У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 - ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, зареєстрованих в ЄРДР за №0000038, 0000036, 0001057

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_14

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Городок Молодечненського району Мінської області Республіки Беларусь, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України

Цим же вироком засуджений ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, щодо якого вирок не оскаржується.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року засуджені:

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з дня взяття його під варту, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 18 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_13 :

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_13 призначено покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з дня взяття його під варту, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 18 червня 2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 :

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з дня взяття його під варту, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 22 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_15 :

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з призначених покарань ОСОБА_15 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_15 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року до 01 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 залишити без розгляду.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор ОСОБА_14 просить вирок в частині виправдання ОСОБА_9 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначити за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_11 просять вирок скасувати та справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок змінити та застосувати ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 просить вирок змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_14 вважає, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, в обвинуваченні ОСОБА_9 наведено фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені під час досудового розслідування. Вважала, що суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги показання обвинуваченого, які, на переконання апелянта, надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Стверджує, що суд залишив поза увагою показання ОСОБА_8 , згідно яких ОСОБА_15 та ОСОБА_13 показали, що ОСОБА_9 не був присутній під час передачі пістолета ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , також не були присутні під час передачі ОСОБА_9 пістолету ОСОБА_8 . В судовому засіданні з вказаного приводу ОСОБА_13 та ОСОБА_15 взагалі ніяких показань не давали, так як вказане відбулося без їх участі.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, оскільки їх проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

Також прокурор не погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням. Зазначила, що суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння досудовому слідству, визнання вини, надання правдивих показань. Ці обставини істотно знижують фактичну ступіть тяжкості злочинів і ступінь небезпечності ОСОБА_8 для суспільства, що дає підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Стверджує, що суд першої інстанції неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є одруженим, має на утриманні 2 малолітніх дітей, офіційно працює монтером ПАТ Укрзалізниця, раніше не судимий, відсутні скарги за місцем проживання, наявні обставини, що пом`якшують покарання та його молодий вік.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження невірно кваліфікував його дії, оскільки він мав на меті забрати свій автомобіль, який не зареєстрований, та віддати потерпілому його автомобіль.

Вважає, що суд призначив йому занадто суворе покарання. Зазначив, що потерпілому компенсована моральна шкода, відсутні претензії з боку потерпілого, він вчинив злочин вперше, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, має позитивні характеристики, є єдиним годувальником сім`ї, а також піклується за хворою мамою, щиро кається і вважає, що помилився до природи правочину, який він вчинив з ОСОБА_17 .

Захисник ОСОБА_11 вважає, що дії ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, тому що він мав намір забрати своє майно, тобто автомобіль, який належить саме йому, обмін якого він здійснив помилково, тому в цій частині він підлягає виправданню.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважав, що вирок є занадто суворим. Стверджує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вчинення злочину вперше, відсутність будь-яких наслідків для потерпілого, компенсована моральна шкода, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується як на роботі та за місцем проживання, є єдиним годувальником сім`ї, а також піклується за хвору маму.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 вважає, що вирок підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначив, що обвинувачений раніше не судимий, став на шлях виправлення, має постійну роботу, дружину і малолітню дитину, відсутні претензії з боку потерпілого.

Узагальнений виклад позиції захисника ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок в частині виправдання ОСОБА_9 без змін. В частині засудження за ч. 2 ст. 289 КК України просить вирок змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

05.01.2017 ОСОБА_13 , з дозволу власника, перебуваючи на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 893 грн. Утримуючи викрадене при coбi, ОСОБА_13 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

17.01.2017, близько 12.00 год., ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_15 , перебуваючи в м. Вознесенську, Миколаївської області на території Центрального ринку, біля магазину «Берізка», підійшли до неповнолітнього ОСОБА_19 та відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia 215», вартістю 405 грн. Не реагуючи на заклики ОСОБА_19 повернути мобільний телефон, утримуючи викрадене при coбi, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зникли, розпоpядившись викрaденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 майнову шкоду на загaльнy суму 405 грн.

20.01.2017 в обідній час ОСОБА_21 перебував за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де на той час також мешкала подруга його дружини, ОСОБА_22 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_23 таємно викрав жіночий наручний годинник, який належить ОСОБА_22 . Викраденим майном ОСОБА_23 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_22 майнову шкоду на суму 348 грн.

