ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/960/23 Справа № 203/2581/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001062 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14.12.2021 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту;

2) 14.06.2022 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2021 і остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. 08.08.2022 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок змінено та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2021 та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

3) 02.11.2022 Кіровський районний суд м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано призначене покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2022, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08.08.2022 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді одного року та шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 02.11.2022, остаточно призначено покарання у вигляді одного року та семи місяців позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не застосовувалась.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 19.08.2021 по 26.01.2022 та строк відбутого покарання за вироками Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2022 та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2022.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишено без розгляду. Роз`яснено ОСОБА_9 право на звернення з позовом в порядку цивільного судочинства.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 314 гривень.

За обставин встановлених судом першої інстанції.

24.04.2019, приблизно о 12:30 годині, більш точний час не встановлений, ОСОБА_10 прибув до квартири АДРЕСА_2 , яку заздалегідь винайняв у ОСОБА_11 , яка в свою чергу орендувала вказану квартиру у ОСОБА_9 , та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, визначив предмети побутової техніки та побуту, які знаходились у вищевказаній квартирі предметом свого злочинного посягання.

Далі, ОСОБА_7 , 24.04.2019 приблизно о 20:00 годині, точний час не встановлений, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, а саме: телевізор «SAMSUNG» модель CS- 15K2Q, S/N 39ТТВ00154В вартістю 1500 гривень, чайник чорно-сірого кольору «ELENBERG» s/n 040, вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність моделі, міні холодильник «Daewoo FR-064R», вартістю 800 гривень, мікрохвильову піч «RAINFORD», вартість якої не надалось можливим встановити через відсутність моделі, пральну машинку «Candy», білого кольору, вартість якої не надалось можливим встановити через відсутність моделі, бойлер «Gorenje», білого кольору, вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність моделі, дзеркало для ванної кімнати, вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність моделі, унітаз «Colombo», вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність моделі, душовий шланг з ручною лійкою «Industrias mateu», вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність моделі, штори коричневого кольору в кількості 2 штуки, вартість яких не надалось можливим встановити через відсутність даних щодо матеріалів виготовлення, ширини та довжини, глиняні чашки, коричневого кольору, в кількості 2 штуки, вартість яких не надалось можливим встановити через відсутність даних щодо виробника, тарілку скляну прозору, вартість якої не надалось можливим встановити через відсутність даних щодо виробника, продовжувач з трьома розетками білого кольору, вартість якого не надалось можливим встановити через відсутність даних щодо виробника та довжини, три дивані подушки та дві диванні подушки 0,80*0,80 м, вартість яких не надалось можливим встановити через відсутність даних щодо виробника та матеріалу виготовлення, яке належить потерпілій ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2300 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 26.04.2019, приблизно о 20:00 годині, більш точний час не встановлений, прибув до квартири АДРЕСА_3 , яку заздалегідь винайняв у потерпілої ОСОБА_12 , та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, визначив предмети побутової техніки та побуту, які знаходились у вищевказаній квартирі предметом свого злочинного посягання.

Далі, ОСОБА_7 , 27.04.2019 приблизно о 04:00 годині, точний час не встановлений, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, а саме: телевізор «SAMSUNG» чорно- сірого кольору модель CS-21Z45ZGQ, S/N 18639ТРВ05689А вартістю 1924 гривень, газову панель «Hotpoint - Aristo» білого кольору, вартістю 2398,20 гривень; мікрохвильову піч «SAMSUNG» білого кольору, вартістю 1008 гривень, сковорідку металеву чорного кольору «ITERNA» вартістю 154 гривні, коричневу глиняну вазу з двома ручками на якій зображені квіти синього кольору, вартість якої встановити не надалось можливим, дві наволочки на подушки розмірами приблизно 1,20x1 м, із візерунком у вигляді американського прапору США на одній стороні та іншій, простирадло на двоспальне ліжко із візерунком у вигляді американського прапору США розмірами приблизно 2,5x1,5м, вартість яких встановити не надалось можливим, яке належить потерпілій ОСОБА_12 .. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 5 484 гривні 20 копійок.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані:

- за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);

- за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин просить вказаний вирок суду в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та звільнення останнього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді одного року та шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 02.11.2022, остаточно призначити покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Сторона обвинувачення акцентує, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжного злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як слідує з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, сторона обвинувачення вбачає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, які ним скоєно 24.04.2019 та 27.04.2019.

Водночас, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2022 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (діяння від 25.04.2022).

Таким чином прокурор стверджує, що з урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом таємного викрадення чужого майна від 24.04.2019 не минули, оскільки перебіг давності переривався вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, суд першої інстанції, передчасно прийняв рішення про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, що на думку прокурора призвело неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просили їх задовольнити.

Потерпілі до суду не з`явилися. Клопотань про розгляд за їх участю не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за відсутністю потерпілої сторони.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (т. 2 а.к.п. 22) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Частина третя цієї ж статті передбачає, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 24.04.2019.

Водночас, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 14.12.2021 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - діяння від 31.03.2021 (т. 2 а.к.п. 15-18), вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2022 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - діяння від 25.04.2022 (т. 2 а.к.п. 12), вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 02.11.2022 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - діяння від 19.08.2021 (т. 2 а.к.п. 13-14).

Тому, судом першої інстанції невірно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, внаслідок чого останнього було звільнено від призначеного покарання у виді арешту строком на шість місяців за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому на підставі вимог ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України покарання з реальним відбуттям без звільнення від відбування призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на підставі ст.ст. 50,65 КК України, суд враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України належать до кримінального проступку та нетяжкого злочину, вину в яких він визнав, щиро покаявся, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивну.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка раніше не судима.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є особою, яка тричі судима згідно копій вироків: Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14.12.2021 (т. 2 а.к.п. 15-18), Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2022 (т. 2 а.к.п. 15), Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 02.11.2022 (т. 2 а.к.п. 13-14).

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, та обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції з реальним його відбуттям без звільнення від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України та із застосуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненим кримінальним правопорушенням, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, а також положеннями ст. 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України - в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 наступне покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 02.11.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4