Справа № 991/4529/22
Провадження 1-кс/991/4546/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_15,

(далі - слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_16,

представників скаржників (адвокатів) ОСОБА_17, ОСОБА_18,

прокурора ОСОБА_19,

розглянувши в відкритому судовому засіданні скарги адвоката ОСОБА_17 - представника акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» (АТ «ЗЗФ») та акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (АТ «НЗФ») - на постанови від 22.09.2022 прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) ОСОБА_19 про відмови у визнанні потерпілими в кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017,

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис провадження.

11.10.2022 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_17 - представника акціонерного товариства АТ «ЗЗФ» на постанову від 22.09.2022 прокурора-начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОГП ОСОБА_19 про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209, для розгляду якої відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) протоколом автоматичного визначення слідчого судді в судовій справі №991/4529/22 (провадження 1-кс/991/4546/22) визначено слідчого суддю ОСОБА_15

12.10.2022 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_17-представника АТ «НЗФ» на постанову від 22.09.2022 прокурора-начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОГП ОСОБА_19 (далі-прокурор) про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209, для розгляду якої відповідно до частини 3 статті 35 КПК протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду в судовій справі №991/4576/22 (провадження 1-кс/991/4594/22) визначено слідчого суддю ОСОБА_15

Ухвалою слідчого судді ВАКС від 13.10.202 об`єднано в одне судове провадження із присвоєнням єдиного унікального номера судової справи №991/4529/22 (провадження 1-кс/991/4546/22) матеріали судової справи №991/4529/22 (провадження 1-кс/991/4546/22) щодо розгляду скарги адвоката ОСОБА_17 в інтересах АТ «ЗЗФ» на постанову прокурора від 22.09.2022 про відмову у визнанні потерпілим із матеріалами судової справи №991/4576/22 (провадження 1-кс/991/4594/22) щодо розгляду скарги адвоката ОСОБА_17 (далі - скаржник) в інтересах АТ «НЗФ» на постанову прокурора від 22.09.2022 про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209.

Судовий розгляд скарг проведено 14.10.2022 з перервами до 19.10.2022, 26.10.2022 та 31.10.2022./

2. Короткий зміст скарг та позицій учасників судового провадження.

2.1. Скаржник в обох скаргах, які є практично ідентичними, просив: 1) поновити строк на оскарження постанови від 22.09.2022 про відмову у визнанні АТ «ЗЗФ» потерпілим у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209 та відкрити провадження по даній скарзі; 2) скасувати постанови від 22.09.2022 про відмову у визнанні АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ» потерпілими, винесену процесуальним керівником - начальником п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОГП ОСОБА_1 у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209, обґрунтовуючи зокрема таким:

«Слідчою групою детективів Національного антикорупційного бюро (НАБУ) під процесуальним керівництвом прокурорів САП ОГП проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209 за фактом зловживання службовими особами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК) за підозрою ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК.

Акціонерне товариство «Запорізький завод феросплавів» (до 02.05.2018 - Публічне акціонерне товариство «Запорізький завод феросплавів») та акціонерне товариство «Нікопольський завод феросплавів» (до 17.08.2018 - Публічне акціонерне товариство «Нікопольський завод феросплавів») залучено у порядку статті 55 КПК як потерпілих у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209.

На підставі поданої АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ» відповідної заяви за згідно з положеннями статті 55 КПК, процесуальним керівником у кримінальному провадженні прийнято рішення про залучення АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ» як потерпілих до кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209, про що повідомлено товариства листом ГПУ №06-18042-17 від 10.12.2018 та вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ».

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні встановлено, що Голова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_8 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , під контролем та з відома невстановлених організаторів вчинення злочину, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій (далі - ГК ТЕС), з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03.03.2016 постанову №289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго».

ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за пособництва ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісією необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року, досягли поставленої злочинної мети та зробили можливим одержання впродовж вищезазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, внаслідок завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП, у зв`язку із включенням до індикативної ціни вугілля вартості необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 18 868 148 667,62 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між ГК ТЕС, що спричинило тяжкі наслідки.

08.08.2019 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

11.10.2019 АО «ІСУ ЛОЄРС» в інтересах АТ «ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ» подано цивільний позов у кримінальному провадженні про стягнення збитків, які завдані завищенням вартості електроенергії, у розмірі 210 682 516,13 грн (за період з травня 2016 року по грудень 2017 року.

27.08.2020 старшим групи прокурорів САП ОСОБА_20 винесено постанову про закриття в частині повідомлення про підозру ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; за фактом вчинення вищезазначеного злочину з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За результатами розгляду скарги представника потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів», 27.10.2020 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду ОСОБА_21 постановлено ухвалу у справі № 991/7670/20, якою скасовано постанову прокурора ОСОБА_20 від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження в повному обсязі як незаконне і необґрунтоване.

В подальшому, рішенням Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18.11.2020 вказану ухвалу слідчого судді залишено без змін.