У січні 2017 ОСОБА_9 розмістив на сайті «RST» пропозицію щодо продажу або обміну транспортного засобу «Hyundai Coupe», 1998 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Невдовзі ОСОБА_9 зателефонував потерпілий ОСОБА_16 з приводу обміну транспортними засобами та запропонував зустрітися біля с. Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області. На вказану зустріч ОСОБА_9 взяв із собою ОСОБА_24 .

Під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_16 домовилися щодо здійснення обміну автомобілями «Hyundai Coupe» на автомобіль «Хонда». 23.01.2017, близько 00.15 год, ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «Хонда», маючи мету заволодіти транспортним засобом ОСОБА_16 , за попередньою змовою, привіз ОСОБА_25 , ОСОБА_13 та неповнолітнього ОСОБА_15 до м. Нова Одеса.

ОСОБА_23 показав ОСОБА_13 та ОСОБА_15 транспортний засіб «Hyundai Coupe», яким мали заволодіти останні, після чого повернувся до автомобіля «Хонда». Наразі, ОСОБА_9 залишився за кермом автомобіля «Хонда», припаркованого біля супермаркету «АТБ» в м. Нова Одеса, спостерігаючи за навколишньою обстановкою та з метою забезпечення швидкого залишення місця вчинення злочину після його завершення. Після чого, ОСОБА_13 відкрив водійські двері автомобіля «Hyundai Coupe» дублікатом ключів, сів за кермо вказаного автомобіля та почав рух. В цей час до нього підбіг потерпілий ОСОБА_16 та на ходу намагався витягти з автомобіля ОСОБА_13 .

Проїхавши декілька метрів, ОСОБА_16 впав та в цей час ОСОБА_15 на ходу сів до автомобіля «Hyundai Coupe» та вони продовжили рух в напрямку м. Вознесенська. B послідуючому, ОСОБА_9 , впевнившись, що внаслідок їх умисних, узгоджених дiй, спрямованих на незаконне заволодіння транспортним засобом «Hyundai Coupe», ОСОБА_13 та ОСОБА_15 вчинили yci дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, на автомобілі «Хонда», разом з ОСОБА_26 , залишив місце вчинення злочину та рушив за транспортним засобом «Hyundai Coupe», під керуванням ОСОБА_13 , в напрямку м. Вознесенська, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 49900 грн. Приїxавши до м. Вознесенська, автомобіль «Hyundai Coupe» поставили до гаражного приміщення за місцем проживання ОСОБА_9 .

Суд кваліфікував:

- дії обвинуваченого ОСОБА_9 , у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 2 ст.289 КК України;

- дії обвинуваченого ОСОБА_8 , у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), - за ч. 1 ст. 185 КК України; у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, - за ч. 2 ст.289 КК України;

- дії обвинуваченого ОСОБА_13 у таємному викраденні чужого майна(крадіжці), - за ч. 1 ст.185 КК України; у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, - за ч.2 ст.186 КК України; у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, - за ч. 2 ст.289 КК України;

- дії обвинуваченого ОСОБА_15 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, - за ч.2 ст.186 КК України, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, - за ч. 2 ст.289 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що y невстановлений час, при невстановлених обставинах, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав y невстановленому місці та y невстановленої особи глaдкоствольний самозарядний пістолет перероблений саморобним способом шляхом викpyчування втулки з дульноi сторони зі стартового пістолета «Zoraki mod. 914» № НОМЕР_2 , кaлібру 9 мм. P.A., виробництва « ІНФОРМАЦІЯ_4 », Туречина, де в подaльшому зберігав вищевкaзаний предмет за місцем свого проживання. Вкaзаний пістолет придатний до здійснення пострілів.

В подальшому, ОСОБА_9 , у невстановлений час та у невстановлений спосіб, передав ОСОБА_8 пістолет з метою самозахисту шляхом демонстрації, та вказав, що він є стартовим та не є вогнепальною зброєю.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: незаконне зберігання, придбання та передача вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначив, що сторона обвинувачення не надала достатньо доказів вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. За висновком суду, відсутні належні докази незаконного зберігання, придбання та передачі вогнепальної зброї ОСОБА_9 , без передбаченого законом дозволу, що породжує у суду сумнів щодо доведеності обвинувачення. Також суд зазначив, що в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що він ніколи пістолет марки «Zorski-mod. 914» не зберігав і ОСОБА_8 не передавав.

