ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1322/23 Справа № 185/5374/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 06.09.2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 170 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці; відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 2 місяця 7 днів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.125 КК України до 170 годин громадських робіт. На момент ухвалення вироку, а саме станом на 23.12.2022 року, ОСОБА_8 відпрацював 112 годин громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, в період відбування покарання за попереднім вироком, а тому положення ст.75 КК України не підлягають застосуванню.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року - виконувати самостійно.

За обставин, викладених у вироку, 19.10.2021 року на виконання до Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшов вирок Павлоградського міськрайонного суду від 06.09.2021 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 170 годин громадських робіт.

26.10.2021 року працівниками Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ознайомлено ОСОБА_8 з порядком та умовами відбування покарання та офіційно попереджено про те, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що від останнього було відібрано пояснення та попередження під особистий підпис.

26.10.2021 року ОСОБА_8 було видане направлення до КП «Затишне місто» м. Павлограда, згідно з яким останній повинен був приступити до відбування покарання з 28.10.2021 року.

Згідно наказу № 586 від 26.10.2021 року КП «Затишне місто» м. Павлограда ОСОБА_8 був прийнятий до дільниці благоустрою на відпрацювання 170 годин громадських робіт по 4 години кожного дня у вільний від основної роботи чи навчання час.

Протягом листопада 2021 року - червня 2022 року, ОСОБА_8 діючи умисно, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків, без поважних причин не з`являвся до КП «Затишне місто» Павлоградської міської ради для відпрацювання громадських робіт: 16, 23 листопада 2021 року; 06, 10, 29 грудня 2021 року; 21, 27 січня 2022 року; 15, 22 лютого 2022 року; 18, 21 квітня 2022 року; 10, 11 травня 2022 року; 21, 22 червня 2022 року; чим допустив ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто допустив 15 неявок на громадські роботи, відпрацювавши 50 годин громадських робіт із 170 призначених, не відпрацювавши 120 годин громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи належним чином ознайомлений із порядком та умовами відбуття покарання у вигляді 170 годин громадських робіт, призначених йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, порядку і умов відбуття покарання, ігноруючи вимоги законодавства, умисно ухилився від покладених на нього обов`язків, не з`явився на відпрацювання громадських робіт до КП «Затишне місто», чим ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, призначених йому Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області, тобто вчинив правопорушення проти правосуддя.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року до покарання у виді 170 годин громадських робіт. Вказане покарання на час ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений не відбув.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив до відбуття покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року.

Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 фактично проігнорував вимоги ч.1 ст.71 КК України, та призначив покарання без її застосування, при цьому застосувавши ст.75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, та у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінального правопорушення, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.389 КК України, у виді арешту з реальним його відбуттям, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, п.4 ч.2 ст.72 КК України.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_8 відбув призначене йому покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2021 року, що підтверджується листом Павлоградського РВ Філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області від 29.03.2023 року № 21/20/1138-23/1, наданого на запит суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, обставина, яка була підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України, - відпала, що узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року (справа № 243/7758/20), а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4