Номер провадження: 11-кп/813/850/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 у кримінальному провадженні №0000497, внесеному до ЄРДР 09.07.2022 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, раніше зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , наразі без офіційного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-24.10.2005 Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 20.12.2007 звільненого умовно-достроково постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2007 на не відбутий строк 10 місяців 9 днів;

-13.11.2008 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України із частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.10.2005 до 3 років 10 місяців позбавлення волі, звільненого 05.06.2012 у зв`язку із відбуванням строку покарання;

-05.08.2014 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 05.08.2014;

-20.01.2015 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2, ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 05.05.2017 у зв`язку із відбуванням строку покарання;

-16.11.2017 Київським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. З, ст. 185 ч. 2, ст. 150 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 395 КК України до 6 місяців арешту;

-27.03.2019 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту;

-18.06.2019 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст.70 КК України було частково приєднано покарання невідбуте за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.03.2019 та Київського районного суду м. Одеси від 16.11.2017 до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого у зв`язку із відбуванням строку покарання 29.07.2019;

-22.10.2019 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 23.10.2020 у зв`язку із відбуванням строку покарання;

- 25.11.2020 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст.70 КК України визначено до відбуття остаточне покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік і 9 місяців. Ухвалою 16.04.2021 Малиновського районного суду м. Одеси звільненого 26.04.2021 від відбування покарання із місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 17 днів;

- 10.09.2021 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 81, ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2020 та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців;

- 09.11.2022 засуджений вироком Київського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік та 6 місяців;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 09.07.2022.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що будучи востаннє раніше судимим 09.11.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та під час незнятої та непогашеної судимості вчинив новий умисний корисливий злочин.

Так, 09.07.2022 приблизно о 16 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до торгівельного приміщення гіпермаркету «Фоззі», що належить ОФ ТОВ «Експансія», , що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Середня 83А.

Перебуваючи в даному торгівельному приміщенні, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, взяв з вішалки, що стояла в приміщенні наступні речі: 1) Футболка Crusader Men Life is Moving p-p S к-p джинс, Арт. 03582244/103S, синього кольору, штрих-код №942, вартістю 249, 17 грн; 2) Футболка Crusader Men Life is Moving p-p XXL к-p джинс, Арт. 03582244/103XXL, синього кольору, штрих-код №966, вартістю 249, 17 грн; 3) Футболка Imperial 190 World Map p-p XL к-p білого кольору, Арт. 11500102/104XL, штрих-код №154, вартістю 232, 50 грн; 4) Футболка Pioneer Women Bom to fly p-p S к-p білого кольору, Арт. 03579102/110S, штрих-код №741, вартістю 265, 83 грн; 5) Рушник кухонний зеленого кольору, Арт. 807226, штрихкод №553, вартістю 37, 42 грн, які поклав до кошика для продуктів.

Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непоміченими, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, повторно, в умовах воєнного стану, запровадженого з 07.03.2022 - Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022; з 26.03.2022 - Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022; з 25.04.2022 - Указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України №2212-ІХ від 21.04.2022; з 25.05.2022 - Указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України №2263-ІХ від 22.05.2022, поклав вказані речі до свого рюкзака, який був у нього за спиною та закрив його.

В подальшому ОСОБА_8 разом з вказаними речами направився до касової зони гіпермаркету, де не розрахувавшись за вказані речі, пройшов касову зону та зону контролю гіпермаркету. Таким чином, в подальшому ОСОБА_8 отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення вказаного злочину потерпілому ОФ ТОВ «Експансія», , заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1034,09 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосуванню закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке останній скоїв до ухвалення попереднього вироку, а тому суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того в порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку суд не вказав про зарахування у строк покарання строк покарання відбутого ОСОБА_8 за попереднім вироком.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання за даним вироком, шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Доповнити резолютивну частину вироку положенням про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ст. 72 КК України у строк відбування покарання за даним вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 призначив остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, які скоєні 14.10.2021, 15.10.2021 та 23.10.2021.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог статей 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - зміні, шляхом застосування при призначені ОСОБА_8 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 у кримінальному провадженні №0000497, внесеному до ЄРДР 09.07.2022 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку положенням про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ст. 72 КК України у строк відбування покарання за даним вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4