УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року

м. Київ

справа № 161/356/21

провадження № 51-308 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 травня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року щодо останнього,

встановив:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 травня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи особою раніше засудженою вироком суду від 10 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею, 09 вересня 2020 року, приблизно об 11 год, перебуваючи в під`їзді № 3 будинку

АДРЕСА_1 , діючи умисно, для власного вживання, без мети збуту, незаконно придбав шляхом привласнення знайдений полімерний пакет, із вмістом порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін - основу) 3,3036 г, що становить великий розмір, який поклав до кишені власної кофти.

Надалі, продовжував зберігати при собі вказаний вище поліетиленовий пакет із психотропною речовиною та переносив його при собі до моменту виявлення і вилучення працівниками поліції під час огляду місця події за адресою: м. Луцьк,

пр. Президента Грушевського, 28, а саме до 18 год 59 хв. 09 вересня 2020 року.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування стверджує, що місцевим судом в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, а саме протокол огляду місця від 09 вересня 2020 року та похідні від нього докази. Недопустимість вказаного протоколу захисник обґрунтовує порушенням права на захист, оскільки даний протокол не відображає первинне затримання ОСОБА_5 працівниками національної гвардії та виявлення у нього психотропної речовини. Відсутність процесуальних документів щодо обставин затримання та виявлення у ОСОБА_5 психотропної речовини, не дає можливості перевірити законність їх проведення. Вказує, що ОСОБА_5 фактично був затриманий працівниками національної гвардії до прибуття слідчого, однак в матеріалах провадження відсутній протокол його затримання, складення якого відповідно до вимог ст. 208 КПК України є обов`язковим, а подальший його обшук та вилучення порошкоподібної речовини оформлено протоколом огляду місця події, що не ґрунтується на вимогах законодавства. Окрім цього, на думку захисника, вирок місцевого суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не містить викладу встановлених в ході судового слідства обставин, натомість містить лише посилання на встановлені досудовим розслідуванням обставини. Апеляційний суд на вказані порушення належної уваги не звернув та безпідставно залишив без змін вирок місцевого суду.

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження з огляду на таке.

За приписами п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення на підставі: показань свідків ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , які були понятими під час огляду місця події та повідомили суду, що обвинувачений добровільно видав слідчо-оперативній групі виявлені наркотичні засоби, при проведенні слідчої дії на обвинуваченому не було кайданок; свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен з яких окремо повідомили, що під час патрулювання місцевості помітили ОСОБА_5 , який на дитячому майданчику розпивав алкогольні напої та поводив себе нервово, тому щодо останнього було проведено превентивний поліцейський захід у виді поверхневого огляду, в ході якого у обвинуваченого у кишені було виявлено пакет із невідомою речовиною, яка зі слів останнього є наркотичною речовиною, та в подальшому вказаний пакет ним добровільно був виданий слідчо-оперативній групі, яка була викликана на місце події, спеціальні засоби до нього не застосувалися; рапорту від 09 вересня 2020 року з якого слідує, що відносно обвинуваченого було проведено поверхневу перевірку, в результаті якої виявлено поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, при цьому спеціальні засоби до нього не застосовувались; протоколу огляду місця події від 09 вересня 2020 року з відеозаписом, в якому відображено огляд ділянки місцевості, де ОСОБА_5 у присутності двох понятих добровільно видав для огляду полімерний пакет з порошкоподібною речовиною; протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 01 грудня 2020 року, яким зафіксовано огляд мобільного телефону ОСОБА_5 , в ході якого переглянуто чат (переписку) у меседжер «Telegram» з невідомими абонентами, з якої слідує, що обвинуваченим було придбано наркотичні засоби; висновку експерта № 832 від 06 листопада 2020 року, відповідно до якого вилучена у ОСОБА_5 речовина містить у своєму складі психотропну речовину - обіг, якої заборонено - амфетамін, масою 3,3036 г.

При цьому, під час судового розгляду захисником було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події та похідних від нього документів, яке визнано судом безпідставним.

