Провадження №11-кп/801/415/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000307 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2023, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та раніше проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 6 жовтня 2022 року Вінницьким міським судом за ч.ч. 1,2 ст. 185, ч.ч. 1.2 ст. 361, ч.ч. 1,2 ст. 200, ч. 1 ст. 309 , ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71, п. 6 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.10.2022 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 22 жовтня 2022 року близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи на території гаражного-будівельного кооперативу «Центральний», 10 у м. Вінниця по вул. Гонти, помітив паперовий згорток в середині якого знаходився зіп-пакет з порошкоподібною речовиною та, розуміючи, що в середині пакету зберігається психотропна речовина обіг якої обмежено - амфетамін, підняв та помістив до правої внутрішньої кишені свого жилету. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, 22 жовтня 2022 року, рухаючись по вул. Гонти, що у місті Вінниці, поруч з будинком 28-В, близько 15 години 34 хвилин, був помічений та зупинений працівниками поліції БПСП ОП м. Вінниця та на запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропної речовини, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявна психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, яка знаходяться при ньому в паперовому згортку у правій внутрішній кишені його жилету.

В ході проведення огляду місця події 22 жовтня 2022 року, в період часу з 16 години 41 хвилина до 16 години 45 хвилин, ОСОБА_7 , за добровільною письмовою згодою видав з правої внутрішньої кишені свого жилету, в який він був одягнений, паперовий згорток із поліетиленовим зіп-пакетом, який містить порошкоподібну речовину, загальна маса якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/6165-НЗПРАП від 12.12.2022 становить 1,2926 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,6348 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 03 листопада 2022 року близько 14 години, перебуваючи поруч із залізничними коліями неподалік залізничного вокзалу, що у м. Вінниці, помітив поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною та розуміючи, що в середині пакету зберігається психотропна речовина обіг якої обмежено - амфетамін, підняв та помістив до лівої кишені куртки в яку був одягнений. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, 03 листопада 2022 року, рухаючись по вул. Некрасова, що у місті Внниці, поруч з будинком 18, близько 19 години 52 хвилин, був помічений та зупинений працівниками роти «ТОР» УПП ГУНП у Вінницькій області та на запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявна психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, яка знаходяться при ньому, а саме в лівій кишені куртки, в яку він одягнений.

В ході проведення огляду місця події 03 листопада 2022 року, в період часу з 20 години 47 хвилин по 20 годину 54 хвилин, ОСОБА_7 , за добровільною письмовою згодою видав з лівої передньої кишені куртки в яку він одягнений, поліетиленовий пакет, всередині якого містилась порошкоподібна речовина бежевого кольору, загальна маса якої відповідно до висновку експерта виробів № СЕ-19/102-22/16419-НЗПРАП від 11.11.2022 становить - 0,3010 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1573 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2023 змінити в частині призначення покарання за ст. 71 КК України та визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України зазначити, що остаточне покарання за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 06.10.2022 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початку строку відбування покарання з моменту звернення вироку до виконання. Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, Вінницький міський суд обрав неправильний спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_7 фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Окрім того, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено Вінницьким міським судом Вінницької області.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, до уваги береться саме невідбута частина покарання, а не покарання, що раніше було призначено попереднім вироком, як визначено ч. 1 ст. 70 КК України.

При цьому, ст. 71 КК України не передбачено, що в строк відбування покарання має зараховуватись відбута частина покарання за попереднім вироком, як то визначено ч. 4 ст. 70 КК України.

Однак, незважаючи на вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Вінницький міський суд обрав неправильний спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_7 фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Окрім того, як вбачається з оскаржуваного рішення, за вироком суду стосовно ОСОБА_8 початок строку відбування покарання визначено з часу звернення вироку до виконання .

Проте, поза увагою суду залишилось те, що згідно вимог ст. 535 КПК України звернення судового рішення до виконання це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. 535 КПК України, призначеного ОСОБА_7 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено Вінницьким міським судом Вінницької області.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 та ст. 412 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2023, яким засуджено ОСОБА_7 в частині застосування ст. 71 КК України змінити.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 06.10.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_9