КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000236 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень, в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/360/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Суд визнав доведеним, що 01.02.2013 року наказом начальника Головного управління юстиції у Київській області № 127/3 ОСОБА_7 призначений на посаду державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, розташованого за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Лесі Українки, 86, і відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» від 24.03.1998 року, набув статус службової особи, на якого, відповідно до п. 2.2посадової інструкції, було покладено функцію виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких, відповідно до законів України, покладено на державну виконавчу службу.

15.02.2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці, отримав для виконання виконавче провадження № 33218180 від 28.06.2012 року, відкрите на підставі виконавчого листа Оболонського районного суду м. Києва № 2-427/2011 від 15.02.2012 року за позовом ПАТ КБ «Надра», боржником у якому були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
08.07.2013 року ОСОБА_7 , у зв`язку із виконанням вищевказаного виконавчого провадження, надіслав ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виклик, в якому зобов`язував останніх 09.07.2013 року терміново з`явитися до відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області.
10.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , на підставі довіреності, реєстраційний № 1174 від 10.07.2013 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , та усної довіреності уповноважили ОСОБА_13 бути їх представником та представляти їх інтереси у всіх державних, громадських, господарських та інших органах, установах та організаціях, незалежно від підпорядкування, форм власності, галузевої належності, в держаних органах та органах місцевого самоврядування (їх структурних підрозділах), зокрема в органах державної виконавчої служби.
11.07.2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді та будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, діючи з використанням наданих йому повноважень здійснювати виконання рішень судів, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_13 , який представляв інтереси ОСОБА_14 та ОСОБА_9 . Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що на даний час у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження № 33218180 від 28.06.2012 року за позовом ПАТ КБ «Надра», згідно якого ОСОБА_15 і ОСОБА_9 мають кредитну заборгованість в сумі 545 098,12 грн., та він, як державний виконавець, планує накласти арешт на майно боржника і оголосити заборону на його відчуженні, а саме - на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , та яка на підставі державного акту на право власності на землю № ЯД663604 від 22.11.2006 року належить ОСОБА_9 , з метою її подальшої реалізації для забезпечення цивільного позову ПАТ КБ «Надра».

Під час вказаної бесіди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що він, користуючись наданими йому повноваженнями, може два тижні не виконувати рішення суду, тобто не накладати арешт на зазначену земельну ділянку, та таким чином надати ОСОБА_13 та його довірителям можливість переоформити право власності на цю земельну ділянку на іншу особу з метою уникнення можливості її конфіскації та подальшої реалізації в межах виконавчого провадження. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що вказані дії він може вчинити в разі надання йому ОСОБА_13 неправомірної вигоди - грошових коштів в сумі 13 000 доларів США або 104 000 гривень.

01.08.2013 року ОСОБА_13 , погоджуючись на пропозицію ОСОБА_7 , близько 18 години, перебуваючи на перехресті вулиць Ломоносова та Лесі Українки в м. Вишневе Киево-Святошинскього району Київської області, передав, а ОСОБА_7 отримав 104 000 грн. неправомірної вигоди за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на його відчуження, а саме - на земельну ділянку, що розташована по АДРЕСА_4 , та яка, на підставі державного акту на право власності на землю № ЯД663604 від 22.11.2006 року належить ОСОБА_9 , інтереси якої представляє ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_7 був затриманий.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, і такі його дії були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд, оцінивши надані сторонами докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду у розмірі 104000 грн. шляхом вимагання її в ОСОБА_13 , за чим дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що досліджені у судовому засіданні письмові докази сторони обвинувачення свідчать про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про джерело походження неправомірної винагороди - грошових коштів у сумі 104 000 грн.; постанови керівника органу досудового розслідування або прокурора, від 01.08.2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, яка б була правовою підставою для помітки предмету неправомірної винагороди, грошових коштів у сумі 104 000 грн., люмінесцентним порошком «Промінь-1»; письмового доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів вручення та вилучення технічних засобів скритої аудіо, відео фіксації у ОСОБА_13 , що свідчить про те, що обвинувальні докази надані суду прокурором отримані з суттєвим порушенням установленого порядку їх отримання, а тому є неналежними та недопустимими та у своєму взаємозв`язку є недостатніми для ухвалення судового рішення.
Також є неналежним та недопустимим доказом протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 р., оскільки викладені у ньому обставини не відповідають дійсності, у зв`язку з внесенням до нього недостовірних даних, а саме: у ньому містяться підписи понятих, слідчого та ОСОБА_13 , який, згідно зазначеного протоколу в приміщенні СУ ГУМВС України в Київській області по вул. Дегтярівській в м. Києві отримав предмет неправомірної винагороди для вручення ОСОБА_7 , однак, з отриманих у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_13 слідує, що він не перебував у приміщенні СУ ГУМВС України в Київській області та не був присутнім під час огляду, помітки спецпорошком та ксерокопіювання предмету неправомірної вигоди для вручення ОСОБА_7 , а з показань свідка ОСОБА_16 - те, що він не бачив кому вручалися кошти.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а прокурором не надано будь-яких доказів щодо походження грошових коштів - предмету неправомірної винагороди, відсутні платіжні документи про отримання коштів як з фінансово-економічного відділу ГУ МВС України в Київській області, так і ГУБОЗ МВС України, та виходячи зі свідчень, отриманих від ОСОБА_13 , що кошти йому були передані працівниками міліції на АДРЕСА_5 , само по собі виключає використання грошових коштів, які б належали заявнику ОСОБА_13 .
Оскільки відсутні докази про джерело походження грошових коштів - неправомірної винагороди, то, на думку апелянта, є всі підстави стверджувати, що органи досудового розслідування, маючи дані про причетність ОСОБА_17 до отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_13 , мали цілеспрямовану мету виявити в його автомобілі предмет неправомірної винагороди, для того щоб штучно створити докази вини ОСОБА_7 , а за відсутності на його руках, згідно висновку експерта № 1172/х від 27 серпня 2013 року, нашарувань хімічних речовин, якими був помічений предмет неправомірної винагороди, в цілому підтверджує версію ОСОБА_7 , що саме працівники міліції підкинули йому в багажник автомобіля грошові кошти, які були вилучені згідно протоколу обшуку від 01.08.2013 року.
З огляду на порушення процесуального порядку отримання обвинувального доказу - протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 р. та його очевидну недопустимість, похідні від нього докази, досліджені в суді, а саме: протокол обшуку від 01.08.2013 р., під час якого проведено обшук автомобіля Мерсерес-Бенц, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та крім інших речей та предметів в багажнику автомобіля вилучено паперовий конверт з предметом неправомірної винагороди - грошові кошти в сумі 104000 грн., є недопустимим доказом.
Крім того, як вбачається з змісту протоколів за результатами втручання у приватне життя ОСОБА_7 від 10.09.2013 р., 14.08.2013 р. та 02.08.2013 р., до яких долучені цифрові носії інформації - диски для лазерних систем зчитування, вони, всупереч вимогам ч.ч. 1, 2 ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, складені та підписані лише оперуповноваженим ГУБОЗ МВС України ОСОБА_18 , за відсутності письмового доручення слідчого або прокурора, а також всупереч вимогам ст.ст. 104, 252 КПК України, оскільки в них не зазначено відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, так як, згідно даних протоколів, зазначено, що дані процесуальні дії проведені силами ДОТЗ МВС України, не зазначено інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, хоча й зазначено про їх застосування, не зазначено спосіб ознайомлення зі змістом протоколу учасників процесуальної дії та не надано можливості ознайомитися з текстом протоколу.
Не дотримання вимог кримінально процесуального законодавства при складанні протоколів за результатами НСРД є грубим попущенням вимог ст.ст. 104, 252 КПК України, у відповідності до яких фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України і, як наслідок, можливість внесення оперуповноваженим УБОЗ ОСОБА_18 , з метою штучного створення доказів вини ОСОБА_7 , у протоколи НСРД від 02.08.2013 та 14.08.2013 р. завідомо неправдивих даних, які не знайшли свого підтвердження при перегляді у суді дисків лазерних систем зчитування, про те, що 01.08.13 о 17:53 ОСОБА_7 сів за кермо свого автомобіля, а Уманець (чоловік 40-45 р.) вийшов з автомобіля Шкода, тримаючи у руках пакунок, поклав його до багажника автомобіля ОСОБА_7 , після чого невідомий чоловік поїхав у напрямку вул. Святошинської, а Мартинюк на вул. Л.Українки, 86, а в другому випадку - передав ОСОБА_7 конверт з грошовими коштами в сумі 104 000 грн., а саме поклав їх у багажник автомобіля Мерседес.
Тому недостовірність інформації у протоколах НСРД від 02.08.2013 та 14.08.2013 є підставою для визнання цих обвинувальних доказів неналежними, на які суд першої інстанції не мав права посилатися при ухваленні судового рішення.
Крім того, зазначає, що на час досудового розслідування стороні захисту, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були вони відкриті безпосередньо і під час судового розгляду та не надані суду, а їх відсутність свідчить про те, що процесуальна діяльність працівників ГУБОЗ МВС України при складанні вищевказаних протоколів, є діяльністю, яка не передбачена кримінально-процесуальним законодавством, а отримані під час такої діяльності докази - недопустимими, тобто такими є протоколи складені оперуповноваженим ГУБОЗ МВС України ОСОБА_18 за результатами втручання у приватне життя ОСОБА_7 від 10.09.2013 р., 14.08.2013 р., 02.08.2013 р. та долучені до них цифрові носії інформації - диски для лазерних систем зчитування під інвентарним №1061т, 1062т та 1063т.
Звертає увагу й на те, що зміст протоколів за результатами НСРД від 10.08.2013 р., складених за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з мобільного номеру НОМЕР_2 оператора ПРаТ МТС Україна, що належить ОСОБА_7 , та прослуховування диску для лазерних систем зчитування свідчить про те, що зі сторони ОСОБА_13 , дії якого були керовані працівниками міліції, що чітко зафіксовано на диску, є ні що іншим, як провокацією (підбурюванням) ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину з метою послідуючого викриття, а тому здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використанні у кримінальному провадженні в якості доказів, що прямо передбачено кримінальним процесуальним законом.
Окрім цього, зазначає, що суд помилково прийняв рішення про повернення застави ОСОБА_7 , оскільки відповідно до квитанцій про сплату застави заставодавцем є ОСОБА_19 , у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині визначення особи, якій підлягає поверненню застава.
Також судом, у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України, не було вирішено питання щодо вилучених під час обшуку у автомобілі Мерседес,

номерний знак НОМЕР_1 , грошових коштів у сумі 991,13 грн. та 302 долари США, а також пістолету Форт 12Р, 9 мм, номер НОМЕР_3 , з магазином до нього та 11 набоями, які належать ОСОБА_7 та є його власністю, у зв`язку з чим в цій частині необхідно прийняти відповідне рішення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, вказавши на відсутність необхідності вирішення питання про повернення застави та речових доказів, які вже вирішені судом першої інстанції, та просили вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, а також заперечення прокурора проти її задоволення, частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази, покладені в основу обвинувального вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, а саме - згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі і тих, рішення про розсекречування яких приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не дотримався та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-яких дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, зокрема:
- показаннями в суді свідка ОСОБА_20 начальника відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області про те, що, коли ОСОБА_7 був призначений на посаду державного виконавця, то ним було винесено розпорядження про закріплення за ОСОБА_7 певної ділянки району, в т.ч. і села Горенка.
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області про те, що він не пам`ятає, як вперше у відділі державної виконавчої служби з`явився ОСОБА_22 та як останній спілкувався з ОСОБА_23 , але йому відомо, що до відділу державної виконавчої служби надходила відповідь з Держкомзему про належність земельної ділянки ОСОБА_24 .
- показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що він разом з дружиною ОСОБА_9 проживає по АДРЕСА_4 у будинку, що належить його дружині, і земельна ділянка за цією адресою також є власністю його дружини ОСОБА_9 . У 2008 році він брав валютний кредит у банку під купівлю автомобіля «Тойота Прадо» - 57000 доларів США, а дружина була поручителем по цьому кредиту. В подальшому, через втрату роботи, економічну ситуацію виникла заборгованість по кредиту та розпочався судовий процес по стягненню заборгованості по кредиту. Влітку-восени 2013 року вони отримали виклик до державного виконавця ОСОБА_23 , в якому було зазначено, що у випадку неявки до державної виконавчої служби буде накладено арешт на земельну ділянку. Виконавче провадження проводилось на підставі виконавчого листа, виданого на виконання заочного рішення Оболонського суду м. Києва, яке стосувалось як його, так і дружини. Після отримання цього виклику він, за порадою знайомих, звернувся до ОСОБА_25 , якого представили як юриста, та він і його дружина надали ОСОБА_25 довіреність на представництво їх інтересів. Через деякий час у телефонній розмові ОСОБА_22 повідомив йому, що державному виконавцю ОСОБА_23 необхідно передати чи 13, чи 15 тисяч доларів за те, щоб не накладати арешт на земельні ділянки. Проте, в подальшому, ні він, ні його дружина ніяких коштів через ОСОБА_25 для ОСОБА_23 не передавали.
- показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_9 про те, що вона була поручителем по кредиту свого чоловіка ОСОБА_10 , з яким проживає у зареєстрованому шлюбі з 1998 року, на придбання автомобіля «Тойота Прадо», також вона давала доручення на представництво її інтересів на ім`я ОСОБА_13

- показаннями в суді свідка ОСОБА_13 про те, що він працює приватним підприємцем та його робота пов`язана з колекторською діяльністю, де юристи надавали консультативні послуги. В середині 2013 року до нього звернувся ОСОБА_26 , якому його телефон надали якісь знайомі, та попросив представляти інтереси у виконавчому провадженні по стягненню боргу, на що він погодився та в подальшому на нього була оформлена нотаріальна довіреність на представництво інтересів у відділі державної виконавчої служби Києво-Святошинського району, де він познайомився з ОСОБА_23 . При зустрічі він дізнався від ОСОБА_23 ситуацію по виконавчому провадженню щодо стягнення з ОСОБА_26 боргу, якого було близько 70000 доларів США. В подальшому він приїжджав до ОСОБА_23 та хотів ознайомитися з матеріали виконавчого провадження, при цьому хотів поговорити з ним в кабінеті, а ОСОБА_23 сказав зачекати на вулиці. Після цього він запропонував зустрітися через тиждень. В подальшому ОСОБА_23 телефонував йому та казав про необхідність передачі йому грошових коштів за покращення становища ОСОБА_26 як боржника у виконавчому провадженні. Тому він поїхав до міліції на вул. Баговутівську, де написав заяву, в якій повідомив про ОСОБА_23 . При цьому його опитали, працівник міліції надрукував заяву та він її підписав. Гроші в сумі близько 100000 грн., які були в конверті, йому вручали при понятих на вул. Баговутівській, а можливо гроші давали на вул. Дегтярівській. З грошима він поїхав до відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського району та близько обіду біля служби зустрівся з ОСОБА_23 , який сказав, що треба зачекати, і після цього він чекав його в кафе. В подальшому ОСОБА_23 запропонував проїхати за ним і якийсь час він їздив за ним по місту Вишневе, а потім зупинились та розмовляли. При цьому він був споряджений засобами відеоконтролю та його зустріч з ОСОБА_23 знімалась на відео. В процесі розмови він дістав конверт з грішми та потім, на пропозицію ОСОБА_23 , поклав їх до багажного відділення автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_23 . Після цього ОСОБА_23 поїхав на роботу, а він повернувся до кафе, де до нього пізніше приїхав ОСОБА_23 , але як його затримували він не бачив. Також вказав, що раніше він передав ОСОБА_23 біля танку, що біля метро «Шулявська» в м. Києві, якусь суму в гривнах, але яку суму не пам`ятає, ці кошти були пов`язані зі справами ОСОБА_26 , це був аванс. Водночас не пам`ятає, чи просив ОСОБА_23 принести йому копію державного акта на земельну ділянку ОСОБА_24 , але ОСОБА_23 дійсно запропонував привезти ОСОБА_26 для надання пояснень, проте ОСОБА_26 боявся та не захотів їхати. Також вказав, що ОСОБА_26 ніяких послуг йому не оплачував.
- показаннями свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні про те, що вранці, дати пригадати не може за плином часу, коли він повертався з нічної зміни, до нього підійшов чоловік, який показав службове посвідчення та запропонував бути понятим. В подальшому в його присутності в районі Лук`янівки були помічені грошові кошти в гривнах, які були розкладені на підлозі та на них було посипано спеціальний порошок, а потім вони були запаковані у конверт та комусь вручені. На скільки йому відомо, то ці кошти були в якості хабара. Потім поїхали до м. Вишневого, де довгий час пробули біля якогось кафе, а потім була затримана особа, яку вивели з автомобіля, а з останнього вилучили гроші в конверті.
Даними, що містяться в досліджених у суді першої інстанції документах:
- наказі № 127/3 від 01.02.2013 року, відповідно до якого - ОСОБА_7 призначений на посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції з 01.02.2013 року (т. 1 а.п. 106);
- наказі № 983/3 про звільнення ОСОБА_7 з посади 29.08.2013 року за власним бажанням (т. 1 а.п. 107);

- рішенні Оболонського районного суду м. Києва від 14.03.2011 року про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь ПАТ КБ «Надра» 69087,21 доларів США, що за курсом НБУ дорівнює 545098,12 грн., 1820 грн. судових витрат та 420 грн. за надання оголошення у ЗМІ (т. 1 а.п. 30);

- письмовому виклику державного виконавця ОСОБА_7 від 08.07.2013 року, за яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були з`явитисьдо відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції 09.07.2013 року з 9 до 12 години (т. 1 а.п. 31);

- інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якої - 19.07.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_27 було зареєстровано обтяження об`єкту нерухомості (заборона на нерухоме майно) земельної ділянки по АДРЕСА_4 на підставі договору іпотеки між ОСОБА_28 та ОСОБА_9 , а 09.08.2013 року державним реєстратором Реєстраційної служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області ОСОБА_29 було зареєстровано обтяження вищевказаного об`єкту нерухомості (арешт нерухомого майна) на підставі постанови № 33218180 від 08.07.2013 року відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області (т. 1 а.п. 79-80);
- довіреності від 10.07.2013 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , якою ОСОБА_10 уповноважував ОСОБА_13 бути представником у всіх підприємствах, установах та організаціях з правами, в тому числі наданими Законом України «Про виконавче провадження» боржнику (т. 2 а.п. 113);
- протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року з додатками у виді ксерокопій 208 грошових купюр, відповідно до якого - старшим слідчим відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами та злочинними організаціями, СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_30 , на підставі постанови від 01.08.2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, 01.08.2013 року, в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_31 , за участю старшого оперуповноваженого в ОВС ГУБОЗ МВС України ОСОБА_32 , з метою перевірки зазначених у заяві ОСОБА_13 відомостей про кримінальне правопорушення та його документування, в приміщені службового кабінету №208 СУ ГУМВС України в Київській області за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 15-а, ОСОБА_13 надано грошові кошти в розмірі 104000 грн., а саме 208 купюр по 500 грн., з яких були переписані серійні номера купюр та зроблені копії, а всі купюри були помічені за допомогою люмінесцентного порошку «Промінь-1» жовтого кольору з обох сторін банкнот (т. 2 а.п. 114-116, 164-198);
- протоколі обшуку від 01.08.2013 року, за яким в ході обшуку автомобіля «Mercedes S500», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , та розташований на узбіччі дороги по вул. Святошинська, 26 в м. Вишневе, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02.08.2013 року, за участю ОСОБА_7 , спеціаліста та двох понятих, із застосуванням відеозйомки, було виявлено та вилучено із салону автомобіля - пістолет «Форт 12Р», документи ОСОБА_7 , пластикові банківські картки, 300 доларів США номіналом по 100 доларів, одна купюра номіналом 2 долари США, одна купюра номіналом 500 грн., 5 та 2 грн., 4400 грн. купюрами номіналом по 200 грн., мобільний телефон «Nokia 3537 90/04994611/3» з сім карткою «Лайф» НОМЕР_4 , пристрій для випромінювання світла ультрафіолетового кольору, скляну банку з прозорою речовиною, а з багажнику - поштовий паперовий конверт з грошовими кошами на суму 104000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна в кількості 208 штук, які при освітленні в ультрафіолетових променях світяться жовто-зеленим кольором, із тими ж серійними номерами купюр, що зазначені в протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року. Під час обшуку автомобіля за допомогою серветки з лівої та правої руки ОСОБА_7 зроблено змиви (т. 1 а.п. 98, 189-191, т. 2 а.п. 117-125);
- висновку експерта № 1172/х від 27.08.2013 року, згідно якого на поверхні представлених на експертизу грошових купюрах в сумі 104000 грн. номіналом по 500 грн., з наступними вказаними серійними номерами, що вилучені 01.08.2013 року під час обшуку у багажнику автомобіля «Mercedes S500», н/з НОМЕР_1 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором. Представлений на експертизу контрольний зразок, зроблений під час вручення ОСОБА_13 01.08.2013 року грошових купюр, що знаходився в конверті із написом «зразок люмінесцентної речовини «Промінь-1», виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором. Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на грошових купюрах в сумі 104000 грн. номіналом 500 грн. з наступними вказаними серійними номерами, мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка представлена на експертизу у вигляді експериментального зразку, що знаходилась у конверті із написом «Зразок люмінесцентної речовини «Промінь-1», відібрана під час вручення ОСОБА_13 грошових коштів. На представлених на експертизу змивах, зроблених з правої та лівої руки ОСОБА_7 , нашарувань спеціальних хімічних речовин не виявлено (т. 2 а.п. 133-143);
- протоколі про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 14.08.2013 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 31.07.2013 року, яким було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_30 на спостереження за ОСОБА_7 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном 60 діб з моменту підписання ухвали, та протоколі огляду відеозапису з результатами проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії від 25.09.2013 року, згідно яких - за результатами спостереження за ОСОБА_7 01.08.2013 року було встановлено та зафіксовано, що о 17.53 ОСОБА_7 , будучи на перехресті вул. Ломоносова та вул. Лесі Українки після двадцяти-хвилинної розмови з ОСОБА_13 , сів за кермо свого автомобіля «Mercedes-Benz S-500», р/н НОМЕР_1 , а ОСОБА_13 вийшов з автомобіля «Шкода», н/з НОМЕР_5 , тримаючи в руках пакунок розміром 20х10х10 см та поклав його до багажного відділення автомобіля ОСОБА_7 , після чого сів за кермо автомобіля «Шкода», н/з НОМЕР_6 , та поїхав у напрямку вул. Святошинської, а ОСОБА_7 приїхав на вул. Лесі Українки, 86. О 17.55 ОСОБА_7 зайшов до себе на роботу. О 18.33 вийшов з роботи. О 18.35, перебуваючи біля ВДВС, виходить з автомобілю «Mercedes-Benz S-500» та відчиняє багажник, після чого, оглянувши його, зачинив, та, сівши за водійське кермо, поїхав на вул. Святошинську, 26. О 18.39 ОСОБА_7 зайшов до кафе «Гранд Чері», де підсів за столик до ОСОБА_13 , і, замовивши страви, почав з ним розмовляти. О 19.08 ОСОБА_7 вийшов з кафе, підійшов до автомобіля «Mercedes-Benz S-500», р/н НОМЕР_1 , відчинив його та був затриманий працівниками ГУБОЗ МВС України (т. 3 а.п. 39-40, 61-62, 66-67);
- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2013 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 31.07.2013 року, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_30 на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 терміном 60 діб з моменту підписання ухвали, та протоколі огляду флешнакопичувача з результатами проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії від 10.09.2013 року, згідно яких - за результатами проведення вказаної негласної слідчої дії було встановлено, що 01.08.2013 року поруч з кафе, що розташоване за адресою: Київська область, м. Вишневе, вул. Святошинська, 26, та на перетині вул. Лесі Українки та Ломоносова у м. Вишневе відбулась зустріч між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Під час зустрічі ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 конверт з грошовими коштами у сумі 104000 грн., а саме поклав їх у багажник автомобіля марки «Mercedes-Benz S-500», р/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 . При цьому між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 відбуваються розмови про умови передання вищевказаних грошових коштів (т. 3 а.п. 41-42, 63, 85-95);
- протоколі огляду від 25 вересня 2013 року диску з результатами проведення оперативно-технічних заходів, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 31.07.2013 року, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_30 на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного номеру НОМЕР_7 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким користується ОСОБА_7 , терміном 60 діб з моменту підписання ухвали, на якому зафіксовано інформацію про спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 01.08.2013 року, в процесі якого вони домовляються між собою про місце та час зустрічі (т. 3 а.п. 43-46, 68-72).
Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині через недопустимість ряду доказів, які покладені в основу вироку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_7 заперечував свою причетність за обставин, викладених в обвинувальному акті, до одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-яких дій з використанням службового становища,вказавши, що на час подій він працював старшим державним виконавцем та йому було передано для виконання виконавче провадження щодо стягнення з ОСОБА_9 боргу близько 547000 грн. 08.07.2013 року ним була винесена постанова про арешт земельної ділянки та він особисто відвіз в с. Горенку виклик на ім`я ОСОБА_24 про необхідність надання пояснення. В подальшому до нього за місцем роботи приїхав ОСОБА_22 з довіреністю від ОСОБА_26 , хоча у нього не було проваджень про стягнення з ОСОБА_26 . Коли ОСОБА_22 зайшов до службового кабінету, то державний виконавець ОСОБА_33 запропонував вийти та поговорити на вулицю. Там між ним та ОСОБА_25 відбулась розмова з приводу провадження по стягненню з ОСОБА_24 боргу, і ОСОБА_22 висловив бажання про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. В подальшому до нього приїжджав ОСОБА_22 зі своїм другом та пропонував кошти за вирішення питання на користь ОСОБА_26 та ОСОБА_24 . Через деякий час ОСОБА_23 стало відомо, що на земельну ділянку ОСОБА_24 було накладено арешт приватним нотаріусом, тому ОСОБА_23 просив привезти йому копію постанови про накладення арешту. Зі сторони Уманця весь час велись розмови про якість гроші. 01.08.2013 року йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_22 та сказав, що приїде поговорити. В обідню пору відбулась зустріч між ним та ОСОБА_25 на перехресті АДРЕСА_3 , після чого він поїхав на роботу. 01.08.2013 року близько 18 години вони знову зустрілись, після чого він вийшов на вулицю та до нього підбігли близько 10 працівників міліції, які наділи наручники, не пред`являючи службових посвідчень. В подальшому, в присутності понятих був оглянутий автомобіль, з багажника якого вилучили білий конверт з грошима в купюрах по 500 грн. Автомобіль «Мерседес Бенц» належить йому, але яким чином туди потрапили гроші він не знає. Вважає дії працівників правоохоронних органів провокацією.
З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів, не дивлячись на те, що сторона захисту наполягала на цьому.
Між тим, як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Так, згідно ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК України, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати і складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Порядок, встановлений КПК України, - це певна послідовність прийняття процесуальних рішень і здійснення процесуальних дій.

