Провадження №11-кп/991/38/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2022 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_32, суддів ОСОБА_33, ОСОБА_34,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_35,

учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_36, обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , захисники - адвокати ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_36 на вирок Вищого антикорупційного суду від 18.02.2022 у кримінальному провадженні № 0000977 від 11.04.2016 стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Київ, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Історія провадження

1.28.03.2018 до Печерського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт від 03.03.2018 у кримінальному провадженні № 0000977 від 11.04.2016 щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

2.03.07.2020 на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 10.02.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали зазначеного кримінального провадження.

3.18.02.2022 суд ухвалив виправдувальний вирок.

4.14.03.2022 на цей вирок прокурор подав апеляційну скаргу.

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції

5.Вироком Вищого антикорупційного суду від 18.02.2022: (1) ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправдано; (2) цивільний позов залишено без розгляду; (3) вирішено питання щодо арешту майна та документів, наданих сторонами.

6.Згідно з обвинувальним актом 26.02.2014 ОСОБА_1 , обіймаючи посаду заступника генерального директора Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі - Укрзалізниця) та будучи головою Тарифної комісії Укрзалізниці (далі - Комісія чи Тарифна комісія), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , будучи членами цієї Комісії, вступивши до цього між собою у злочинну змову, діючи умисно, для одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб (ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД»), з метою їх незаконного збагачення з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності, створили умови, поставили на обговорення питання про застосування пільг, ініціювали прийняття 26.02.2014 Комісією такого рішення та відповідно надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання і забезпечення виконання наказу від імені державної установи, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам Укрзалізниці у вигляді збитків на суму 69 231 464,07 грн.

7.Суд першої інстанції дійшов висновку, що є підстави для ухвалення виправдувального вироку, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК (пункт 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)).

8.Вирок мотивований таким: (1) матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували договірні відносини між Укрзалізницею та ТОВ «ЕУ-Транс» на 2013 фрахтовий рік; (2) рішенням Тарифної комісії від 26.02.2014, яким було вирішено не перераховувати провізну плату підприємствам на загальних підставах при невиконанні ними раніше встановлених гарантованих обсягів перевезень, фактично було встановлено пільговий тариф під нові гарантовані обсяги перевезень (які уже були виконані) щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях, і зазначене відповідало її дискреційним повноваженням згідно з нормативними положеннями, що визначали її діяльність; (3) суд не прийняв на підтвердження обвинувачення висновки експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 31.05.2017 та додаткової судово-економічної експертизи від 28.09.2017; (4) зважаючи на правомірність дій обвинувачених, у межах висунутого обвинувачення відсутня така ознака складу злочину як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби; (5) ряд документів отримані за запитом детектива НАБУ ОСОБА_42 у іншому кримінальному провадженні та долучені до даного провадження детективом ОСОБА_41, який входив до складу групи слідчих в обидвох провадженнях, без складання будь-яких процесуальних документів не заборонено КПК, оскільки це не матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД); (6) порушення, на які вказувала сторона захисту (зокрема, внесення відомостей до ЄРДР щодо інших обставин ніж ті, що інкриміновані обвинуваченим, надання суду тільки копій документів), не є такими, що істотно порушують права і свободи людини, а тому не впливають на допустимість отриманих доказів; (7) цивільний позов залишено без розгляду на підставі частини 3 статті 129 КПК у зв`язку із виправданням обвинувачених через відсутність у їхніх діяннях складу злочину; (8) з цієї ж причини на підставі частини 4 статті 174 КПК скасовано арешт майна (автомобіль марки «Subaru Forester», належний ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на праві спільної сумісної власності).

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора

9.Прокурор в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; (2) ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК та призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади та обіймати посади в суб`єктах господарювання, в статутному капіталі яких наявна частка держави, на строк три роки, зі штрафом в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян; (3) стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів. Для цього просив під час апеляційного розгляду повторно дослідити ряд письмових доказів.

10.Сторона обвинувачення вважала протиправними, незаконними, а також такими, що прийняті поза межами повноважень Комісії та в порушення принципів публічного адміністрування рішення, оформлені підпунктами 3.1, 3.2.1, 3.2.2 пункту 3 протоколу «Підведення підсумків щодо виконання експедиторськими організаціями гарантійних обсягів за 2013 рік» засідання Комісії від 26.02.2014 (далі - Протокол), щодо застосування пільгових тарифів за умов невиконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах, азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах, зрідженого газу за встановленими напрямками. Висновок вироку щодо правомірності прийнятного Комісією рішення прокурор вважав помилковим, виходячи з наступного: (1) Положенням про Тарифну комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі - Положення про Тарифну комісію), Порядком встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів (далі - Порядок встановлення пільгових тарифів), затвердженими наказом Укрзалізниці № 443-Ц/од від 12.12.2013, та іншими нормативно-правовими актами на Комісію покладено обов`язок у разі недотримання виконання встановленого критерію пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень перераховувати провізну плату відповідно до рішення Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювалися зазначені перевезення за ставками Тарифної політики, що діяли на загальних підставах; (2) на вказаному засіданні Комісії вирішувалося не питання встановлення пільгових тарифів у межах наявних у Комісії повноважень, а протилежне за змістом питання - підведення підсумків виконання експедиторами гарантованих обсягів перевезень; (3) звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» (як і будь-які інші документи, які надавалися на розгляд Комісії) всупереч положенням пунктів 3.2-3.4 Порядку встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики Залізниць держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав (далі - СНД) на перевезення вантажів у міжнародному сполученні, на перевезення транзитних вантажів залізницями України та тарифних ставок у доларах США при перевезенні вантажів за конкретними напрямками, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 589 від 04.10.2012 із змінами від 15.07.2013 (далі - Порядок № 589), не містив економічного обґрунтування необхідності неперерахунку провізної плати з пільгових ставок на базові за здійснення транзитних перевезень тропічної олії, азотних добрив та зріджених газів залізницями України, на засіданні Комісії було відсутнє також економічне обґрунтування доцільності досліджуваного рішення від ДП «Український транспортно-логістичний центр» (далі - ДП «УТЛЦ»); (4) суд не навів належні і достатні мотиви в частині висновку, що навіть із застосуванням пільгового коефіцієнту 0,85 для вказаних перевезень їх рентабельність становила понад 150 %, тож рішення Комісії було економічно ефективним. Якби у Комісії і були б відповідні дискреційні повноваження, то з-поміж всіх рішень, які вона приймала, Комісія зобов`язана обрати найбільш економічно ефективне, доцільне та раціональне рішення, і в даному випадку це було б рішення про перерахунок пільгових ставок на базові за здійснені транзитні перевезення.

11.Також прокурор вважав, що не відповідають обставинам справи та є суперечливими висновки суду першої інстанції, що містяться в пунктах 3.2.57, 3.2.33-3.2.35, 3.2.38 вироку. Так, зокрема, (1) наявність чи відсутність маршруту вантажоперевезень, який би був альтернативним маршруту переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, не має жодного відношення як до предмету судового розгляду по даному кримінальному провадженню, так і до принципів презумпції невинуватості та доведеності вини обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, оскільки вказана обставина, як не доводила і не могла доводити вини обвинувачених, так і не доводить і не може доводити їх невинуватість; (2) з одного боку суд визнав, що при невиконанні гарантованих обсягів перевезень Комісія повинна прийняти рішення про перерахунок провізної плати на загальних підставах, з іншого - Комісія могла враховувати фактори, що впливали на обсяги перевезень вантажів, з обов`язковим врахуванням конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, собівартості перевезень, гарантованих обсягів перевезень та строку надання знижки при встановленні пільгових тарифів.

12.Щодо тяжких наслідків, спричинених рішенням Комісії, та позиції ПАТ «Укрзалізниця» щодо цього, прокурор зазначив таке: (1) згідно з висновками експертів за результатами проведення судових експертиз різниця між базовою ставкою провізної плати, яка мала бути списана з розрахункових рахунків ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» при невиконанні ними гарантованих обсягів перевезень, та сумою, яка була фактично сплачена зазначеними суб`єктами господарювання за здійснення вантажних транзитних залізничних перевезень, оформлених пунктами 3.1 та 3.2 Протоколу, складає 69 231 464,07 грн; (2) позиція ПАТ «Укрзалізниця», відображена в листі від 30.11.2017, надалі була змінена на нову правову позицію з вказаного питання, яка станом на теперішній час відображена в поданому у цьому кримінальному провадженні цивільному позові і яка полягає в тому, що вказане рішення Комісії є неправомірним та необґрунтованим, таким, що призвело до понесення підприємством залізничного транспорту тяжких наслідків у вигляді недоотриманих доходів в розмірі 69 231 464,07 грн.

13.Щодо допущених судом першої інстанції порушень при оцінці та врахуванні тих чи інших доказів: (1) у пунктах 3.2.44-3.2.47 вироку суд використав неналежні докази, оскільки вони не лише не використовувалися Комісією під час прийняття рішення, відображеного в пунктах 3.1 та 3.2 Протоколу, а й за своєю датою складання, формою і змістом певним чином суперечать тим обставинам, які вони на думку суду мали б підтверджувати; (2) показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є такими, що не лише не підтверджуються обставинами справи та матеріалами кримінального провадження, а й суперечать їм, і судом в пунктах 3.2.63-3.2.70 вироку безпідставно не взято до уваги вказані доводи сторони обвинувачення, та документи на підтвердження цих доводів, які спростовують показання цих свідків з точки зору належності та достовірності; (3) раптова зміна вантажопотоків, як це зазначає свідок ОСОБА_11 та інші свідки, на практиці неможлива і всі показання в цій частині є надуманими та нічим не підтвердженими умовиводами свідків, які не відповідають жодним з доказів, наявних в матеріалах судової справи; (4) суд в пунктах 3.2.84-3.2.87 вироку в порушення вимог статей 84-89 КПК без належного зазначення у вироку мотивів своєї незгоди з вказаними довідками спеціаліста та висновками експертів, зазначав про неприйняття до уваги зазначених доказів, що також є порушенням вимог статті 94 КПК.

Короткий зміст заперечень сторони захисту на апеляційну скаргу прокурора

14.Захисники обвинувачених [адвокати ОСОБА_40 та ОСОБА_38 на захист обвинуваченого ОСОБА_1 , адвокат ОСОБА_37 на захист обвинуваченого ОСОБА_2 та адвокат ОСОБА_39 на захист обвинуваченої ОСОБА_3 ] подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просили залишити її без задоволення, а вирок без змін. Вважали апеляційну скаргу прокурора безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а вирок законним, обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню, оскільки його було ухвалено на підставі повного і неупередженого дослідження всіх фактичних обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства України.

15.У цілому захисники погоджуються з висновками суду першої інстанції, зокрема, тими, що стосуються законності прийнятого 26.02.2014 Комісією рішення. Вважають, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зважаючи на правомірність дій обвинувачених у межах висунутого обвинувачення, відсутня така ознака складу злочину як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби. Погоджуються, що позиція обвинувачених не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

16.Щодо правомірності, обґрунтованості та доцільності рішення Комісії захист зазначив наступне: (1) відповідно до положення частини 5 пункту 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів перерахування тарифів не «автоматичне», а вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень Комісії; (2) первісно тарифи встановлюються приблизно за рік-півтора до здійснення перевезень, саме для цього й необхідні економічні обґрунтування, оскільки спрогнозувати заздалегідь, яка буде ситуація на ринку і які фактори в подальшому будуть впливати на перевезення - неможливо; надалі Комісія наділена правом їх коригувати, виходячи з оперативної обстановки, це господарська діяльність та специфіка залізничних перевезень; (3) економічне обґрунтування неперерахунку провізної плати, на відсутність якого посилається апелянт, не передбачено жодним документом; (4) в аналогічних спорах, а саме у справі № 826/64/17, предметом якого було рішення Комісії про перерахунок з пільгового коефіцієнту на базовий, таке рішення було скасовано судом; (5) рішення Комісії приймалося виключно в інтересах служби, в межах наданих повноважень, а не всупереч ним; логіка апелянта - наслідок нерозуміння стороною обвинувачення специфіки здійснення господарської діяльності в сфері залізничних транзитних перевезень, функцій та завдань Комісії, серед яких - гнучке регулювання тарифів в залежності від ситуації на ринку в рамках 50 % знижки від тарифів, встановлених Тарифною політикою.

17.Щодо недоведеності стороною обвинувачення тяжких наслідків, спричинених рішенням Комісії, та інших положень висунутого обвинувачення: (1) у висновках експертів та довідках спеціалістів щодо недоотриманого доходу не враховані всі обсяги перевезень, які експедитори здійснили через територію України, а органом досудового розслідування вибірково взято конкретний напрямок та вантаж експедитора, більше того, об`єми перевезення були перевиконані, що підтверджується окрім показів свідків, які були допитані під час судового розгляду, також комісійним висновком спеціаліста від 15.07.2019; (2) висновки апелянта про те, що покази свідків щодо мотивів прийняття ними рішень (збереження обсягів перевезень), не підтверджуються зібраними у справі доказами, оскільки в наступному році обсяги транзитних перевезень не збільшилися, а по деяким позиціям зменшилися, абсурдні, адже в наступному 2014 році почалися воєнні дії, що вплинуло на вантажопотік з рф, і лише завдяки виваженим рішенням Комісії вдалося взагалі утримати цей вантажопотік, а в 2015 році він ще й збільшився, порівняно з 2013 та 2014 роками; (3) в описовій та мотивувальній частині обох експертиз прослідковуються неправильні математичні розрахунки, що призвело до неправильного відображення обсягів транзитних перевезень; (4) суд правильно не прийняв до уваги на підтвердження обвинувачення довідки спеціаліста та висновки експертиз з тих причин, що вони зроблені на підставі аналізу нормативних положень, встановлення невиконання гарантованих обсягів перевезень спеціаліст лише припускала, що у Комісії немає права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень. Проведення ж експертизи для з`ясування питань права не допускається, а спеціаліст може надавати висновки тільки з питань, шо потребують відповідних спеціальних знань і навичок; (5) під час складання довідки ОСОБА_12 слідством не було їй надано первинні документи бухгалтерського та фінансового характеру, які стосуються обліку транзитного перевезення вантажів. Загальна інформація щодо транзитних перевезень в довідці не відображена.

18.Позиція сторони захисту щодо «вибіркового» обвинувачення: (1) рішення Комісії було прийнято 11 її членами, є колегіальним рішенням. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не наділені повноваженнями утрьох прийняти рішення, підготувати протокол, завірити його печаткою, оскільки процедура прийняття та ухвалення рішення передбачена відповідним Положенням і ця процедура порушена не була. Рішення, яке на думку сторони обвинувачення було метою та наслідком змови, приймається 2/3 голосів членів Комісії, затверджений склад якої 14 осіб, де голоси підсудних не мають вирішального значення; (2) пільгові тарифи на перевезення транзитних вантажів залізницями України надавалися не конкретним компаніям, зазначеним в обвинувальному акті, та в інтересах яких нібито діяли обвинувачені, а для всіх користувачів транспортних послуг, для конкретного вантажу та за окремими напрямками перевезень. Твердження про те, що начебто підсудні діяли в інтересах трьох конкретних юридичних осіб, є припущенням.

19.Стороною обвинувачення не було також доведено: (1) наявність змови між обвинуваченими (підсудні не знаходилися в службовій залежності один від одного, навіть працювали в різних будівлях, при цьому ОСОБА_3 - навіть на іншій вулиці та в іншому мікрорайоні); (2) наявність корисливого мотиву чи будь-якої особистої зацікавленості обвинувачених внаслідок прийняття рішення Комісією (на досудовому слідстві були проведені численні НСРД, розкриття банківської таємниці (рух по рахунках) не тільки обвинувачених, а й всіх членів Комісії та пов`язаних з ними осіб та перевізників, обшуки та зняття інформації з каналів зв`язку - попри ці заходи будь-яких доказів змови чи отримання неправомірної вигоди не виявлено); (3) ОСОБА_3 в силу наділених повноважень ніяким чином не могла без відома свого безпосереднього керівника ( ОСОБА_5 ) вчинити дії, які їй інкримінують; (4) перебування ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_1 спростовується як показами свідків, що були допитані у судовому засіданні, показами обвинувачених, результатами НСРД, а також зазначеними в самому обвинувальному акті даними. Зокрема, як вбачається з тексту обвинувального акту, і ОСОБА_3 , і ОСОБА_2 призначалися на займані посади генеральним директором Укрзалізниці, а не ОСОБА_1 ; (5) некомпетентність інших членів Комісії та переконання їх обвинуваченими щодо законності та доцільності позитивного голосування за прийняття рішення [під час судового розгляду було встановлено, що всі члени Комісії, які приймали участь у засіданні 26.02.2014, були обізнані щодо наявності правових підстав та економічної доцільності щодо прийнятого ними рішення, яке має сприяти саме збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, під час свого допиту в суді вони підтвердили те, що прийняте ними рішення є законним та обґрунтованим, що вони розуміли суть питання, поставленого на голосування, і, голосуючи, керувалися своєю особистою думкою та мали на меті зберегти обсяги перевезення залізничних вантажів територією України, будь-якого впливу, тиску, наполягання під час їхнього голосування з боку ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не було; крім того, у складі Комісії 26.02.2014, зокрема, були: безпосередній керівник ОСОБА_3 - керівник ДП «УТЛЦ» ОСОБА_5 , заступник начальника Головного комерційного управління - начальник управління тарифів Головного комерційного управління ОСОБА_7 , яка власне й розробляла нормативні документи, що регламентують діяльність Комісії, заступник начальника Головного юридичного управління ОСОБА_10 , в обов`язки якої входив контроль за дотриманням вимог чинного законодавства під час прийняття Комісією рішень, заступник начальника Головного фінансово-економічного управління - начальник управління організації прибуткових надходжень та їх розподілу Головного фінансово-економічного управління ОСОБА_6 , директор ДП «Український державний розрахунковий центр міжнародних перевезень» ОСОБА_13 , заступник директора ДП «УТЛЦ» ОСОБА_9 , заступник начальника Головного управління перевезень ОСОБА_14 - особи, яких важко назвати некомпетентними]; (6) способу, яким обвинувачені могли здійснювати тиск та переконувати інших членів Комісії.

20.Сторона захисту також вважала докази у цій справі недопустимими з таких підстав:

(1) всі докази зібрані з істотним порушенням КПК - у зв`язку з початком кримінального провадження поза належною правовою процедурою. Кримінальне провадження № 0000977 розпочато 11.04.2016 за заявою громадянина Німеччини ОСОБА_15 , що підтверджується витягом з ЄРДР. Приводом та підставами порушення кримінального провадження стали події 2016 року, коли заявник обіймав посаду в ПАТ «Укрзалізниця». Проте, на лаві підсудних опинилися особи, яким інкримінуються події 2014 року, коли не було ще ані ПАТ «Укрзалізниця», ані ОСОБА_15 в ній, ані заявника в Україні взагалі (він приїхав в Україну в 2015 році). Відомостей щодо порушення за належною правовою процедурою кримінального провадження щодо подій 2014 року матеріали кримінального провадження взагалі не містять, як не містять і будь-яких процесуальних рішень за наслідками розслідування подій 2016 року, які стали приводом та підставою для порушення кримінального провадження. Таким чином, у кримінальному провадженні № 0000977 від 11.04.2016 замінили фабулу, обставини подій, навіть час і спосіб вчинення правопорушення;

(2) протокол (копія) та всі інші документи, долучені до листа ПАТ «Укрзалізниця» від 11.05.2016 № ц-2/5-3/3550-16 відповідно до опису матеріалів (том 5 а. с. 65-67, 68-80), отримані в рамках іншого кримінального провадження № 0000001 від 11.01.2016, порушеного до початку кримінального провадження в цій справі, у відповідь на запит детектива А. Довженка № 044-142/9479 від 01.04.2016 (том 5 а. с. 62-63). Кримінальне провадження № 000000977 від 11.06.2016 не об`єднувалося з кримінальним провадженням № 0000001 від 11.01.2016 та з нього не виділялося;

(3) довідка від 27.02.2017 (том 8 а. с. 85-119), складена ОСОБА_12 , недопустима оскільки отримана з неналежного процесуального джерела, з порушенням встановленого порядку, від неуповноваженої особи та не є доказом в розумінні КПК; ОСОБА_12 не є спеціалістом відповідно до положень КПК, постанова про її залучення органом досудового розслідування як спеціаліста не складалась, її не попереджали про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Зазначена сумнівна з точки зору доказовості та наявної у неї інформації довідка була покладена в основу обох висновків судово-економічної експертизи, що у свою чергу призвело до необґрунтованих висновків експертів про завдання шкоди;

(4) висновок судово-економічної експертизи № 6672/8497/17-45 від 31.05.2017 та висновок експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи № 17252/17253/17-45 від 28.09.2017 недопустимі, оскільки отримані за допомогою інших недопустимих доказів.

Позиції учасників судового провадження

21.Прокурор підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити ряд письмових доказів. Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від клопотання про дослідження частини письмових доказів, про дослідження яких просив в апеляційній скарзі.

22.Захисники та обвинувачені просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок без змін. Від ОСОБА_16 (представника цивільного позивача - Міністерства інфраструктури України за довіреністю) надійшла заява, в якій вона просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Оцінка та мотиви Суду

(1) Щодо допустимості доказів у кримінальному проваджені, яке не було належним чином зареєстроване в ЄРДР

23.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК) і має право скасувати вирок та ухвалити новий вирок (пункт 3 частини 1 статті 407 КПК).

24.Скасування виправдувального вироку та ухвалення нового, обвинувального вироку з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження передбачає забезпечення судом апеляційної інстанції безпосереднього дослідження доказів, які стосуються основного (загального) предмету доказування у кримінальному провадженні (обставин, які підлягають доказуванню при вирішенні справи по суті обвинувачення та передбачені, зокрема, статтею 91 КПК) з відповідною їх оцінкою. Обсяг такого дослідження доказів залежить від кола тих обставин, які суд апеляційної інстанції оцінює іншим чином, ніж це зробив суд першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду має забезпечуватись повнота безпосереднього дослідження доказів лише щодо тих обставин, які встановлюються апеляційним судом іншим чином.

25.Такий висновок відповідає практиці Верховного Суду (повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21.01.2016 у справі № 5-249кс15, постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 10.06.2020 у справі № 759/11179/18)).

26.Суд оцінює кожний доказ з точки зору, зокрема, допустимості (частина 1 статті 94 КПК). На недопустимий доказ суд не може посилатися при ухваленні судового рішення (частина 2 статті 86 КПК).

27.У зв`язку із зазначеним вище та враховуючи, що: (1) прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування виправдувального вироку та ухвалення нового, обвинувального вироку, що у цій справі потребує дослідження та оцінки апеляційним судом доказів; (2) стороною захисту (зокрема, захисниками ОСОБА_3 адвокатами ОСОБА_43 та ОСОБА_44) хоч і не оскаржувався вирок в апеляційному порядку, проте як в запереченнях на апеляційну скаргу, так і під час судового розгляду неодноразово ставилось питання про недопустимість усіх зібраних стороною обвинувачення доказів у зв`язку з тим, що кримінальне провадження не було належним чином зареєстроване; (3) суд першої інстанції щодо цього зазначив, що зміна обставин інкримінованого правопорушення у порівнянні із відомостями, внесеними на початковому етапі розслідування, відображена у постанові детектива від 20.12.2016 та істотно не порушує прав і свобод людини, а тому не впливає на допустимість отриманих доказів (пункт 3.3.2 вироку); (4) апеляційний суд не може посилатися на недопустимі докази при ухваленні судового рішення, - Суд вважає за необхідне перш за все розглянути аргументи сторони захисту щодо недопустимості усіх зібраних доказів як таких, що зібрані в незареєстрованому кримінальному провадженні. У разі ж підтвердження висновку суду першої інстанції про допустимість доказів - перейти до перевірки доводів апеляційної скарги прокурора.

28.Так, захист стверджує, що подія злочину, на яку вказував заявник (ОСОБА_22) у своєму зверненні (тиск на нього з боку посадових осіб ПАТ «Укрзалізниця», що виявився у незаконному проникненні до його службового кабінету та в огляді його особистих та службових речей і документації 18.03.2016 у зв`язку з виявленням ним в ході роботи корупційних схем на Укрзалізниці), що стало приводом для реєстрації кримінального провадження за № 0000977 від 11.04.2016, та подія, викладена в обвинувальному акті (щодо прийняття 26.02.2014 Тарифною комісією рішення про надання (збереження) пільгових тарифів за межами своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки), є різними злочинами, відомості про які мали бути внесені до ЄРДР окремо з присвоєнням відповідних номерів, чого не відбулося.

(1.1)Значення належної реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР

29.Завданнями кримінального провадження серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження (стаття 2 КПК).

30.Порядок внесення відомостей до ЄРДР регламентований статтею 214 КПК та Положенням про ЄРДР, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020), а на час вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні - Положенням про ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016).

31.Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 214 КПК).

32.ЄРДР утворений та ведеться відповідно до вимог КПК з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (пункт 3 глави 1 розділу І Положення про ЄРДР, як затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016, так і чинного на момент ухвалення цього рішення, - затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020).

33.Зазначені норми дають підстави стверджувати, що: (1) внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є процесуальним рішенням в електронній формі, яким ініціюється початок досудового розслідування; (2) веденням ЄРДР забезпечуються як кримінально-процесуальні, так і інформаційно-статистичні завдання.

34.Для застосування такої кримінально-процесуальної санкції як визнання доказів недопустимими має значення, чи досягнуло ведення ЄРДР в конкретному випадку саме кримінально-процесуальних завдань.

35.При визначенні кримінально-процесуальних завдань належного внесення відомостей про кожне виявлене кримінальне правопорушення до ЄРДР Суд звертає увагу, що кримінальне провадження є динамічним інформаційно-пізнавальним процесом, в ході якого його сторони збирають докази та відповідно отримують все нові відомості про подію кримінального правопорушення. Попередня правова кваліфікація (пункт 5 частини 5 статті 214 КПК), визначена при первинному внесенні відомостей до ЄРДР з реєстрацією кримінального провадження, в ході досудового розслідування (а часто і судового розгляду) також може зазнавати змін по мірі встановлення дійсних обставин відповідної події чи у зв`язку з іншими обставинами. Зміна стороною обвинувачення правової кваліфікації тієї самої події кримінального правопорушення, відомості про які вже внесені до ЄРДР, не є підставою для повторного внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї ж події, але з іншою кваліфікацією.

36.У той же час виявлення нових обставин в ході слідства іноді потребує реєстрації нового кримінального провадження. Так, виявлення у ході досудового розслідування (тобто в рамках вже зареєстрованого кримінального провадження) певних нових фактів може тягнути різні правові наслідки: (1) необхідність внесення до ЄРДР додаткових, раніше невідомих відомостей без зміни попередньої правової кваліфікації (пункт 15 глави 2 розділу II Положення про ЄРДР); (2) необхідність внесення до ЄРДР додаткових, раніше невідомих відомостей, зі зміною попередньої правової кваліфікації (статті 277, 279 КПК, абзац 11 пункту 1 глави 2 розділу I, пункт 15 глави 2 розділу II Положення про ЄРДР); (3) необхідність (обов`язок) уповноваженої особи (слідчого, прокурора) внести відповідні відомості до ЄРДР про новий епізод як про окреме кримінальне правопорушення з присвоєнням нового номеру кримінального провадження та зазначенням відповідної кваліфікації (частина 1 статті 214 КПК, пункт 9 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР).

37.Обов`язок внесення відомостей про кожне виявлене кримінальне правопорушення до ЄРДР має на меті запобігти здійсненню «прихованого розслідування» та відповідно унеможливити: (1) ініціювання кримінального провадження без його реєстрації та подальше безслідне приховання факту здійснення досудового розслідування, зокрема від керівника органу досудового розслідування, прокурора, який здійснює процесуальне керівництво, прокурорів вищого рівня, що ускладнює чи унеможливлює здійснення ними відповідного оперативного контролю за законністю досудового розслідування в межах наданих їм повноважень (статті 36, 39 КПК, пункти 2-9 глави 1 розділу І, пункт 2 глави 2 розділу ІI Положення про ЄРДР); (2) порушення прав, свобод та законних інтересів учасників де-факто кримінального провадження, особливо осіб, щодо яких проводяться слідчі та процесуальні дії в такому незареєстрованому провадженні; (3) завершення досудового розслідування в незареєстрованому провадженні без прийняття обов`язкових в цьому випадку рішень, передбачених статтями 283, 284 КПК, й відповідно без внесення даних про закінчення досудового розслідування до ЄРДР (глава 4 розділу ІІ Положення про ЄРДР).

38.Із урахуванням таких кримінально-процесуальних завдань у цій справі Суд перевіряє: (1) чи дійсно у цьому кримінальному провадженні події, що розслідувались, є відокремленими (самостійними) злочинами; та чи потребувало окремого внесення відомостей до ЄРДР та реєстрації нового кримінального провадження за фактом прийняття Комісією в 2014 році рішення про надання (збереження) пільгових тарифів поза межами своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки; (2) якщо зазначене вище підтвердиться, то чи було таке порушення настільки істотним у контексті кримінально-процесуальних завдань ведення ЄРДР, щоб тягнути недопустимість усіх зібраних під час цього кримінального провадження доказів.

(1.2) Співставлення події (фабули) кримінального правопорушення, що стало приводом для реєстрації кримінального провадження за № 0000977, із подією кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим

39.Для перевірки того, чи тягне виявлення нових обставин в рамках розпочатого досудового розслідування необхідність внесення відповідних відомостей до ЄРДР як про окреме кримінальне правопорушення з присвоєнням нового номеру кримінального провадження необхідно співставити фабулу (обставини об`єктивної сторони) вже зареєстрованого кримінального провадження, з отриманими новими відомостями на предмет того, чи містять такі відомості інформацію про нове кримінальне правопорушення (нову подію кримінального правопорушення). Орієнтиром для такого співставлення є відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зазначені в пункті 14 глави 2 розділу II Положення про ЄРДР, а саме: про дату, час, адресу, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

40.Відомості, внесені до ЄРДР при реєстрації кримінального провадження (фабула кримінального правопорушення, попередня правова кваліфікація діяння, дані про заявника тощо), в сукупності з наявними матеріалами провадження (документами, що стали підставою для початку досудового розслідування, та подальшими процесуальними документами) дають можливість достовірно та повно встановити подію, яка була предметом досудового розслідування.

41.Відомості у кримінальному провадженні № 0000977 від 11.04.2016 були внесені до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_15 від 22.03.2016 (витяг з кримінального провадження за вказаним номером від 15.04.2016 - том 5 а. с. 4).

42.Зі змісту цієї заяви (том 5 а. с. 5-6) вбачається, що підставою для його звернення до правоохоронних органів стало те, що 18.03.2016 в неробочий час (19:10) ним було виявлено факт таємного проникнення в його офіс у будівлі Укрзалізниці та проведення в ньому обшуку групою співробітників департаменту інформаційної безпеки Укрзалізниці, до якої входили ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Під час детального огляду приміщення свого офісу він виявив безспірні факти стороннього доступу до робочого комп`ютера офісу, явні сліди вивчення його службової документації та огляду його особистих речей. Про зазначений факт він повідомив також в. о. генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_20 та вказав на причетність до організації таких протиправних дій ОСОБА_21 (директор по безпеці Укрзалізниці). ОСОБА_22 також зазначив про свою впевненість, що відображені у його заяві дії співробітників департаменту безпеки Укрзалізниці, є незаконними та здійснені в інтересах корупційних груп в Укрзалізниці, спрямовані проти нього у зв`язку з виконанням ним функцій в Укрзалізниці, а також містять загрозу його особистій безпеці та службовій репутації. Про себе він повідомив інформацію такого змісту: з вересня 2015 року по запрошенню української влади він приймав участь в програмі проведення реформ в Укрзалізниці, з вересня 2015 року по 01.10.2015 очолював робочу групу Міністерства інфраструктури України (в якості радника міністра) по реформах вантажних перевезень залізничним транспортом України. 07.10.2015 рішенням Кабінету Міністрів України був призначений членом правління ПАТ «Укрзалізниця». Протягом січня-березня 2016 року ним були виявлені конкретні корупційні схеми та їх можливі учасники в Укрзалізниці, про що він повідомляв раду директорів Укрзалізниці та на нарадах в Міністерстві інфраструктури України.

43.Таким чином, зі звернення заявника вбачається, що: (1) подією імовірного кримінального правопорушення є факт зловживання співробітників департаменту інформаційної безпеки Укрзалізниці, що виявилось у незаконному проникненні вказаних осіб до службового кабінету ОСОБА_15 в будівлі ПАТ «Укрзалізниця», проведенні в ньому неправомірного огляду особистих, службових речей та документів; (2) імовірними суб`єктами злочину є ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (співробітники департаменту інформаційної безпеки ПАТ «Укрзалізниця»), можлива також причетність до організації цих дій директора по безпеці ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_21 ; (3) можливою метою зазначених дій є тиск на ОСОБА_15 як голови Тарифної комісії ПАТ «Укрзалізниця»; (4) можливий мотив їх вчинення - виявлення ним під час роботи в ПАТ «Укрзалізниця» з 07.10.2015 корупційних схем в діяльності цього підприємства та їх можливих учасників.

44.11.04.2016 на підставі зазначеної заяви були внесені відомості до ЄРДР із зазначенням правової кваліфікації за частиною 1 статті 364 КК з фабулою справи наступного змісту: посадові особи з числа керівництва ПАТ «Укрзалізниця», умисно, всупереч інтересів служби, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинили дії щодо тиску на члена правління ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_15 , який є головою тарифної комісії ПАТ «Укрзалізниця», перешкоджання останньому у виконанні своїх посадових обов`язків, з метою подальшого отримання неправомірної вигоди від прийняття незаконних рішень, чим спричинено значну шкоду охоронюваним законом інтересам держави. Така ж фабула зазначена й у постанові про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 11.04.2016, винесеній заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_45 (том 5 а. с. 25-26).

45.З наведеного вбачається певна невідповідність змісту заяви про вчинене кримінальне правопорушення та первинного змісту внесених відомостей до ЄРДР, що полягає у наступному: (1) не зазначено в чому саме полягали дії щодо тиску на ОСОБА_15 з боку посадових осіб з числа керівництва ПАТ «Укрзалізниця» (незаконне проникнення в службовий офіс, огляд особистих речей та службової документації); (2) не зазначено відомі на час звернення анкетні дані (прізвища, ім`я та по-батькові) службових осіб ПАТ «Укрзалізниця», що імовірно вчинили вказані дії та були причетні до їх організації; (3) зазначена мета вчинення тиску: «для подальшого отримання неправомірної вигоди від прийняття незаконних рішень» (хоча в заяві йшлося про виявлення корупційних схем на Укрзалізниці в минулому чи діючих як можливий мотив тиску).

46.04.04.2016 ОСОБА_22 (у рамках кримінального провадження № № 0000001) був допитаний детективом НАБУ як свідок і описав обставини виявлення ним факту незаконного проникнення службових осіб ПАТ «Укрзалізниця» до його службового кабінету та обставини перевірки камер спостереження в будівлі Укрзалізниці в порядку внутрішнього розслідування цього факту (том 15 а. с. 213-217). 06.04.2016 ОСОБА_22 був ще раз допитаний детективом НАБУ як свідок і описав обставини можливої корупційної схеми, що стала йому відома, за участю посадових осіб керівного складу ПАТ «Укрзалізниця», які мали вплив на Тарифну комісію ПАТ «Укрзалізниця». Така схема полягала у примушуванні (вимаганні) російської компанії «Металоінвест» (займалась транзитним перевезенням руди територією України) до укладення договору з компанією «Кромбі Сервісез ЛЛП» (Велика Британія), за якою вона мала сплачувати останній кошти в розмірі 2 долари США за кожну тонну вантажу, перевезеного територією України, в обмін на прийняття позитивного рішення Тарифною комісією ПАТ «Укрзалізниця» про зниження відповідних тарифів. Зазначені події відбувались в січні-лютому 2016 року (том 15 а. с. 219-224).

47.Вказівки прокурора у кримінальному провадженні від 30.05.2016 в порядку пункту 4 частини 2 статті 36 КПК (том 15 а. с. 228-229) відповідали фабулі кримінального правопорушення, зазначеного у зверненні заявника, та відомостям, отриманим в результаті його допитів. Так, детективу, серед іншого, доручалось: витребувати матеріали службової перевірки за фактом проникнення до кабінету ОСОБА_23 , допитати як свідків працівників ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо знаходження у кабінеті ОСОБА_23 , витребувати копії рішень Комісії в Укрзалізниці за період 2015-2016 років, а також положень, які регулюють її діяльність та склад за вказаний період, встановити її членів, допитати їх щодо механізму та підстав прийняття рішень Комісії, у тому числі щодо встановлення знижок для «Металоінвест», витребувати аналітичні дані по підприємству «Кромбі» та «Fortus Investment B. V.», щодо протоколів засідання Комісії допитати ОСОБА_24 , ОСОБА_3 та інші.

48.З аналізу процесуальних документів, що надані сторонами, вбачається поступове коригування стороною обвинувачення фабули кримінального правопорушення у кримінальному провадженні за цим номером з подальшою зміною правової кваліфікації скоєного з частини 1 на частину 2 статті 364 КК.

49.Так, вже 10.11.2016 у постанові про зміну групи прокурорів у цьому ж кримінальному провадженні, винесеній заступником Генерального прокурора України - керівником САП ОСОБА_45 (том 5 а. с. 28-29), зазначена фабула викладена у наступній редакції з посиланням на згадуване вище звернення ОСОБА_15 щодо зловживання стосовно нього службовим становищем службовими особами ПАТ «Укрзалізниця»: службові особи з числа керівництва ПАТ «Укрзалізниця», умисно, всупереч інтересів служби, зловживаючи своїм службовим становищем під час надання пільгових тарифів для окремих груп вантажовласників та вантажоперевізників у 2014-2016 роках, шляхом перешкоджання йому у виконанні своїх службових обов`язків, з метою подальшого отримання неправомірної вигоди від прийняття незаконних рішень, чим спричинено істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави. Зазначені службові особи з числа керівництва ПАТ «Укрзалізниця» незаконно проникли до кабінету ОСОБА_15 та мали намір відшукати і знищити (спотворити, приховати) документацію, яка містить відомості про можливі корупційні правопорушення службових осіб Тарифної комісії Укрзалізниці. Така ж фабула продубльована у постанові про зміну групи прокурорів від 09.02.2017 (том 5 а. с. 31-32).

50.20.12.2016 у постанові про визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення у цьому ж кримінальному провадженні, винесеній детективом НАБУ ОСОБА_41 (том 5 а. с. 33-34), вже без посилання на зазначене вище звернення ОСОБА_15 наведені такі фактичні обставини як підстава для зміни правової кваліфікації на частину 2 статті 364 КК: кримінальне провадження здійснюється за фактом зловживання службовим становищем службовими особами ПАТ «Укрзалізниця», тобто умисному, з метою одержання будь-якої правомірної вигоди для самої себе чи іншої юридичної особи використанням службовою особою становища всупереч інтересам служби. Під час здійснення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню було встановлено, що 26.02.2014 за пунктами 3.1. та 3.2 протоколу засідання Тарифної комісії Державної адміністрації залізничного транспорту України № 3 членами Тарифної комісії Державної адміністрації залізничного транспорту України, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, було завдано тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам Державної адміністрації залізничного транспорту України в розумінні частини 2 статті 364 КК, яке полягало у неправомірному наданні ряду експедиторських організацій тарифних пільг на здійснення вантажних транзитних перевезень залізничним транспортом залізницями України. Така ж фабула продубльована й у постанові від 31.03.2017 про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування (том 5 а. с. 18-19).

51.Враховуючи наведене, Суд погоджується з позицією сторони захисту, що подія кримінального правопорушення, що була предметом досудового розслідування та відображена в обвинувальному акті у цьому ж кримінальному провадженні, є іншою (новою), хоч і пов`язаною з первинною, щодо якої воно було зареєстровано. Так, вони різняться за такими параметрами: (1) подія, що стала приводом до реєстрації цього кримінального провадження: дата вчинення імовірного кримінального правопорушення - 18.03.2016, місце вчинення - робочий кабінет ОСОБА_15 у будівлі ПАТ «Укрзалізниця»; імовірні суб`єкти злочину - співробітники департаменту інформаційної безпеки ПАТ «Укрзалізниця» ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 ); спосіб вчинення - таємне проникнення в робочий кабінет та проведення в ньому обшуку; мета - тиск на ОСОБА_15 як голову Тарифної комісії; мотив: виявлення ним корупційних схем на Укрзалізниці, які стосувались компаній «Металоінвест» (рф), що займалась транзитним перевезенням залізної руди, та «Кромбі Сервісез ЛЛП» (Велика Британія); джерело виявлення - звернення ОСОБА_15 ; (2) подія, описана в обвинувальному акті: дата вчинення імовірного кримінального правопорушення - 26.02.2014 (дата прийняття рішення Комісією), місце вчинення - службове приміщення в будівлі ПАТ «Укрзалізниця» (м. Київ, вул. Тверська, 5) імовірні суб`єкти злочину - члени Комісії, обвинувачені ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ); спосіб вчинення - неправомірне надання ряду експедиторських організацій (ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД») тарифних пільг на здійснення вантажних транзитних перевезень залізничним транспортом України у 2013 році; мета - надання неправомірної вигоди таким організаціям; джерело виявлення - самостійне виявлення в ході досудового розслідування.

52.Зазначені обставини свідчать про те, що відповідно до вимог КПК та Положення про ЄРДР сторона обвинувачення мала внести відповідні відомості (щодо рішення Тарифної комісії від 26.02.2014, прийнятого всупереч інтересам служби на користь окремих підприємств) до ЄРДР з присвоєнням кримінальному провадженню нового номеру, чого не відбулось.

(1.3) Чи було зазначене порушення настільки істотним у контексті кримінально-процесуальних завдань ведення ЄРДР, щоб тягнути недопустимість усіх зібраних під час цього кримінального провадження доказів?

53.Суд першої інстанції з цього приводу зазначив, що хоч сторона захисту посилалася на певні порушення (зокрема, внесення відомостей до ЄРДР щодо інших обставин ніж ті, що інкриміновані обвинуваченим, отримання ряду документів з іншого провадження без належного процесуального оформлення, надання суду тільки копій документів), однак вони відповідно до статті 87 КПК істотно не порушують прав і свобод людини, а тому не впливають на допустимість отриманих доказів. Зміна обставин інкримінованого правопорушення у порівнянні із відомостями, внесеними на початковому етапі розслідування, відображена у постанові детектива від 20.12.2016.

54.Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, викладених нижче.

55.У цьому провадженні не відбулось «прихованого розслідування» без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а тому порушення ведення ЄРДР у контексті його кримінально-процесуальних завдань є неістотним. Так, (1) відомості про початок досудового розслідування у справі щодо обставин, що ставляться у вину обвинуваченим за обвинувальним актом, фактично були внесені до ЄРДР 14.12.2016 (скріншот вкладки «зміни» відомостей ЄРДР по цьому кримінальному провадженню - том 26 а. с. 45), що спричинило зміну правової кваліфікації і відображено у постанові про визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення у цьому ж кримінальному провадженні від 20.12.2016, винесеній детективом НАБУ ОСОБА_41 (том 5 а. с. 33-34), та розслідувані під номером кримінального провадження 0000977; (2) керівник органу досудового розслідування, прокурори в кримінальному провадженні та вищестоящий прокурор не тільки здійснювали відповідний оперативний контроль за законністю досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, але й фактично спрямовували його (постанови про зміну групи прокурорів - том 5 а. с. 28-29, 31-32, постанова про визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення - том 5 а. с. 33-34, постанова про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування - том 5 а. с. 18-19).

56.У зв`язку із цим, для визначення кола допустимих доказів у контексті застосування частини 3 статті 214 КПК, за якою здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, досудове розслідування щодо відомостей про кримінальне правопорушення, щодо якого у цій справі пред`явлено обвинувачення та ухвалено вирок, розпочалося з моменту фактичного внесення відомостей до ЄРДР, тобто з 14.12.2016. Докази ж щодо цього кримінального провадження, зібрані після 14.12.2016, є такими, що здобуті після початку досудового розслідування та в його межах.

57.Негативні наслідки допущених порушень ведення ЄРДР, що мали місце в цьому провадженні (зокрема, неповна відповідність первинної фабули в ЄРДР даним заяви про кримінальне правопорушення, внесення відомостей до ЄРДР щодо нових фактів без реєстрації нового кримінального провадження) також не зачіпають прав та законних інтересів обвинувачених та не спричинили порушення права на захист. Так, відомості про початок досудового розслідування у справі щодо обставин, що ставляться у вину обвинуваченим за обвинувальним актом, окрім того, що були внесені до ЄРДР (хоч і з порушенням вимоги про присвоєння нового номеру новому кримінальному провадженню), у подальшому були відображені у повідомленнях про підозру, що також відображалось в ЄРДР, та в кінцевому рахунку в обвинувальному акті, тобто обвинувачені знали у зв`язку із якими подіями здійснюється кримінальне провадження щодо них та від чого їм потрібно захищатись.

58.Крім того, Суд вважає, що докази, зібрані стороною обвинувачення, в кримінальному провадженні № 0000977 до 14.12.2016 (дата внесення відповідних змін до фабули кримінального провадження і фактичного початку досудового розслідування за новими фактами) не є такими, що зібрані у позапроцесуальний спосіб (до початку досудового розслідування), виходячи з такого.

59.Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (частина 2 статті 91 КПК). Одними з обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є мотив та мета вчинення кримінального правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 91 КПК).

60.Як було встановлено Судом вище, можливим мотивом вчинення тиску на ОСОБА_23 , про який він зазначив у своєму зверненні про вчинення кримінального правопорушення, було виявлення ним корупційних схем на Укрзалізниці за участю її службових осіб. Отже, зібрання стороною обвинувачення на початковому етапі розслідування доказів щодо можливого мотиву вчинення неправомірного зловживання службовим становищем стосовно заявника, не виходило за межі предмета доказування у кримінальному провадженні № 0000977 в редакції первинно зареєстрованих відомостей кримінального правопорушення.

61.Крім того, відповідно до позиції ККС ВС (постанова від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18) отримання слідчим речей і документів з матеріалів іншого кримінального провадження без відповідної ухвали слідчого судді не має наслідком визнання цих доказів недопустимими.

62.Суд також звертає увагу, що (відповідно до наявних матеріалів справи) досудове розслідування за фактом тиску (перешкоджання у виконанні своїх службових обов`язків) на ОСОБА_25 як голову Тарифної комісії ПАТ «Укрзалізниці» іншими службовими особами ПАТ «Укрзалізниця», що полягав у незаконному проникненні до його службового кабінету з метою відшукання і знищення (спотворення, приховування) документації, яка могла свідчити про отримання неправомірної вигоди окремими вантажоперевізниками чи експедиторськими організаціями через прийняття незаконних рішень, чим спричинено істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави, фактично було завершено у невстановлений законом спосіб, оскільки за цими фактами не було прийнято жодного процесуального рішення з передбачених статтями 283, 284 КПК, а обвинувальний акт був спрямований до суду щодо інших фактичних обставин. Втім, ці порушення стосуються виключно прав та законних інтересів заявника та інших заінтересованих осіб у провадженні за відомостями, які були первинно внесені до ЄРДР, та жодним чином не стосуються відомостей, внесених до ЄРДР 14.12.2016, щодо яких постановлений вирок, тобто не порушують прав та законних інтересів обвинувачених.

(2) Перевірка доводів апеляційної скарги прокурора

(2.1.) Щодо правомірності спірного рішення Тарифної комісії

63.У цій справі необхідно визначити, чи було правомірним рішення Комісії від 26.02.2014, яким:

(1) враховуючи тенденцію падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії з українських портів в поточному році, яка виникла через переорієнтування частини обсягів на альтернативний маршрут (через порт Тамань перевезено 90 тис. тонн), що не дало змоги виконати гарантовані консолідовані обсяги зазначених транзитних перевезень, вирішено провести розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511, 1513) за період з 01.04.2013 по 31.12.2013 (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К = 0,63, за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД) [підпункт 3.1 пункту 3 протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці № 3 від 26.02.2014 про розгляд Комісією звернення ТОВ «УТЕК» (договір № 331), ТОВ «ЕУ-Транс» (договір № 315), ТОВ «Одеський портовий виробничоперевалочний комплекс» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД з 01.04.2013 по 31.12.2013 (включно) не менш ніж 225 тис. тонн];

(2) враховуючи спроби переорієнтування відвантажень азотних добрив через Новоросійський МТП та ремонтні роботи на заводі-виробнику аміачної селітри ВАТ «Азот», що призвели до припинення відвантажування цього вантажу на експорт і, як наслідок, невиконання обсягів перевезення транзитних вантажів через територію України, вирішено провести розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах за період з 01.04.2013 по 31.12.2013 (включно) за тарифною ставкою 13,80 дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) [підпункт 3.2.1 пункту 3 протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці № 3 від 26.02.2014 про розгляд Комісією звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих обсягів транзитних перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) з 01.04.2013 по 31.12.2013 (включно) одним оператором не менш ніж 270 тис. тонн];

(3) враховуючи, що вантажовідправником були виконані гарантовані консолідовані обсяги на перевезення зрідженого газу, зазначені в пункті 29.2 таблиці пункту 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, вирішено провести розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень зрідженого газу (ГНВ 2705, 2711, 290110 - бутан та суміші бутану) за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К=0,85 за зазначеними напрямками [підпункт 3.2.2 пункту 3 протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці № 3 від 26.02.2014 про розгляд Комісією звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень на перевезення зрідженого газу зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш. , Каучук Горьк. за 2013 фрахтовий рік за напрямком переходи РЖД-переходи Львівської залізниці не менш ніж 500 тис. тонн].

64.Основними мотивами виправдувального вироку є, зокрема, такі висновки: (1) Комісія прийняла рішення від 26.02.2014 в межах своїх дискреційних повноважень, що свідчить про правомірність дій обвинувачених у межах висунутого обвинувачення, та відсутність такої ознаки як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби; (2) рішенням Комісії від 26.02.2014, яким було вирішено не перераховувати провізну плату на загальних підставах при невиконанні раніше встановлених гарантованих обсягів перевезень, фактично було встановлено пільговий тариф під нові гарантовані обсяги перевезень (які уже були виконані) щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях; (3) рішення Комісії приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження обсягів перевезень, позиція обвинувачених щодо цього не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

65.Позиція прокурора полягає в тому, що: (1) Комісія не була уповноважена встановлювати пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезень шляхом зміни існуючих умов перевезень транзитних вантажів (не мала щодо цього дискреції); (2) Комісія була зобов`язана підвести підсумки виконання гарантованих обсягів перевезень та прийняти рішення про перерахунок провізної плати з пільгових ставок на базові у разі невиконання експедиторами гарантованих ними на початку 2013 року обсягів перевезень; (3) рішення Комісії в пунктах 3.1 та 3.2 Протоколу було прийняте нею поза межами наявних повноважень, владної управлінської функції і власної компетенції, всупереч змісту публічного інтересу (у даному випадку економічним інтересам Укрзалізниці) та в порушення принципу законності. Крім того, прокурор вважає, що таке рішення (навіть за умови, якщо б Комісія була наділена такими дискреційними повноваженнями, чого насправді не було): (1) не було доцільним та раціональним (оскільки позбавило Укрзалізницю належного додаткового доходу); (2) по факту не дозволило досягти тих цілей, які нібито закладались Комісією (зокрема, обвинуваченими) при прийнятті спірного рішення, а саме - збереження обсягів транзитних перевезень.

66.Суд погоджується із зазначеними вище висновками суду першої інстанції.

67.Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо неправомірності рішення Комісії від 26.02.2014 ґрунтуються на буквальному тлумаченні окремих положень, що регулювали діяльність Комісії, у відриві від інших норм права, які регулюють встановлення пільгових тарифів для таких випадків, що є помилковим підходом.

68.Суд звертає увагу, що оцінку правомірності рішення Тарифної комісії, визначення меж її компетенції не можна здійснювати ізольовано, поза нормативним регулюванням цін у сфері залізничних перевезень транзитних вантажів та взаємопов`язаних повноважень Мінінфраструктури, Укрзалізниці та Комісії у цій сфері, а методологія буквального тлумачення абзацу 5 пункту 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів у цій справі є непридатною.

69.Так, ціни в сфері залізничних перевезень транзитних вантажів в Україні не є вільними (такими, що визначаються за домовленістю сторін договору), їх регулювання здійснюється на двох рівнях: (1) у рамках СНД при перевезеннях вантажів у прямому та змішаному міжнародному залізничному сполученнях Тарифною політикою, яка щорічно приймається Тарифною конференцією, при цьому встановлюється максимальний рівень ставок (далі також - Тарифна політика); (2) залізнична адміністрація України здійснює диференціацію тарифів за родами вантажів, видами відправлень, типами транспортних засобів та іншими категоріями перевезень із уведенням знижувальних (пільгових) коефіцієнтів до базових тарифів з урахуванням економічних умов і особливостей роботи залізничного транспорту в Україні; (3) функції Адміністрації залізничного транспорту в Україні виконує Мінінфраструктури України.

