Справа № 760/3285/19 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2518/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою, зі змінами та доповненнями, прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ставрополь (РФ), громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 12 квітня 2013 року за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі, який звільнився 16 травня 2016 року умовно-достроково на 2 місяці 1 день, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, судом визнано доведеним, що 14.01.2019 року біля 15 г. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись в торгівельній залі магазину «АТБ», що належить товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (код ЄРДПОУ 30487215) і розташований за адресою: м. Київ, бульвар Чоколовський, 22, вирішив таємно викрасти товари з вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до торгівельних полиць вказаного магазину, звідки, таємно повторно та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав наступне майно: батон вартістю 10 грн. 55 коп., цукор вартістю 10 грн. 75 коп., шоколадки в кількості 3 штук марки «Рошен» молочний з м`ятною нугою вартістю 34 грн.74 коп., батончик «МарсСнікерс» 2 штуки вартістю 64 грн.34 коп., шоколадки в кількості 3 штуки марки «Рошен» молочний з кокосовою нугою, шоколад «Мілка» в кількості 2 штуки вартістю 132 грн. 50 коп., цукерки «Конті Джек» в кількості 1 штука і вартістю 18 грн.33 коп., каша вівсяна «Своя лінія» 19 штук вартістю 64 грн. 98 коп., кава «Якобс Монарх» 1 упаковка, ємністю 200 гр. і вартістю 248 грн. 25 коп., какао на молоці «Яготинське» 1 штука вартістю 13 грн.25 коп., журнал «Загадки и Тайни» 1 штука, вартістю 7 грн. 16 коп., картопляне пюре «Своя лінія» 4 упаковки вартістю 48 грн., чай «Цитрус тропікал манго» 1 штука, вартістю 22 грн. 33 коп., шкарпетки чоловічі «Брестські» 2 штуки вартістю 47 грн.66 коп.,чай «Грінфілд» 1 штука вартістю 32 грн.42 коп., крабові палички «Водний мир» 1 упаковка вартістю 49 грн.08 коп., молоко згущене «Ічня» 1 пакет вартістю 19 грн. 92 коп., шампунь «Пантін Прові» 1 пляшка вартістю 52 грн. 25 коп., торт «Тірамісу» 1 штука вартістю 63 грн. 60 коп., пакет поліетиленовий зі святковою символікою 1 штука вартістю 1 грн.17 коп., а всього на загальну суму 976 грн.02 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_8 з вказаний майном пройшов повз касову зону, не здійснивши розрахунок за товар та направився до виходу із магазину, тим самим намагаючись зникнути з місця вчинення злочину, тобто виконав всі дії, які вважав за потрібне для доведення злочину до кінця.

Однак, обвинувачений ОСОБА_8 не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був викритий працівниками магазину «АТБ» при виході з магазину.

Своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_8 намагався спричинити матеріальні збитки ТОВ «АТБ маркет» на загальну суму 976 грн. 02 коп.

Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі, з урахуванням змін та доповнень, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 5 місяців. В решті вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що відсутність матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушення, на яку послався суд першої інстанції, як на обставину котра зменшує суворість покарання, настала внаслідок виявлення, вилучення та повернення органами досудового розслідування викраденого товару потерпілому, а не волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_8 та його бажання відшкодувати завдані збитки.

Враховуючи викладене, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що для досягнення мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення обвинуваченого необхідно призначити йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України.

Судом першої інстанції також не враховано, що ОСОБА_8 вчинив корисливий злочин проти власності у період непогашеної судимості.

Крім того, під час розгляду апеляційної скарги на вирок суду від 12 березня 2019 року ОСОБА_8 в судове засідання не з`являвся, у зв`язку з чим Київським апеляційним судом було винесено ухвалу від 24 грудня 2019 року про оголошення його в розшук. Тим самим він ухилився від покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

В обґрунтування зазначає, що доводи прокурора в апеляційні скарзі є безпідставними. Захисник вказує, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення вчинене 14 січня 2019 року, тобто більш ніж чотири роки тому. З того часу вся поведінка обвинуваченого свідчить про те, що він усвідомив суспільну небезпеку свого вчинку та став на шлях виправлення. На досудовому слідстві і під час судового розгляду обвинувачений вину визнав, щиро покаявся та співпрацював зі слідством, активно сприяв розслідуванню та встановленню істини у справі, не зловживав процесуальними правами. За час, що минув нових злочинів не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався. На даний час працевлаштований та має постійний дохід, одружився, має на утриманні неповнолітню дитину, є студентом.

Проаналізувавши вищевказані обставини, на думку захисника, можна дійти висновку, про те, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення, та про те. що він не становить небезпеки для суспільства, не має стійкої схильності до вчинення злочинів і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення необґрунтованими, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши та оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст.75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є не тяжким злочином, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується, працює, має на утриманні малолітню дитину. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 буде призначення йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, передбачене санкцією ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та застосуванням звільнення від призначеного основного покарання на підставі ст.75 КК України.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 судимості, саме по собі не перешкоджає застосуванню щодо нього положень ст.75 КК України та не свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, як вірно звертає увагу сторона захисту, кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 у 2019 році, тобто понад три роки тому, він має роботу та будь-які дані про те, що він притягувався за цей час до адміністративної чи кримінальної відповідальності відсутні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 ухилявся від покладених на нього вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року обов`язків, передбачених ст.76 КК України, не знайшли свого підтвердження.

Адже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вказаний вирок було скасовано ухвалою Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 був оголошений в розшук ухвалою від 07 липня 2020 року, проте, з матеріалів провадження вбачається, що він самостійно з`явився до суду апеляційної інстанції після того як дізнався про його розшук. Крім того, ОСОБА_8 та його захисником було надав лист Солом`янського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» у м. Києві від 06.08.2020 №32/31/4048-20, з якого вбачається, що ОСОБА_8 самостійно звертався до органу пробації для постановлення на облік. Однак, в зв`язку з тим, вирок суду до установи не надходив, він не був постановлений на облік.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання не суперечить вимогам закону, воно відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винного і є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, а твердження прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу, зі змінами та доповненнями, прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: