ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1762/22 Справа № 202/7696/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у закритому судовому засіданні у м. Дніпрі, матеріали з кримінального провадження № 0000892 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
підозрюваного за ч.4 ст. 405 КК України,

В С Т А Н О В И В:
Ухвалою слідчого судді від 19 жовтня 2022 року застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ) строком до 16 грудня 2022 року, та визначено заставу в сумі 650 тис грн.
Своє рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованою підозрою стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 405 КК України та наявністю ризику, що останній може: переховуватися від суду та слідства. В той же час слідчий суддя зазначив про недоведення наявності ризиків, передбачених п.п. 3, 4, 5, ч.1 ст. 177 КПК України. Разом з цим, врахувавши обставини, які зазначені в ст. 178 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування до підозрюваного виключного запобіжного заходу. Визначаючи заставу, слідчий суддя врахував наявність ризику, розмір винагороди, яку отримує ОСОБА_7 , обставини вчинення злочину, які вказані в підозрі.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, 8 ч.5 ст. 194 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що рішення слідчого суддя незаконне, оскільки підозра ґрунтується на показах свідків, які є знаходяться в службовій залежності від заявника, тому можуть надавати пояснення зручні для їх командира, а також всі подальші слідчі дії відбулися через добу, тому отриманні докази не можуть свідчити про доведення підозри, з урахуванням того факту, що відстріляні набої могли знаходитися на місці події, яка межує з бойовою зоною. При цьому захисник вказує, що причинною конфлікту стало незадоволення підрозділу щодо виконання злочинного наказу командира, однак конфлікт відбувся без застосування погроз. В той же час захисник вказує, що його підзахисний є бойовим медиком з 2015 року, має численні нагороди та подяки, виконує бойові обов`язки, дружина також є бойовим медиком, і на даний час є вагітною. Захисник вказує, що ОСОБА_7 лише раз отримував винагороду в сумі 100 тис грн., тому застава є необґрунтованою, з урахуванням даних про особу.
В апеляційному суді захисник та підозрюваний ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши головуючого суддю, думку учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, клопотання слідчого та додані до нього матеріали, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, за наступних обставин.
Висновки слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжних заходів є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування чи/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У відповідності до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Так, клопотанням слідчого підтверджується, що Першим СВ (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР під № 0000892 від 16 жовтня 2022 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України. (а.с.9)
17 жовтня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч.4 ст. 405 КК України.(а.с.78-87)
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для обрання запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини, де у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", зазначено термін "обґрунтована підозра", який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі "Мюррей проти Об`єднаного Королівства" від 28 жовтня 1994 року, "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).
Слідчий суддя розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановив обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України, за фактом того, що останній будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді старшого стрільця 2 стрілецького відділення, 3 стрілецького взводу, 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , 16 жовтня 2022 року близько 06 години 30 хвилин, перебуваючи разом із військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 старшим солдатом ОСОБА_9 на вулиці біля приміщенні для розташування особового складу у місці тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_3 , у стані алкогольного сп`яніння, в порушення вимог ст.ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 28-33, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, будучи невдоволеним виконанням обов`язків з військової служби своїм начальником за посадою та військовим званням командиром зведеної стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 виказали в його бік погрози вбивством при цьому на підтвердження справжності своїх намірів старший солдат ОСОБА_9 , який тримав у руках автоматичну зброю та гранату Ф1 намагався спричинити капітану ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а саме здійснити удари автоматом в область паху останнього, однак йому завадив це зробити командир зазначеної частини полковник ОСОБА_11 . Після чого старший солдат ОСОБА_7 який тримав в руках дві гранати Ф-1, підійшов до капітана ОСОБА_10 при цьому продовжуючи виказувати погрози вбивством на його адресу, витягнув із однієї із гранат Ф-1, яку він тримав у руці запобіжне кільце та намагався вкласти її у руки капітану ОСОБА_10 . В подальшому, після вимог полковника ОСОБА_11 припинити протиправні дії, старший солдат ОСОБА_9 та старший солдат ОСОБА_7 залишили місце події та зникли у невідомому напрямку.
Вказана підозра підтверджується долученими до клопотання матеріалами, а саме: протоколом огляду від 17.10.2022 із додатками (а.с.12-15); протоколами допитів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 від 17.10.2022 (а.с. 20-24, 61-65); протоколами проведення слідчих експериментів за участю потерпілих від 17.10.2022 (а.с.25-30, 66-71); протоколами допитів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_11 від 17.10.2022, (а.с. 31-34, 40-43, 53-56); протоколами проведення слідчих експериментів за участю свідків від 17.10.2022 (а.с. 35-39, 44-48); протоколом добровільної видачі речових доказів від 17.10.2022 (а.с. 49-52) протоколами затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину від 17.10.2022 (а.с. 72-74, 75-77); витягами з наказів та довідкою з ВЧ НОМЕР_1 (а.с. 106, 108).
Апеляційний суд вважає, що додані до клопотання слідчого матеріали на даному етапі досудового розслідування можуть переконати обєктивного спостерігача, що особа про, яку йдеться могла вчинити злочин, тому підозра стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 405 КК України, є обґрунтованою. Тому доводи захисника про необґрунтованість підозри не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Також апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч.1 ст. 177 КПК України, що ОСОБА_7 може: переховуватися від органу досудового розслідування або суду, враховуючи тяжкість покарання в якому підозрюється останній, а також враховуючи характер та зухвалість інкримінованого злочину, який вчинено в умовах воєнного стану.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також зважає на практику ЄСПЛ, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Слідчий суддя врахував вимоги ст. 178 КПК України, під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою оцінивши обставини про які йдеться у вказаній статті, а також врахував дані про особу підозрюваного, тяжкість кримінального правопорушення в якому ОСОБА_7 підозрюється, тому дійшов висновку, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належну поведінку останнього, в тому числі й особисте зобов`язання про яке просить захисник. Тому, доводи захисника про характеризуючі дані не дають підстав для застосування до нього іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Такий висновок суду не суперечить як національному законодавству, так і практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якою допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою є наявність із боку цієї особи таких загроз як: ухилення від слідства та суду, вплив на свідків та інших осіб, повторне вчинення злочину, за умови доведеності таких ризиків (рішення у справах «Смірнов проти Росії» від 24 липня 2003 року; «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року; «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року та ін.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово вказував на те, що позбавлення свободи може бути виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі запобіжні заходи, по-перше, були розглянуті, а по-друге, за результатами розгляду визнані такими, що не зможуть забезпечити мети, досягнення якої вимагається (Рішення у справі «Амбрушкевич проти Польщі»).
В той же час, визначаючи ОСОБА_7 заставу у сумі 650 тис грн., слідчий суддя не в повній мірі врахував положення закону.
Так, в силу вимог ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Зі статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в цілому та її 3 пункту вбачається, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musucv.Moldova від 06.11.2007, заява №42440/06). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
З огляду на наведене, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Отже, положення кримінального процесуального закону та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: 1) обставини кримінального правопорушення; 2) особливий характер справи; 3) майновий стан підозрюваного; 4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; 5) масштаб його фінансових операцій; 6) даних про особу підозрюваного; 7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК України; 8) «професійне середовище» підозрюваного; 9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання; 10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Згідно з матеріалами долучених до клопотання слідчого, при оцінці майнового стану підозрюваного ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що із таких не підтверджено доказами отримання ним доходу перебуваючи на службі, яку визначив слідчий суддя, будь-які інші дані про наявність у власності підозрюваного цінного майна чи інших активів у матеріалах провадження також відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що визначена слідчим суддею застава щодо підозрюваного ОСОБА_7 у розмірі 650 тис грн. є завідомо непомірною для підозрюваного, та може порушити права особи на свободу та особисту недоторканість, які гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Беручи до уваги характер і обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , ураховуючи особу підозрюваного, його майновий стан що підтверджується відповідними довідками, яку також надав прокурор під час апеляційного перегляду, інші дані про його особу, а також той факт, що дружина ОСОБА_7 народила дитину, та наявність ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у сумі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного у разі внесення такої застави, що буде достатнім стримуючи фактором, який зможе запобігти встановленому ризику та не є завідомо непомірною для підозрюваного із урахуванням викладеного вище.
Враховуючи вищезазначене, на переконання апеляційного суду, в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначити підозрюваному заставу в розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 260 тис грн, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2022 року, якою застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ) строком до 16 грудня 2022 року, та визначено заставу в сумі 650 тис грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 16 грудня 2022 року та визначити суму застави в розмірів 100 (ста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 260 (двісті шістдесят тисяч) грн., яку підозрюваний, або інша фізична чи юридична особа може сплатити на депозитний рахунок Дніпровського апеляційного суду(отримувач коштів), , МФО 820172, Банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, р/р UA1086699 в ГУДКС України в м. Київ, та надати документи, що підтверджує, слідчому, прокурору.
У разі сплати суми застави вважати, що до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді застави і звільнити його з під варти та покласти обов`язки, передбачені п.п.1- 4, 8 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати за кожною вимогою до слідчого, яким здійснюється досудове розслідування, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; не відлучатися із населеного пункту, в якому дислокується військова частина у якій він проходить військову службу, без письмового дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця перебування; утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4