70.Зазначений порядок встановлений, зокрема, положеннями таких міжнародних актів як Тарифна угода залізничних адміністрацій (залізниць) держав-учасниць СНД від 17.02.1993, Угода про проведення узгодженої політики у визначенні транспортних тарифів від 17.01.1997, ратифікована Україною (Закон України № 104/98-ВР від 10.02.1998), Рішення Ради глав урядів СНД від 18.10.1996 про Концепцію встановлення погодженої тарифної політики на залізничному транспорті держав-учасниць СНД та положеннями актів національного законодавства [статті 189, 191, 192 Господарського кодексу України (далі - ГК), статті 12, 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення», частина 3 статті 9 Закону України «Про залізничний транспорт», стаття 8 Закону України «Про транзит вантажів», підпункт 4.1.22 пункту 4.1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого Указом Президента України № 581/2011 від 12.05.2011, далі - Положення про Мінінфраструктури)].

71.Цьому порядку відповідають й положення договорів, укладених між Укрзалізницею (в особі ДП «УТЛЦ») та експедиторськими компаніями: ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» та ТОВ «ЕУ-Транс» [договори № 206-294/2012-ЦЮ від 18.12.2012, № 006-317/2011-ЦЮ від 19.12.2011 та № 315-230/2013-ЦЮ від 19.12.2013 відповідно, з додатками та додатковими угодами до них (том 5 а. с. 87-120, том 7. а. с. 220-228)]. Цими договорами не встановлені конкретні тарифи, але зазначено, що такі тарифи визначаються Тарифною політикою залізниць держав-учасниць СНД на 2013 рік.

72.Мінінфраструктури як орган виконавчої влади, на який покладені функції Адміністрації залізничного транспорту в Україні в контексті прийнятих Україною зобов`язань в рамках СНД (підпункт 4.1.22 Положення про Мінінфраструктури), є суб`єктом, уповноваженим на: (1) затвердження тарифів на перевезення транзитних вантажів залізничним транспортом (підпункт 4.3.6 Положення про Мінінфраструктури); (2) затвердження порядку встановлення, сплати та використання тарифів на перевезення залізничним транспортом вантажів транзитом через територію України (підпункт 4.3.1 Положення про Мінінфраструктури). У той же час, оскільки такі тарифи не можуть перевищувати максимальні ставки, встановлені Тарифною політикою країн СНД, Мінінфраструктури: (1) щорічно своїми наказами вводить в дію Тарифну політику країн СНД на перевезення вантажів у міжнародному сполученні на відповідний фрахтовий рік; (2) може самостійно встановлювати пільгові тарифи: або шляхом встановлення понижувальних коефіцієнтів до загальних ставок Тарифної політики, або у твердій сумі (в доларах США) диференційовано за напрямками перевезень та видами вантажів.

73.Одночасно (реалізуючи повноваження на затвердження порядку встановлення, сплати та використання тарифів на перевезення залізничним транспортом вантажів транзитом через територію України, передбачене підпунктом 4.3.1 Положення про Мінінфраструктури) Мініфраструктури уповноважило Укрзалізницю на встановлення пільгових тарифів зі знижкою до 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою, враховуючи конкурентоспроможність українського напрямку транспортування вантажів, собівартість перевезень, гарантований обсяг перевезень та строк надання знижки (пункт 3.4 Порядку № 589).

74.Як правильно зазначено у вироку, нормативні положення, які б вказували на критерії визначення конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, відсутні, тому у цьому питанні наявна дискреція Укрзалізниці. Гарантований обсяг перевезень та строк надання знижки (виходячи з системного аналізу Порядку встановлення пільгових тарифів) не може вважатися умовами (критеріями чи обмеженнями) застосування Укрзалізницею наданого їй повноваження на встановлення пільгових тарифів, а є складовими тих чи інших видів пільг. Так, встановлювані Укрзалізницею пільги не можуть бути безстроковими, а щодо гарантованих обсягів не зазначено як саме вони мають враховуватись, водночас в Порядку встановлення пільгових тарифів Укрзалізницею визначені й такі види пільг, що не пов`язані з умовою виконання гарантованих обсягів. Жодних інших умов чи обмежень для встановлення таких пільгових тарифів Укрзалізницею зазначений Порядок не містить.

75.Саме на реалізацію зазначеного повноваження (передбаченого пунктом 3.4 Порядку № 589) наказом Укрзалізниці № 443-ц/Од від 12.12.2013 було затверджено Положення про Тарифну комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, її особовий склад та Порядок встановлення пільгових тарифів.

76.При цьому рішення Комісії про встановлення пільгових тарифів у межах наданих Мінінфраструктури повноважень вводяться в дію наказом Укрзалізниці (пункти 3.1, 11 Положення про Тарифну комісію).

77.Датою введення в дію пільгового тарифу, що встановлюється: (1) Укрзалізницею, є дата затвердження протоколу засідання Комісії, якщо не обумовлена конкретна дата введення в дію цього пільгового тарифу; (2) Мінінфраструктури - є дата набрання чинності нормативно-правового акту, якщо не обумовлена конкретна дата введення в дію пільгового тарифу (пункт 3.7 Порядку встановлення пільгових тарифів).

78.Норми Положення про Тарифну Комісію (як ті, що діяли на момент вчинення діяння, так і подальші його редакції, наприклад, затверджена наказом ПАТ «Укрзалізниця» № 791-Ц/од від 31.12.2014 - том 5 а. с. 72-73, том 10 а. с. 33-34) свідчать про те, що Комісія уповноважена приймати різного роду рішення (про застосування підвищення на 20 % при визначенні плати за перевезення вантажів на особливих умовах, застосування службового тарифу, про укладення, переукладення, внесення змін та доповнень до Договорів, їх дострокового розірвання, щодо спірних сум платежів за виконані перевезення вантажів тощо), втім лише рішення по встановленню пільгових тарифів потребує видання наказу Укрзалізниці для введення його в дію.

79.Наведене демонструє, що: (1) Комісія не є самостійним суб`єктом встановлення пільгових тарифів на транзитні вантажні перевезення, такими уповноваженими суб`єктами є лише Мінінфраструктури та Укрзалізниця; (2) у питанні саме встановлення пільгових тарифів на транзитні вантажні перевезення залізницями України Комісія виконувала функцію дорадчого колегіального органу задля забезпечення високої фаховості та належного обґрунтування при встановленні їх Укрзалізницею; (3) акти (рішення) Комісії з питань пільгових тарифів самі по собі (без відповідного наказу Укрзалізниці про введення рішення Комісії в дію) не могли спричинити юридичних наслідків в сфері тарифного регулювання (не змінювали тарифи); (4) повноваження Тарифної комісії у цьому випадку є похідними від повноваження Укрзалізниці, передбаченого пунктом 3.4 Порядку № 589, та призначені саме для його реалізації, а тому і тлумачення їх меж має здійснюватися із врахуванням меж зазначених повноважень самої Укрзалізниці.

80.Оскільки рішення Комісії набували чинності виключно через введення в дію наказом Укрзалізниці (і на цьому етапі мав здійснюватися черговий контроль за їх правомірністю та доцільністю), Суд дійшов висновку про неможливість безпосереднього їх впливу на рівень тарифних ставок, а в кінцевому рахунку на доходи (прибутки) Укрзалізниці (ДП «УТЛЦ») чи досягнення інших завдань пільгового регулювання тарифних ставок (нарощування обсягів перевезень, збереження існуючих обсягів тощо).

81.Більше того, Укрзалізниця могла визначити й інший порядок прийняття рішень про надання пільгових тарифів в межах наданих їй повноважень (передбачених пунктом 3.4 Порядку № 589), без створення будь-якого колегіального органу, яким є Комісія, наприклад, шляхом прийняття відповідного рішення (наказу) генеральним директором Укрзалізниці (його заступником), правлінням, загальними зборами акціонерів тощо, на підставі інформації, отриманої безпосередньо від відповідних структурних підрозділів. Також, особа чи орган, уповноважений діяти від імені Укрзалізниці, може і не вводити рішення Комісії в дію, якщо воно економічно недоцільне чи неправомірне. У судовому засіданні обвинувачені зазначали, що в практиці роботи Комісії мали місце випадки, коли її рішення по встановленню пільгових тарифів не вводилися в дію наказами Укрзалізниці та фактично не були реалізовані, тобто не спричиняли жодних правових наслідків.

82.Порядок встановлення пільгових тарифів Комісією передбачав такі їх види: (1) пільгові тарифи за окремими напрямками перевезень, що встановлюються для конкретного виду вантажу та напрямку перевезень (пункт 2.4 Порядку встановлення пільгових тарифів); (2) пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезення (пункт 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів), що встановлюються за умови залучення гарантованих обсягів перевезення конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України. Пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезення в свою чергу можуть бути як консолідованими (встановлюються для консолідованого гарантованого обсягу вантажу всіма користувачами транспортних послуг), так і індивідуальними (встановлюється гарантований обсяг вантажу для одного користувача транспортних послуг з обумовлених станцій або за конкретними маршрутами). У разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювались зазначені перевезення за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах (абзац 5 пункту 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів).

83.У самому рішенні Комісії від 26.02.2014 не зазначено конкретних правових підстав його прийняття (немає посилань на ті чи інші положення Порядку встановлення пільгових тарифів, зокрема, на пункт 2.5).

84.Зі змісту рішення та згідно порядку денного вбачається, що на засіданні Комісією серед іншого: (1) розглядалися звернення компаній (які, судячи зі змісту самих звернень, є експедиторськими організаціями та виробниками транзитної продукції), що відповідає завданням та функціям Комісії, зазначеним в пункті 2.1. Положення про Тарифну комісію; (2) підводилися підсумки щодо виконання експедиторськими організаціями гарантованих обсягів за 2013 рік та констатовано факт невиконання гарантованих обсягів щодо досліджуваних транзитних вантажів за підсумками 2013 фрахтового року, що відповідає положенням пункту 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів; (3) вирішено здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень із застосуванням пільгових тарифів, що відповідає положенням пунктам 2.6, 3.1 Положення про Тарифну комісію, пункту 2.4 Порядку встановлення пільгових тарифів.

85.Як правильно зазначено у вироку, при констатації рішенням Комісії (що не заперечується сторонами), що гарантовані обсяги щодо транзитних перевезень азотних добрив, тропічної олії в цистернах та зріджених газів за наслідками 2013 фрахтового року виконані не були, Комісія прийняла рішення про розрахунок за фактично виконані обсяги перевезень за пільговими тарифами (тобто застосування їх на період, що минув). Але оскільки саме по собі таке рішення не набуває чинності та не підлягає виконанню без відповідного затвердження Укрзалізницею, воно по суті є пропозицією Укрзалізниці реалізувати своє повноваження на застосування пільгових тарифів (у межах знижки до 50 % від ставок Тарифної політики) на умовах, зазначених в рішенні Комісії.

86.Наказом Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од (том 10 а. с. 76) введено в дію рішення Комісії від 26.02.2014 щодо встановлення пільгових тарифів на перевезення вантажів. Цей наказ підписаний заступником генерального директора ОСОБА_1 . Видання цього наказу відповідає вимогам пунктів 3.1, 11 Положення про Тарифну комісію про введення в дію рішень Комісії наказами Укрзалізниці.

87.Видання наказу Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од означає, що Укрзалізниця як орган (1) уповноважений на встановлення пільгових тарифів зі знижкою до 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою, (2) що наділив Комісію повноваженнями по розгляду звернень, в тому числі вантажовласників або експедиторських організацій з питань встановлення пільгових тарифів, ввівши в дію відповідне рішення Комісії своїм наказом, фактично: (а) схвалила таке рішення Комісії безвідносно того, чи вважала вона його таким, що виходить за межі наданих нею Комісії повноважень чи ні, чим (б) у межах своєї компетенції реалізувала надане їй Мінінфраструктури повноваження на встановлення Укрзалізницею пільгових тарифів зі знижкою до 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою (пункт 3.4 Порядку № 589).

88.Як зазначалось вище, щодо цього повноваження Укрзалізниці (передбаченого пунктом 3.4 Порядку № 589) Мінінфраструктури нормативно не встановлювало інших умов чи обмежень у його реалізації, у тому числі заборони на застосування пільгових тарифів за фактично виконані перевезення протягом року, що минув. Крім того, в обвинувальному акті не стверджується, що видання Наказу Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од є виходом за межі компетенції Укрзалізниці.

89.З урахуванням того, що (1) повноваження Тарифної комісії є похідними від повноваження Укрзалізниці, передбаченого пунктом 3.4 Порядку № 589, та призначені саме для його реалізації; (2) межі повноважень Тарифної комісії співпадають у цьому випадку з межами повноваження Укрзалізниці, передбаченого пунктом 3.4 Порядку № 589; (3) Комісія своїм рішенням від 26.02.2014 поставила до відома Укрзалізницю про факт невиконання гарантованих обсягів транзитних перевезень в частині досліджуваних вантажів та маршрутів за наслідками 2013 фрахтового року; (4) цим рішенням Комісії фактично пропонувалось Укрзалізниці застосувати пільгові тарифи, незважаючи на факт недовиконання гарантованих обсягів, на минуле; (5) рішення Укрзалізниці у вигляді наказу про введення в дію рішення Комісії було прийняте, чим фактично схвалено пропозицію Комісії, та реалізоване передбачене пунктом 3.4 Порядку № 589 повноваження на знижки по тарифам без виходу за його межі, - то визнавати рішення Комісії від 26.02.2014 неправомірним чи таким, що прийняте за межами повноважень, немає правових підстав.

90.Разом із тим, Суд звертає увагу, що:

(1)гарантовані обсяги перевезень зріджених газів в 2013 році за конкретними напрямками перевезень як умови застосування понижуючого коефіцієнту до базових тарифних ставок були встановлені не рішеннями самої Комісії (введеними в дію наказами Укрзалізниці) про встановлення пільгових тарифів (як це мало місце щодо перевезення азотних добрив та тропічної олії), а Мінінфраструктури (підпункт 29.2 таблиці пункту 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики), оскільки Тарифна політика на 2013 фрахтовий рік була введена в дію саме його наказом № 703 від 26.11.2012. У той же час, Мінінфраструктури не встановлювало для Укрзалізниці обмежень на використання повноваження про надання пільг, окрім зазначених у пункті 3.4 Порядку № 589. Тобто фактично Укрзалізниця могла надати такі ж знижки, як і Мінінфраструктури, яке встановило понижуючий коефіцієнт до базових тарифних ставок Тарифної політики щодо транзитних перевезень зріджених газів, але вже без умови виконання гарантованих обсягів, тобто фактично самостійно без рішення Мінінфраструктури змінити умови застосування знижки. Це демонструє недосконалість системи правового регулювання тарифів на транзитні вантажні перевезення, що діяло станом на момент досліджуваних подій, адже процедура узгодження та затвердження Мінінфраструктури пільгових тарифів передбачає врахування інтересів всієї транспортної інфраструктури держави. Так, вказане рішення (наказ Мінінфраструктури) приймається на основі пропозицій Укрзалізниці після розгляду та затвердження колегіальним органом - Тарифною радою при Міністерстві інфраструктури України. З огляду на склад Тарифної ради (наказ Міністерства інфраструктури України від 10.10.2011 № 416), до якого входять не тільки представники Укрзалізниці, але й керівники департаментів Міністерства у сфері автомобільного, морського та річкового транспорту, туризму тощо, пільгові коефіцієнти до загальних тарифів на транзитні вантажі, встановлених Тарифною політикою, мають збалансувати вантажні потоки за напрямками та видами вантажів з урахування потреб і можливостей усієї транспортної інфраструктури держави. Процедура ж прийняття Укрзалізницею рішення про встановлення пільгових тарифів на свої перевезення не передбачає механізмів врахування інтересів інших складових транспортної системи держави, які вже мають бути враховані при визначені тарифних умов на рівні Мінінфраструктури;

(2) наказ Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од (том 10 а. с.76), яким було введено в дію рішення Комісії, був підписаний ОСОБА_1 як заступником генерального директора Укрзалізниці, який одночасно виконував і функції голови Комісії. За таких умов контроль з боку Укрзалізниці за правомірністю та економічною обґрунтованістю (доцільністю) фактично такого рішення Комісії міг бути неефективним за процедурним критерієм, адже ОСОБА_1 безпосередньо приймав участь у прийнятті відповідного рішення як голова Комісії.

91.У той же час зазначені проблеми лежать в площині ефективності правового регулювання відповідної сфери суспільних відносин та не впливають на висновки Суду у цій справі.

(2.2) Щодо недоведеності ознак складу злочину та інших фактичних обставин, наведених в обвинуваченні

92.Судом у пунктах 3.1.8-3.1.17 вироку правильно встановлені обов`язкові ознаки складу злочину, інкримінованого обвинуваченим, доведення яких покладено на сторону обвинувачення.

93.Досліджені під час апеляційного перегляду вироку докази не спростували висновків суду першої інстанції, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження на рівні стандарту доказування «поза розумним сумнівом». Так, недоведеним у цій справі, зокрема, є те, що: (1) рішення Комісії було прийняте всупереч інтересам служби; (2) обвинувачені переконували (запевняли) інших, необізнаних членів Комісії, в законності, обґрунтованості та необхідності задоволення звернень компаній, як і сам факт необізнаності (некомпетентності) інших членів Комісії щодо прийнятого рішення; (3) затвердження ОСОБА_1 протоколу засідання Комісії є протиправним; (4) видання наказу Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од про введення в дію рішення Комісії ОСОБА_1 (як заступником генерального директора Укрзалізниці) є способом надання незаконним діям (рішення Комісії) законної форми; (5) ОСОБА_1 , прийнявши наказ Укрзалізниці, діяв всупереч інтересам служби.

94.У цьому аспекті Суд знову звертає увагу на умови, за яких суд апеляційної інстанції має можливість змінити оцінку фактичних обставин, які були встановлені судом першої інстанції (пункти 24 та 25 цієї ухвали).

95.Забезпечуючи повноту дослідження доказів щодо встановлених судом першої інстанції обставин, з оцінкою яких сторона обвинувачення не погодилась, Суд здійснив повторне дослідження доказів, зазначених у клопотанні прокурора про повторне дослідження доказів, викладеному в його апеляційній скарзі. У той же час, прокурор, наполягаючи на скасуванні виправдувального вироку та необхідності постановлення Судом обвинувального вироку, не просив повторно дослідити усю сукупність доказів, на підставі яких суд першої інстанції зробив свої висновки щодо недоведеності пред`явленого обвинувачення.

96.Відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених частиною 3 статті 404 КПК (постанова ККС ВС від 19.03.2019 у справі № 382/1058/15-к).

97.За таких умов Суд, зокрема, не може надати іншу оцінку обставинам, які були встановлені в тому числі на підставі показань свідків, допитаних судом першої інстанції (інших членів Комісії, які приймали рішення, інші фахівців, які приймали участь в засіданні Комісії, члена Комісії наступного складу комісії, директора одного з підприємств-експедиторів).

(2.2.1) Щодо недоведеності прийняття Комісією рішення всупереч інтересам служби

98.Правомірність прийняття Тарифною комісією рішення від 26.02.2014 не є достатнім для встановлення відсутності складу зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК). Цей злочин може бути вчинений і шляхом формально правомірних дій, які пов`язані з використанням службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

99.Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанова ККС ВС від 05.04.2021 у справі № 520/13641/15-к).

100.Діяння необхідно визнавати вчиненим всупереч інтересам служби, якщо спеціальний суб`єкт використовує свої функції всупереч їх призначенню, тобто використовує такі функції всупереч цілям і завданням, для досягнення яких вони надані такій особі.

101.На переконання сторони обвинувачення порушеним державним інтересом у цій справі є отримання прибутку від діяльності ДП «УТЛЦ», захист якого, а також вжиття заходів для економічного розвитку, покладено, в першу чергу, на відповідний орган державного управління у сфері залізничного транспорту - Укрзалізницю, яка шляхом утворення певних структурних підрозділів та прийняття обов`язкових до виконання рішень визначає і впливає на формування тарифів міжнародних транзитних залізничних перевезень.

102.Прокурор в апеляційній скарзі не стверджував про нерентабельність перевезень за пільговими тарифами, встановленими рішенням Комісії від 26.02.2014.

103.У той же час обґрунтовував економічну недоцільність прийнятого рішення: (1) недоотриманими Укрзалізницею доходами; (2) неможливістю раптової зміни маршрутів транзитних перевезень вантажів з тих напрямків перевезень, про які йшлося в рішенні Комісії, на альтернативні; (3) недосягненням мети збереження існуючих обсягів перевезень в розрізі досліджуваних видів вантажів (тропічна олія, азотні добрива) за встановленими напрямками перевезень у наступному (2014) році.

104.Стверджуючи (як в апеляційній скарзі, так і в судових дебатах) про неможливість раптової зміни вантажопотоку на альтернативні маршрути, прокурор посилався на твердження, які не підкріплювалися жодними доказами, зокрема, що: (1) факт перерахунку чи неперерахунку Укрзалізницею провізної плати зазначеним експедиторам, якщо і впливає на таку зміну, то несуттєво, з огляду на задіяння в процесі транзитних перевезень багатьох інших суб`єктів господарювання (тих, що здійснювали морські перевезення вказаних вантажів, їх перевалку, транспортно-експедиторську діяльність в частині перевезення вказаних вантажів залізницями росії, митне оформлення, складське зберігання та інші логістичні процедури), які були мали бути пов`язані між собою різного роду короткостроковими чи довгостроковими договірними зобов`язаннями; (2) такі договірні зобов`язання не могли бути просто так змінені чи розірвані, вони, як правило, мають передбачати забезпечення відправлення вантажовідправником та отримання вантажоодержувачем якомога більшої кількості вантажу, оскільки від цього залежить зростання прибутків для підприємств задіяних у відповідній логістичній схемі та відповідно застосування штрафних та оперативно-господарських санкцій, а також необхідність відшкодування збитків тими контрагентами, які свої зобов`язання порушили чи не виконали в повному обсязі; (3) маршрути вантажоперевезень вантажів пальмової олії і зріджених газів здійснювалися із обов`язковим залученням перевалки вказаних вантажів з залізничного на морський транспорт (або навпаки) і в даному випадку не менш важливе значення, якщо навіть і не більш важливе, аніж залізничні перевезення, мали морські перевезення вказаних вантажів; (4) відносно перевезень зріджених газів до Польщі, то у якості конкурентної альтернативи могла виступати білорусь, але станом на 2013 рік між росією і білоруссю вже існував так званий «митний союз», що сприяло спрощеному вантажообміну між ними, і пропускні можливості транзитних вантажоперевезень залізницями білорусі і тоді і зараз є обмеженими, тому організація зріджених газів з росії до Європи здійснювалася за найбільш оптимальним на той час маршрутом в частині співвідношення часу та вартості вантажоперевезень - переходи РЖД-переходи Львівської залізниці.

105.Стверджуючи про те, що рішення Комісії в кінцевому випадку не призвело до зростання чи збереження вантажопотоку пальмової олії та азотних добрив в 2014 році за тими ж напрямками перевезень, незважаючи на позицію Комісії, що полягала у необхідності збереження транзитних перевезень територією України за рахунок застосування пільгових тарифів (коефіцієнтів) при прийнятті спірного рішення (як за змістом самого рішення, так і за показаннями, наданими обвинуваченими та свідками - іншими членами Комісії), прокурор в апеляційній скарзі наводить інформацію про падіння обсягів перевезень відповідних вантажів в 2014 році в порівнянні з 2013 роком. З неї вбачається, що: (1) обсяги перевезень тропічної олії в цистернах за маршрутом Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт - переходи РЖД з 143 369 тонн в 2013 році знизились до 101 260 тонн (з урахуванням маршруту Іллічівськ-переходи РЖД) в 2014 році, тобто на 30%, (2) обсяги перевезень азотних добрив зі ст. Предкомбінат З.-Сиб. за маршрутом Тополі -Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) з 209 853 тонн в 2013 році впали до 165 069 тонн в 2014 році, тобто на 22 %; (3) обсяги перевезень зріджених газів зі ст. Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш., Каучук Горьк. за маршрутом переходи РЖД - переходи Львівської залізниці з 480 360 тонн в 2013 році зросли до 499 646 тонн у 2014 році, тобто на 4 % (в судових дебатах прокурор на підтвердження цієї інформації послався на моніторинг перевезень транзитних вантажів Укрзалізницею в умовах встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики за 2014 рік - том 10 а. с. 83-87).

106.Суд першої інстанції у цьому контексті дійшов таких висновків: (1) на підставі виключно аналізу нормативних положень, встановлення невиконання гарантованих обсягів перевезень спеціаліст зробила висновок про недоотримання певної суми доходів за умови, що відповідне рішення Комісії від 26.02.2014 було неправомірним та економічно недоцільним, без однозначних тверджень про останнє (том 8 а. с. 85-119, 123-171); (2) згідно з висновками експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 31.05.2017 та додаткової судово-економічної експертизи від 28.09.2017 (том 9 а. с. 28-63, 81-112) пільгові тарифи були застосовані необґрунтовано; (3) проведення експертизи для з`ясування питань права не допускається; (4) експерти не дослідили чи вищеназване рішення Комісії було економічно недоцільним, а висновки експертиз фактично зводяться до визначення розрахунковим методом різниці у провізній платі згідно із загальними тарифами на підставі Тарифної політики та провізної плати, отриманої фактично на підставі застосування пільгових тарифів за рішенням Комісії від 26.02.2014 (пункти 3.2.83-3.2.85 вироку).

107.Суд погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про економічну недоцільність прийнятого Комісією рішення як свідчення того, що воно суперечить інтересам служби, не підтверджені дослідженими доказами.

108.Так, інтереси служби Комісії та її членів (цілі і завдання, для досягнення яких цим службовим особам надані відповідні функції) визначені нормативно-правовими актами, що регулюють її діяльність, а також загальними засадами тарифного регулювання транзитних перевезень, оскільки повноваження та спрямованість діяльності Комісії у цій сфері є похідними від відповідних повноважень Укрзалізниці та Мінінфраструктури:

(1) Держава Україна (в особі Уряду), підписавши Угоду про проведення узгодженої політики у визначенні транспортних тарифів та визнавши дію Рішення Ради глав урядів СНД від 18.10.1996 про Концепцію встановлення погодженої тарифної політики на залізничному транспорті держав-учасниць СНД (стаття 3 зазначеної Угоди), взяла на себе відповідні зобов`язання в цій сфері, які в свою чергу визначають спрямованість діяльності Мінінфраструктури, Тарифної Ради, Укрзалізниці, Комісії. З преамбули цієї Угоди та положення Концепції випливає, що загальним вектором співпраці держав визначено зменшення тарифів на міжнародні транзитні перевезення в рамках держав-учасниць Угоди заради ефективного транспортного забезпечення загального економічного простору, стимулювання застосовуваними тарифами зростання економік держав-учасниць Співдружності, зняття навантаження на вантажні тарифи, зумовлені збитковістю пасажирських перевезень;

(2) Тарифна Комісія утворена з метою розробки пропозицій по вдосконаленню тарифної політики на залізничному транспорті, прийняття рішень щодо: встановлення пільгових тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом; укладення договорів про організацію перевезень вантажів залізницями України з вантажовласниками або експедиторськими організаціями; оголошень та проведення конкурсів залізницями (підприємствами) на передачу вантажних вагонів в оренду; забезпечення своєчасного надходження провізних платежів за перевезення вантажів та з питань, які стосуються спірних сум платежів за виконані перевезення вантажів (пункт 1 Положення про Тарифну комісію);

(3) прийняття Порядку № 589 (яким Укрзалізниця була наділена повноваженням на встановлення пільгових тарифів) сприяє забезпеченню максимальної конкурентоспроможності та привабливості національної транспортної системи на міжнародному ринку транспортних послуг для збереження існуючих обсягів транзитних вантажів та залучення нових та додаткових, збільшення валютних надходжень.

