Дата документу 06.12.2022 Справа № 336/7549/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/120/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/7549/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 05 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем мешкання в кв. АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

02.07.2014 року приблизно о 22.30 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 100 грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1,3 мл масою 0,0169 г.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК.

23.07.2014 року приблизно о 17.10 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за 60 грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1 мл масою 0,0212 г.

06.08.2014 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 за 100 грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1,55 мл масою 0,0295 г.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом не менше 2,5 мл, який став незаконно зберігати за місце мешкання у квартирі АДРЕСА_2 .

06.08.2014 року з 23.09 години до 07.08.2014 року до 00.21 години в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вказаною адресою у холодильнику був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом 1,1 мл вагою в перерахунку на суху речовину 0,022 г, яку він, діючи навмисно, повторно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Далі в ході обшуку квартири був проведений обшук самого ОСОБА_8 , в ході якого в його сумці, яка знаходилась при ньому, був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом 1,4 мл вагою в перерахунку на суху речовину 0,028 г, яку він, діючи навмисно, повторно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що під час судового розгляду залишилися не допитаними свідки сторони обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , від допиту яких сторона обвинувачення не відмовлялася та неодноразово заявляла відповідні клопотання про їх допит. Зокрема прокурором заявлялися клопотання про проведення допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в порядку ч.9 ст.352 КПК, проте в задоволенні вказаних клопотань судом було відмовлено без належного обґрунтування та вмотивування. Крім того, стороною обвинувачення було забезпечено прибуття свідка ОСОБА_10 в судове засідання, призначене на 21.09.2020 року, яке не відбулося. В наступному судовому засіданні прокурором було зазначено про вказану обставину, проте судом проігноровано клопотання прокурора про перенесення судового засідання з метою повторної доставки в судове засідання зазначеного свідка, та суд перейшов до судових дебатів. Саме показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є ключовими для з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Крім того, висновок суду про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів не містить належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Зокрема суд, виклавши у вироку покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , не надав їм жодної правової оцінки з огляду на ст.94 КПК. Також судом взагалі не надано оцінки протоколам видачі грошових коштів, огляду закупних та протоколам про результати оперативних закупок та не зазначено мотиви якими керувався суд при їх відхиленні. При цьому суд допустив вибірковість в оцінці доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не надав належної оцінки всім дослідженим доказам у їх сукупності та відхилив докази сторони обвинувачення без належного спростування. Зокрема прокурор заперечувала проти допиту свідка захисту - ОСОБА_18 , оскільки вона була присутня при допиті усіх свідків сторони обвинувачення під час судового розгляду даного провадження іншим складом суду. Проте суд в порушення вимог кримінального процесуального закону допитав даного свідка та необґрунтовано визнав її покази належним та допустимим доказом невинуватості ОСОБА_8 . При цьому протягом всього судового розгляду кожна заява та позиція сторони захисту сприймалася судом як єдина вірна, що в подальшому лягло в основу вироку без жодної оцінки судом щодо їх достовірності. Також судом не прийнято до уваги, що під час допиту обвинувачений повідомив, що самостійно в обідній час 06.08.2014 року зателефонував знайомому ОСОБА_11 та повідомив, що має вдома наркотичний засіб і запросив ввечері до себе, щоб дати йому частину. Після запитань чи розуміє обвинувачений, що вказані ним діяння мають ознаки злочину за ч.2 ст.307 КК, обвинувачений змінив свої покази. Разом з тим, без будь-якого обґрунтування та мотивування свого рішення судом, саме змінені покази обвинуваченого лягли в основу виправдувального вироку. Крім того, під час дослідження доказів сторони обвинувачення судом незаконно взагалі не досліджено оптичний носій інформації DVR-R диску №294, що містить відеозапис проведення санкціонованої судом НСРД, передбаченої ст.260 КПК. Суд без будь-якого клопотання сторони захисту щодо очевидної недопустимості, безпідставно з власної ініціативи незаконно виключив з обсягу доказів, що досліджувалися, аудіо-відео інформацію, отриману під час проведення НСРД та розміщену на DVR-R диску №294 з мотивів ненадання прокурором «першоджерела» вказаного відеозапису, що суперечить позиції Верховного Суду в справі №677/2040/16-к. При цьому судом не прийнято до уваги надану прокурором довідку УОТЗ ГУНП щодо автентичності запису, розміщеному на DVR-R диску №294. Крім того, журнал судового засідання від 24.12.2020 року містить неправдивий запис про відмову прокурора від допиту свідків та огляду відеозаписів.

Крім того, прокурор просила під час апеляційного розгляду повторно допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дослідити матеріали провадження, дослідити відеозапис проведення санкціонованої судом НСРД, передбаченої ст.260 КПК, що міститься на оптичному носії інформації DVR-R диску №294, а також дослідити відеозаписи фіксації судового провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків у справі, дослідивши певні докази і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого.

Частиною 3 ст.62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з ч.1 ст.373 цього ж Кодексу, суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що районний суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, і дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК, інкримінованих ОСОБА_8 , та обґрунтовано виправдав останнього.

Разом із цим, суд зазначив у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 , з яким погоджується й колегія суддів.

Так, згідно з вимогами ч.ч.1, 2, 3 ст.214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

До внесення відомостей в ЄРДР кримінальний процесуальний закон допускає лише проведення огляду місця події і лише у невідкладних випадках.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу (епізод від 02.07.2014 року).

Разом з тим, в порушення вимог ч.1 ст.214 КПК відомості про вчинення цього кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише 03.07.2014 року. На підтвердження даного висновку свідчить той факт, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення за даним фактом злочину послугували «матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», а не заява ОСОБА_9 до початку видачі ним наркотичної речовини.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 за епізодом від 02.07.2014 року стороною обвинувачення було надано протокол добровільної видачі від 03.07.2014 року, складений оперуповноваженим ВБНОН ОСОБА_19 , відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно в присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 видав одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,2 мл. Тому саме ця подія стала підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину і початок досудового розслідування кримінального провадження №0000313.

Надаючи оцінку зазначеному протоколу добровільної видачі суд першої інстанції цілком законно виходив з того, що оперуповноважений ВБНОН ОСОБА_19 не мав жодних повноважень на проведення даної слідчої (розшукової) дії з отримання від ОСОБА_9 зазначеного медичного шприца, який до того ж було отримано до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та до початку досудового розслідування.

Більш того, сам по собі протокол добровільної видачі виходячи з положень ст.84 КПК взагалі не є процесуальним джерелом доказів, оскільки така слідча дія не передбачена нормою КПК. Відтак даний протокол не є допустимим доказом у справі.

Враховуючи незаконність отримання первісного речового доказу - шприца з наркотичним засобом, суд, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», правильно виходив з того, що усі інші докази, отримані внаслідок дослідження наданого ОСОБА_9 шприца, є недопустимими, адже є похідними від первісного.

Допитати заявлених по цьому епізоду злочину свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12 суд першої інстанції був позбавлений можливості, оскільки вжиттям усіх можливих та необхідних заходів не видалося можливим забезпечити явку даних свідків до суду. При цьому сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК покладено обов`язок доказування передбачених ст.91 КПК обставин, явку свідка ОСОБА_9 і ОСОБА_12 в судове засідання не забезпечила.

Після задоволення апеляційним судом під час апеляційного розгляду клопотання прокурора про допит даного свідка під час апеляційного розгляду прокурор знову як під час судового розгляду не забезпечив явки ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , незважаючи на те, що тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення. Більш того, під час апеляційного розгляду зі слів прокурора було встановлено, що свідок ОСОБА_9 виїхав за межі України і його місцезнаходження на даний час не відоме.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК (епізоди від 23.07.2014 року та від 06.08.2014 року).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативну закупку наркотичного засобу із застосуванням НСРД було проведено 23.07.2014 року. Проте в порушення вимог ч.1 ст.214 КПК відомості про вчинення цього кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише 07.08.2014 року.

