ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001374 від 11.05.2022 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 13 лютого 2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, зареєстрованого та мешканця: АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, неодноразово судимого, остання судимість за вироком Першотравневого суду м. Чернівці від 20.09.2017 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186 КК України

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 13 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 514 грн. 86 коп.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у своїх апеляційних скаргах ставлять питання про зміну вироку та призначення за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.

_______________________________________________________________

ЄУНСС: 727/5398/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/146/23 Доповідач: ОСОБА_1

Обвинувачений на підтримку своїх доводів зазначає, що вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, має матір похилого віку, у якої проблеми зі здоров`ям.

Звертає увагу на те, що потерпілі у кримінальному провадженні не мають претензій, оскільки він все викрадене повернув у повному обсязі.

Захисник у своїй апеляційній скарзі додає, що сторона захисту просила у районному суді призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, однак суд у вироку не обґрунтував неможливості застосування положень цієї статті.

Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, та призначити покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 та доведеність його вини за ч.4 ст.185 КК України, вважає, що вирок суду в частині виправдання за ч.4 ст.186 КК України є необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що показання ОСОБА_6 щодо невизнання ним вини у вчиненні грабежу слід оцінювати критично у сукупності з іншими доказами, здобутими у ході кримінального провадження.

Звертає увагу суду на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 , які зафіксовані на відеозаписі, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , однак цьому не було надано оцінки у вироку.

Також вважає хибними висновки суду першої інстанції про те, що письмові докази не відповідають вимогам закону з точки зору належності та допустимості.

Вказує, що у матеріалах кримінального провадження наявні достатні докази для доведення вини ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України поза розумним сумнівом.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 10.05.2022 року, приблизно о 09 год. 53 хв., перебуваючи в приміщенні КНП «Міська поліклініка №1» Чернівецької міської ради по вул. Шкільна , 6 в м. Чернівці, в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів поліклініки, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, з коридору загального користування таємно викрав алюмінієву драбину марки «WERK», модель LC2416QS, 4Х4, на 16 сходинок, яка належить гр. ОСОБА_11 , та в подальшому із викраденою драбиною, вийшов з приміщення та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В результаті вказаних дій ОСОБА_6 було спричинено потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4049 грн. 73 коп. (згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-22/3081-ТВ від 17.05.2022).

Крім того, ОСОБА_6 14.05.2022 року, приблизно о 21 год. 33 хв., продовжуючи свою противоправну поведінку, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Тайстра» по вул.Героїв Майдану 69, в м.Чернівці, з торгівельного прилавку таємно викрав 1 пляшку лікеру «Джим Бім», ємністю 0,7 л., вартістю 367, 57 грн, після вчиненого з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вказаних дій ОСОБА_6 завдано ТОВ «Тайстра ГРУП» матеріальну шкоду на суму 367 грн. 57 коп.(згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-22/3081-ТВ від 17.05.2022).

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 18.05.2022 року, приблизно о 15 год. 37 хв., діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, перебуваючи на вул.Героїв Майдану 69, в м. Чернівці, скориставшись станом здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є особою з інвалідністю 1 групи, під приводом здійснення телефонного дзвінка, отримав від останнього мобільний телефон марки «НТС», бувший у використанні, вартість якого становить 700 грн., після чого, не маючи намір повертати вказаний телефон, почав тікати, та на зауваження і крики потерпілого, який за своїми фізичними вадами (інвалідність) не міг наздогнати останнього, не відреагував, і втік з місця вчинення злочину, відкрито заволодівши даним мобільним телефоном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, реалізувавши його за грошову суму в ломбарді.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали свої апеляційні скарги, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Представник потерпілої юридичної особи ТОВ «Тайстра Груп» - ОСОБА_12 , до початку апеляційного розгляду подала заяву про розгляд справи без її участі.

Потерпілий ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, про причини неявки не повідомив.

На підставі ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу без участі потерпілих, оскільки інші учасники не заперечили проти цього.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки доведеність вини ОСОБА_6 за епізодами ч.4 ст.185 КК України, кваліфікація його дій апелянтами не оспорюється, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.

Стосовно виправдання ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України, то апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

При судовому розгляді судом першої інстанції було безпосередньо допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину за ч.4 ст.186 КК України категорично не визнав. Надав показання, що ОСОБА_9 є його знайомим, вони разом відбували покарання у місцях позбавлення волі. Потерпілий мав інвалідність І групи, пересувався на інвалідному візку, щоденно зловживав алкогольними напоями та наркотичними засобами, а тому міг оговорити обвинуваченого через неприязне ставлення. Обвинувачений послідовно стверджував, що жодних протиправних дій відносно потерпілого не вчиняв. Також додав, що до ломбарду він здав свій власний мобільний телефон, а не ОСОБА_9 , і саме його викупив і видав слідчому, який у свою чергу навіть не перевірив належність телефона.

Потерпілого ОСОБА_9 допитати виявилось неможливим у зв`язку зі смертю останнього.

Допитана районним судом свідок ОСОБА_13 надала показання, що з обвинуваченим ОСОБА_6 вона не знайома. ОСОБА_9 знає, оскільки він часто перебував біля магазину, де свідок працює продавцем. ОСОБА_9 звернувся до неї по допомогу, а саме попросив викликати поліцію, оскільки його друг у нього вкрав телефон. На той момент ОСОБА_9 вже був у стані алкогольного сп`яніння. Саму подію викрадення телефону не бачила як і не бачила особу, яка це скоїла. Вказала, що телефон ОСОБА_9 був білого кольору. Додала, що ОСОБА_6 раніше разом з ОСОБА_9 не бачила.

Судом першої інстанції також було досліджено письмові докази у кримінальному провадженні:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18.05.2022;

- протокол огляду місця події від 15.05.2022;

- протокол допиту потерпілого від 18.05.2022, зафіксований на відеозапис;

- протокол огляду від 19.05.2022 з роздруківкою допиту потерпілого;

- постанова про визнання речовим доказом мобільного телефону марки «НТС» та фіскального чеку від 19.05.2022;

- протокол огляду речового доказу від 19.05.2022;

- постанова про визнання речовим доказом мобільного телефону марки «НТС» ;

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ними не спростовано версію обвинуваченого про те, що він не вчиняв відкритого викрадення чужого майна.

З таким висновком колегія суддів погоджується і вважає доводи апеляційної скарги прокурора непереконливими.

Стаття 186 КК України передбачає кримінальну відповідальність за грабіж відкрите викрадення чужого майна.

Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає в тому, що винний протиправно вилучає майно у потерпілого, при цьому не приховуючи свого наміру протиправно заволодіти майном та ігноруючи волю потерпілого. Ненасильницький грабіж має місце тоді, коли винний прикладає певні зусилля для вилучення чужого майна, і це відбувається проти волі потерпілої особи.

Водночас, як встановлено з викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_6 інкримінується те, що він отримав від потерпілого мобільний телефон під приводом здійснення телефонного дзвінка, тобто, ОСОБА_9 віддав майно йому добровільно.

Колегія суддів погоджується з тим, що такі дії не підлягають кваліфікації за ч.4 ст.186 КК України, оскільки за своєю об`єктивною стороною не підпадають під ознаки грабежу.

Безпідставними є посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд мав би перекваліфікувати дії обвинуваченого за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність, оскільки згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд здійснюється лише в межах висунутого обвинувачення.

Водночас зміна кваліфікації судом, згідно цієї статті, є правом, а не обов`язком суду, та є обмеженим, у той час як повноваження прокурора на зміну обвинувачення прямо передбачені ч.2 ст.337, ст.338 КПК України.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою, наданою судом першої інстанції відеозапису з допитом потерпілого ОСОБА_9 , оскільки останній не зміг вказати анкетні дані особи, що викрала в нього мобільний телефон, а оголосив їх лише після паузи та повернення камери в інший бік від потерпілого.

У своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що відеозапис допиту потерпілого є належним доказом, керуючись при цьому п.11 ч.1 ст.615 КПК України, однак колегія суддів зауважує, що на території Чернівецької області не ведуться бойові дії, а тому сам по собі правовий режим воєнного стану на території України не може слугувати єдиною підставою для визнання такого доказу належним.

При цьому, слідством не було допитано потерпілого у порядку ст.225 КПК України, а тому колегія суддів ставиться до цього доказу критично.

З протоколу огляду відеозапису, дослідженого судом першої інстанції, вбачається, що у ньому не відображено той факт, що ОСОБА_9 не зміг одразу вказати анкетні дані ОСОБА_6 , а тому такі докази колегія суддів також вважає неналежними.

Окрім того, у вироку слушно зауважено, що інших очевидців події слідством встановлено не було, а з потерпілим ОСОБА_9 не було проведено слідчу дію впізнання особи.

Вилучивши речовий доказ мобільний телефон, викрадення якого інкримінують ОСОБА_6 , орган досудового розслідування не довів належність цього телефону потерпілому, не пред`явив потерпілому для впізнання у порядку ст.229 КПК України, а також не встановив його вартість з огляду на те, що потерпілим розмір шкоди не було доведено документально.

Також, колегія суддів зауважує, що згідно показань свідка ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_9 того дня перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Окрім того, свідок вказала, що у потерпілого був мобільний телефон білого кольору, у той час як ОСОБА_6 інкримінують викрадення мобільного телефону сірого кольору, що вказував і потерпілий.

Орган досудового розслідування не провів необхідних слідчих дій для встановлення фактичних обставин справи та усунення зазначених протиріч.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, які б спростували версію обвинуваченого про те, що мобільний телефон, який здав до ломбарду ОСОБА_6 , був його власним.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України, не клопотав в суді апеляційної інстанції про повторне дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України.

При цьому, апеляційним переглядом кримінального провадження не встановлено, що обставини справи були досліджені районним судом не повністю або з порушенням.

Дотримуючись положень ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невинуватість ОСОБА_6 за цим епізодом, належним чином вмотивувавши своє рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі прокурора не міститься доводів, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив дві крадіжки через незначний період після відбуття покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнано повне визнання вини і щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Що стосується доводів апеляційних скарг про необхідність застосувати положення ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник в апеляційній скарзі, враховані районним судом у повній мірі і не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Визнання вини та щире каяття у сукупності з даними про особу обвинуваченого не свідчить про те, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення та не вказують на істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого злочину, а тому застосування положень ст.69 КК України є безпідставним при призначенні йому покарання.

Не знаходять свого підтвердження обставини, на які звертає увагу захисник в апеляційній скарзі добровільне відшкодування заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки викрадене майно було повернуте потерпілим внаслідок дій правоохоронних органів, а про обставини вчинення злочинів ОСОБА_6 розповів і зізнався у їх вчиненні, вже будучи викритим у своїй злочинній діяльності.

З матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено інших обставин, які б могли бути визнані такими, що пом`якшують покарання.

Таким чином, врахувавши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, районний суд дійшов висновку про те, що наявні обставини не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Діючи в межах своїх дискреційних повноважень, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначив покарання в найнижчих межах санкції ч.4 ст.185 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст.69 КК України є належним чином вмотивованим.

Отже, в результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 13 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

19.04.2023 року

(дата засвідчення копії)