109.Таким чином, твердження сторони обвинувачення, що інтереси служби членів Комісії полягають виключно в отриманні прибутку від діяльності ДП «УТЛЦ» не відповідає нормативно-правому регулюванню діяльності Комісії та Укрзалізниці в контексті прийнятих Україною на себе зобов`язань в рамках СНД.

110.Пунктом 4.2 Порядку № 589 визначено такі критерії встановлення ініційованих коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики на перевезення транзитних вантажів залізницями України та тарифних ставок при перевезенні вантажів за конкретними напрямками: (1) залучення нових, додаткових вантажопотоків відповідного вантажу або збереження існуючого вантажопотоку; (2) перевезення відповідних вантажів у плановому періоді не має бути збитковим. В інших випадках прийняття пропозицій вважається недоцільним. Тобто мінімальний поріг рентабельності для визначення доцільності встановлення пільгових тарифів встановлено на рівні 0 %. Зазначені критерії доцільності встановлення пільгових коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики застосовні й для оцінки доцільності встановлення (збереження) пільгових тарифів Укрзалізницею, зважаючи на похідний (від повноважень Мінінфраструктури) характер повноважень Укрзалізниці на їх встановлення.

111.Нормативний механізм пільгового регулювання тарифів залізничними адміністраціями держав-учасниць СНД в короткостроковій перспективі сам по собі спричиняє зменшення обсягів доходів відповідної залізниці порівняно із варіантом застосування максимальних ставок, встановлених Тарифною політикою на той чи інший фрахтовий рік. За такою логікою будь-який пільговий тариф, встановлений чи-то Укрзалізницею, чи-то Мінінфраструктури шкодить державним інтересам, оскільки зменшує обсяг надходжень, хоча це насправді не так. Суть ринкового механізму полягає, зокрема, в тому, що при зростанні ціни зменшується попит на товар чи послугу [у тому числі за рахунок переорієнтації на споживання товарів (послуг) конкурентів, суміжних груп товарів (послуг) тощо, аж до відмови від їх споживання (замовлення) через нерентабельність], і навпаки. Завданням суб`єкта господарювання (продавця) з метою нарощування прибутку є пошук оптимальної (а не встановлення найвищої) ціни (при інших рівних умовах) задля підтримання (утримання) попиту на свою продукцію (послуги). Так, очевидно, що обсяг доходів Укрзалізниці від транзитних вантажних перевезень залежить не тільки від тарифу, а й від обсягів вантажопотоку (який є більшим при більш низьких тарифах за інших рівних умов). У свою чергу, обсяги останнього залежать також від низки інших економічних, політичних та інших факторів (наприклад, ефективність зовнішньо-економічної політики держави, інвестиційна привабливість країни, розвинутість залізничної, портової інфраструктури держави в порівнянні з суміжними країнами-конкурентами тощо).

112.Зазначене узгоджується з показами допитаних свідків. Зокрема, як зазначив свідок ОСОБА_5 (один з членів Комісії на момент прийняття нею рішення) у Тарифній політиці зазначено максимальні тарифи. Більшість тарифів на перевезення транзитних вантажів фактично зменшені на 100%, тому що ніхто не поїде за такими тарифами. Враховуючи жорстку конкуренцію, Україна змушена пропонувати умови, за яких була можливість залучення нових обсягів і якраз конкретною умовою залучення нових обсягів є гарантовані обсяги перевезення. Тому, якщо умовно є якесь недоотримання, то це копійки у порівнянні з тим, що взагалі такі вантажі не будуть перевозитись (пункт 3.2.64 вироку).

113.Українські залізниці не є єдиним можливим шляхом транзитного транспортування тропічної олії, азотних добрив та зріджених газів, тобто перебувають у конкурентному середовищі. Так, в тому числі, з наданих прокурором матеріалів, вбачається наявність альтернативних українській залізниці шляхів транспортування тропічної олії за рахунок, зокрема, «можливості організації комбінованих перевезень вантажів, які надходять морським сполученням до порту Тамань, автомобільним та залізничним транспортом, оскільки найближча залізнична станція «Волна» розташована на відстані від 4 до 5 км до ТОВ «Харчові інгредієнти»» (протокол огляду речей і документів від 27.12.2016 - том 11 а. с.1-2).

114.Той же свідок ОСОБА_5 з цього приводу зазначив таке: «Транзитні перевезення - досить складний механізм в організації перевезень, оскільки вантаж не зароджується в Україні і не відвантажується в Україні. Для того, щоб цей вантаж проїхав територією України потрібно здійснити комплексний ряд заходів. Одним з основних гарантованих важелів цих заходів є економічна привабливість. Україна хоч і має транзитний потенціал, але перевезення в Європу має альтернативний шлях через білорусь, а перевезення в Азію - через морські торгівельні порти росії. Виходячи з транзитного потенціалу, ми перебуваємо в жорсткій конкуренції». Схожі за змістом показання, в тому числі щодо наявності конкуренції в української залізничної адміністрації з іншими альтернативними сухопутними та морськими шляхами, зародження тенденції падіння обсягу транзитних перевезень, необхідності їх збереження за рахунок сприятливих цінових умов, ризику втрати існуючих обсягів через переорієнтацію на альтернативні шляхи перевезень, були надані й іншими свідками (пункти 3.2.63-3.2.75, 3.2.77 вироку).

115.Стороною обвинувачення не спростовано аргументи сторони захисту, що на падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах та азотних добрив (якщо таке й мало місце) за відповідними напрямками в 2014 році не вплинули (чи вплинули, але в якій мірі), зокрема: (1) такі загальновідомі події як анексія російською федерацією Автономної Республіки Крим у лютому-березні 2014 року (див. зокрема, рішення Конституційного Суду України від 14.03.2014 у справі № 2-рп/2014), війна на сході України з квітня 2014 року (див. зокрема, Постанови Верховної Ради України від 27.01.2015 № 129-VIII, від 22.07.2014 № 1597-VII), міжнародні персональні та секторальні санкції щодо рф та її резидентів, вжиті різними країнами в 2014 році, які могли мати вплив на характер, інтенсивність політичних та зовнішньоекономічних відносин України та інших країн з рф (як країною походження відповідних транзитних вантажів), та які (як самі ці події, так і їх наслідки) не могли бути передбачені Комісією при прийнятті рішення; (2) інші фактори на рівні залізничних чи морських адміністрацій країн-конкурентів, заводів-виробників транзитної продукції тощо, про які йшлося у зверненнях експедиторських та інших компаній.

116.Про зв`язок падіння обсягів транзитних перевезень у 2014 році порівняно з 2013 роком з «політичними обставинами» зазначав допитаний в суді свідок ОСОБА_11 (у 2013-2014 роках працював директором ТОВ «ЕУ-Транс» - пункт 3.2.77 вироку). На ці обставини сторона захисту звертала увагу й під час апеляційного розгляду у своїх запереченнях.

117.При цьому щодо транспортування зріджених газів у 2014 році мало місце зростання обсягів відповідно до змісту самої апеляційної скарги прокурора.

118.Судом першої інстанції в результаті допиту свідків сторони обвинувачення були встановлені такі обставини: (1) наявність альтернативних українській залізниці шляхів перевезень та необхідність встановлення в таких умовах економічно привабливих тарифів - показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_29 ; (2) наявність факторів та обставин на час прийняття Комісією рішення, які змушували опікуватись необхідністю збереження існуючих обсягів транзитних перевезень (ускладнення міжнародних відносин з рф, потужний розвиток морських портів в рф), бо реальним був ризик їх втрати - показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_29 , ОСОБА_11 ; (3) фаховість, компетентність членів Комісії, що спростовує версію сторони обвинувачення про їх необізнаність в суті питань, що розглядалися під час засідання Комісії 26.02.2014, та лягли в основу її рішення; заперечення припущень про введення обвинуваченими їх в оману щодо доцільності прийнятого Комісією рішення - показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ; (4) економічна доцільність прийнятого рішення, що полягає в тому, що обсяг недоотриманих доходів Укрзалізницею є неспівставно малим порівняно з можливою втратою доходів через ризик переорієнтування на інші маршрути - показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; (5) високий рівень рентабельності тарифів навіть за умов прийняття рішення Комісії - показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_29 . Згідно з показаннями самих обвинувачених рішення Комісії в частині перевезень олії тропічної, азотних добрив та зріджених газів приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження хоча б яких-небудь обсягів перевезень (пункт 3.2.81 вироку).

119.Суд під час перевірки версії сторони обвинувачення щодо економічної недоцільності прийнятого Комісією рішення позбавлений можливості надати іншу оцінку наведеним вище обставинам. Ті докази, які повторно досліджені Судом, цих обставин не тільки не спростовують, а навпаки - підтверджують.

120.Так, ТОВ «Трансдон», ТОВ «УТЕК» 05.09.2013 звертались до заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_1 (лист № 557-09), в якому просили застосувати понижувальний коефіцієнт 0,63 до базових ставок до кінця 2013 року з метою збереження обсягів перевезень тропічної олії в цистернах з українських портів та уникнення переорієнтування на альтернативні маршрути (Новоросійський морський порт) (том 5 а. с. 186-187). У листі Одеського портового виробничоперевалочного комплексу № 126/02 від 19.02.2014 на ім`я першого заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_1 зазначалось, що: (1) за наслідками 2013 року потік транзитного вантажу пальмових олій знизився майже вдвічі в порівнянні з 2012 роком через перехід цього вантажу в російський порт Тамань; (2) різниця в залізничних тарифах при транспортуванні через Одесу становить 15-17 доларів США за тонну вантажу (у більший бік); (3) підприємство веде перемовини з рядом російських вантажоотримувачів щодо можливості повернення частини транзитного вантажопотоку в Одеській порт, однак це буде можливе лише за умови збереження тарифу на 2014 рік без додаткових нарахувань та умов (том 5 а. с. 184). У листі ТОВ «ЕУ-Транс» № 081/2014 від 20.02.2014 на ім`я першого заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_1 зазначалось, що: (1) завдяки заходам, застосованим Укрзалізницею по зниженню вартості перевезень в 2013 році підприємством був залучений новий клієнт, досягнуто підсумковий показним об`єму перевезень транзитом через територію України на рівні не менш ніж 25 тис. тонн; (2) враховуючи умови можливого перерахунку вартості перевезень за 2013 рік, донарахування видатків на перевезення за 2013 рік стане непідйомним тягарем та унеможливіть продовження робіт та послужить причиною переходу поточного обсягу на альтернативні маршрути (порт Тамань) тощо (том 5 а. с. 185). Кемеровське відкрите акціонерне товариство «Азот», що є виробником хімічних добрив різних мінеральних груп, листом № 86-12 від 03.12.2013 на ім`я директора ДП «УТЛЦ» ОСОБА_5 повідомляло, що через аварійні ситуації в квітні та жовтні 2013 року відбувався ремонт капітальних цехових потужностей, вказані технологічні зупинки відобразились на результатах відвантаження готової продукції для транспортування та не дозволяють виконати погоджений обсяг перевезень, просило зберегти існуючі тарифні умови без застосування перерахунку та врахувати готовність підприємства забезпечити в майбутньому році обсяги поставок, не менші ніж в 2012-2013 роках (том 5 а. с. 190). Компанія «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» листом від 18.02.2014 (вх. № 19/378) на ім`я першого заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_1 та директора ДП «УТЛЦ» ОСОБА_5 повідомляла, що при перевезеннях в 2013 році газів зріджених зі станцій Тобольськ Свердловської залізниці, Новокуйбишевська, Хімічна Куйбишевської залізниці, Каучук Гоківської залізниці на напрямках - переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, фактичний обсяг перевезень склав близько 482 тис. тонн, тобто гарантований обсяг виконаний на 96,4%. Просила з урахуванням факту здійснення перевезення цього ж вантажу з цих же станцій в напрямках портів та перевиконанні планів за цими напрямками, не здійснювати перерахунок провізних плат згідно з підпунктом 29.3 Тарифної політики СНД (том 5 а. с. 191-192).

121.Високий рівень рентабельності тарифів навіть за умов прийняття рішення Комісії від 26.02.2014 підтверджується Моніторингом перевезень транзитних вантажів Укрзалізницею в умовах встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики за 2013 рік (том 10 а. с. 89-96).

122.Щодо зазначених прокурором аргументів про неможливість раптової зміни вантажопотоку на альтернативні маршрути, то Суд не може це твердження покласти в основу аргументації, оскільки воно не підкріплене доказами, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

123.З викладених у вироку показань допитаних свідків (які були присутні та приймали участь в обговоренні та прийнятті Комісією рішення), з показань самих обвинувачених, зі змісту протоколу засідання Комісії від 26.02.2014 чи будь-яких інших доказів не вбачається ні особиста зацікавленість обвинувачених у прийнятті рішення Комісії, ні «лобіювання» ними спільно чи кимось із них самостійно інтересів відповідних компаній. Твердження про те, що обвинувачені діяли в інтересах зазначених вище конкретних юридичних осіб, є також неспроможним, адже: (1) рішення про здійснення розрахунку плати за фактично виконані обсяги транзитних перевезень вантажів залізницями України за пільговими тарифами не містить вказівки про застосування таких пільгових тарифів виключно щодо компаній, зазначених в обвинувальному акті; (2) перерахунок провізної плати здійснювався всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювались зазначені перевезення (відповідь Укрзалізниці на адвокатський запит від 30.11.2017 - том 19 а. с. 78-79); (3) з матеріалів справи вбачається, що транзитні перевезення в 2013 році тропічної олії, азотних добрив та зріджених газів за зазначеними напрямками (маршрутами) здійснювали й інші оператори (том 5 а. с. 193, том 10 а. с. 82).

124.Зазначене підтверджує висновок суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення прийняття Комісією рішення від 26.02.2014 всупереч інтересам ДП «УТЛЦ» (Укрзалізниці) як суб`єкта господарювання державного сектору економіки через:

(1) недоведеність його економічної недоцільності, оскільки (а) застосовані пільгові тарифи є рентабельними (незбитковими), (б) їх встановлення Укрзалізницею зумовлене її перебуванням у конкурентному середовищі на ринку транзитних перевезень відповідних вантажів, а (в) прокурор не довів, що фактичне падіння обсягів за двома з трьох груп товарів в 2014 році не могло знаходись у причинно-наслідковому зв`язку з подіями та факторами, зазначеними у пунктах 115-116 цієї ухвали, які Комісія не могла передбачити та врахувати;

(2) відповідність його засадам міжнародно-правового (у рамках СНД) та національного пільгового регулювання тарифів на залізничні вантажні перевезення в транзитному сполученні, зокрема, завданням (а) зменшення тарифів на міжнародні транзитні перевезення в рамках держав-учасниць Угоди та (б) забезпеченню максимальної конкурентоспроможності та привабливості національної транспортної системи на міжнародному ринку транспортних послуг для збереження існуючих обсягів транзитних вантажів та залучення нових та додаткових, збільшення валютних надходжень;

(3) схвалення його Укрзалізницею (наказом про введення в дію рішення Комісії), яка і наділяла Комісію відповідними повноваженнями;

(4) відсутність доказів того, що обвинувачені діяли в інтересах третіх осіб.

(2.2.2) Щодо недоведеності впливу обвинувачених на інших членів Комісії з метою прийняття необхідного їм рішення

125.Як зазначено вище, в результаті допиту свідків в суді першої інстанції (пункти 3.2.64-3.2.76 вироку) вироком встановлено фактичні обставини, що свідчать про фаховість, наявність достатньої освіти та компетентність більшості членів Комісії щодо питань, які обговорювались під час засідання. Лише свідки ОСОБА_30 (заступник начальника Головного управління вагонного господарства) та ОСОБА_31 (заступник начальника Головного управління інформаційних технологій) дали показання, що під час голосування прислуховувались до думки інших членів Комісії, адже обговорювані питання не стосувались безпосередньо їхньої компетенції - пункт 3.2.72 вироку). Вироком також не встановлено факту здійснення обвинуваченими впливу на прийняття іншими членами Комісії рішення з боку обвинувачених.

126.Доводи апеляційної скарги та повторно досліджені докази не спростували цих висновків.

127.Так, у самому протоколі № 3 засідання Комісії від 26.02.2014 не зазначено хто з членів Комісії доповідав щодо питань, викладених у пунктах 3.1 та 3.2 протоколу, як відбувався перебіг засідання, хто і як виступав на цьому засіданні (щоб встановити чи переконували, вводили в оману чи впливали іншим чином обвинувачені на прийняття підсумкового рішення Комісією). При цьому для Суду є очевидним, що сама така форма роботи будь-якого колегіального органу як засідання передбачає можливість (і необхідність) відкритого обговорення його членами питань, що виносяться на розгляд (голосування), обстоювання власних позицій, висунення відповідних аргументів на їх підтвердження тощо. Усі члени Комісії підписали протокол без зауважень, окремих думок тощо. Також Суд звертає увагу, що в протоколі не зазначено яким чином голосували усі члени Комісії, чи були такі, що утрималися чи голосували проти прийняття тих чи інших рішень, лише зазначено, що Комісія прийняла відповідне рішення.

128.Суд також звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів, які б давали змогу встановити чому саме обвинувачені з поміж усіх членів Комісії мали б відповідати за її колегіальне рішення.

129.На переконання прокурора: (1) саме обвинувачені, в силу займаних ними посад, за результатом аналізу їх посадових інструкцій, були більш обізнаними, ніж інші члени Комісії, в тих питаннях, які обговорювались на засіданні; (2) лише вони усвідомлювали, що єдині нормативно встановлені підстави для надання пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень - це виконання гарантованих обсягів перевезень та (3) їх внесок у прийняття рішення є більшим, ніж внесок інших членів Комісії.

130.Ці аргументи є непереконливими, оскільки: (1) сам факт формування такого складу Комісії передбачає наявність відповідної кваліфікації, професійних знань та компетенції в усіх членів Комісії для вирішення тих завдань, які перед нею поставлені, в силу займаних посад в структурі Укрзалізниці та підпорядкованих їй підприємств; (2) вага голосу під час голосування кожного з членів Комісії є однаковою; (3) ніхто з обвинувачених не є професійним юристом, водночас в складі Комісії, як слушно зауважила сторона захисту, перебувала заступник начальника Головного юридичного управління, яка у цій справі є свідком, і яка очевидно є більш фаховим спеціалістом в питанні кваліфікації рішення Комісії від 26.02.2014 як правомірного чи протиправного; (4) не доведено, що обвинувачена ОСОБА_3 як член Комісії, яка займала посаду заступника директора ДП «УТЛЦ» з комерційних питань була більш обізнаною в питанні правомірності та доцільності прийнятого рішення аніж її керівник ОСОБА_5 , який був директором ДП «УТЛЦ» та таким же членом Комісії як і ОСОБА_3 , який також є свідком у цій справі; (5) не можна також стверджувати, що в питанні економічної доцільності застосування (збереження) пільгового тарифу на транзитні перевезення вантажів з рф, менш обізнаними за обвинувачених є члени Комісії, які займали, зокрема, посади заступника начальника Головного фінансово-економічного управління - начальника управління організації прибуткових надходжень та їх розподілу Головного фінансово-економічного управління (щодо аспектів рентабельності застосованих тарифів, обсягу недоотриманих Укрзалізницею доходів та обсягів доходів, які Укрзалізниця могла втратити у разі переорієнтації перевізників на інші маршрути через економічну незацікавленість у перевезенні вантажів залізницями України), директор та заступник директора ДП «УТЛЦ» (в аспекті наявності та поточного стану речей на альтернативних логістичних маршрутах), начальник управління контролю доходів від пасажирських та вантажних перевезень Головного управління контролю та внутрішнього аудиту (в аспекті недоотриманих доходів), заступник начальника Головного управління перевезень (в аспекті обсягів транзитних перевезень, їх тенденцій).

131.Із врахуванням зазначеного вище, Суд погоджується з висновком вироку (пункт 3.2.69), що посилання прокурора на те, що такі свідки були не настільки компетентними як обвинувачені, є надуманими та спростовуються змістом показань таких свідків, їх досвідом, рівнем знань та освіти.

(2.2.3) Щодо рішень ОСОБА_1 (затвердження протоколу засідання Комісії як її головою та прийняття наказу Укрзалізниці про введення в дію рішення Комісії як заступником генерального директора Укрзалізниці)

132.Обвинувальним актом серед іншого ОСОБА_1 ставиться у вину його дії щодо затвердження протоколу засідання Комісії та підписання проекту наказу Укрзалізниці щодо введення в дію протоколу засідання Тарифної комісії та його подальшого виконання (том 1 а. с. 20).

133.Затвердження ОСОБА_1 протоколу засідання Комісії Суд не вважає протиправним діянням, що може містити склад злочину, оскільки: (1) сам факт затвердження протоколу головою комісії лише засвідчує відповідність ходу засідання та тих рішень (результатів голосування), які мали місце під час засідання, викладеним у протоколі; (2) прокурор не стверджував, що зміст затвердженого ОСОБА_1 протоколу не відповідає дійсним обставинам засідання Комісії.

134.Інкримінування цих дій ОСОБА_1 обумовлено в обвинувальному акті метою надання неправомірним рішенням Комісії законних підстав для подальшої їх реалізації як частини спільного злочинного умислу у групі з іншими обвинуваченими, тобто затвердження протоколу засідання Комісії та прийняття наказу Укрзалізниці ОСОБА_1 прокурором розцінене як спосіб надання незаконним діям (рішення Комісії) законної форми.

135.Суд не може з цим погодитись, адже: (1) затвердження протоколу засідання Комісії її головою, передбачено Положенням про Тарифну комісію; (2) сам факт затвердження протоколу головою комісії лише засвідчує відповідність ходу засідання та тих рішень (результатів голосування), які мали місце під час засідання, викладеним у протоколі; (3) прокурор не стверджував, що зміст затвердженого ОСОБА_1 протоколу не відповідає дійсним обставинам засідання Комісії; (4) можливість введення в дію рішення Комісії (що передбачено Положенням про Тарифну комісію та Порядком встановлення пільгових тарифів) обумовлена саме виданням відповідного наказу Укрзалізницею та є частиною правового механізму регулювання тарифів на транзитні перевезення на державному рівні та реалізацією повноважень відповідної службової особи, а не способом надання незаконним діям законної форми; (5) рішення Комісії прийнято в межах її повноважень.

136.Водночас, стороною обвинувачення не ставилось у вину (що підтвердили під час апеляційного перегляду сторони провадження) те, що ОСОБА_1 як заступник генерального директора Укрзалізниці не мав повноважень на підписання такого наказу, тобто діяв в цій частині із перевищенням службових повноважень. Тому Суд, враховуючи межі судового розгляду, обумовлені обсягом пред`явленого обвинувачення та доводами апеляційної скарги, не перевіряє повноважність ОСОБА_1 як заступника генерального директора на підписання зазначеного наказу.

137.Видання такого наказу Укрзалізницею (в особі ОСОБА_1 як заступника генерального директора) не виходить за межі наданих їй повноважень по встановленню пільгових тарифів через відсутність в Порядку № 589 чи будь-яких інших нормативних актах їх обмежень (у рамках до 50 % від ставок Тарифної політики) ні умовами виконання гарантованих обсягів перевезень, ні неможливістю застосування таких пільг на вже виконані перевезення, тобто на минуле. Крім того, згідно з пред`явленим обвинуваченням і під час апеляційного розгляду прокурор не ставив питання про вихід за межі своїх повноважень ОСОБА_1 саме як заступником генерального директора Укрзалізниці шляхом прийняття ним наказу Укрзалізниці від 27.02.2014, а стверджував, що прийняття цього наказу знаходиться у межах повноважень ОСОБА_1 , проте ним затверджено незаконне рішення Тарифної комісії від 26.02.2014.

138.З мотивів, викладених у пунктах 98-124 цієї ухвали, Суд також констатує, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 , прийнявши наказ Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од, діяв всупереч інтересам служби.

(3) Щодо інших доводів прокурора

139.Прокурор наводив також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, оскільки, із врахуванням викладених вище висновків, підстав для скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку у цій справі не має.

140.Зазначене відповідає позиції Верховного Суду щодо ситуацій недоведеності хоча б однієї ознаки кладу злочину. Так, зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого стаття 364 КК (постанова ККС ВС від 23.12.2020 у справі № 299/2144/17).

141.При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).

142.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи прокурора.

(4) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

143.Докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив фактичні обставини справи є належними та допустимими. Захист, порушуючи в першій інстанції та в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора питання недопустимості усіх зібраних доказів з підстав неналежного ініціювання досудового розслідування, не довів, що допущені стороною обвинувачення порушення дисципліни ведення ЄРДР при суттєвій зміні фабули кримінального провадження № 0000977 від 11.04.2016, ініційованого за зверненням ОСОБА_25 , що фактично призвело до розслідування іншого злочину, були істотними порушеннями вимог КПК та спричинили негативні наслідки для самих обвинувачених у цій справі. Суд дійшов висновку, що в цьому провадженні не відбулось прихованого та безконтрольного розслідування без внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

144.За наслідками апеляційного перегляду по суті пред`явленого обвинувачення Суд дійшов, зокрема, таких висновків: (1) відсутні правові підстави для визнання рішення Комісії від 26.02.2014 неправомірним чи таким, що прийняте за межами її повноважень; (2) недоведеними у цій справі є твердження сторони обвинувачення про: (а) прийняття Комісією рішення всупереч інтересам служби; (б) вплив обвинуваченими на інших, необізнаних членів Комісії, в законності, обґрунтованості та необхідності задоволення звернень компаній, як і сам факт необізнаності (некомпетентності) інших членів Комісії щодо прийнятого рішення; (в) протиправність затвердження ОСОБА_1 протоколу засідання Комісії; (г) те, що видання наказу Укрзалізниці від 27.02.2014 № 021-цз/од про введення в дію рішення Комісії ОСОБА_1 (як заступником генерального директора Укрзалізниці) є способом надання незаконним діям (рішення Комісії) законної форми; (ґ) те, що ОСОБА_1 , прийнявши наказ Укрзалізниці, діяв всупереч інтересам служби.

145.Судом також було виявлено деякі проблеми ефективності правової регламентації сфери тарифного регулювання залізничних транзитних перевезень вантажів на час досліджуваних подій, що не вплинули на висновки у цій справі.

146.Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що були підстави для ухвалення виправдувального вироку згідно з пунктом 3 частини 1 статті 373 КПК, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК.

147.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити вирок без змін (пункт 1 частини 1 статті 407 КПК).

148.З наведених мотивів апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а вирок - без змін.

149.Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 18.02.2022 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий ОСОБА_32

Судді ОСОБА_33

ОСОБА_34