Проте, всупереч встановленим слідчим суддею під час розгляду скарги порушенням норм матеріального та процесуального права при винесенні прокурором постанови від 27.08.2020, прокурор ОСОБА_22 свідомо знехтував покладеними на нього процесуальними обов`язками та двічі, 21.01.2021 і 09.04.2021, повторно закрив кримінальне провадження № 0000209 з аналогічних підстав.

25.01.2021 і 15.04.2021 відповідно, прийняті прокурором ОСОБА_20 процесуальні рішення скасовані прокурором вищого рівня - першим заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 як незаконні та необгрунтовані.

В подальшому, незважаючи на доведеність, на нашу думку, винуватості перелічених осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, підтверджених зібраними стороною обвинувачення численними доказами. 20.05.2021 вже іншим процесуальним керівником у кримінальному провадженні - старшим прокурором групи прокурорів - прокурором САП ОСОБА_23, прийнято повторне рішення про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 па підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановлеиням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.

За результатами розгляду скарги представника потерпілого АТ «ЗФЗ» на це рішення, Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_24 від 13.10.2021 вказану постанову залишено в силі. Проте, за результатами розгляд/ апеляційних скарг потерпілих рішенням Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022 вказану ухвалу слідчого судді скасовано як незаконну.

В результаті вищевказаного, постановою керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 22.09.2022 оскаржена постанова прокурора ОСОБА_23 про закриття кримінального провадження була також скасована як незаконна та необгрунтована.

Проте, одночасно з цим, новим процесуальним керівником - прокурором САП ОСОБА_19 із незрозумілих підстав, всупереч прийнятим раніше рішенням інших процесуальних керівників САП та в порушення встановленого КПК України порядку, 22.09.2022 винесено постанову про відмову у визнанні АТ «ЗФЗ» потерпілим (надалі - постанова).

З прийнятим процесуальним рішенням прокурора САП ОСОБА_19 потерпіла сторона категорично не погоджується, вважаємо винесену постанову незаконною, невмотивованою, необгрунтованою та такою, що суперечить фактичним обставинам, що доведені органом досудового розслідування і підтверджені відповідними доказами - матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і иеупереджепо дослідити обставини кримінального провадження, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. ст. 55, 110 КПК України постанова про відмову у визнанні потерпілим має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленими матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, доводи потерпілих та відповіді на всі поставлені ними питання, які вказують на наявність очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, - що е однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу, зокрема потерпілих.

Однак, очевидно, що вказані вимоги КПК України були проігноровані прокурором САП ОСОБА_19, який допустив формалізм, необ`єктивність, недбалість та однобічність при винесенні оскаржуваного процесуального рішення про відмову у визнанні потерпілим, а його постанова від 22.09.2022 є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та такою, що підлягає скасуванню, з огляду на зазначені нижче доводи».

Далі скаржник, поряд з іншим, зазначив таке:

1) В постанові прокурором помилково констатовано, що основною підставою для винесення стала відсутність «очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про залучення до провадження як потерпілого подана АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ», яка у подальшому прийнята стороною обвинувачення, підтверджує завдання виключно вказаній юридичній особі матеріальної шкоди (збитків) кримінальним правопорушенням.

Вказане прокурором формулювання немає нічого спільного з положеннями частини 5 статті 55 КПК, де чітко регламентовано підставу для прийняття відповідного рішення, а саме: «За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді».

Однак, прокурор в оскаржуваній постанові жодного разу не посилається на те, що на його думку, АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ» взагалі не завдано шкоди вказаним кримінальним правопорушенням.

Також, вказане твердження прокурора абсолютно не відповідає суті заяви та цивільного позову АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ», а також фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки повністю спростовується зібраними в ході розслідування доказами, зокрема, й долученими потерпілою стороною висновками експертиз та досліджень. Адже, у цих документах встановлено, що вчиненим кримінальним правопорушенням завдано прямої шкоди як державним інтересам, так і безпосередньо непобутовим споживачам електроенергії (до кола яких і належить АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ»).

Зазначена прокурором підстава для винесення оскаржуваної постанови суперечить положенням статті 364 КК, адже за її змістом не виключається можливість завдання шкоди одночасно як державним чи громадським інтересам, так і інтересам окремих фізичних або юридичних осіб»;

2) Наявність у АТ «ЗЗФ» та АТ «НФЗ» відповідного статусу потерпілого була неодноразово предметом дослідження слідчих суддів при здійсненні ними судового контролю у ході досудового розслідування кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209, що підтверджується такими судовими рішеннями:

- Ухвала від 27.10.2020 слідчого судді ВАКС ОСОБА_21 у справі № 991/7670/20/20 про скасування постанови від 27.08.2020 прокурора ОСОБА_20 про закриття кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209;

- Ухвала слідчого судді ВАКС ОСОБА_21 від 04.03.2021 у справі № 991/1127/21;

- Ухвала слідчого судді ВАКС ОСОБА_24 від 13.10.2021 у справі № 991/3849/21 та багатьма іншими;

3) Прокурор в порушення вимог статті 94 КПК при винесенні оскаржуваної постанови не здійснив оцінки доказів, здобутих у ході досудового розслідування, на предмет підтвердження/спростування факту завдання шкоди потерпілому.

Прокурором взагалі не враховано ряд доказів, які були надані потерпілими, долучені до матеріалів кримінального провадження та які безпосередньо підтверджують необгрунтованість застосування формули ціноутворення на вугілля в Україні та встановлюють наявність збитків, спричинених внаслідок її застосування, а саме:

- Заява АТ «ЗЗФ» вих. № 1/8 від 19.11.2018 про залучення як потерпілого до кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209 та заява АТ "НФЗ" вих. № 20-18.11.20/32-6601/40-16 від 20.11.2018 про залучення як потерпілого до кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209 та відповідь ГПУ № 06-18042-17 від 10.12.2018 про таке залучення ;

- Цивільний позов АТ «ЗЗФ» та АТ "НФЗ" та лист-повідомлення НАБУ № 0432-142/40624 від 20.11.2019 і лист-повідомлення НАБУ № 0432-142/40621 від 20.11.2019 про їх долучення до кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209;

- Висновки експертних економічних досліджень № 1031/36901 та № 1031/36801 від 08.10.2019 про розмір збитків ПАТ «Запорізький завод феросплавів» з додатками;

- Висновки спеціаліста (аудитора) щодо операцій з придбання електроенергії АТ «ЗЗФ» за період 01.05.2016-30.06.2019 (вих. № 12/01-2021-ТП_1 від 12.01.2021) та щодо операцій з придбання електроенергії АТ «НЗФ» за період 01.06.2016-30.06.2019 (вих. № 12/01-2021-ТП_2 від 12.01.2021), виконані сертифікованим аудитором ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека», який був долучений та міститься у матеріалах кримінального провадження від 24.03.2017 №0000209;

- Висновки експерта № 06-21 від 02.08.2021 та № 05-21 від 18.06.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи судовим експертом ОСОБА_9 ;

- Висновок експертного економічного дослідження № 1031/35001 від 23.09/2019 про розмір збитків ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" з додатками;

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209 встановлено, що вищеописані злочинні дії уможливили одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, що завдало матеріальної шкоди (збитків) постачальникам (споживачам) електричної енергії внаслідок завищення прогнозованої та, як наслідок, фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП та надмірної сплати грошових коштів постачальниками (споживачами), у зв`язку із включенням у вартість енергетичного вугілля необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки на усі обсяги використання, у сумі 18 868 148 667,62 грн, що спричинило тяжкі наслідки, відповідальність за що передбачена частиною 2 статті 364 КК;

Для проведення розрахунку розміру завданих збитків судовим експертом ОСОБА_10 проведено дослідження із застосуванням методів документальної та нормативної перевірки і співставлення наданих на дослідження документів відповідно до Методики "Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведені судово-економічних експертиз", реєстраційний код з Реєстру методик проведення судових експертиз - 11.0.08.

Згідно з висновком № 1031/36081 експертного економічного дослідження, який складено 08.10.2019, розмір завданих збитків ПАТ «ЗЗФ» внаслідок придбання електричної енергії за Договором від 30.10.2012 № 9013/02 за період з червня по грудень 2017 року за завищеною ціною складає 54 618 894,01 грн (без ПДВ) за умови, що прогнозована оптова ринкова ціна електроенергії була завищена. Згідно з висновком № 1031/36901 експертного економічного дослідження, який складено 08.10.2019, розмір збитків ПАТ «ЗЗФ» внаслідок придбання електричної енергії за Договором про постачання електричної енергії від 01.11.2012 № 3 за період з травня 2016 по травень 2017 року за завищеною ціною складає 156 063 622,12 грн (без ПДВ) за умови, що прогнозована оптова ринкова ціна електроенергії була завищена.

Таким чином, внаслідок вчинення кримінального правопорушення АТ «ЗЗФ», як споживачу електричної енергії, завдано майнову шкоду у розмірі 210 682 516,13 грн (54 618 894,01 грн+156 063 622,12 грн).

Згідно з висновком № 1031/35001 експертного економічного дослідження, який складено 23.09.2019, розмір завданих збитків ПАТ «НЗФ» внаслідок придбання електричної енергії за Договором від 20.11.2006 № 163/1/5526 за період з травня 2016 по грудень 2017 року за завищеною ціною складає 355 643 095,93 грн (без ПДВ) за умови, що прогнозована оптова ринкова ціна електроенергії була завищена.

Таким чином, внаслідок вчинення кримінального правопорушення АТ «НЗФ», як споживачу електричної енергії, завдано майнову шкоду у розмірі 355 643 095,93 грн (за період з травня 2016 року по грудень 2017 року);

В обґрунтування рішення прокурором зазначено, що матеріали кримінального провадження не містять підтвердження факту отримання та реєстрації заяви АТ «ЗЗФ» та АТ "НФЗ" Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, вважаючи це порушення вимог статті 5 Закону України «Про звернення громадян».

