ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6313/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/380/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваною ухвалою постановлено клопотання захисника - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України - закрити.

Виділити в окреме провадження матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з кваліфікацією кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, присвоївши окремий номер виділеному кримінальному провадженню.

В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що ОСОБА_8 вперше вчинила нетяжкий злочин, з моменту вчинення злочину минуло майже 3 роки, свою вину визнала повністю і щиросердечно розкаялась, на даний час офіційно працевлаштована адміністратором у ФОП ОСОБА_10 , з моменту події злочину та по теперішній час до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягалась, що свідчить про те, що на даний час вона перестала бути суспільно-небезпечною, а вчинений нею нетяжкий злочин внаслідок зміни обстановки втратив суспільну небезпечність на час розгляду справи в суді, так як 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 в Україні оголошено військовий стан, який неодноразово продовжувався та діє на даний час, у зв`язку з чим, обвинувачена покинула зі своєю родиною місце реєстрації та проживання з м. Куп`янськ, яке в період з лютого по вересень 2022 перебувало в окупації військовими рф, а на теперішній час піддається масовим обстрілам, надає допомогу родині внаслідок офіційного працевлаштування та отримання офіційного джерела доходів, тобто обстановка навколо обвинуваченої зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Виходячи з викладеного вище, суд прийшов до висновку, що внаслідок зміни обстановки ОСОБА_8 перестала бути суспільно-небезпечною особою.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї вимог зазначає, що

Необхідною підставою застосування ст. 48 КК є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилася таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину.

Судом не встановлено яка ж обстановка склалася навколо ОСОБА_8 під час вчинення нею злочину, тобто об`єктивні умови життя та діяльності, у яких вона перебувала під час вчинення злочину і які значною мірою впливали на її суспільну небезпечність та як вона змінилась після вчинення злочину.

Внаслідок зміни обстановки, а саме оголошення війського стану на території України, (як зазначено в ухвалі), злочин, скоєний ОСОБА_8 , не втратив суспільну небезпечність.

Не зважаючи не введення воєнного стану злочини на території України продовжують скоюватися.

Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому була завдана значна матеріальна шкода потерпілому на суму 166918 грн., завдана шкода не відшкодована, злочин скоєний за попередньою змовою групою осіб.

Скоєння злочину вперше, повне визнання вини, щире каяття та офіційне працевлаштування не свідчить про те, що ОСОБА_8 перестала бути суспільно-небезпечною.

Крім того, судом порушені вимоги кримінального процесуального

законодавства.

Відповідно до п. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з

обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності

обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості

звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності, як зазначено в ч. 2 ст. 288 КПК України.

Однак, суд в порушення вищезазначених норм, розглянув клопотання про звільнення ОСОБА_8 без участі потерпілого.

Таким чином суд незаконно прийшов до висновку, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 може бути закрито у зв`язку зі зміною обстановки, тим самим постановив судове рішення з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 412 КПК України Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, згідно з ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має певні права, зокрема бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Виходячи з положень ч. 6 ст. 22 КПК саме на суд покладено обов`язок забезпечити реалізацію потерпілим указаних прав.

Відповідно до частин 2 і 3 ст. 111 КПК повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою, і у порядку, передбаченому главою 11цього Кодексу.

Указаною главою врегульовано порядок здійснення судового виклику укримінальному провадженні. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, втому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик абоознайомлення з її змістом.

Відповідно до наказу Державної судової адміністрації України № 119 від 20 вересня 2013 року«Про реалізацію проекту щодо надсилання судами SMS-повідомлень учасникам судового процесу (кримінального провадження ) у місцевих та апеляційних загальних судах»,з 01 жовтня 2013 року у місцевих та апеляційних загальних судахзапроваджується порядок щодо надсилання судами учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень.

Згода учасників судового процесу має бути оформлена заявою про отримання судових повісток у виглядіSМS- повідомлень як для місцевого, так і для апеляційного суду, із зазначенням номера мобільного телефону учасника. Для обміну електронними документами, учасник судового процесу має зареєструвати поштову скриньку в Системі «Електронний суд» на веб-порталі судової влади України.

Разом з тим, матеріали цього судового провадження не містять відповідної заяви потерпілого ОСОБА_11 до суду про отримання судових повісток у вигляді SМS- повідомлень на свій номер мобільного телефону.

В той же час усі виклики в судові засідання здійснювались місцевим судом лише шляхом надсилання SMS повідомлень потерпілому ОСОБА_11 .

Натомість в обвинувальному акті міститься дані щодо місця мешкання потерпілого ОСОБА_11 ( Т.1 арк. 2)

Проте, інформування потерпілого про час та місце розгляду кримінального провадження шляхом надіслання йому повісток за адресою мешкання місцевим судом не здійснювалось.

Відповідно до ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання від 31.01.2023 року в це судове засідання потерпілий ОСОБА_11 не з`явився.

В той же час матеріали провадження взагалі не містять даних про те, що він якимось чином повідомлявся про час та місце проведення судового засідання від 31.01.2023 року.

Більше того, питання щодо можливості проведення судового засідання за відсутності потерпілого навіть не обговорювалось.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З системного аналізу норм процесуального законодавства, а саме ч. 2 ст.288КПК України, вбачається, що суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Однак, суд першої інстанції вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки ним не було з`ясувано думку потерпілого ОСОБА_11 щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки належним чином не повідомив його про час та місце судового засідання.

Отже, колегія суддів констатує істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, як така, що постановлена з істотним порушенням кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України , колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим доводам апеляційних скарг, які будуть вирішуватися судом першої інстанції при новому розгляді провадження.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно урахувати наведене у цій ухвалі та прийняти законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2023 року скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В решті ухвалу залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в частині залишення оскаржуваного рішення без змін до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий Судді