Житомирський апеляційний суд
Справа №287/987/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження №0000036 від 06.06.2021 за апеляційною скаргою прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2022 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмелівка, Олевського р-ну, Житомирської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

(в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, вирок Олевського районного суду Житомирської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 раніше було засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову винесеним вироком до покарання, що належить відбувати реально то складання чи поглинання призначених покарань не допускається і кожен вирок виконується самостійно.

Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом зарахування частково невідбутого покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, де початок відбування строку покарання встановлено рахувати з моменту затримання обвинуваченого.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної судово-товарознавчої експертизи у розмірі 2059,32 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, 05.06.2021, близько 01 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Олевськ, Коростенського району (Олевської ОТГ), Житомирської області, знаходячись по вул. Промисловій, вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке б становило для нього матеріальну цінність. Проходячи повз домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна останньої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 без розриву в часі підійшов до паркану, яким огороджено подвір`я домоволодіння, відкрив металеву хвіртку та проник на територію домоволодіння. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей гаражу підвальної цегляної будівлі господарського призначення, де виявив велосипед торгівельної марки «МcКеnziе» темно-сірого кольору, ідентифікаційний номер « НОМЕР_1 », вартістю 4420 гривень 00 копійок, який умисно, таємно викрав, в подальшому залишивши місце вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився за власним розсудом, завдавши матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму.

В ніч з 21.06.2021 року на 22.06.2021 року в невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке б становило для нього матеріальну цінність. Проходячи повз домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлений па темне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаються непоміченими - ОСОБА_7 , підійшов до домоволодіння ОСОБА_11 , а саме до дерев`яної хвіртки, в подальшому відчинив її та таким чином потрапив па територію домоволодіння. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_7 підійшов до одного із вікон будинку. В подальшому за допомогою власної фізичної сили ОСОБА_7 витягнув віконну шибку та через вікно потрапив всередину будинку, де на підлозі виявив речі, які належать ОСОБА_11 , а саме: зварювальний апарат марки «Протон», моделі ИСА-230С, серійний номер НОМЕР_2 , вартістю 1834 гривні 16 копійок, шліфувальну машинку (болгарка) марки «Makitа», моделі GA5030, серійний номер 1529609К, вартість якої становить 1260 гривень 24 копійки, електричну дриль марки «Sturm», моделі ІD2190, серійний номер OR-UK171205ІD/1948, вартістю 890 гривень 37 копійок, які умисно, таємно викрав, в подальшому залишивши місце вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 3984 гривні 77 копійок.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п.23, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, відповідно до висновку Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні №51-717 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від покарання із випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На переконання апеляційного суду, вказаних вимог закону та роз`яснень постанови Пленуму ВСУ суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, вироком Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину 22.12.2021 року, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком впродовж трьох років.

ОСОБА_7 05.06.2021 та в ніч з 21.06.2021 на 22.06.2021 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України, за що вироком Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового зарахування невідбутої частини покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що оскільки ОСОБА_7 було засуджено за попереднім вироком суду із застосуванням ст.75 КК України, а за знову винесеним вироком до покарання, що належить відбувати реально то складання чи поглинання призначених покарань не допускається і кожен вирок виконується самостійно.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягають задоволенню.

Між тим, не заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора про самостійне виконання вироку Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком впродовж трьох років, оскільки як видно з матеріалів кримінального провадження вироком Олевського районного суду Житомирської області від 28.11.2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, та покладено на нього відповідно до ст.76 КК України такі обов`язки.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 13.02.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_12 вирок Олевського районного суду Житомирської області від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначення остаточного покарання.

Ухвалено вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавленні волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Олевського районного суду від 24.05.2022 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таким чином, ОСОБА_7 за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 28.11.2022 року було призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року, а тому колегія суддів повторно не може вирішувати питання про призначення обвинуваченому покарання з врахуванням вироку Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року, або вирішувати питання про його виконання.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити, виключивши з нього посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: