ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1818/22 Справа № 203/3973/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду в м. Дніпрі матеріали досудового розслідування № 00000463 від 30.08.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, військовослужбовця ЗСУ за мобілізацією, солдата військової частини НОМЕР_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2022 року, було відмовлено у задоволення клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що від часу вчинення інкримінованих ОСОБА_9 дій і до повідомлення йому про підозру минуло півтора місяці. При цьому протягом цього часу останній постійно перебував у пункті постійної дислокації військової частини у АДРЕСА_2 , дотримувався усіх статутів, дисциплінарних, адміністративних, кримінальних правопорушень не вчиняв, від органу досудового розслідування не переховувався, на свідків у кримінальному провадженні не впливав.

Слідчий суддя зазначив, що клопотання прокурора та його зміст не містить обґрунтування на підтвердження існування обставин, визначених п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України щодо того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти вказаним у клопотанні ризикам, а самі ризики, що зазначені у клопотанні не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого застосування покарання та під впливом можливого тягаря призначення такого покарання у майбутньому, а тому у задоволенні даного клопотання слід відмовити.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти із визначенням застави у розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Вважає, що ухвала є незаконною та такою що підлягає скасуванню.

Зазначає, що слідчим суддею належним чином не було оцінено обставини вчинення кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його майновий стан.

Вказує, що вина підозрюваного ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджена сукупністю зібраних на даний час доказів, однак судом першої інстанції не було взято до уваги вказаних доказів.

Необхідність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обумовлюється наявністю обставин, які свідчать про те, що наявні ризики, передбачені п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, з урахуванням ст. 178 КПК України, а саме обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу та виправдовують його тримання під вартою.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам вчинення дій передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які можуть настати, якщо підозрюваному буде обрано інший ніж винятковий запобіжний захід.

З вказаним викладенням обставин неможливо погодитись, оскільки доводи сторони захисту та суду про те, що підозрюваний належним чином виконує свої процесуальні обов`язки, не спростовують вказані ризики, так як до 13.10.2022 року ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Не взято до уваги, що ОСОБА_9 підозрюється у вчинення тяжкого військового злочину - у непокорі виконати наказ начальника в умовах воєнного стану.

Фактична відмова виконувати завдання, потягне за собою перекладення його обов`язків на інших військовослужбовців, збільшення навантаження на них та посилення загрози їхньому життю. Такі дії підривають бойову готовність і боєздатність ЗСУ та можуть призвести до прориву окупаційними військами оборони держави.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав викладених в ній.

Підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду, в режимі відеоконференції, захисник ОСОБА_7 за призначенням заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 9 частини 2 статті 131 КПК України передбачено, що запобіжний захід є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Пунктами 1 та 3 частини 1 статті 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність ризиків, як дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першої цієї статті.

Частиною 1 статті 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

- вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

- вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;

- міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

- наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

- репутацію підозрюваного,обвинуваченого;

- майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

- наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

- дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

- наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

- розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого, слідчим суддею дотримані не в повному обсязі, а доводи скарги прокурора частково заслуговують на увагу, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню.

Так, клопотанням слідчого та доданими до нього доказами підтверджується, що Третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 00000463 від 30.08.2022, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

13 жовтня 2022 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

В межах цього провадження слідчий звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , за наслідками розгляду якого було постановлено оскаржувану ухвалу.

Апеляційним судом встановлено, що слідчим суддею не в повній мірі дослідженні у сукупності наявні докази у провадженні, долучені до клопотання, які є достатньо вагомими на підтвердження обґрунтованості підозри й дають достатньо вагомі підстави зробити об`єктивний висновок, що ОСОБА_9 міг скоїти цей злочин.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , слідчий суддя належним чином не врахував тяжкість та обставини злочину, який вчинений в умовах воєнного стану, покарання, яке загрожує підозрюваному, у разі визнання його винуватим, у виді позбавлення волі строком до 10 років, особу підозрюваного та його репутацію, вік, стан здоров`я, а також те, що останній раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем фактичного проживання, дійшов помилкового висновку, що ризики, які зазначені у клопотанні слідчого не можуть оцінюватись виключно на підставі суворості можливого застосування покарання та під впливом можливого тягаря призначення такого покарання.

Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що 21 серпня 2022, в умовах воєнного стану у місці тимчасової дислокації в районі військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 під час шикування особового складу 2 та 3 стрілецьких батальйонів військової частини НОМЕР_1 командиром 3 стрілецького взводу 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_11 який є начальником за посадою та військовим званням відносно кулеметника 2 відділення 2 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_9 доведено для виконання наказ, а саме: бойове розпорядження № 1442/ОТУ/Д від 08.08.2022 про здійснення маршу в район зосередження у південно околицю населеного пункту АДРЕСА_3 .

Однак, військовослужбовець ОСОБА_9 будучи військовослужбовцем ЗСУ, призваним на військову службу під час мобілізації на посаду кулеметника 2 відділення 2 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , будучи обізнаним із порядком проходження, несення внутрішньої служби, порядком віддання, виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 29, 35, 37, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 21.08.2022, приблизно о 06.00 год. перебуваючи на шикуванні особового складу підрозділу вказаної військової частини у АДРЕСА_3 , відкрито відмовився виконати наказ начальника - командира 3 стрілецького взводу 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_11 який йому було доведено останнім, а саме: бойове розпорядження № 1442/ОТУ/Д від 08.08.2022 щодо здійснення маршу в район зосередження у південно околицю населеного пункту АДРЕСА_3 чим вчинив непокору - відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України.

13 жовтня 2022 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду провадження дійшов висновку, що слідчим суддею не вірно встановлено, що клопотання слідчого не обґрунтоване та не підлягає задоволенню.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності наступних ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і наступного покарання, після отримання повідомлення про підозру, ОСОБА_9 може умисно ухилятися від явки до органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді або переховуватись від органів досудового розслідування та суду, чим може перешкоджати встановленню істини по справі. Про вказані наміри ОСОБА_9 вже свідчить його поведінка, оскільки достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх грубе порушення, вчинивши військовий злочин, а саме непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану. Зазначені обставини свідчать про необхідність його ізоляції задля припинення можливості сховатися від суду і слідства та перешкодити виконанню процесуальних рішень, що є вагомою підставою вважати, що єдиним дієвим у даному випадку запобіжним заходом для ОСОБА_9 буде саме тримання під вартою.

Колегія суддів вважає доведеним ризик незаконного впливу на свідків, оскільки підозрюваний ОСОБА_9 враховуючи попереднє знайомство, спільне проходження служби в лавах Збройних Сил України, шляхом вмовлянь, підкупу, погроз, іншим чином може незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, маючи на меті примусити їх до відмови від надання показів, дачі завідомо неправдивих показів при наступних допитах в якості свідків, у тому числі в суді, проведенні з ними інших слідчих дій, безпідставному наданні показів на користь підозрюваного.

Підозрюваний ОСОБА_9 , вчинив військовий злочин в умовах воєнного стану, а саме у непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, що може свідчити про відсутність у останнього бажання підкорятися наказам командування та проходження подальшої служби у Збройних силах України, що як наслідок може призвести до вчинення ним нових військових злочинів, вже в умовах воєнного стану, який діє.

Так, ОСОБА_9 , вручене повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у межах щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 є військовослужбовцем ЗСУ за мобілізацією, солдатом військової частини НОМЕР_1 й підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за ознакою непокори, що вчинена в умовах воєнного стану.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням наявності обґрунтованої підозри, тяжкості інкримінованого злочину, а також майнового та сімейного стану підозрюваного ОСОБА_9 та наявності вищевказаного ризику, а також того, що поведінка підозрюваного спрямована на завдання шкоди авторитету правоохоронних органів та ЗСУ в цілому, з огляду на військову загрозу державі Україна з боку Російської Федерації, та те, що існує суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства - застава у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 208 000 грн., на цьому етапі досудового розслідування, буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Підстав вважати вказаний розмір застави завідомо непомірним для підозрюваного, колегія суддів не вбачає, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втратити заставу, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання перешкоджати встановленню істини у провадженні.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, виходячи з положень ч. 5 ст. 182 КПК України, у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на гауптвахті в межах досудового розслідування, але не більше 60 діб.

Одночасно визначити ОСОБА_9 , запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб, що становить 208 000 (двісті вісім тисяч) гривень, яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області у будь-який момент.

У разі внесення застави у визначеному судом розмірі покласти на підозрюваного ОСОБА_9 , на період дії цього запобіжного заходу, процесуальні обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатись з місця проходження військової служби або з місця проживання (перебування), без дозволу слідчого, прокурора, суду

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання (перебування);

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд із України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити ОСОБА_9 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків, застава звертається в дохід держави.

Ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою передати для виконання до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3