Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/3326/2022 Головуючий в першій інстанції:ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 378/256/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Василиха Ставищенського району Київської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на неї обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, в умовах оголошеного в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану, ОСОБА_7 21 березня 2022 року у невизначений час умисно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власника домоволодіння по АДРЕСА_3 , і тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, відчинивши вікно однієї з кімнат, проникла всередину зазначеного будинку, звідки викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 7000,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденими коштами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду в указаному розмірі.

За аналогічних обставин 01 та 09 квітня 2022 року ОСОБА_7 , шляхом проникнення до зазначеного вище домоволодіння, повторно вчинила крадіжку грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 10000,00 гривень та 3000,00 гривень відповідно, завдавши потерпілій матеріальної шкоди в зазначених розмірах.

Крім того, 16 квітня 2022 року у невизначений час ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що її дочка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою, тобто особою, яка не досягла 14-річного віку, запропонувала їй допомогти заволодіти грошовими коштами, які знаходилися в будинку АДРЕСА_3 , на що та погодилася. Після цього ОСОБА_7 разом зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_10 , знаходячись на території зазначеного домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власника і тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, відчинивши вікно однієї з кімнат будинку, допомогла своїй малолітній дочці ОСОБА_10 проникнути всередину кімнати, де остання за її вказівкою вчинила крадіжку гаманця, який в подальшому передала ОСОБА_7 . Проте, переконавшись, що в указаному гаманці відсутні грошові кошти, ОСОБА_7 повернула його назад. Таким чином ОСОБА_7 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але той не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Внаслідок суспільно-небезпечних дій ОСОБА_7 , які полягали у згубному впливі на малолітню та заподіянні шкоди її духовно-моральному благополуччю, малолітня ОСОБА_10 взяла участь у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, та з покладенням на неї обов`язків, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 однакове мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України (з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України). При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосував принцип поглинення покарань, що суперечить приписам ст. 70 КК України та п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за змістом яких однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (частин статей) КК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинила злочини, будучи у скрутному матеріальному становищі, в тому числі зумовленому військовим станом в Україні, та у зв`язку з необхідністю забезпечення чотирьох дітей, яких вона утримає, що свою винуватість у скоєному обвинувачена визнала повністю як під час досудового розслідування, так і в суді, активно сприяла розкриттю злочинів, перешкод органу досудового розслідування не чинила, щиро розкаялася у вчиненому, за місцем проживання характеризується задовільно, зі слів потерпілої частково відшкодувала заподіяну шкоду, прокурор вважає за можливе застосувати до неї положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Водночас, апелянт не оспорює правильність звільнення ОСОБА_7 від реального відбування остаточного покарання з випробуванням.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Обвинувачена ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 були належним чином повідомлені про дачу, час і місце апеляційного розгляду. Потерпіла подала до суду заяву, в якій просила розглянути справу у її відсутність. Обвинувачена в судове засідання не прибула, про причини своєї неявки суд не повідомила.
З урахуванням наведеного, зважаючи на те, що участь обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційному перегляді кримінального провадження не є обов`язковою згідно з вимогами кримінального процесуального закону, її неприбуття не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 : у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану; у закінченому замаху на крадіжку, поєднану з проникненням у житло, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану; у втягненні матір`ю своєї малолітньої доньки у протиправну діяльність, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються за правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, що також ніким не заперечується.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За правилами ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд вправі призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України (абзац другий п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Наведені вимоги закону не були належним чином дотримані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з вироку, обираючи для ОСОБА_7 захід примусу, суд врахував: ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які віднесені до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима в силу ст. 89 КК України, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; вчинення кримінального правопорушення з використанням малолітньої дитини як обставину, що обтяжує покарання.

Пославшись на такі обставини та прийнявши до уваги досудову доповідь органу пробації, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій законів, за якими вона визнана винуватою, а саме за ч. 4 ст. 185 та за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України однакове покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі на строк 4 (чотири) роки. Визначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тим самим, в порушення приписів ч. 1 ст. 70 КК України, поглинув однакові за видом і розміром покарання за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, обидва з яких є найбільш суворими серед тих, що призначені обвинуваченій.

При цьому, з вироку слідує, що суд не вбачав підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Однак, колегія суддів з такими висновками погодитися не може.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи наявність двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 (щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину), що в сукупності та у взаємозв`язку із даними про її особу (раніше не судима в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, сама утримує чотирьох малолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка має інвалідність з дитинства; ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, приймаючи до уваги відсутність у потерпілої ОСОБА_9 будь-яких претензій до обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене їй покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України визначити його в розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції даного закону, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Призначені судом першої інстанції для ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 304 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та, на думку колегії суддів, є законним і справедливим.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до ОСОБА_7 слід застосувати найбільш сприятливий спосіб поглинення менш суворих покарань за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 304 КК України більш суворим за ч. 4 ст. 185 КК України.

З огляду на установлені та доведені обставини справи, що мають значення для визначення порядку відбування покарання, апеляційний суд цілком погоджується із рішенням суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням, з установленням іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, протягом яких вона знаходитиметься під наглядом уповноваженого органу з питань пробації та зобов`язана виконувати покладені на неї обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Правильність таких висновків апелянтом не заперечуються також.

Приймаючи до уваги те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Оскільки пом`якшення покарання, про що фактично і просив прокурор, тягне за собою зміну вироку та не є підставою для ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, як про це помилково сформульовані вимоги апелянта, то апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі з 5 (п`яти) до 4 (чотирьох) років із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 304 КК України більш суворим за ч. 4 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 2 (два) роки, та з покладенням на неї обов`язків, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4