Так само за епізодом від 06.08.2014 року оперативна закупка наркотичного засобу із застосуванням НСРД була проведена 06.08.2014 року, проте відомості про вчинення цього кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише 14.08.2014 року.

Зазначене свідчить про те, що всі докази за епізодами злочинної діяльності від 23.07.2014 року та від 06.08.2014 року були отримані органом досудового розслідування з істотним порушенням вимог КПК, а тому є недопустимими, які здобуто з порушенням процесуальних правил збирання доказів і порядку фіксування процесуальних дій.

Зазначений висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 28 жовтня 2021 року у справі №332/1605/19 (провадження №51-2858км21).

Крім того, основними доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.307 КК злочину були матеріали, отримані органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, аудіо-, відеоконтролю за особою.

Зокрема за епізодами злочинної діяльності від 23.07.2014 року та від 06.08.2014 року стороною обвинувачення були надані протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 04.08.2014 року (збут наркотичного засобу ОСОБА_10 ) та від 19.08.2014 року (збут наркотичного засобу ОСОБА_11 ).

Зі змісту даних протоколів вбачається, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 11.07.2014 року. При цьому номери ухвал слідчого судді у вказаних протоколах зазначені різні, а отже НСРД було проведено на підставі двох різних ухвал слідчого судді.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду.

Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 16 жовтня 2019 року справа №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) зазначила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор жодних своєчасних і необхідних дій, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, під час досудового розслідування не вчиняв.

Натомість ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 11.07.2014 року №08/5628т була розсекречена у 2019 році, а відкрита стороні захисту лише у 2020 році, тобто вже після скасування у даній справі двох попередніх вироків щодо ОСОБА_8 .

При цьому ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 11.07.2014 року (за епізодом від 06.08.2014 року) взагалі не була відкрита стороні захисту.

Відтак отримані в результаті цих слідчих дій докази не можуть бути визнані допустимими, ще із тієї підстави, що має місце порушення норм статті 290 КПК.

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів було надано оптичний носій з інформацією за результатами проведених НСРД.

Даний диск, з огляду на заяву сторони захисту про очевидну недопустимість цього доказу, не був досліджений судом першої інстанції, оскільки прокурором не було надано суду відомостей щодо походження цього диску.

Між тим, під час апеляційного розгляду колегією суддів за клопотанням прокурора було досліджено даний оптичний носій інформації DVD-R. Проте зміст інформації, що міститься на даному диску, за жодних обставин не спростовує правильності і законності висновків суду першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора колегією суддів із застосуванням заходів безпеки було допитано залегендованих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із встановленням їх справжніх прізвищ.

Під час допиту вказаних свідків кожен із них окремо дійсно підтвердив факт збуту їм ОСОБА_8 наркотичного засобу за обставин, що зазначені в обвинувальному акті.

Разом з тим, надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів виходить з того, що зазначені особи приймали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у даній справі, які були проведені до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за вищенаведених обставин, а відтак результати вказаних слідчих дій отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що було також зазначено вище.

Крім того, самі по собі покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з огляду на недопустимість решти зібраних у справі доказів, не можуть бути достатніми для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Також судом першої інстанції щодо даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 було встановлено, що він раніше за збут наркотичних засобів не засуджувався та підстав вважати, що він причетний до розповсюдження наркотичних засобів у працівників поліції не було.

Тому небезпідставні й посилання суду на провокацію правоохоронних органів щодо вчинення цих злочинів. Адже, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Що стосується епізоду незаконного придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (ч.2 ст.309 КК), який інкриміновано ОСОБА_8 , то колегія суддів дійшла таких висновків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що особливо небезпечні наркотичні засоби, які за версією сторони обвинувачення ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, були вилучені 06.08.2014 року до 07.08.2014 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та в ході обшуку самого ОСОБА_8 .