Мотивуючи рішення у цій частині, суд вказав, що зі змісту протоколу огляду місця події з відеозаписом слідує, що ОСОБА_5 добровільно, без будь-якого примусу видав працівникам поліції наркотичний засібповідомивши, що вказаний засіб є амфетаміном, який він знайшов у під`їзді та зберігав, оскільки вживає наркотичні речовини. Будь-яких заперечень чи зауважень, в тому числі і заяв щодо незабезпечення його захисником, у вказаному протоколі не зазначав. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що було порушено право на захист. Обвинувачений працівниками поліції не затримувався.

Разом з тим, за приписами ч. 7 ст. 237 КПК України, при огляді слідчий має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. При цьому поверхнева перевірка, відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», є превентивним поліцейським заходом, а тому застосовується поза кримінальним процесом. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб, що і було зроблено.

За результатами оцінки доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та відповідно до приписів статей 50, 65, 71 КК України призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу.

За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, апеляційний суд дійшов належного висновку, що всі зібрані докази, які суд сприймав безпосередньо під час судового засідання і оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

При цьому, суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційної скарги, колегія суддів Верховного Суду, вважає, що судами попередніх інстанції вірно відмовлено у визнанні недопустимими доказами протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів, з огляду на таке.

За приписами статей 86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку передбаченому цим Кодексом. Разом з тим, недопустимим визнається доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість, яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав та свобод людини, зокрема такі діяння, як порушення права на захист особи.

За приписами ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей. При виявленні в ході поверхневої перевірки слідів кримінального правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог КПК України.

З огляду на наведене та зі змісту письмових доказів слідує, що працівниками національної гвардії на підставі вимог ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» здійснено поверхневу перевірку ОСОБА_5 , за результатами якої у останнього виявлено, з його слів, наркотичний засіб, при цьому судами не встановлено та захисником не спростовується законність проведення поверхневої перевірки. Натомість, встановивши, зі слів засудженого, факт можливого вчинення ним кримінального правопорушення, військовослужбовці національної гвардії, прийняли єдине можливе та законне рішення про забезпечення схоронності слідів кримінального правопорушення до її приїзду слідчо-оперативної групи.

Крім цього, судами попередніх інстанцій не встановлено факту затримання

ОСОБА_5 , а суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 433 КПК України, під час касаційного розгляду виходить із обставин встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, та не має права встановлювати або визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Зі змісту оскаржуваної ухвали слідує, що за результатами дослідження протоколу огляду місця події від 09 вересня 2020 року та відеозапису до нього, окрім іншого встановлено, що при проведенні цієї слідчої дії ОСОБА_5 , якому було роз`яснено його права та обов`язки, добровільно без будь-якого примусу видав поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною і при цьому повідомив, що це «амфетамін», який він знайшов у під`їзді власного будинку та зберігав для особистого вживання. При проведенні цієї слідчої дії він не перебував у статусі затриманої особи, оскільки та обставина, що до нього було застосовано спеціальний засіб - кайданки, як про це вказує сторона захисту, не знайшла свого належного підтвердження дослідженими доказами. Навпаки, таке твердження сторони захисту повністю спростовано як поясненнями допитаних судом свідків, які перебували на місці події під час проведення огляду, так і відеозаписом фіксування ходу вказаної слідчої дії, якими також спростовуються показання свідка ОСОБА_10 (товариш обвинуваченого) про застосування до ОСОБА_5 кайданок.

Таким чином, касаційним судом не встановлено підстав, передбачених ст. 87 КПК України, для визнання недопустимими доказом протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними.

Окрім цього, безпідставним є посилання захисника на невідповідність вироку місцевого суду вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки такі доводи ґрунтуються на невірному тлумаченні захисником норм КПК України та спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

Касаційний суд вважає, що ОСОБА_5 призначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Порушення вимог статей 50, 65, 71 КК України при призначенні засудженому покарання Судом не встановлено.

Вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Переконливих аргументів, які б свідчили пронаявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 травня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3