2.2. В судових засіданнях представники скаржників (адвокати) ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтримали скарги і просили їх задовольнити, вважаючи незаконними постанови прокурора від 22.09.2022 про відмови у визнанні потерпілими, та зазначивши, що у 2018 році АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» вже було правомірно визнано потерпілими у кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209. Щодо ухвали Апеляційної палати ВАКС (АП ВАКС) від 21.09.2022 у справі 991/3845/21, в якій констатовано помилковість їх статусу потерпілого у даному кримінальному провадженні, зазначили, що колегія суддів розглянула лише частину матеріалів, а питання статусу потерпілих досліджувалось не в контексті вимог даної скарги на постанову про закриття провадження. Також 19.10.2022 слідчий суддя постановив ухвалу, яка була занесена в журнал судового засідання, щодо поновлення пропущеного з поважних причин на 1 день строк подання скарги в інтересах АТ «ЗЗФ» відповідно до статті 117 КПК.

Прокурор САП ОГП ОСОБА_19 в судових засіданнях заперечив проти скарг та просив відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що постанови від 22.09.2022 прийняті ним в межах повноважень та що КПК не передбачає строку розгляду заяв про залучення як потерпілого, й крім того, що ухвала АП ВАКС від 21.09.2022 у справі 991/3845/21 є обґрунтованою і в ній уже досліджувались обставини, які вирішуються в даній судовій справі, зокрема щодо статусу потерпілих, також надавши письмове заперечення на скарги, де зокрема стверджував таке:

1) На цей час, за результатами розслідування кримінального провадження, після проведення оцінки та достатності зібраних під час досудового розслідування доказів для складання обвинувального акту, прокурором у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. ст. 36, 283, 290 КПК України прийнято рішення про його завершення.

Встановлено, що 10.12.2019 листом прокурора у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_28 від 10.12.2018 № 06-18042-17 направленого на адресу АТ «Запорізький завод феросплавів», останніх повідомлено про залучення до провадження в якості потерпілої сторони, представнику якого в цей же день прокурором вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого. Аналогічно, 10.12.2019 листом прокурора у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_28 від 10.12.2018 № 06-18042-17 направленого на адресу АТ «Нікопольський завод феросплавів», останніх повідомлено про залучення до провадження в якості потерпілої сторони, представнику якого в цей же день прокурором вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Разом з тим, матеріали провадження не містять підтвердження факту отримання та реєстрації заяв Товариств Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора;

2) Встановлено, що 08.08.2019 кримінальному провадженні громадянам ОСОБА_2 , ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК.

З повідомлених підозр вищевказаним особам, останні підозрюються у зловживанні службовим становищем, а саме в умисному з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби за попередньою змовою групою осіб, внаслідок чого державним та громадським інтересам спричинено тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК;

3) За змістом частини 5 статті 55 КПК предметом перевірки набуття Товариствами статусу потерпілого у кримінальному провадженні, є в тому числі сутнісна оцінка відповідності вказаних осіб такому статусу.

У контексті статті 55 КПК і частини 2 статті 364 КК для висновку щодо процесуального статусу Товариств у кримінальному провадженні як потерпілих необхідно перевірити не тільки формальну процедуру його набуття (заяву про визнання потерпілим, пам`ятку про права і обов`язки, тощо), а й саму сутність такого статусу, зокрема, чи є розслідуване зловживання владою або службовим становищем підозрюваними в причинному зв`язку з заподіянням тяжких наслідків у формі матеріальної шкоди Товариствам, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

З огляду на характер інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення та предмету доказування у кримінальному провадженні стороною обвинувачення призначалися експертизи стосовно заподіяння шкоди як обов`язкової ознаки злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК.

Згідно висновку експерта від 15.07.2019 № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України використання формули «Роттердам+» завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів гривень. Відомості, викладені в довідках спеціаліста (детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам, підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213.

Відповідно до висновку судових експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 на поставлені питання щодо заподіяння шкоди у даному кримінальному провадженні, останні відповіли, що це не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе.

Згідно висновку судового експерта №1041/46701 від 24.09.2020 документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості, відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України протягом періодів з травня 2016 року до грудня 2017 року та із січня 2018 року до червня 2019 року на майже 40 млрд грн.;

4) Крім експертиз, проведених за рішенням органу досудового розслідування, прокурора, у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертних досліджень за ініціативою Товариств.

Відповідно до економічних досліджень від 23.09.2019 та від 08.10.2019, складених експертом ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ», які проводилися за ініціативою Товариств, визначено розмір збитків, завданих останнім кримінальним правопорушенням.

Отже, висновки експертиз чи економічних досліджень залежно від суб`єкта їх призначення (замовлення) містять або узагальнені відомості про витрати споживачів без їх конкретизації або в них наголошується на наявності чи відсутності збитків конкретних споживачів - АТ «Запорізький завод феросплавів» та АТ «Нікопольський завод феросплавів».

У контексті даного кримінального провадження підлягали встановленню й доказуванню, зокрема, обставини завдання шкоди державним чи громадським інтересам, а не інтересам окремих юридичних чи фізичних осіб;

5) Системний аналіз положень статей 91 та 242 КПК, 364 КК вказує на неналежність до даного кримінального провадження тих експертних висновків, які містять відповіді на питання, що перебувають поза межами обставин, які підлягають доказуванню, тобто тих висновків,

які вказують на наявність чи відсутність збитків у конкретних споживачів.

З урахуванням викладеного, вважаю доводи представника Товариств щодо належності підприємств до числа невизначеного кола споживачів, яким завдано шкоду кримінальним правопорушенням і наявності статусу потерпілого, що підтверджується відповідними процесуальними документами, наявних в матеріалах кримінального провадження, є не об`єктивними та свідчать про вибірковий підхід встановлення обставин, що підлягають доказуванню.

За змістом положень статті 364 КК не виключається можливість завдання шкоди одночасно як державним чи громадським інтересам, так і інтересам окремих фізичних або юридичних осіб.

Однак, обставини завдання такої шкоди, її вид і розмір мають бути предметом відповідного досудового розслідування.

Матеріали провадження не містять відомостей, які б вказували, що обставини завдання шкоди безпосередньо Товариствам є предметом досудового розслідування;

6) Предмет інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення, яким шкода, за версією сторони обвинувачення, завдана саме державним чи громадським інтересам без визначення конкретних споживачів виключає можливість залучення до кримінального провадження окремих юридичних чи фізичних осіб, оскільки це суперечило б окресленим в статті 2 КПК завданням кримінального провадження стосовно досудового розслідування і судового розгляду.

Адже залучення в якості потерпілих окремих фізичних чи юридичних осіб, яким завдано шкоду, враховуючи чисельність споживачів електричної енергії в Україні, унеможливлює будь-яке досудове розслідування чи судовий розгляд кримінальної справи.

Такий підхід суперечить принципам розумності й справедливості правовідносин у державі й суспільстві.

Глава 82 ЦК, серед іншого, та статті 1173-1175 ЦК, регламентують порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями органів влади, посадових осіб таких органів. Відповідно до вказаних норм така шкода відшкодовується державою, а не службовою особою. За умови визнання особи винною, після відповідного відшкодування, держава отримає право зворотної вимоги до такої особи (стаття 1191 ЦК).

Тому в контексті даного кримінального провадження, з огляду на визначений органом досудового розслідування елемент складу кримінального правопорушення - шкода державним чи громадським інтересам, саме вказаний підхід до сутнісного розуміння статусу потерпілого і порядку відшкодування шкоди при її наявності є обґрунтованим;

До аналогічних висновків прийшла колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, висловлених в ухвалі від 21.09.2022, переглядаючи апеляційні скарги, подані поряд з іншими адвокатом ОСОБА_29 в інтересах Товариств на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні скарг на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 5 частини 1 статті 303 КПК передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою.

3.2. Відповідно до статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 статті 7 КПК, зокрема, визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать законність, зміст чого розкриває стаття 9 КПК, згідно із частиною 2 якої прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. При цьому частиною 3 статті 7 КПК визначено, що зміст та форма кримінального провадження в умовах воєнного стану повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині 1 цієї статті, з урахуванням особливостей здійснення кримінального провадження, визначених розділом ІХ-1 цього кодексу.

Частини 2 і 6 статті 22 КПК розкривають зміст однієї з засад кримінального провадження-змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а саме, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

3.3. Відповідно до частин 1-5 статті 55 КПК, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Частиною 1 статті 60 КПК визначено, що заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Частиною 1 статті 128 КПК визначено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

За змістом наведених норм, КПК чітко визначає, що безумовною підставою для набуття будь-якою особою (зокрема й юридичною) статусу потерпілого у кримінальному провадженні є факт реального та безпосереднього завдання їй шкоди кримінальним правопорушенням, що дає право вимоги відшкодування такої шкоди в порядку цивільного судочинства в межах кримінального провадження за умови доведення такого факту належними та допустимими доказами.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Окрім того, частиною 3 статті 110 КПК визначено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. При цьому, постанова слідчого, дізнавача, прокурора повинна відповідати вимогам частин 5, 6 статті 110 КПК, згідно із якою постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

3.4. Судовим розглядом встановлено, що 08.08.2019 в кримінальному провадженні від 24.03.2017 №0000209 ОСОБА_2 та ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК, а ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК.

Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) cуб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Частина 1 статті 364 КК визначає кримінальним правопорушенням зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а частина 2 статті 364 визначає кваліфікуючу ознаку - завдання тяжких наслідків.

Тобто зловживання владою або службовим становищем визнається кримінальним правопорушенням лише за наявності таких ознак в їх сукупності:1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. При цьому обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Пунктами 3, 4 примітки до статті 364 КК визначено, що істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відтак для правильної кримінально-правової кваліфікації дій згідно з статтею 364 КК, мають бути чітко визначені наслідки матеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці, щодо заподіяння шкоди або безпосередньо потерпілим особам (якими можуть бути окремі громадяни чи юридичні особи), або державним чи громадським інтересам, та належним чином доведено, що саме вчинення такого злочину стало причиною відповідних наслідків.

Зазначена правова позиція також узгоджується із правовими висновками, зробленими зокрема в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 591/4278/17 (провадження № 51-10556км18) та постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.02.2022 у справі № 707/661/17 (провадження №51-3264 км21).

3.5. Також судовим розглядом встановлено, що 21.09.2022 колегія суддів АП ВАКС у справі №991/3849/21 розглянула зокрема апеляційні скарги адвоката ОСОБА_17 в інтересах Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів», адвоката ОСОБА_30 в інтересах Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» на ухвалу слідчого судді ВАКС від 13.10.2021 про відмову в задоволенні скарг на постанову прокурора САП ОГП від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017 та (з урахуванням ухвали від 04.10.2022 про виправлення описок) постановила таке:

«Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_31 в інтересах Громадської організації «Центр протидії корупції» залишити без задоволення. Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_17, ОСОБА_30 захисників ОСОБА_32, ОСОБА_33 - задовольнити частково. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року в частині відмови в задоволенні скарг на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017 скасувати. Постановити в цій частині нову ухвалу, якою провадження за скаргами адвокатів ОСОБА_34 в інтересах Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» та ОСОБА_30 в інтересах Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» закрити. В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення».

Дослідивши зміст вищезазначеної ухвали АП ВАКС від 21.09.2022, слідчий суддя встановив, що під час апеляційного розгляду в справі №991/3849/21 зокрема досліджувалось й питання щодо наявності у АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» статусу потерпілих, та з цього приводу були зазначено таке:

«Відповідно до ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо особи кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про права та обов`язки. Очевидні і достатні підстави вважати відсутність шкоди надають слідчому, прокурору право відмовити особі у визнанні потерпілим, що може бути оскаржено слідчому судді. Отже, за змістом ч.5 ст.55 КПК України, предметом перевірки слідчого судді є не лише дотримання процедури набуття особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні, а й сутнісна оцінка відповідності особи такому статусу.

Як вбачається з оскарженого рішення слідчим суддею було перевірено дотримання процедури документального оформлення набуття АТ «Запорізький завод феросплавів» та АТ «Нікопольський завод феросплавів» статусу потерпілого. В цій частині колегія вважає висновки слідчого судді правильними, а доводи захисників щодо недоліків, зокрема, відсутність в матеріалах провадження доказів звернення, супровідних листів на підтвердження направлення повідомлень про визнання особи потерпілою, недотримання порядку реєстрації таких повідомлень в органах прокуратури, недостатніми для висновку про не набуття підприємствами відповідного статусу.

Однак згідно повідомлених підозр (т.5) ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 підозрюються у зловживанні службовим становищем, а саме в умисному з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби за попередньою змовою групою осіб, внаслідок чого державним та громадським інтересам спричинено тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

У контексті ст.55 КПК України, ч.2 ст.364 КК України слідчий суддя для висновку щодо процесуального статусу підприємств у кримінальному провадженні як потерпілих мав перевірити не тільки формальну процедуру його набуття (заяву про визнання потерпілим, пам`ятку про права і обов`язки, тощо), а й саму сутність такого статусу, зокрема, чи є розслідуване зловживання владою або службовим становищем підозрюваними в причинному зв`язку з заподіянням тяжких наслідків у формі матеріальної шкоди підприємствам, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Підозри ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 (т.5) не містять відомостей про конкретних споживачів, яким, за версією сторони обвинувачення, кримінальним правопорушенням спричинено шкоду. Будь-яких даних про належність до їх числа АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» в підозрах не відображено, і, як зазначив прокурор та не заперечували учасники провадження, предметом досудового розслідування такі обставини не були. Це вбачається й з витягу з ЄРДР від 24.03.2017 р. у кримінальному провадженні №0000209, згідно якого шкоду кримінальним правопорушенням було завдано державним та громадським інтересам. (т.2, а.с. 112-116).

З огляду на характер інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення та предмету доказування у кримінальному провадженні стороною обвинувачення призначалися експертизи стосовно заподіяння шкоди державі та громадським інтересам як обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Зокрема, згідно висновку експерта від 15.07.2019 № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України використання формули «Роттердам+» завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів гривень. Відомості, викладені в довідках спеціаліста (детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам) підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213.

Відповідно до висновку судових експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_35, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 на поставлені питання щодо заподіяння шкоди у даному кримінальному провадженні, останні відповіли, що це не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе.

Згідно висновку судового експерта ОСОБА_10 №1041/46701 від 24.09.2020 документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості, відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України протягом періодів з травня 2016 року до грудня 2017 року та із січня 2018 року до червня 2019 року на майже 40 млрд грн., хоча такий розмір збитків не був інкримінований підозрюваним.

Крім експертиз, проведених за рішенням органу досудового розслідування, прокурора, у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертних досліджень за ініціативою сторони захисту та підприємствами АТ «НЗФ», АТ «ЗЗФ».

Зокрема, згідно експертних досліджень, наданих захисниками ОСОБА_36 та ОСОБА_14 (т.12, а.с.63-107, 108-124, 125-160, 161-208, 209-225) не встановлено завдання збитків державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам або збитки не завдано взагалі внаслідок прийняття НКРЕКП постанови №289.

Відповідно до економічних досліджень від 23.09.2019 та від 08.10.2019, складених експертом ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ» ОСОБА_10 , які проводилися за ініціативою потерпілих, визначено розмір збитків, завданих кримінальним правопорушенням підприємствам АТ «НЗФ», АТ «ЗЗФ».

