ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року

м. Київ

справа № 752/2405/19

провадження № 51-4613 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0010398, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Києва, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня

2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України

у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 17 червня 2021 року змінив указаний вирок в частині призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та поклав обов`язки, визначені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. В решті вирок суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатами нового апеляційного розгляду ухвалою Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року залишено без змін.

За обставин, встановлених судом,ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений слідством час, місці та спосіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме канабіс, який перебував у чотирьох безбарвних пакетах з полімерного матеріалу з пазовим замком, тим самим став незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, а саме канабіс без мети збуту.

13 листопада 2018 року під час проведення обшуку за місцем проживання

ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені чотири безбарвні пакети з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 13,7 г та 32,24 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, місці та спосіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, без мети збуту, незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, а саме фенілнітропропен, помістивши його на верхню полицю кухонної кімнати за місцем проживання, де став незаконно зберігати. 13 листопада 2018 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у квартирі

АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені два пакети з прозорого полімерного матеріалу з пазовими замками з порошкоподібною речовиною жовтого кольору масою 0,203 г та 0,193 г, а також пляшка зі скла зеленого кольору з рідиною жовтого кольору масою 294,85 г, що містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, загальною масою в речовинах та рідині 18,071 г, що є великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав, використовуючи для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміна, для власного вживання.

Також, ОСОБА_6 , маючи на меті незаконне виготовлення та вживання психотропних речовин, використовуючи ванну кімнату квартири АДРЕСА_1 , в якій останній проживав протягом тривалого часу, готував пристрої для вживання та виготовлення психотропних речовин, тобто організував місце для виготовлення психотропних речовин та систематично купляючи необхідні прекурсори та інше обладнання, здійснював необхідні дії по підтриманню його функціонування. 13 листопада 2018 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою були виявлені та вилучені матеріальні об`єкти, які ОСОБА_6 використовував для виготовлення та вживання психотропної речовини.

Крім того, 17 червня 2019 року, приблизно о 13 год 46 хв., ОСОБА_6 зайшов до магазину «Лоток № 43», розташованого по вул. Януша Корчака, 26 у м. Києві, після чого підійшов до торгівельного прилавку з алкогольними напоями. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належать ТОВ «ЛК-ТРАНС» та знаходиться в приміщенні вказаного магазину. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельному залі магазину, взяв з полиці пляшку коньяку марки «АрАрАт» вартістю 267,84 грн та попрямував в напрямку виходу з магазину. Пройшовши через каси і магнітні рамки зазначеного магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з магазину та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив

ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить оскаржувані судові рішення змінити, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. Обґрунтовуючи свою вимогу зазначає, що з урахуванням Закону України від 22 листопада 2018 року № 617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон України № 2617-VIII)на час розгляду справи в апеляційному суді закінчилися передбачені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України. Однак, на вказане суд апеляційної інстанції не звернув уваги та не звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вказані кримінальні правопорушення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Від засудженого ОСОБА_6 надійшло клопотання в якому зазначено, що він надає згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, просить касаційний розгляд проводити за його відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317 та ч. 1 ст. 185 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив відповідно 13 листопада 2018 року та 17 червня 2019 року.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України у редакції Закону України № 2617-VIІІ, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у редакції Закону України № 2617-VIІІ, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом - 09 листопада 2022 року зазначені строки давності притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, а саме три роки, минули.

Проте, у порушення вимог ст. 285 КПК України, апеляційний суд не роз`яснив ОСОБА_6 про закінчення на момент перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, що відповідно до ст. 49 КК України є підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Отже, приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Разом з тим, враховуючи специфіку касаційного перегляду, наявність передбачених ст. 440 КПК України повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України, висловлену ОСОБА_6 у клопотанні згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України в цій частині, суд касаційної інстанції у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення.

Наведене узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа

№ 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо21).

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду необхідно змінити, скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 та ч. 1

ст. 185 КК України, звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити, скасувати в частині його засудження за ч. 1 ст. 309 та ч. 1

ст. 185 КК України, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3