Між тим, знову ж таки в порушення вимог ч.1 ст.214 КПК відомості про вчинення цього кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише 28.08.2014 року, що тягне за собою недопустимість отриманих за даним епізодом доказів, як отриманих з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Більш того, відповідно до обвинувального акта за епізодом злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному зберіганні без мети збуту медичного шприца ємністю 5 мл з опієм ацетильованим об`ємом 1,1 мл (з холодильника) та медичного шприца ємкістю 2 мл з опієм ацетильованим об`ємом 1,4 мл (з сумки).

Проте в ході обшуку як квартири, так і самого ОСОБА_8 було вилучено три шприци: один з холодильника ємкістю 2 мл з рідиною об`ємом 1,6 мл, два з сумки ОСОБА_8 - один ємкістю 10 мл з прозорою речовиною об`ємом 1,5 мл, інший ємкістю 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору 1 мл.

Таким чином, не виявляється можливим встановити який саме об`єкт направлявся на експертизу та що саме є предметом інкримінованого злочину, а вилучені в ході обшуку шприци з рідиною не відповідають тим, що були направлені на експертизу, а відтак і тим, у зберіганні яких обвинувачується ОСОБА_8 , а обставини, які викладені в обвинувальному акті, суперечать наданим прокурором та дослідженим судом доказам.

Отже, у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом те, що були вчинені кримінальні правопорушення, у яких обвинувачується ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то колегія суддів зазначає, що дані свідки були допитані під час апеляційного розгляду і показам яких апеляційним судом надана відповідна оцінка.

Заперечення апеляційної скарги про те, що суд належним чином не проаналізував докази сторони обвинувачення та не навів мотивів спростування цих доказів, не є обґрунтованими, оскільки спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, яка містить детальний опис усіх наданих сторонами доказів по кожному епізоду обвинувачення з наведенням ґрунтовних мотивів неприйняття цих доказів.

Перевіряючи апеляційні доводи скарги прокурора про те, що суд не надав оцінки показам допитаних свідків, колегія суддів виходить з того, що ці свідки брали участь в якості понятих у слідчих діях, проведених до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто з істотним порушенням вимог КПК, а тому є недопустимими доказами. Свідок ОСОБА_16 (оперуповноважений) взагалі не маючи будь-яких підстав та повноважень до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування фактично вилучив у ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц.

Відтак покази свідків сторони обвинувачення обґрунтовано не були прийняті судом першої інстанції до уваги.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про вибірковість в оцінці доказів судом першої інстанції не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд у повному обсязі надав відповідну правову оцінку як доказам сторони обвинувачення, так і доводам сторони захисту, навівши відповідні мотиви в цій частині.

Посилання прокурора про безпідставне врахування судом показів свідка захисту ОСОБА_18 через те, що даний свідок була присутня при допиті усіх свідків сторони обвинувачення під час судового розгляду іншим складом суду, не ґрунтуються на вимогах процесуального закону. Адже під час нового розгляду справи після скасування судового рішення суд зобов`язаний дослідити усі надані сторонами докази, зокрема і покази свідків, які суд сприймає безпосередньо. Більш того, свідок ОСОБА_18 перед допитом була попереджена судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, а тому суд цілком законно прийняв до уваги ці покази.

Що стосується тверджень прокурора про недослідження судом першої інстанції ДВД диску із записом проведення негласної слідчої розшукової дії, то зазначений носій інформації було досліджено під час апеляційного розгляду. Між тим, як зазначалося вище, зафіксована на ньому інформація за жодних обставин не спростовує законності та обґрунтованості прийнятого судом рішення з огляду на отримання органом досудового розслідування доказів з істотним порушенням вимог КПК - до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Доводи прокурора про необґрунтоване прийняття судом саме змінених показів обвинуваченого ОСОБА_8 є непереконливими з огляду на таку засаду кримінального провадження як свобода від самовикриття.

Що стосується клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , то вказані свідки були допитані судом першої інстанції і підстав для їх повторного допиту не вбачається, які і не встановлено передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для повторного дослідження письмових доказів, як того вимагала в апеляційній скарзі прокурор.

За наведених обставин під час перегляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навела. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 05 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .