21.02.2023
Справа № 642/651/23
Провадження 1-кс/642/350/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року

м.Харків

Слідчий суддя Ленінського районного суду м.Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні суду клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000233 від 04.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України,

встановив:

До Ленінського районного суду м.Харкова надійшло вказане клопотання, у якому захисник ОСОБА_4 просить надати йому тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованого у м.Полтаві (з дислокацією у м.Харкові), до матеріалів кримінального провадження № 0000549 від 05.08.2022, які стосуються безпосередніх начальників та співслужбовців ОСОБА_3 , з можливістю вилучити копії таких документів, а саме:ким саме та як виконувались вимоги підрозділу 8 розділу 2 та п.п. 12-14 підрозділу 1 розділу 3 «Інструкції з організації обліку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 », затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.06.2017 № 468, в тому числі хто саме з командування частини, коли (дата та час), з якого номеру, телефонував ОСОБА_3 з метою встановлення його місцезнаходження, причин його відсутності та повідомляв йому місце, куди можливо з?явитися для продовження служби у загоні упродовж з 25.02.2022 по 04.04.2022; ким саме та як виконувались вимоги п.п 3,4 розділу 1, п.п. 12, 13 розділу II, п.п. 1-8 розділу III сумісного наказу від 20.01.2017 № 31/дск43/дск33/ дск18дск «Про затвердження Інструкції з організації взаємодії ІНФОРМАЦІЯ_4 , правоохоронних органів та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, під час розшуку і затримання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_4 та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які самовільно залишили військову частину або місце служби» щодо залучених сил і засобів військової частини до проведення розшуку військовослужбовців; наказів начальника гарнізону та начальника загону щодо організації розшуку і затримання військовослужбовців, призначення керівників оперативних груп, які є керівниками розшуку і затримання, посадових осіб, які входять до складу оперативних груп, завдання оперативних груп, склад, інструкцій для посадових осіб оперативної групи та групи затримання; вжиті начальником загону та оперативними черговими першочергові розшукові заходи; місця дислокації ІНФОРМАЦІЯ_5 упродовж з 25.02.2022 по 04.04.2022; листування командування загону у телефонах у групах з військовослужбовцями служби за контрактом в месенжерах «Телеграм» та «Вацап» з метою встановлення, коли саме та які накази (вказівки) віддавалися їх підлеглим упродовж з 24.02.2022 по 30.05.2022, що стосуються повідомлення про місцезнаходження загону, необхідності прибуття підлеглих, що не евакуювалися разом із загоном; наказів щодо порядку дій військовослужбовців в умовах зіткнення з військами рф, вжиття заходів щодо встановлення місця перебування військовослужбовців загону, їх евакуації з окупованих територій.

В обґрунтування клопотання зазначає, що в рамках кримінального провадження №0000233 від 04.04.2022, п 05.04.2022 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме: нез`явлення на службу без поважних причин в умовах воєнного стану з 24.02.2022 по 02.04.2022 до місця розташування ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Згідно пояснень ОСОБА_3 24.02.2022 він був увільнений від служби (вихідний) та перебував вдома з сім?ю за адресою постійного проживання: с. Дубівка Дергачівського району Харківської області. Оскільки не мав власного транспорту та відсутністю залізничного сполучення 24.02.2022 не зміг дістатися до розташування загону. тому після початку вини до середини березня 2022 року знаходився з дружиною та двома малолітніми дітьми на території, що є тимчасово окупованою військами рф. У березні 2022 року разом з дружиною та дітьми йому вдалося вихати до міста Львів, де він знаходився кілька днів у ІНФОРМАЦІЯ_7 , з якого був направлений до ІНФОРМАЦІЯ_8 . 29.03.2022 вибув до вказаного загону, де по прибуттю був направлений до Харкова на блок-пост. Упродовж лютого - березня 2022 року він неодноразово та безуспішно намагався звязатися телефоном з посадовими особами частини та зясувати, яким чином йому діяти та куди прибути. У цей же період часу йому будь-яких вказівок щодо прибуття до загону та місця його знаходження не надходило.

На клопотання сторони захисту щодо розслідування дій командування (службой осіб) загону, які упродовж з 24.02.2023 по початок квітня 2022 не надавали чітки наказів щодо порядку дій умовах зіткнення з військами рф, не вживали належних заходів щодо встановлення місця перебування військовослужбовців загону, їх евакуації з окупованих територій, комунікації з ними та повідомлення місця куди та яким чином може з?явитися військовослужбовець, фактичного місцезнаходження загону у вказаний період часу, сторона обвинувачення не реагує. Слідчий обмежується лише встановленияме факту відсутності ОСОБА_5 у розташуванні загону.

Водночас указані питання досліджуються y кримінальному провадженні №0000549 від 05.08.2022, яке розслідується слідчими другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Полтаві, щодо неправомірних дій та бездіяльності посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_6 у перші дні військового вторгнення військ рф. У цьому кримінальному провадженні співслужбовці ОСОБА_3 надавали покази щодо некомпетентних дій службових осіб загону 24 лютого 2022 року та після того, відсутності комунікації та чіткого алгоритму дій військовослужбовців під час військового вторгнення, невжиття будь-яких заходів щодо військовослужбовців, які залишилися в окупації в перші дні.

Адвокат ОСОБА_4 вказує, що звертався з клопотанням до слідчого 2 СВ ІНФОРМАЦІЯ_9 (з дислокацією у м.Харкові) та прокурора в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення тимчасового доступу стороною обвинувачення вказаного кримінального провадження.

04.01.2023 прокурором винесено постанову про відмову у задоволенні клопотання з підстав того, що триває досудове розслідування кримінального провадження №0000549 від 05.08.2022, підозру нікому не повідомлено.

На переконання сторони захисту, доступ до документів, про які просить захисник, самі по собі та в сукупності з іншими речами і документами, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Зокрема, вони можуть містити фактичні дані, які підтверджують невинуватість підозрюваного.

В судове засідання заявник ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_4 не з`явилися, надали суду заяву про розгляд справи за їх відсутності на підставі наявних в матеріалах документів, клопотання підтримали та просили задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, заперечував проти задоволення клопотання, зазначив, що адвокат затягує розгляд кримінального провадження. Повідомив суд, що 20.02.2023 підозрюваному ОСОБА_3 вручено зміну про раніше повідомлену підозру та повідомлення про завершення досудового розслідування.

Слідчий суддя вважає, що неявка сторін не перешкоджає розгляду клопотання.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, враховуючи процесуальні строки розгляду та наявність волевиявлення заявника про розгляд без участі, слідчий суддя вважає за можливе розглянути клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів за відсутності учасників.

Фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не відбувалось на підставі ч.4 ст.107 КПК України.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 2, 131, 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, в тому числі забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, та полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Частиною 5 ст. 163 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей та документів надається стороні кримінального провадження, якщо остання у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що речі та документи, до яких планується отримати тимчасовий доступ:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до частини шостої цієї статті слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно із ч. 6 ст. 132 КПК України під час розгляду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

У судовому засіданні встановлено, що Другим СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженні № 0000549 від 05.08.2022 за фактом бездіяльності керівництва ІНФОРМАЦІЯ_6 у перші дні військового вторгнення військ рф, яка виразилася у масовому наданні вказівок підлеглим військовослужбовцям залишатися вдома та не прибувати за місцем несення служби після 24.02.2022, не надання чітких вказівок підлеглим щодо їх подальших дій. Підозру нікому не повідомлено.

Також встановлено, що в кримінальному провадженні № 0000233 від 04.04.2022, 05.04.2022 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме: нез`явлення на службу без поважних причин в умовах воєнного стану з 24.02.2022 по 02.04.2022 до місця розташування ІНФОРМАЦІЯ_6 .

20.02.2023 підозрюваному ОСОБА_3 повідомлено про завершення досудового розслідування.

Слідчий суддя звертає увагу, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), тобто фактично метою цієї процесуальної дії є збір доказів. (ч. 3 ст. 93, ст. 159 КПК України).

ОСОБА_3 та його захисник не є сторонами у кримінальному провадженні №0000549 від 05.08.2022, тому не мають процесуального права звертатися з вказаним клопотанням до слідчого судді.

Крім того, відповідно до ст.8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформація, яка містить таємницю досудового розслідування, є таємною інформацією і охороняється законом.

До того ж, у клопотанні відсутній конкретний перелік речей і документів, тимчасовий доступ до яких планується отримати у кримінальному провадженні №0000549 від 05.08.2022, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, враховуючи подання клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю. (п. 5, 6 ч. 2 ст. 160 КПК України).

Так, відповідно до ст.164 КПК України за результатами розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя постановляє ухвалу в якій, зокрема, зазначає назву, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ.

У той же час, сторона захисту у клопотанні не конкретизувала, до яких саме речей і документів планує отримати тимчасовий доступ (ч. 2 ст. 160 КПК України).

Окрім цього захисник також не довів можливість використання речей і документів, які містяться у матеріалах кримінального провадження №0000549 від 05.08.2022 (ч. 6 ст. 163 КПК України).

Доводи захисника про те, що метою тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №0000549 від 05.08.2022 є перевірка достовірності доказів у кримінальному провадженні № 0000233 від 04.04.2022, слідчий суддя оцінює критично з огляду на встановлене вище та вимоги ч. 2 ст. 92 КПК України, відповідно до якої обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Як вбачається з наведеного, речі та документи під час тимчасового доступу можуть бути надані лише особою, у володінні якої вони знаходяться. В клопотанні зазначається, що документи, про які йдеться мова, є доказами у кримінальному провадженні у відповідності до ст. 84 КПК України.

Тимчасовий доступ до речей та документів є заходом забезпечення кримінального провадження та його застосування можливо виключно з метою забезпечення інтересів існуючого кримінального провадження.

Тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів у кримінальному провадженні, тому його застосування можливо виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулась з труднощами у зборі доказів, які зокрема можуть вбачатись у існуванні певних заборон для розголошення даних або власники речей та документів відмовляються добровільно надати стороні кримінального провадження необхідні докази.

З наведеного виділимо ключові аспекти: тимчасовий доступ можливий лише в рамках існуючого кримінального провадження, його застосування має відповідати інтересам кримінального провадження та його використання доступно виключно сторонам кримінального провадження.

Таким чином слідчий суддя вважає, що клопотання є необґрунтованим, таким, що повністю не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 2, 7, 131-132, 159-166, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:

У задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000233 від 04.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Заперечення на дану ухвалу може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_7