ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4293/22 Номер провадження 11-кп/814/1118/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001058, за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоницівка, Дергачівського району, Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.12.2021 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту з 18.10.2021, звільнений від відбутого строку покарання 18.03.2022 з ДУ «Диканська виправна колонія № 12», визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, 14 липня 2022 року приблизно о 20 год. 00 хв. у громадянина ОСОБА_7 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , у період воєнного стану, поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України, встановленого Конституцією України, та був обізнаний про Указ Президента України №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану Україні та ЗУ «Про затвердження Указу президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком до 23.08.2022 року, виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, належного потерпілому ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_7 , йдучи по майдану неподалік від вокзалу станції Харків- Пасажирський (регіональна філія «ПІВДЕННА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «Укрзалізниця»), розташованого за адресою: майдан Привокзальний, 1 м. Харків, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, який виник раптово, спрямований на відкрите заволодіння чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, побачив раніше незнайомого йому чоловіка потерпілого ОСОБА_10 , який йшов у напрямку до нього, спровокував конфлікт, який супроводжувався штовханиною один одного, внаслідок чого ОСОБА_7 , шляхом ривка, заволодів мобільним телефоном моделі «Меіzu М578Н», який знаходився у кишені штанів та належить потерпілому ОСОБА_10 .

Заволодівши мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 , маючи намір, його не повертати останньому, поклав телефон собі до кишені, і почав бігти від потерпілого, та на його вимоги повернути мобільний телефон не реагував, тим самим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення - злочину намагався втекти, проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме, був затриманий співробітниками поліції та військовослужбовцями, чим міг спричинити потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 253М від 22.07.2022 складає 1000,00 грн. (одна тисяча грн.00 коп.)

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, що в тому числі, потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд в якості обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 правопорушення при ухваленні вироку врахував його щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин та з`явлення із зізнанням. Однак, вказані обставини, які пом`якшують покарання, ніяк не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і є недостатніми для застосування до обвинуваченого норм ч. 1 ст. 69 КК України. Посилається, що ОСОБА_7 при вчиненні кримінального правопорушення діяв умисно, бо відкрито намагався заволодіти майном потерпілого ОСОБА_10 , що свідчить про стійку антисуспільну направленість поведінки засудженого та його небажання стати на шлях виправлення, що в свою чергу стало підґрунтям для вчинення злочину, оскільки навіть після звільнення 18.03.2022 з ДУ «Диканівська виправна колонія № 12» знов вчинив кримінальне правопорушення, що відповідно до класифікації кримінальних правопорушень, належить до тяжкого злочину.

Крім того вказує, що судом зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є з`явлення із зізнанням, проте, зазначений факт не мав місце, оскільки обвинувачений не з власної волі припинив правопорушення, натомість його дії були припинені співробітниками поліції та військовослужбовцями, які затримали останнього.

На переконання прокурора, Київським районним судом м. Полтави при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 не враховані вимоги ст. 65 КК України, у зв`язку із чим суд першої інстанції необґрунтовано призначив останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Посилання у вироку Київського районного суду м. Полтави від 15.08.2022 на зазначені дані, не можуть бути підставою для застосування ст. 69 КК України за вчинення тяжкого злочину.

Також вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , не прийнято до уваги, що вчинений ним злочин вчинено з корисливих спонукань.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити з наведених у ній підстав. Захисник та обвинувачений заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, а саме як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в у мовах воєнного стану за обставин встановлених судом - є правильним та у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є слушними з огляду на наступне.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

В той же час, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про застосування положень ст. 69 КК України зазначив про щире каяття обвинуваченого, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин та з`явлення із зізнанням.

Суд апеляційної інстанції погоджується із твердженням прокурора про відсутність такої пом`якшуючої обставини, як з`явлення із зізнанням, адже відповідно до обставин провадження, ОСОБА_7 затримали на місці вчинення кримінального правопорушення, що виключає факт добровільності звернення обвинуваченого до правоохоронних органів із повідомленням про вчинення ним кримінального правопорушення.

Не підтверджується і пом`якшуюча покарання обставина - добровільне відшкодування заподіяної шкоди, оскільки з боку ОСОБА_7 це знову був вимушений захід через припинення його протиправних дій сторонніми особами та повернення викраденого майна відбулося внаслідок його затримання працівниками поліції та військовослужбовцями.

Суд взагалі не розкрив пом`якшуючу покарання обставину - збіг тяжких сімейних обставин.

Також суд першої інстанції взагалі не врахував особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий (13 разів) за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень та відбував покарання у місцях позбавлення волі. Черговий раз звільнившись з місць позбавлення вже через чотири місяці вчиняє в умовах воєнного стану умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення. Наведене свідчить про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, вперте небажання стати на шлях виправлення, а отже відустні підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно вчинив умисний корисливий злочин майже відразу після звільнення з місць позбавлення волі, вину визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, утриманців не має.

Обставиною, яка пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття, обставин, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 7 (семи) до 10 (десяти) років. Оскільки з обвинувального акту та досліджених в ході апеляційного розгляду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 не завершив вчинення кримінального правопорушення з причин, що не залежали від його волі, тобто вчинив закінченй замах на кримінальне правопорушення, тому колегія суддів вважає за необхідне при призначення покарання застосувати положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Правовими положеннями ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , з ухваленням у цій частині нового вироку із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України - 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - з часу отриманні копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4