Згідно з ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у тому числі у формі спеціального слідчого експерименту, що полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

При цьому ч. 7 ст. 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів - заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, колегія суддів встановила, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не має постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами ст. 290 КПК України, також не відкривалася.

При цьому, як свідчать матеріали кримінального провадження, огляд, помітка та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколі від 01.08.2013 року, проводились на підставі постанови т.в.о. начальника Слідчого управління ГУМВС України в Київській області ОСОБА_34 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.08.2013 року, в якій відсутня вказівка у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії, вони проводились.
Також, і з наданого прокурором в суді апеляційної інстанції листа заступника начальника слідчого управління ГУНП в Київській області №8158/109/24/52-2021 від 16.11.2021 року слідує, що в наявній у розпорядженні слідчого управління ГУНП в Київській області справі з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000236 відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину.
Між тим, за відсутності в матеріалах провадження постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, неможливо встановити у якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.
Отже, як слушно зазначає в апеляційній скарзі захисник, сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину - одержання неправомірної вигоди у розмірі 104000 грн. державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області ОСОБА_7 і дотримання процедури її проведення, передбаченої КПК України.

А тому, враховуючи вищезгадані вимоги законодавства, колегія суддів вважає, що фактичні дані, що містяться у:

- протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року з додатками до нього (т. 2 а.п. 114-116, 164-198);
- протоколі про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 14.08.2013 року з додатками у виді відеозапису на диску (т. 3 а.п. 61-62, 65);
- протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2013 року з додатками у виді флешнакопичувача з результатами проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії (т. 3 а.п. 63, 64, 96);
- протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.09.2013 року з додатками у виді диску із записами телефонних розмов, що був оглянутий протоколом огляду від 25 вересня 2013 року (т. 3 а.п. 73-84),
не можуть бути визнані допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 .
В той же час і дані протоколу обшуку від 01.08.2013 року, в ході якого з багажнику автомобіля «Mercedes S500», державний номерний знак НОМЕР_1 , було вилучено поштовий паперовий конверт з грошовими кошами на суму 104000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна в кількості 208 штук, із тими ж серійними номерами купюр, що зазначені в протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року (т. 2 а.п. 117-125) та висновку експерта № 1172/х від 27.08.2013 року щодо дослідження грошових купюр в сумі 104000 грн. номіналом по 500 грн., з наступними вказаними серійними номерами, що вилучені 01.08.2013 року під час обшуку у багажнику автомобіля «Mercedes S500», н/з НОМЕР_1 , (т. 2 а.п. 133-143), також не можуть бути визнані доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Поряд з цим, з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_6 в суді першої інстанції неодноразово вказував на ту обставину, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину не має, а матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 стороні захисту не відкривались, що не оспорював під час судового розгляду і прокурор, оскільки надав документи щодо надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, з яких слідує, що сторона захисту вказувала про ненадання для ознайомлення документів, що містять гриф таємності, та відеозапису затримання та обшуку ОСОБА_7 , а також зверталась з окремими клопотаннями щодо надання доступу до документів, що мають гриф таємності, щоб їх розсекретити та з ними ознайомити (т. 2 а.п. 153-154, 230-232), та відповідно в суді першої інстанції прокурор просив надати йому час для розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації, в т.ч. процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, і здійснив таке протягом липня-вересня 2015 року, відкривши їх стороні захисту 28.09.2015 року (т. 3 а.п. 59-60) та надавши у судових засіданнях відповідні документи, однак суд першої інстанції на ці обставини належної уваги не звернув і таким твердженням сторони захисту ніякої оцінки в судовому рішенні не надав.
Між тим, відповідно до частини другої статті 290 КПКУкраїни, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс (16), та від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс (15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Згідно ж правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа 640/6847/15к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Між тим, як зазначалось вище, документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій при виконанні вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту ОСОБА_7 відкриті не були, як не було відкрито і постанови прокурора з прийнятим рішенням про їх розсекречування, яка б була винесена в ході досудового розслідування, а така була винесена прокурором лише 24.06.2015 року (т. 3 а.п. 23-24).

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування, на час виконання вимог ст. 290 КПК України, не було своєчасно та заздалегідь вжито всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречування та відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва №01-8044н/т від 31.07.2013 року, №01-8045н/т від 31.07.2013 року, №01-8046н/т від 31.06.2013 року (т. 3 а.п. 39-46), якими надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 ; постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів від 01.08.2012 року (т. 4 а.п. 60-61), згідно якої визнано необхідним використати під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій заздалегідь ідентифіковані із застосуванням спеціальних засобів грошові кошти спеціального призначення МВС України в сумі 104000 грн.; доручення слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.07.2013 року за №14/49-417т, 14/49-418т, 14/49-419т (т. 4 а.п. 87-89), а тому суд першої інстанції також і з цих підстав не мав права допустити відомості, що містяться в матеріалах за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як докази, згідно вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, та відповідно вони є недопустимими доказами.

Надаючи оцінку, як доказам, показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , колегія суддів вважає, що вони, з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, - є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Зокрема, зважаючи на процесуальний статус свідка ОСОБА_16 , його показаннями підтверджується лише правильність відображених в процесуальних документах дій, які відбувались за його участі, у зв`язку з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії, але останні з наведених вище підстав колегією суддів визнані недопустимими.
Також не можна вважати допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, і показання свідка - ОСОБА_13 щодо одержання державним виконавцем ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-яких дій з використанням наданого йому службового становища, оскільки фіксування одержання такої неправомірної вигоди здійснювалось без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а іншими, належними і допустимим доказами, це об`єктивно не підтверджено.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину колегія суддів вважає непереконливими.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КПК України, і вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в кримінальному провадженні слід віднести за рахунок держави, а питання щодо речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження №0000236 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , обраний у виді застави, скасувати та повернути заставу в розмірі 91760 (дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят) грн. заставодавцю.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26.09.2013 року (т. 1 а.п. 108-111), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 07.08.2013 року (т. 1 а.п. 176-178), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2013 року (т. 1 а.п. 179-180).

Речові докази у провадженні:
- мобільний телефон «Nokia» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар»; мобільний телефон «Samsung» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС»; лампу «Philips TUI 4W G4 T5»; мобільний телефон «Nokia» з сім-карткою оператора «Лайф»; дозвіл на зброю № НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_7 ; картку «Novus» № НОМЕР_9 ; карту «Shel» № НОМЕР_10 ; картку «Приватбанк» № НОМЕР_11 ; картку «Укргазбанк» № НОМЕР_12 ; витяг з Державного реєстру речових прав серії ЕАК577437; повідомлення № 66/10; страховий поліс цивільно-правової відповідальності АА7483474; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_13 ; флеш накопичувач «Trancend» s/n , які зберігаються в камері зберігання речових доказів СУ ГУ МВС України в Київській області, та грошові кошти у сумі 4400 (чотири тисячі чотириста) грн., які передані на зберігання до УФЗБО ГУ МВС України в Київській області, повернути ОСОБА_7 ;

- скляну банку з водою та спеціальну хімічну речовину, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУ МВС України в Київській області, знищити;
- службове посвідчення державного виконавця серії КИ № 393 на ім`я ОСОБА_7 та системний блок «Computens», s/n 32332, інвентарний № 10480887, які зберігаються в камері зберігання речових доказів СУ ГУ МВС України в Київській області, - повернути відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області;

- диски та флеш-накопичувач, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження;
- грошові кошти в сумі 104000 (сто чотири тисячі) грн., які передані на зберігання до УФЗБО ГУ МВС України в Київській області, - залишити в розпорядженні УФЗБО ГУ МВС України в Київській області.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 489 (чотириста вісімдесят дев`ять) грн. 44 коп. віднести на рахунок держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3