Провадження № 11-кп/4823/48/23
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 15 листопада 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002818, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- останній раз 15 листопада 2017 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

- звільненого 12 листопада 2020 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 23 дні, на підставі ухвали Коростенського міського суду Житомирської області від 04 листопада 2020 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 листопада 2017 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, згідно положень ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Вказує, що всупереч вказаній нормі суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання не врахувавши строк не відбутого ним покарання - 1 рік 8 місяців 23 дня, і що нове кримінальне правопорушення він вчинив під час не відбутої частини покарання.

Як встановлено судом першої інстанції, 15 листопада 2021 року, близько 05 год. 03 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «АТБ», який розташований по вул. Гончій, буд. 47 в м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, таємно викрав упаковку розчинної сублімованої кави ТМ «Jacobs Monarch», вагою 425 г, вартістю 251 грн. 92 коп., що належить ТОВ «АТБ-маркет», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримання викладених у апеляційній скарзі вимог, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти викладених в апеляційній скарзі прокурора вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

При цьому, відповідно до п. 26 вказаної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше було засуджено 15 листопада 2017 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, він був звільнений 12 листопада 2020 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 23 дні, і на момент вчинення кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком вказане покарання було невідбутим у повному обсязі.

Таким чином, з урахуванням викладених положень закону, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України, і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим, як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, в порушення вказаних норм закону, призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 71 КК України, однак визначив його у меншому розмірі, а ніж не відбута частина за попереднім вироком, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок районного суду в частині призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому він підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Щодо розміру покарання, яке просить призначити прокурор, то з урахуванням відносно невеликої вартості викраденого, колегія суддів вважає за можливе призначити остаточне покарання у мінімальних розмірах, передбачених законом за даний злочин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяця.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 листопада 2017 року і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк один рік і 10 (десять) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4