Номер провадження: 11-кп/813/282/22
Справа № 522/3635/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційніскарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000443 від 05.06.2018 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з встановленням випробувального строку на 2 роки. На підставі ст. 76 ч.1 п.п. 1, 2 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, реєстрації та роботи.

Крім того, вказаним вироком визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з встановленням випробувального терміну 2 роки. На підставі ст. 76 ч.1 п.п. 1, 2 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, реєстрації та роботи.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнено з-під варти в залі суду.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково, стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень.

Вирішено питання речових доказів, судових витрат та вжитих заходів забезпечення.

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 05.06.2018 року, вони, з хуліганських мотивів, маючи при собі ніж, досудовим слідством не встановлено у кого саме знаходився ніж, діючи за попередньою змовою, знаходились на вулиці Фонтанська дорога у м. Одесі.

В подальшому, коли потерпілий ОСОБА_13 рухався по вул. Фонтанська дорога в м. Одесі і направився в напрямку вулиці Армійської, керуючись раптово виниклим умислом на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , з хуліганських мотивів, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, нехтуючи загальнолюдськими правилами та протиставляючи свою поведінку нормам співпроживання у суспільстві, з мотивів явної неповаги до суспільства, які супроводжувалися проявленням особливої зухвалості, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , будучи озброєними невстановленими слідством колюче-ріжучими предметами, підбігли до ОСОБА_13 ззаду та здійснили напад.

При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно нанесли потерпілому ОСОБА_13 численні удари руками, ногами - у голову та тулуб, збивши з ніг нанесли декілька ударів колюче-ріжучими предметами в голову і у ліву сідницю, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді двох різаних ран голови, колото-різаної рани лівої сідниці, численних саден обох передпліч, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишили місце вчинення кримінального правопорушення.

Зазначені дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, в невстановлений час та в невстановленому місці, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що дії, направлені на придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу незаконні, у невстановленої слідством особи придбав боєприпаси у кількості тринадцяти штук, дванадцять з яких являються боєприпасами, патронами калібру 7,92х57 мм (323), а один з них являється боєприпасам, патроном калібру 5,45х39 мм. З того часу вказані бойові припаси ОСОБА_8 зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

25.09.2018 року приблизно о 17 год. 50 хв. в приміщенні Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, 71 в ході затримання ОСОБА_8 та в ході особистого обшуку вилучено тринадцять патронів, які останній придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В ході досудового розслідування встановлено, що дванадцять з наданих на дослідження патронів являються боєприпасами, патронами калібру 7,92х57 пп (.323) виготовленими промисловим способом, конструктивних змін не мають та призначені до стрільби з нарізної вогнепальної зброї гвинтівок та карабінів «Mauser К98», їх модифікацій, кулеметів «MG 42» та іншої вогнепальної зброї вказаного калібру. Один з наданих на дослідження патронів являється боєприпасам, патроном калібру 5,45х39 мм, виготовленим промисловим способом, на підприємстві «Луганський патронний завод», в м. Луганськ, у 1982 році, конструктивних змін не має та призначений до стрільби з нарізної вогнепальної зброї автоматів Калашникова зразку 1974 року та його модифікацій. Надані на дослідження патрони до стрільби придатні.

Зазначені дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне поводження з бойовими припасами, а саме носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що висновки суду є необґрунтованими, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень та осіб засуджених, в зв`язку з надмірною м`якістю вироку.

Крім того, суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення доведене за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження та формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Судом ніяким чином не зазначено у вироку доказ, досліджений в ході судового розгляду, а саме протокол огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 5, в ході якого вилучено відеозапис на якому зафіксовано підозрюваних, які біжать по вул. Армійській після вчинення кримінального правопорушення. Також судом не надано оцінки та не відображено у вироку протокол огляду аналізу моніторингу та трафіку телефонних номерів підозрюваних з прив`язкою до місцевості, що вказує на те що обвинувачені готувались до вчинення вказаного злочину.

Крім того, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України з метою перевірки обґрунтованості вироку прокурор просить повторно дослідити висновок судово - криміналістичної експертизи №337 (т.4 а.п.29-41) та висновок №136 (т.4 а.п.7-10) та дослідити письмові докази, які досліджувались в суді першої інстанції..

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними:

- ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України, і призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі;

- ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України, і призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_12 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій вказує що вирок винесено при неповному з`ясуванні обставин справи, без надання всебічної оцінки доказам, при неправильному застосуванні норм закону про кримінальну відповідальність, за наявності висновків, що не відповідають обставинам справи, що мало наслідком незаконне та несправедливе рішення як в частині кваліфікації, так і в частині призначеного покарання. Незважаючи на тяжкість вчиненого злочину, відомості про осіб обвинувачених, їхню посткримінальну поведінку, відсутність каяття та розкаяння, цинічне ставлення до подій до та в процесі розгляду справи, зневажливе ставлення до посягання на життя та здоров`я особи, суд дійшов безпідставного висновку про призначення покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Судом також було необґрунтовано розширено перелік умов, передбачених в ст. 66 КК України в якості пом`якшувальних обстави, застосування яких прямо суперечить нормам кримінального законодавства і є повністю необґрунтованим.

Крім того, судом не зазначено докази, які вказують на обставини, які мають значення для справи, зокрема: висновок експерта №337 від 02.08.2018 року, службове посвідчення ОСОБА_9 №00937, протокол огляду предмету від 11.02.2019 року, протокол огляду предмету від 13.02.2019 року, протокол огляду предмету (трафіків телефонних розмов).

Також судом, не було взято до уваги обставини нанесення ударів колюче-ріжучим предметом в голову, синхронність та цілеспрямованість нанесення ушкоджень, раптове, несподіване та заздалегідь обдумане посягання на життя ОСОБА_13 який займається активною громадською діяльністю, не був знайомим з нападниками.

Щодо рішення суду щодо часткового задоволення цивільного позову, представник потерпілого вважає необґрунтованим та немотивованим, оскільки судом встановлено обставини нападу, спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, відсутність відшкодування шкоди в добровільному порядку, проте з незрозумілих підстав зменшено її розмір.

На підставі викладеного, представник потерпілого просить вирок суду скасувати, прийняти новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України, і призначити покарання в межах санкції даної статті. Також просить заявлений цивільний позов ОСОБА_13 задовольнити в повному обсязі.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Дослідженими в судовому засіданні доказами взагалі не підтверджується та не може бути підтверджено будь-яку причетність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до нападу на ОСОБА_13 , зокрема посилається на висновок експерта №337 від 02.08.2018 року, відповідно до якого на тілі ОСОБА_13 жодних пошкоджень, характерних для боротьби та самооборони не виявлено, що, в свою чергу, спростовує доводи сторони обвинувачення про те, що нападники не змогли довести свій намір до кінця, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_13 з причин, що не залежали від їх волі, оскільки потерпілий здійснював активний захист. Крім того, відповідно до висновку експерта №324 від 10.07.2018 року жодних слідів крові та клітин з ядрами в піднігтьовому вмісту зрізів пластинок обох рук потерпілого ОСОБА_13 не знайдено, що також спростовує доводи потерпілого щодо здійснення активного захисту від нападників.

Крім того, потерпілий повідомив, що бачив фотографії з камер відеоспостереження на яких містились особи, яких підозрювали у здійсненні нападу на нього, перший раз зазначені фотографії показувались йому співробітниками поліції у медичному закладі, в подальшому зазначені фотографії з нападниками він бачив у вільному доступі в мережі інтернет та засобах масової інформації.

Більшість свідків допитаних судом першої інстанції не були безпосередніми свідками, а про напад на потерпілого ОСОБА_13 дізнались від ЗМІ та мережі інтернет, єдиним безпосереднім свідком події був ОСОБА_14 який в судовому засіданні пояснив, що обвинувачені завдавали удари потерпілому руками та ногами в область тулубу та голови, свідок не бачив в руках нападників будь-яких предметів. Також, свідок ОСОБА_14 вказав, що активних дій не вживалось, нападники не відтаскувались, оскільки він перебував у стресовій ситуації. Допит свідка співробітниками поліції здійснювався в день нападу 05.06.2018 року та на наступний день, а впізнання за його участю проводилось восени 2018 року.

Крім того, захисник зазначає, що 05.06.2018 року, тобто у день нападу на ОСОБА_13 у засобах масової інформації розміщено публікацію в якій опубліковано фото осіб, яких названо нападниками на потерпілого, тобто представниками ЗМІ до проведення досудового розслідування вже визначено винних осіб у кримінальному правопорушенні.

Також захисник посилається на численні порушення під час досудового розслідування, зокрема у протоколі пред`явлення особи до впізнання зазначено про здійснення фотознімки при цьому жодних ідентифікуючих відомостей яким проведено фотозйомку у відповідному протоколі не зазначено. Також відповідно до вимог КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статті, яких має бути не менше трьох і які не мають різних відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Однак, слідчим під час проведення вказаної слідчої дії допущено суттєве порушення вимог кримінально процесуального законодавства, оскільки особистості запрошених для впізнання осіб мають різки відмінності у віці зовнішності та одязі.

Висновок судово-медичної експертизи №1346 від 27.06.2018 року, на думку захисника, є недопустимим доказом, оскільки судово-медичним експертом не зазначено відомостей в якому саме кримінальному провадженні проведено відповідну експертизу, а також містяться суперечливі висновки в описовій та резолютивних частинах висновку зазначено різні вихідні дані.

Висновок експерта №857-Б від 02.11.2018 року (балістична експертиза) взагалі не може використовуватись судом в якості доказу вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, оскільки ОСОБА_8 неодноразово повідомляв, що знайшов рюкзак в якому знаходились боєприпаси, в зв`язку з чим вирішив звернутись до органів поліції для добровільної здачі знайдених патронів та інших речей, проте співробітники поліції перешкодили йому це зробити.

Крім того, судом не надано жодної оцінки допущеним порушенням щодо вручення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомлення про підозру від 17.09.2018 року, в матеріалах справи містяться підроблені офіційні документи (квитанції про поштові відправлення), що нібито свідчать про скерування повідомлень про підозру особам на виконання вимог ч.1 ст. 278 КПК України. Ані ОСОБА_8 ані ОСОБА_9 не знали та взагалі не могли знати про наявність відповідного кримінального провадження, що розслідувалось поліцією за фактом нападу на активіста ОСОБА_13 , так як, жодних повідомлень та викликів на їх адреси з боку слідства не здійснювалось.

Що стосується солідарного стягнення с ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів у сумі 45872, 47 грн., то в цій частині вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки жодною проведеною експертизою у зазначеному кримінальному провадженні не підтверджено будь-якої причетності вказаних осіб до нападу на ОСОБА_13 .

З приводу часткового задоволення цивільного позову, яким солідарно стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 моральної шкоди в розмірі 25000 гривень, то в цій частині вирок суду також є незаконним оскільки ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 не вчиняли нападу на ОСОБА_13 , як наслідок не вчиняли будь-яких дій, які могли завдати йому моральної шкоди.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник просить дослідити докази наявні в матеріалах справи, вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення. Звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від сплати процесуальних витрат. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишити без задоволення.

На вищевказану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 представником потерпілого ОСОБА_13 - адвокатом ОСОБА_12 були подані заперечення, в яких вона зазначає, що апеляційна скарга є суперечливою, непослідовною, містить ряд обставин, що не мають значення для справи. Представник потерпілого, з урахуванням численних посилань в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 на відомості, які не відповідають дійсності, просить апеляційний суд дослідити технічні записи судових засідань від 11.11.2019 року, 23.12.2019 року, 19.02.2019 року 24.09.2020 року, дослідити відео з місця події від 05.06.2018 року, протокол огляду предмета з татуюванням ОСОБА_8 , публікації з фотографіями ОСОБА_8 від 26.09.2018 року, ОСОБА_9 від 08.10.2018 року, з метою з`ясування показів потерпілого, свідка ОСОБА_14 . ОСОБА_15 питань щодо фотографій обвинувачених, дослідження дат та часу публікацій у співвіднесені з датами та часом проведення впізнання. За результатами розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , представник потерпілого просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі.

Крім того, захисником обвинувачених адвокатом ОСОБА_11 були подані заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 , в яких він зазначає, що апеляційна скарга необґрунтована та така, що не підлягає задоволенню. Представник потерпілого вказує в апеляційній скарзі, про те, що суд здійснив неповну оцінку доказам, а саме показам потерпілого та свідків. Однак факти які встановлені під час судового слідства значно відрізняються від редакції тих показів, які зазначено ОСОБА_12 та не можуть прийматись судом до уваги, оскільки викладені із суттєвим викривленням від реальних показів. За результатами розгляду апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_12 , захисник обвинувачених просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_11 , які підтримали доводи свої апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість, заперечували проти апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого; прокурора, який звернув увагу на те, що під час підготовчого судового засідання обвинуваченим не було роз`яснено можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних; представника потерпілого, які з прокурором заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинувачених та підтримали заявлені апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, якими є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після завершення досудового розслідування та під час виконання вимог ст. 291 КПК України прокурор роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 права на розгляд провадження судом присяжних та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних (Т.1 а.п. 47).

05.03.2019 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 11, 12 ч. ст. 115 КК України та стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 11, 12 ч. ст. 115, ч. ст. 263 КК України надійшов до Приморського районного суду м. Одеси (Т.1 а.п. 48).

Згідно ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2019 року, визначений склад суду: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , при цьому, суддя ОСОБА_16 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 49). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою суду від 05.03.2019 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні (Т.1 а.п. 50).

Так, згідно журналу судового засідання від 06.03.2019 року підготовче судове засідання, відбулось колегією суддів у складі: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та колегія суддів роз`яснила обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 право на розгляд провадження судом присяжних (Т.1 а.п. 64-65, 85-87).

При проведенні підготовчого судового засідання, судом було постановлено ухвалу від 06.03.2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, повернутий прокурору відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_19 з підстав його невідповідності вимогам КПК України.

На вказану ухвалу суду прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_19 подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.04.2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.03.2019 року, - скасовано.

Призначений новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000443 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 та п. п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та п. п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

07.05.2019 року кримінальне провадження надійшло до Приморського районного суду м. Одеси та на підставі протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду провадження передано головуючому судді ОСОБА_16 , судді-учасники колегії - ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (т.2 а.п.1).

У зв`язку з поданням суддями заяв про самовідвід, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.05.2019 року, призначений склад суду: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , при цьому, суддя ОСОБА_20 призначений головуючим суддею (т.2 а.п. 6). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

У зв`язку з поданням головуючим суддею ОСОБА_20 заяви про самовідвід, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2019 року, призначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.2 а.п. 9).

У зв`язку з поданням суддею ОСОБА_21 заяви про самовідвід, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2019 року, призначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.2 а.п. 12).

Відповідно до ч.10 ст. 35 КПК України після зміни складу суду розгляд кримінального провадження починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Також стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

При цьому, Розділ 4 КПК України починається з глави 27 «Підготовче провадження».

Системний аналіз зазначених вище норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що після скасування ухвали апеляційним судом та призначення нового судового розгляду, призначення та проведення судом 1-ої інстанції підготовчого судового засідання є обов`язковим.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутня ухвала суду 1-ої інстанції про призначення підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 384 КПК України, обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Натомість, під час нового судового розгляду, а саме під час проведення підготовчого судового засідання 18.06.2019 року судом 1-ої інстанції не було роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 право на розгляд провадження судом присяжних, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних про що свідчить журнал судового засідання від 18.06.2019 року (Т.2 а.п. 79).

Також відсутнє таке роз`яснення або посилання на можливість розгляду провадження судом присяжних в ухвалі суду від 18.06.2019 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду (Т.2 а.п.86-88).

Одним із елементів гарантованого ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв`язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів; провадження у суді присяжних (ч. 3 ст. 31 КПК України).

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Вимоги ст. 384 КПК України, щодо роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду дасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення із цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, у тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Апеляційним судом встановлено, що під час проведення підготовчого судового засідання суд першої інстанції, в порушення ч. 1 ст. 384 КПК України, не роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які обвинувачувались у вчиненні, в тому числі особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, їх право на розгляд кримінального провадження відносно них судом присяжних та особливості такого розгляду.

Таким чином, вказані порушення права обвинувачених на захист апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і такими що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, не вдаючись в обговорення інших доводів, апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту підлягають частковому задоволенню.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року (справа № 523/6472/14-к).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, приписами ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердженн встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний виправдувальний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року, яким ОСОБА_8 , визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, та ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000443 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України в Приморському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4