Отже, висновки експертиз чи економічних досліджень залежно від суб`єкта їх призначення (замовлення) містять або узагальнені відомості про витрати споживачів без їх конкретизації або в них наголошується на наявності чи відсутності збитків конкретних споживачів - АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ».

Висновки щодо загальних витрат споживачів не мають істотних суперечностей по суті, а розбіжність в сумі витрат (орієнтовно 18 млрд.грн. чи 40 млрд.грн.) пояснюється періодом часу, за який відповідні розрахунки було проведено. При цьому, колегія суддів погоджується із висловленою в комісійній судово-економічній експертизі думкою щодо неналежності до функції експерта оцінки понесених споживачами витрат як шкоди, оскільки така оцінка має правовий характер і може бути здійснена лише в контексті перевірки правомірності дій підозрюваних у кримінальному провадженні осіб, що перебуває поза межами компетенції експерта. Такі висновки експертів відносяться до предмету досудового розслідування - зловживання владою чи службовим становищем, що заподіяло шкоду державним чи громадським інтересам.

Висновки, отримані на замовлення АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» чи сторони захисту за своєю суттю є протилежними за змістом, а відображені в них відомості залежно від суб`єкта замовлення вказують відповідно або на наявність або на відсутність збитків (шкоди) підприємств.

У контексті даного кримінального провадження підлягали встановленню й доказуванню, зокрема, обставини завдання шкоди державним чи громадським інтересам, а не інтересам окремих юридичних чи фізичних осіб. Системний аналіз положень статей 91, 242 КПК України, 364 КК України вказує на неналежність до даного кримінального провадження тих експертних висновків, які містять відповіді на питання, що перебувають поза межами обставин, які підлягають доказуванню, тобто тих висновків, які вказують на наявність чи відсутність збитків у конкретних споживачів. З урахуванням викладеного, доводи представників АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» щодо належності підприємств до числа невизначеного кола споживачів, яким завдано шкоду кримінальним правопорушенням і наявності статусу потерпілого, що підтверджується відповідними процесуальними документами, наданими прокурором, колегія вважає неспроможними.

Так, дійсно, за змістом положень ст.364 КК України не виключається можливість завдання шкоди одночасно як державним чи громадським інтересам, так і інтересам окремих фізичних або юридичних осіб. Однак, обставини завдання такої шкоди, її вид і розмір мають бути предметом відповідного досудового розслідування. Матеріали провадження, зокрема й ті, які за клопотанням представників підприємств досліджені під час апеляційного розгляду, не містять відомостей, які б вказували, що обставини завдання шкоди безпосередньо АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» є предметом досудового розслідування

Подання цивільного позову та оформлення документів потерпілого з огляду на те, що завдання йому шкоди не було предметом досудового розслідування, не є достатньою підставою вважати особу потерпілою у даному кримінальному провадженні. Предмет інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення, яким шкода, за версією сторони обвинувачення, завдана саме державним чи громадським інтересам без визначення конкретних споживачів виключає можливість залучення до кримінального провадження окремих юридичних чи фізичних осіб, оскільки це суперечило б окресленим в ст.2 КПК України завданням кримінального провадження стосовно досудового розслідування і судового розгляду. Адже залучення в якості потерпілих окремих фізичних чи юридичних осіб, яким завдано шкоду, враховуючи чисельність споживачів електричної енергії в Україні, унеможливлює будь-яке досудове розслідування чи судовий розгляд кримінальної справи. Висловлену представниками підприємств думку про належність до потерпілих тих осіб, які вчасно звернулись з відповідними заявами, колегія вважає неприйнятною. Такий підхід суперечить принципам розумності й справедливості правовідносин у державі й суспільстві. Тим паче, що глава 82 ЦК України, серед іншого, статті 1173-1175 ЦК України, регламентують порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями органів влади, посадових осіб таких органів. Відповідно до вказаних норм така шкода відшкодовується державою, а не відповідною службовою особою, на чому наполягали представники підприємств в судовому засіданні. За умови визнання особи винною, після відповідного відшкодування, держава отримає право зворотної вимоги до такої особи (ст.1191 ЦК України). Тому в контексті даного кримінального провадження, з огляду на визначений органом досудового розслідування елемент складу кримінального правопорушення - шкода державним чи громадським інтересам, саме вказаний підхід до сутнісного розуміння статусу потерпілого і порядку відшкодування шкоди при її наявності колегія суддів вважає обґрунтованим».

Безпосередньо перед резолютивною частиною ухвали АП ВАКС зазначено таке:

«Слідчий суддя з огляду на предмет досудового розслідування дійшов помилкового висновку про наявність у підприємств статусу потерпілого, не врахував вищенаведеного, чим суттєво порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування його рішення в цій частині та закриття провадження за скаргами АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. Такий висновок колегії суддів виключає можливість оцінки доводів апеляційних скарг в іншій частині».

Згідно із частиною 3 статті 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Частиною 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене, слідчий суддя для запобігання істотному порушенню вимог кримінального процесуального закону не може не врахувати висновки ухвали АП ВАКС від 21.09.2022 в справі №991/3849/21, які безпосередньо стосуються предмету даної судової справи.

3.6. Судовим розглядом також встановлено, що оскаржувані постанови від 22.09.2022 начальника п`ятого відділу САП ОГП ОСОБА_19, якими відмовлено АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» у визнанні їх потерпілими, обґрунтовані твердженнями, що немає очевидних та достатніх підстав вважати, що заяви про залучення до провадження як потерпілого, подані АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ», які у подальшому прийняті стороною обвинувачення, підтверджують завдання виключно вказаним юридичним особам матеріальної шкоди (збитків) кримінальним правопорушенням та отримані у відповідності до частин 1, 5 статті 55 КПК, статті 5 Закону України "Про звернення громадян", а тому існують підстави для відмови у визнанні потерпілими у кримінальному провадженні, а саме:

«Встановлено, що 10.12.2019 листом прокурора у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_28 від 10.12.2018 №. 06-18042-17 направленого на адресу АТ «Запорізький завод феросплавів», останніх повідомлено про залучення до провадження в якості потерпілої сторони, представнику якого в цей же день прокурором вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять підтвердження факту отримання та реєстрації заяви АТ «Запорізький завод феросплавів» Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Також, ч. 2 ст. 55 КПК України передбачено, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Поряд з цим, ч. ч. 4, 5 ст. 55 КПК України вказано, що потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Вивченням установлених детективами Національного антикорупційного бюро України фактичних обставин у вказаному кримінальному провадженні з`ясовано, що прокурором групи прокурорів ОСОБА_28 без надання сутнісної оцінки підтвердженню АТ «Запорізький завод феросплавів» (аналогічно АТ «Нікопольський завод феросплавів» завдання останнім матеріальної шкоди передчасно, без оцінки співвідношення фактів у поданих 10.12.2019 вказаним підприємством заяви із предметом досудового розслідування, з формальних підстав враховано вчинення виключно щодо останнього кримінального правопорушення та за відсутності очевидних і достатніх підстав визнано потерпілим у провадженні.

Разом з тим, дослідивши та оцінивши докази у кримінальному провадженні встановлено, що матеріальної шкоди (збитків), внаслідок вчинення інкримінованим підозрюваним особам кримінальних правопорушень завдано не виключно окремим фізичним та/або юридичним особам, а державним та громадським інтересам в цілому, зокрема у вигляді безпідставно сплачених усіма споживачами електричної енергії грошових коштів.

Вищевказане підтверджується поряд з іншим, довідками спеціалістів та висновками експертиз, що наявні в матеріалах кримінального провадження.

Поряд з цим, електроенергія - це товар, ціни якого справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а їх необгрунтоване збільшення вливає безпосередньо на споживачів електроенергії та опосередковано на громадське суспільство України в цілому. При цьому громадські інтереси не можуть бути зведені до інтересів окремого індивіда, а отже потерпілим у цьому кримінальному провадженні є громадське суспільство України в цілому як суб`єктна одиниця.

Крім того, заява про залучення до провадження як потерпілого, що міститься в матеріалах кримінального провадження, долучена до провадження в позапроцесуальний спосіб з порушенням вимог ч. 2 ст. 55 КПК України та ст. 5 Закону України «Про звернення громадян».

Проаналізувавши такі постанови прокурора від 22.09.2022, якими відмовлено АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» у визнанні потерпілими в кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, слідчий суддя вважає, що такі відповідають вищенаведеним висновкам ухвали АП ВАКС від 21.09.2022 в справі №991/3849/21, окрім тверджень щодо долучення заяв про залучення до провадження як потерпілих в позапроцесуальний спосіб, оскільки стаття 55 КПК сама по собі не визначає жодного порядку подання заяв про залучення особами, які вважають себе потерпілими. Проте таке не свідчить про незаконність та невмотивованість таких постанов в цілому.

Також слідчий суддя зазначає, що такі постанови відповідають формальним вимогам частин 5 і 6 статті 110 КПК, оскільки: 1) структурно складається з вступної, мотивувальної та резолютивної частини; 2) вступні частини містить відомості про місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, посаду особи, яка прийняла постанову; 3) мотивувальні частини містить відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК; 4) резолютивні частини містять відомості про зміст прийнятого рішення, інформацію про адресата отримання копії постанови, інформацію про необхідність долучення копії постанови до матеріалів кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017, та можливість оскарження особою, якій відмовлено у визнанні потерпілим відповідно до вимог статей 303-304 КПК.

3.7. Відповідно до статті 307 КПК, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

З огляду на вищенаведене, слідчий суддя вважає, що представниками скаржників не доведено на основі належних і достатніх доказів, що оскаржувані постанови від 22.09.2022 прийняті з порушеннями вимог КПК, а тому належить відмовити в задоволенні поданих скарг.

Керуючись статтями 303-309, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні скарг адвоката ОСОБА_17 - представника АТ «Запорізький завод феросплавів» та АТ «Нікопольський завод феросплавів» - на постанови від 22.09.2022 прокурора САП ОГП ОСОБА_19 про відмови у визнанні потерпілими в кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 07.11.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_37