Також враховані пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що пістолет він отримав безпосередньо від ОСОБА_8 в м. Нова Одеса, а ОСОБА_9 під час передачі пістолету присутній не був. Крім того, обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що побачив, що саме ОСОБА_8 передавав ОСОБА_15 якийсь пістолет, а ОСОБА_9 при передачі не був присутній.

Суд першої інстанції ді йшов висновку, що надані прокурором докази, а саме: висновок експерта №54 від 10.03.2017 згідно якого предмет, який був наданий на експертизу, є гладкоствольним самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом, придатним до здійснення пострілів та є вогнепальною зброєю, підтверджують лише факт того, що пістолет, добровільно виданий працівникам поліції ОСОБА_8 , є вогнепальною зброєю та не є доказами причетності ОСОБА_9 до незаконного зберігання, придбання та передачі вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він забрав пістолет у ОСОБА_9 , так як даний факт спростовується поясненнями ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Інших доказів на підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суду надано не було.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_14 надіслала до суду клопотання про відмову від поданої апеляційної скарги.

Як передбачено ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

З урахуванням того, що від учасників судового провадження не надійшло заперечень проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора слід закрити у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_6 просила апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Обвинувачені та їх захисники, а також потерпілі до апеляційного суду не з`явились, неодноразово були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в межах їх вимог, суд дійшов таких висновків.

Захисники ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 не оспорюють правильності кваліфікації дій обвинувачених.

Також не оспорюється ніким з учасників судового провадження кваліфікація та засудження ОСОБА_27 , а тому суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 404 КПК України в цих частинах вирок не перевіряє.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, то суд вважає, що вони позбавлені підстав, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Хоча в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що в нього в користуванні знаходився автомобіль «Хюндай», який він хотів обміняти, але його твердження спростовані доказами, на які послався суд, зміст яких ретельно наведений у вироку.

Зокрема, ці твердження спростовані поясненнями в суді обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_28 та ОСОБА_15 , з яких слідує, що вони спільно з ОСОБА_9 незаконно заволоділи транспортним засобом.

Потерпілий ОСОБА_16 під твердив в суді, що за оголошенням ОСОБА_9 він мав намір обміняти свій автомобіль «Хонда» на автомобіль «Хюндай» ОСОБА_9 . Однак, коли він вийшов з автомобіля, замкнув його, та пішов проводжати знайому, автомобіль хтось завів. Коли автомобіль розпочав рух, він наздогнав автомобіль та відкрив двері з боку водія. Побачив в автомобілі ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . Хлопець, який сидів на пасажирському сидінні, вдарив його і він впав, а автомобіль продовжив рух та поїхав. Він викликав поліцію.

Показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями обвинувачених, а також письмовими доказами дослідженими судом першої інстанції.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, що ОСОБА_9 хотів забрати свій і повернути ОСОБА_16 його автомобіль, не відповідають фактичним обставинам, встановленим судом.

Вина ОСОБА_9 підтверджена також даними протоколу огляду місця події від 23.01.2017 з таблицею зображень та заяви ОСОБА_8 , де працівниками поліції оглянутий ключ від замку запалення автомобіля, , який добровільно виданий ОСОБА_8 , (т. 2, а. п. 205-207).

Окрім того, вина підтверджена також даними протоколу огляду транспортного засобу від 23.01.2017 та заяви ОСОБА_9 про надання дозволу на огляд автомобіля «Hyundai Coupe» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на момент огляду знаходиться біля домоволодіння АДРЕСА_5 , та даними протоколу огляду транспортного засобу від 23.01.2017 та заяви ОСОБА_9 про надання дозволу на огляд автомобіля, де працівниками поліції оглянутий транспортний засіб «Хонда аккорд» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , яка на момент огляду знаходилася біля домоволодіння АДРЕСА_1 .

Суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку, про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, не є слушними та спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

До апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Як слідує з доводів клопотання, захисник посилається на ст. 12 КК України, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення та зазначає, що злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, відносився до категорії середньої тяжкості. А тому захисник посилається на п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, згідно якого особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Однак з цими доводами неможливо погодитись, з огляду на таке.

Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Зазначений злочин відноситься до категорії тяжких, а не середньої тяжкості, як про це зазначила захисник у клопотанні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Інкриміноване ОСОБА_9 діяння, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України вчинено ним 23.01.2017. Тобто, з дня вчинення ОСОБА_9 вказаного кримінального правопорушення строки давності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ще тривають та не закінчилися.

За такого, клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не підлягає задоволенню.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Так, обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин, врахував обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, добровільне відшкодування завданих збитків. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені. Суд також послався на дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, раніше не судимий, на утриманні обвинуваченого знаходиться двоє неповнолітніх дітей.

Враховуючи ці дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України, але без застосування вимог ст. 75 КК України.

Однак, суд першої інстанції хоча і послався на вищевказані дані про особу обвинуваченого, але не в повній мірі врахував їх при призначенні покарання. Також суд не в повній мірі врахував вчинення злочину обвинуваченим вперше, відсутність будь-яких наслідків для потерпілого, компенсована моральна шкода. Не враховано також те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, позитивно характеризується як на роботі та за місцем проживання, є єдиним годувальником сім`ї, а також піклується за хвору маму.

З огляду на зазначене, з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд вважає, що є достатні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Також суд вважає слушними доводи захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Так, обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а саме те, що це є тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості проти власності.

Крім того, суд врахував обставини, які пом`якшують його покарання обвинуваченого, зокрема, добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_13 , не встановлено.

Суд першої інстанції хоча і послався на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , але не повною мірою врахував те, що обвинувачений раніше не судимий, має постійну роботу, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні одну неповнолітню дитину, а також відсутність претензій з боку потерпілого.

З огляду на зазначене, з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , суд вважає, що є достатні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, то вони також підлягають задоволенню з таких підстав.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та злочином середньої тяжкості.

Також врахував обставини, які пом`якшують покарання добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про його особу, позитивні характеристики за місцем проживання та місцем роботи, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий.

ОСОБА_8 під час досудового розслідування активно сприяв досудовому слідству у встановленні усіх обставин вчинення злочину, визнав вину та надавав правдиві показання, які викривали причетність інших учасників у вчиненні злочину, не був ініціатором вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Проте, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не врахував ці обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості злочинів і ступінь небезпечності ОСОБА_8 для суспільства.

Крім того, при апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_8 , має дружину, малолітню дитину 2016 року народження та неповнолітню дитину 2008 року народження, а також з 26.02.2022 проходить службу в ЗСУ.

З огляду на зазначене, з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно за місцем проживання, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також з огляду на думку потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Тому суд вважає, що є достатні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Також під час апеляційного розгляду встановлено, що сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно висунутого обвинувачення, що визнано судом доведеним, інкримінований кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_13 вчинив 05.01.2017, а ОСОБА_8 20.01.2017.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені не ухилявся від суду, нових кримінальних правопорушень не вчиняли.

За такого, визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності за вчинене ОСОБА_13 та ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, не зупинявся та не переривався й сплинув для обвинуваченого ОСОБА_13 - 05.01.2020, для обвинуваченого ОСОБА_8 20.01.2020.

Також судом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 з клопотанням про звільнення їх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, до суду першої інстанції та апеляційної інстанції не звертались.

Згідно ч. 8 ст. 284 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За такого, за відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинувачених ОСОБА_29 та ОСОБА_8 на застосування відносно них положень ст. 49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Тому суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_13 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити обвинувачених від його відбування, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, чого від не зробив.

Відповідно до ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано закон, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 74, ст. 49 та ст. 75 КК України), у зв`язку з чим, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

За такого апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимоги про зміну та/або скасування вироку, проте з інших підстав, ніж прийняв апеляційний суд.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_14 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року, - закрити у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , - задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 18.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 22.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_13 засудженим:

-за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_13 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_13 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) зарахувати ОСОБА_13 строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 18.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_30 ОСОБА_31 ОСОБА_32 -Губарєва