УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року

м. Київ

справа № 750/2584/19

провадження № 51-1569ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої та апеляційної інстанцій, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від

24 лютого 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 грудня

2022 року щодо ОСОБА_4 ,

встановив:

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 лютого 2022 року

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лисичанська Луганської області, зареєстрованого ( АДРЕСА_1 ), фактично проживаючого в

АДРЕСА_2 , раніше судимого - останній раз за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 13 серпня 2009 року за ч. 2

ст. 189, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 7 грудня 2022 року виправдувальний вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що

він 25 травня 2018 року о 16:48 діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з трьома невстановленими досудовим розслідуванням особами, на автомобілі марки «Subaru Tribeca», реєстраційний номер НОМЕР_1 , попередньо змінивши його реєстраційний номер на НОМЕР_2 , прибули до буд. АДРЕСА_3 , де погрожуючи ОСОБА_5 застосуванням щодо нього насильства, небезпечного для життя, шляхом демонстрації предмета, схожого на пістолет, вчинили розбійний напад на потерпілого та заволоділи його майном, а саме грошовими коштами у сумі 800 000 російських рублів, що відповідно до курсу Національного банку України, станом на 25 травня 2018 року становило 340,112 грн, що у 250 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_4 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, умисно придбав перероблений саморобним способом шумовий пістолет «STALKER-MOD. 914-S» калібру 9 мм, який, відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 1539 від 28 грудня

2018 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, і який зберігав при собі до вилучення його працівниками поліції під час проведення обшуку автомобіля марки «Subaru Tribeca», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного його дружині ОСОБА_6 .

Дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 4

ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння майном ОСОБА_5 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, та за ч. 1 ст. 263 КК, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - достатності та взаємозв`язку, чим порушив вимоги статей 94 та 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Зазначає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги статей 370, 419 КПК належним чином не перевірив доводів, наведених в його апеляційній скарзі, не спростував їх та безпідставно погодився з висновками місцевого суду про визнання протоколів обшуку та пред`явлення особи для впізнання недопустимими доказами. Не погоджується з оцінкою суду показань потерпілого.

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити на таких підставах.

За правилами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Прокурор у касаційній скарзі зазначає про необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та висновку суду апеляційної інстанції, який погодився з місцевим судом і не навів достатніх аргументів свого рішення.

На думку суду, ці доводи прокурора не є слушними з огляду на таке.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі

й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Як регламентовано п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Статтею 62 Конституції України та положенням ст. 17 КПК встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Положенням ст. 91 КПК визначено, що у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Виправдовуючи ОСОБА_4 , суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, зібрані стороною обвинувачення, дав їм оцінку

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про відсутність прямих доказів, які би неспростовно підтверджували вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому кримінальних правопорушень

Зокрема, місцевий суд визнав протокол обшуку автомобіля марки «Subary Tribeca», реєстраційний номер НОМЕР_1 від 27 грудня 2018 року, недопустимим доказом з огляду на наступне.

З матеріалів провадження за скаргою убачається, що в ході обшуку з автомобіля ОСОБА_4 було вилучено пістолет та номерний знак автомобіля НОМЕР_2 . Обшук здійснено після силового затримання ОСОБА_4 , що підтверджується відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження в м. Буча. Відповідно до відеозапису, після зупинення вказаного автомобіля, ОСОБА_4 покладено на землю обличчям до низу. Під час перебування останнього на землі, до салону автомобіля проникає невідомий чоловік та певний час знаходиться в ньому, після чого виходить з автомобіля та приєднується до інших учасників слідчої дії. Після цього проведено обшук автомобіля.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Місцевий суд зазначив, що фактично ОСОБА_4 було затримано, однак всупереч положенню ч. 5 ст. 208 КПК, в протоколі про його затримання не зазначено час, не роз`яснено процесуальних прав та не забезпечено участь захисника, як того вимагає ст. 52 КПК.

У зв`язку з недотриманням під час обшуку правил поводження з підозрюваним та порушення його прав, передбачених статтями 42, 213 КПК, місцевий суд дійшов до переконання, що протокол обшуку від 27 грудня 2018 року, слід визнати недопустимим доказом, оскільки його отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Вказане спростовує твердження прокурора, що зазначену процесуальну дію проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

До того ж, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, за правилом «плодів отруєного дерева», виявлені під час обшуку автомобіля пістолет, висновок експерта від 28 грудня 2018 року № 1539, протоколи огляду від 29 грудня 2018 року державного номерного знаку з написом на поверхні НОМЕР_3 та мобільного телефону марки «Nokia» № 8. Судом встановлено, що органом досудового розслідування не було призначено комплексну судову балістичну та судову дактилоскопічну експертизу, тим самим втрачена можливість підтвердити позицію сторони обвинувачення про те, що пістолет перебував в користуванні ОСОБА_4 , не було проведено і дактилоскопічної експертизи номерного знаку автомобіля.

Слід також зазначити, що суд поставився критично до показань потерпілого ОСОБА_5 , оскільки вони є не послідовними, суперечливими та неточними. Потерпілий декілька разів змінював свої показання під час судового розгляду, тому суд не міг їх покласти в основу обвинувального вироку.

Крім того, місцевим судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 28 грудня 2018 року, виходячи з того, що відповідно ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Вивчивши зміст цього протоколу, суд дійшов переконання про недотримання органом досудового розслідування вимог закріплених в статтях 228 та 231 КПК в ході цієї слідчої дії. Так, в протоколі пред`явлення особи для впізнання зазначено, що потерпілий може впізнати нападника за загальними рисами обличчя та тілобудовою, без конкретизації таких рис. Протокол не містить опису усіх осіб, які пред`являлись для впізнання, а слідча дія була проведена без застосування технічних засобів фіксації, про що вказано в протоколі. Крім того, до протоколу не додано фотознімків, які відображають перебіг процедури впізнання.

З урахуванням викладеного, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що протокол впізнання отриманий із порушенням норм діючого кримінального процесуального закону, а тому є недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів.

Оцінюючи показанням свідків, місцевий суд визнав, що ці показання жодним чином не підтверджують факт вчинення ОСОБА_4 розбійного нападу на потерпілого. Також, суд в оскарженому вироку зазначив, що інші досліджені докази не вказують на вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для виправдання ОСОБА_4 у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим. (п. 2 ч.1 ст. 373 КПК).

Прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_4 , оскаржив його в апеляційному порядку. Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що письмовими доказами, показаннями самого потерпілого, обвинуваченого та свідків, допитаних під час досудового і судового засідання, поза розумним сумнівом не підтверджується той факт, що інкриміновані ОСОБА_4 кримінальні правопорушення вчинені саме ним.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, у чіткій відповідності до вимог статей 373 і 374 КПК зробив правильну юридичну оцінку та ухвалив рішення про обґрунтованість виправдання ОСОБА_4 .

Не заслуговують на увагу посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції порушив засади безпосередності дослідження доказів та необґрунтовано відмовив у повторному допиті потерпілого, оскільки судом першої інстанції надано неправильну оцінку його показанням.

Частиною 3 ст. 404 КПК передбачена повторна процедура дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження за наявності клопотання учасників судового провадження судом апеляційної інстанції, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У цьому кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Водночас апеляційний суд в ухвалі зазначив, що не може повторно допитати потерпілого ОСОБА_5 , оскільки його представник повідомила суду, що після початку військових дій в Україні зв`язок з потерпілим втрачено.

Крім того, як видно з касаційної скарги, прокурор у межах питань, які віднесені до компетенції Верховного Суду, оскаржує судові рішення лише на підставах істотного порушення вимог КПК, що передбачено ст. 438 цього Кодексу.

Зі змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Частиною 3 ст. 409 КПК встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до висновків об`єднаної палати, викладених в постановах від

23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) та від 14 вересня 2020 року (справа

№ 740/3597/17), засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Вказані вище норми кримінального процесуального законодавства мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Таким чином у ході повторного розгляду справи в судах нижчих інстанцій суди будуть позбавлені можливості погіршити становище ОСОБА_4 , оскільки для цього в касаційній скарзі необхідно було вказати на неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність як на додаткову підставу для скасування судового рішення, що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а не лише на істотні порушення кримінального процесуального закону.

Тобто, за таких обставин у будь-якому випадку суди будуть позбавлені права за скаргою прокурора постановити новий вирок та визнати ОСОБА_4 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, як про це просив прокурор.

З огляду на викладене суд уважає, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора з наведених у ній мотивів немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2

ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої та апеляційної інстанцій, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 лютого 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 грудня 2022 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3