Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2823/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України,

встановила:

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25 липня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Крижопіль Вінницької області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 2018 року народження, з вищою освітою, військовослужбовця Збройних Сил України за контрактом, не судимого, учасника бойових дій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим стироком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки відповідно до ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст.11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 24.02.2022, о 08 год, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 24.03.2022, коли з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Богунського районного суду міста Житомира від 25.07.2022р. року в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді арешту на строк 1 (один) місяць з утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_9 подані письмові заперечення, в яких просить відмовити в задоволені апеляційної скарги обвинуваченого, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 липня 2022 року залишити без змін.Вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та надуманою, поданою з посиланням на підстави, які вже були предметом судового розгляду у суді першої інстанції та судом їм надано правову оцінку.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся. Вказав, що дійсно вчинив кримінальне правопорушення у час, спосіб та за обставин, що викладені в обвинувальному акті. Не з`явився 24.02.2022р. о 08 год. вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 24.03.2022. Також зазначив, що він є військовослужбовцем за контрактом, який 26.02.2022 року мав закінчується, та вже був підготовлений наказ про звільнення його з військової служби в запас. З військової частини йому з 24.02.2022 ніхто не телефонував, він з`являвся в військову частину, однак командування не було. І тільки наприкінці березня йому подзвонили з військової прокуратури щодо порушеного кримінального провадження. Бажає продовжувати проходити військову службу за контрактом, тому просить визначити покарання, яке може швидко відбути. При цьому пояснив, що весь час з 24.02.2022 перебував у Житомирі, нікуди не виїжджав, в тому числі і з сім`єю.

Захисник зазначив, що обвинувачений не з`явився до військової частини через вивезення своєї сім`ї за межі України у зв`язку початком війни.

Прокурор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок залишити без змін. Зазначив, що посилання обвинуваченого на наявний наказ командира військової частини від 26.02.2022 року про звільнення його з військової служби за контрактом в запас є безпідставними, оскільки з повномасштабним вторгненням російської федерації 24.02.2022 року всі зазначені накази було скасовано, та ОСОБА_7 в любому випадку повинен був бути на службі.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо зміни вироку та призначення більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування судом усіх пом`якшуючих обставин, що призвело до призначення надмірно суворого покарання, колегія суддів визнає неспроможними.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом обґрунтовано враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину в умовах воєнного стану. Судом також враховано конкретні обставини вчинення злочину та характер його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, вищу освіту, раніше не судимий, є учасником бойових дій, має нагородження, позитивно характеризувався в 2017 році по службі та посередньо згідно характеристики від 24.03.22 року, пройшов навчання в 2021 році та є фахівцем певного озброєння, шкодує про вчинене, має бажання проходити військову службу

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування щодо нього вимог ч.1ст.69 КК України, колегія суддів визнає їх безпідставним та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні, як зазначено вище, встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Визнання вини відповідно до ст.66 КК не є окремою пом`якшуючою покарання обставиною і не може бути врахована судом при вирішенні питання про застосування положень ст.69 КК України як друга пом`якшуюча обставина. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Крім того слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, обвинувачений в апеляційній скарзі не навів. Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , ці підстави не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі із застосуванням вимог ст.69 КК України, як ставиться вимога в апеляційній скарзі, оскільки врахуванню підлягають не кількісний показник пом`якшуючих покарання обставин, а їх якісна характеристика, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винній особі покарання нижче від найнижчої межі виключно з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретним їх обставинам, даним про особу обвинуваченого.

Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок суворості або таким, що призначено із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає. Вид та розмір покарання визначено судом відповідно до принципів індивідуалізації та справедливості.
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: