Дата документу 13.02.2023 Справа № 331/3640/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3640/18 Головуючий в 1-й інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/257/23 Доповідач в 2-й інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, українця, з вищою освітою, працевлаштованого в ТОВ «Регіон Фарм», на момент вчинення злочину займав посаду завідувача сектору протидії незаконного обігу підакцизних товарів оперативного управління Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язані із виконанням функцій представника влади, на 3 роки із конфіскацією всього особистого майна, а також із позбавленням спеціального звання - підполковник податкової міліції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведені експертні дослідження у розмірі 30 055,3 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду від 23 жовтня 2021 року встановлено, що Наказом начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області № 149-о від 28.04.2016 ОСОБА_7 призначено на посаду завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області.

Наказом голови Державної фіскальної служби України №2783-о від 01.09.2015 ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання - підполковник податкової міліції.

Відповідно до ст. 350 Податкового кодексу України, податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань:

- приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про кримінальні та інші правопорушення, віднесені законом до компетенції податкової міліції, здійснює в установленому порядку їх перевірку і приймає щодо них передбачені законом рішення;

- проводить відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, а також досудове розслідування в межах наданої законом компетенції, вживає заходів щодо відшкодування завданих державі збитків;

- складає протоколи та розглядає справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом;

- особа начальницького чи рядового складу податкової міліції незалежно від займаної посади, місцезнаходження і часу у разі звернення до неї громадян або посадових осіб із заявою чи повідомленням про загрозу особистій чи громадській безпеці або у разі безпосереднього виявлення такої загрози повинна вжити заходів щодо запобігання правопорушенню і його припинення, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це найближчому органу внутрішніх справ.

Згідно Положення про сектор протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, затвердженого 08.11.2016 першим заступником начальника ГУ ДФС Запорізькій області, до службових повноважень ОСОБА_7 зокрема належить:

- організація роботи і виконання покладених на сектор завдань, здійснення контролю за суворим дотриманням законності, службової дисципліни та режиму таємності;

- розгляд документів та матеріалів, які надійшли до сектору і прийняття до них рішень;

- в межах своєї компетенції виконує ухвали та постанови судів, письмових доручень прокурів і слідчих про проведення розшуковик та інших передбачених законом дій, надання допомоги у виконанні окремих процесуальних дій;

- надає в межах свої компетенції доручення та вказівки, обов`язкові для виконання співробітниками сектору;

- несе персональну відповідальність за якісне виконання завдань санкцій, постановлених перед сектором та передбачених цим положенням.

Провадження господарської діяльності без одержання відповідної ліцензії згідно ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн. - 34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відповідно до ст. 255 КУпАП право на складання протоколів за вчинення правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАП, мають уповноважені на те посадові особи органів державної податкової служби.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище. Відповідно до п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

При цьому, всупереч вказаним нормам діючого антикорупційного законодавства, ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, на початку вересня 2017 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, підлеглі завідувача сектору протидії з незаконним обігом підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , оперуповноважені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проводили перевірки закладів за адресою: АДРЕСА_3 , які здійснюють роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

За результатами перевірки торгівельної точки, підприємницьку діяльність в якій здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_13 , ними встановлено факт реалізації алкогольної продукції за відсутності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Після цього, вказані працівники податкової міліції 07.09.2017 приблизно о 15 годині, знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , зустрілись з представником ФОП ОСОБА_13 - громадянином ОСОБА_14 .

Під час зустрічі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 відбулась розмова, в ході якої працівники податкової міліції повідомили останньому, що оскільки ОСОБА_13 підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 необхідно прибути до їх керівника ОСОБА_7 за місцем розташування сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДПІ ГУ ДФС в області.

У подальшому, 08.09.2017 приблизно о 10 годині ОСОБА_14 прибув до будівлі сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДНІ ГУ ДФС в області, розташованого за адресою м. Запоріжжя, вул. Троїцька, 24, де його зустріли оперуповноважені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

У цей же час, про відомості, отримані за результатами перевірки суб`єкта господарювання ОСОБА_13 та про прибуття до установи ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 доведено до відома свого безпосереднього керівника ОСОБА_7 .

Після цього, у завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , за не складання протоколу про вчинення ОСОБА_13 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, 08.09.2017 приблизно о 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою АДРЕСА_4 , діючи із корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_14 , передати в якості одноразової неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 8000 грн., а у подальшому систематично щомісяця - в розмірі 1500 грн. за не складання ним особисто та його підлеглими стосовно ОСОБА_13 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, у зв`язку із реалізацією останньою в торгівельній точці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , алкогольних напоїв без відповідних дозвільних документів, а також за невжиття у подальшому заходів реагування щодо здійснення підприємницької діяльності з продажу алкогольної продукції без відповідних дозвільних документів.

Цього ж дня, за усною домовленістю з ОСОБА_7 , представник ОСОБА_13 - громадянин ОСОБА_14 , вказані грошові кошти в якості неправомірної вигоди повинен був зарахувати на користь третьої особи, шляхом перерахування на карту № НОМЕР_1 , відкриту у ПАТ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_16 , передавши останньому фрагмент паперу із реквізитами зазначеної банківської карти.

На виконання вищезазначеної домовленості із ОСОБА_7 , ОСОБА_14 09.09.2017 об 11 годині через банкомат ПАТ «Приватбанк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 147, перерахував на карту № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_16 , в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 2004 грн.

Крім того, 12.09.2017 о 16 год. 53 хв. та 14.09.2017 о 16 год. 40 хв., на виконання раніше обумовленої домовленості із ОСОБА_7 , ОСОБА_14 через банкомат ПАТ «Приватбанк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 74, перерахував на карту № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_16 , в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 3000 грн. та 3000 грн. відповідно.

Усього, у період з 9 по 14 вересня 2017 року завідувач сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів ОУ Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_14 , який діяв в інтересах ОСОБА_13 , для третьої особи ОСОБА_16 , в якості неправомірної вигоди грошові кошти на загальну суму 8004 грн., перераховані на банківський рахунок останньої, за не складання стосовно ОСОБА_13 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП та невжиття у подальшому заходів реагування щодо здійснення останньої підприємницької діяльності з продажу алкогольної продукції без відповідних дозвільних документів.

Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав.

Суд першої інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, допитавши свідків, дослідивши докази та документи кримінального провадження та оцінивши у їх сукупності, дійшов до висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена повністю, а його дії кваліфіковані вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню через те, що місцевий суд допустив істотні порушення норм кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до п.п. 2, 3, ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування доводів скарги апелянт вказує, що докази в кримінальному провадженні були отримані не уповноваженою особою.

В матеріалах кримінального провадження, зокрема як і в матеріалах судової справи, так і всіх матеріалах, зібраних на стадії досудового розслідування, відсутня постанова керівника органу досудового розслідування - начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області про визначення як конкретного слідчого у даному кримінальному провадженні, так і групи слідчих із визначенням старшого групи слідчих, оскільки вказане рішення в супереч вимогам ст. ст. 39, 110, 214 КПК України не приймалося.

Обвинувачений вважає, що витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, оскільки такий витяг не є процесуальним рішенням, а отже не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Отже, обвинувачений наголошує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібраних особою, яка не мала на те законних повноважень.

Вказує що його доводи про недопустимість доказів, які були зібранні не уповноваженою особою, ґрунтується на вимогах КПК України та висновку Верховного суду, який викладений в постанові Об`єднаної палати від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20.

Апелянт наголошує, що з боку заявника та правоохоронних органів відбулася провокація злочину та спотворення доказів в справі.

Так, відповідно до витягу з ЄРДР, долученого до справи підставою для реєстрації кримінального провадження стало повідомлення із УСБУ в Запорізькій області.

При цьому, в повідомленні не вказується, які саме особи вимагають неправомірну вигоду та не вказано правовий спосіб отримання інформації.

Заявник у провадженні ОСОБА_14 в заяві та під час допиту не зазначав конкретних осіб, анкетні данні та посади осіб, які вимагали неправомірну вигоду.

Вважає, що із матеріалів справи вбачається, що станом на 11 вересня 2017 - 12 вересня 2017 року в розпорядженні органу досудового розслідування, зокрема слідчого ОСОБА_17 та інших слідчих, об`єктивних та належним чином отриманих відомостей, які б вказували про причетність його - ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 до вчинення вказаного злочину не було.

Відомості про причетність саме ОСОБА_7 до вчинення злочину із значенням його анкетних даних, номерів телефону, посади, тощо, покладені в основу прийняття процесуальних рішень, відсутні в процесуальних документах кримінального провадження.

Вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки версії обвинуваченого про те, що ОСОБА_14 раніше неодноразово був задіяний працівниками поліції та СБУ в якості взяткодавця та є засновником діючої громадської організації «Всеукраїнське антикорупційне об`єднання громадян».

Це є підставою вважати, що він є провокатором у вказаному кримінальному провадженні, оскільки він сам спровокував ОСОБА_7 до хабара для поліпшення показників правоохоронним органам.

Окрім того, вказує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду справи.

Оскільки судом не були встановлені обставини під час судового розгляду, що 8 вересня 2017 року о 10 годині ОСОБА_15 прибув до будівлі ОДПІ ГУ ДФС, де його зустріли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після чого, обвинувачений запропонував ОСОБА_14 передати в якості неправомірної вимоги грошові кошти в розмірі 8000,00 гривень, а у подальшому систематично щомісяця - в розмірі 1500,00 гривень, за не складання підлеглими протоколу про адміністративне правопорушення.

Вказані обставини були формально взяті з обвинувального акту, та не підтверджуються жодними допустимими дослідженими під час судового розгляду доказами.

Місцевим судом не взято до уваги показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які під час допиту зазначали, що зустрічей з ОСОБА_14 біля торгівельного приміщення ОСОБА_13 не було. Перший раз ОСОБА_14 вони зустріли у дворі податкової інспекції. Будь-яких вимагань грошових коштів у ОСОБА_14 не було. ОСОБА_14 сам ініціював телефонні дзвінки та візити до будівлі податкової інспекції.

Просить апеляційний суд повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема письмові докази, долучені сторонами.

Вирок суду першої інстанції від 23 жовтня 2021 року відносно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати і провадження відносно нього закрити.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечував щодо врахування при розгляді провадження наданих прокурором копій документів під найменуванням «постанови про групи слідчих». Наголосив, що вказані документи не завірені належним чином, оригінали відсутні, оскільки такі документи не виносилися відповідно до вимог КПК України.

Також наголосив, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження в графі «Рішення, які приймалися» не вказані вищевказані документи, а тому їх не може бути. Такі документи не відкривалися сторони захисту в порядку ст.290 КПК України.

Просив апеляційний суд вирок районного суду скасувати, а провадження, відносно обвинуваченого закрити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін.

З приводу відсутності постанов про призначення групи слідчих прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції надала вищезгадані постанови та зазначила, що такі доводи є лише формальними і направлені на уникнення відповідальності за скоєний злочин.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції належним чином дослідив докази кримінального провадження, а саме: повідомлення про вчинення кримінального правопорушення відповідно до ст.214 КПК України (т.1, а.с.134); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.09.2017 року від ОСОБА_14 (т.1, а.с.135-137); виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо реєстрації ОСОБА_13 у якості фізичної особи -підприємця ( т.1 а.с. 142); договір № 82 оренди майна, торгового місця та надання послуг ринку від 01.10.2014 ( т.1 а.с. 143-154); довіреність від 01.01.2017, видану ФОП ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_14 (т.1. а.с. 155); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 11.09.2017 року ( т.1 а.с. 156); постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 12.09.2017 року (т. 1 а.с. 163); протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 12.09.2017 року ( т.1 а.с. 166-180); протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 14.09.2017 року (т.1 а.с. 181-186); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії-аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_14 від 12.09.2017 (т.1 а.с. 210 -212); відеозапис негласної слідчої дії, який був відтворений у судовому засіданні (т.1 а.с. 213 -215); висновок судової експертизи відео-, звукозапису (№ 3110/11564-11578 від 28.05.2021); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2017 щодо мобільного телефону ОСОБА_11 (т.1 а.с. 215-217); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2017 щодо мобільного телефону ОСОБА_18 (т.1 а.с. 218-219); матеріали за тимчасовим доступом до речей і документів (т.2 а.с. 51-61); документи з приводу відкриття карткового рахунку у ПАТ «Приватбанк» ОСОБА_19 , на номер якої ОСОБА_14 , перерахування грошових коштів 09.09.2017, 12.09.2017 та 14.09.2017 (т.2. а.с. 61); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_14 від 14.09.2017 (т.1 а.с. 220); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 від 12.09.2017 (т.1 а.с. 221); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2017 щодо мобільного телефону ОСОБА_7 (т.1 а.с. 222-223); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2017 щодо мобільного телефону ОСОБА_14 (т.1 а.с. 224); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - спостереження за особою ОСОБА_14 від 13.09.2017 (т.1 а.с. 225-226); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - спостереження за особою ОСОБА_14 та ОСОБА_7 від 15.09.2017 (т.1 а.с. 227-229); протокол обшуку від 14.09.2017 (т.1 а.с. 232-234); протокол огляду документів від 23.09.2017 ( т.2 а.с. 96-119); протокол огляду від 22.09.2017 ( т.2 а.с. 173); протокол обшуку від 14.09.2017 (т.1 а.с. 236-242); протокол огляду від 21.09.2017 (т.2 а.с. 172); протокол обшуку від 14.09.2017 (т.2 а.с. 168-171); протокол тимчасового доступу до речей і документів (т.2 а.с. 51-61); протокол огляду від 09.02.2018 (т.2 а.с. 65-66); протокол огляду від 09.02.2017 та від 10.02.2017 (т.2 а.с. 67-70); наказ про присвоєння перших спеціальних звань та зарахування в кадри податкової міліції від 01.09.2015 № 2783-о, згідно якого ОСОБА_7 присвоєно звання начальницького складу - підполковник податкової міліції (т.2 а.с. 122); наказ по особовому складу № 149-о від 28.04.2016, згідно якого ОСОБА_7 призначено на посаду завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області (т.2 а.с. 125); положення про сектор протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області (т.2 а.с. 126-135); висновки експерта № 5-220 від 21.11.2017 ( т.3 а.с. 99-107); оцінив покази обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Однак ухвалюючи вирок від 23 жовтня 2021 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 та не здійснив аналіз доказів кримінального провадження з урахуванням вищенаведених висновків.

Так згідно, висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 вказано, що за приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Об`єднана палата касаційного суду в контексті застосування приписів ст. 110 КПК вказала, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Об`єднана палата касаційного суду встановила, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник наголошували на тому, що матеріали кримінального провадження не містять процесуальні рішення про створення групи слідчих, а тому всі зібрані докази є недопустимими, виходячи з висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20.

Прокурор ОСОБА_6 26 січня 2023 року під час судового засідання надала документи під найменуванням «Постанова про створення слідчої групи» від 14.09.2017 року та «Постанова про зміну слідчої групи» від 28.11.2017 року.

Під час засідання, захисник заперечував щодо достовірності вказаних документів, виходячи з наступного.

Документи, які надані стороною обвинувачення не містить позначення «Згідно з оригіналу», підпису уповноваженої особи та дату завірення, відповідно до встановлених стандартів.

Таким чином, неможливо встановити, чи є вказані документи оригіналами або завіреними копіями.

Колегія суддів під час вказаного судового засідання поставила запитання прокурору, чи є вказані документи копіями або оригіналами. Прокурор не змогла, ні підтвердити, що вказані документи є оригіналами чи копіями, ані спростувати доводи сторони захисту про те, що такі процесуальні рішення відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження за №0000502 від 11.09.2017 р., відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не містить рішень про створення слідчої групи від 14.09.2017 року та про зміну слідчої групи від 28.11.2017 року.

Також апеляційний суд не може перевірити надання вказаних документів, відповідно до ст.290 КПК України обвинуваченому і стороні захисту, оскільки такі документи відсутні, як в опису матеріалів кримінального провадження (т. 4 а.с. 67-70), так в і Реєстрі матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 12-19).

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що наведені обставини з приводу створення слідчої групи та про зміну слідчої групи в кримінальному провадження не були предметом перевірки в суді першої інстанції, а тому колегія суддів позбавлена можливості спростувати доводи апеляційної скарги про відсутність процесуальних рішень про створення і зміну слідчої групи.

Вказані недоліки в свою чергу викликають вірогідність ряду припущень у вказаному кримінальному провадження, які є недопустимими при ухвалені обвинувального вироку.

Вказане, є істотним порушенням в розумінні практики Європейського суду з прав людини справі, оскільки усталеною практикою суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають належним чином бути викладені підстави, на яких вони ґрунтуються (рішення у справі «Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» [ВП] (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], заява № 19867/12, пункт 84, від 11 липня 2017 року). При розгляді питання справедливості кримінального провадження Суд встановлював, зокрема, що, ігноруючи конкретний, відповідний і важливий аргумент обвинуваченого, національні суди не виконують своїх зобов`язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції (рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, пункт 280, від 21 квітня 2011 року).

Право на справедливий судовий розгляд може вважатися ефективним, тільки якщо клопотання чи зауваження сторін дійсно «заслухані», тобто належним чином розглянуті судом та на них були надані обґрунтовані відповіді (рішення у справі «Кармель Суліба проти Мальти» (Carmel Saliba v. Malta), заява № 24221/13, пункт 65, від 29 листопада 2016 року).

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинуваченим заявлено клопотання про дослідження письмових доказів, долічених сторонами, тобто не вказано конкретно, які саме докази, слід дослідити повторно.

У даному випадку обвинувачений своє клопотання не обґрунтував і не вказав які конкретно порушення були допущені, коли саме і як ці порушення вплинули на рішення суду.

Судова колегія вважає, що клопотання обвинуваченого обумовлене виключно незгодою з оцінкою доказів місцевого суду, а не за умов ст. 404 КПК України.

Таким чином, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з вищевикладеного.

З огляду на вказані обставини колегія суддів, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам і обставинам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді суду першої інстанції належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту, зокрема перевірити обставини створення і зміни слідчої групи в кримінальному провадження та оцінити докази з урахуванням такої обставини.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4