ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1328/22 Справа № 659/817/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали у кримінальному провадженні № 0000337 за апеляційною скаргою прокурора Нижньосірогозького відділу Генічеської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, раніше судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, раніше судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
Встановила:
Вироком Нижньосірогозського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та виправдано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні наступного.
ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою в період часу з 22:00 години 16.10.2017 року до 09:00 години 17.10.2017 року, відчинивши вхідну хвіртку, пройшли на територію подвір`я АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_13 , повторно, таємно, з єдиним умислом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом для здійснення поїздки та подальшого продажу, через незамкнені двері, проникли до приміщення гаражу за вказаною адресою, звідки, за допомогою фізичної сили, викотили із гаражу легковий автомобіль бувший у використанні, марки ВАЗ 21150 сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , з робочим об`ємом двигуна 1500 кубічних сантиметрів, ринкова вартістю якого станом на 17.10.2017 до його незаконного заволодіння відповідно до висновку № 207T3 від 27.10.2017 року могла складати 63837 гривень 08 копійок, після чого використовуючи ключ, залишений потерпілим в замку запалювання, завели автомобіль та здійснили на ньому поїздку в с.Новоолекеіївка Генічеського району Херсонської області, чим незаконно заволоділи легковим автомобілем, який належить ОСОБА_13 , чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 63 837 гривень 08 копійок.

Прокурор не погодилась з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, яке йому належить.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Нижньосірогозького районного суду від 31.01.2018 остаточно призначити 6 років та 6 місяців позбавлення волі. Строк покарання рахувати з дня затримання.
Визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців з відбуванням покарання у Кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, яке йому належить.
Витрати на залучення експертів стягнути з обвинувачених солідарно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час судового розгляду судом безпідставно відхилені клопотання прокурора про виклик для допиту свідка ОСОБА_14 з метою підтвердження показів, які він надавав в ході досудового розслідування та його участі у проведенні впізнання ОСОБА_10 як особи, яка 17.10.2017 року на СТО за адресою: АДРЕСА_3 та намагалась продати автомобіль марки ВАЗ 21150 сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд, керуючись ст. ст. 86,87 КПК України, визнав недопустимими протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведених за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у зв`язку з тим, що вони не відповідають вимогам ст. 228 КПК України та проведенні не уповноваженою особою - слідчим ОСОБА_16 , що не входив до групи слідчих по вказаному провадженню.
Вказує, що у ч. 1 ст. 87 КПК України закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева» - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведених за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути визнані недопустимими доказами на підставі ст. 87 КПК України, оскільки, їх не було здобуто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Безпідставним, на думку апелянта, є посилання суду, при визнанні протоколів впізнання особи за фотознімками недопустимими, на те, що згідно витягу, який надано суду до групи слідчих у цьому провадженні входили лише слідчі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а прізвище слідчого ОСОБА_16 у витягу відсутнє, тому він не є уповноваженою особою на проведення такої слідчої дії.
Так, ст. 110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова приймається у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, випливає із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.
Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України.
При цьому з огляду на вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
Отже, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
Враховуючи викладене, вважає, що витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
Відсутність у ЄРДР інформації про слідчого ОСОБА_16 , який проводив впізнання, не виключає наявність у слідчого повноважень на вчинення цієї процесуальної дії (позиція ВС викладена в постанові від 18.02.2020 у справі № 199/8582/18).
Так, прокурором у ході судового розгляду на виконання вимог ст. 91 КПК України суду надавались докази, що підтверджують обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, саме тому процесуальне рішення про визначення групи слідчих у цьому провадженні до якої входив слідчий ОСОБА_16 не надавалось, в свою чергу судом не було ініційовано питання про підтвердження повноважень саме слідчого ОСОБА_16 , якщо у суду були сумніви стосовно повноважень такого слідчого.
Позиція суду при визнані недопустимими протоколів впізнання особи за фотознімками проведених за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що слідчим зазначено лише загальні риси осіб, які пред`являлись для впізнання, проведення його не в приміщенні відділу поліції, без зазначення походження фотознімків, а також не забезпечення пред`явлення для впізнання осіб, яких впізнавали за реальної можливості - є безпідставною.
Так, ст. 228 КПК України визначено порядок пред`явлення особи для впізнання, зокрема, згідно з ч. 6 цієї статті за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, проведення впізнання саме в приміщенні відділу поліції та зазначення походження фотознімків (позиція ВС ККС викладена у постанові від 26.11.2020 у справі № 742/2200/19).
Враховуючи зазначене, впізнання осіб за фотознімками проводилось із залученням двох понятих, з дотриманням вимог ст. 228 КПК України, а протокол слідчої дії відповідає вимогам ст. 104 КПК України і в ньому зафіксовано умови та результати пред`явлення для впізнання.
При проведенні слідчої дії учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки, що підтверджується їх особистим підписом. Жодних зауважень учасників протокол не містить.
Також суд вирвав з контексту та допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального проваджений та порушення вимог кримінального процесуального закону, надаючи аналіз показанням свідка ОСОБА_15 , який надав чіткі та послідовні показання стосовно того, що 17.10.2017 приблизно о 8.00 год., він підійшов до СТО за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить його батькові, поблизу СТО він побачив автомобіль марки ВАЗ 21150 сірого кольору, в якому сиділи двоє хлопців. Водій автомобіля вийшов і запитав у свідка вартість рихтування та фарбування заднього правого крила та дверцят цього автомобіля. Хлопці тривалий час ходили по території СТО, коли дізнались, що вартість ремонту 200 доларів США, то сказали, що краще продати цей автомобіль. Свідок ОСОБА_20 вказав на свідка ОСОБА_14 , який також знаходився на території СТО. Останній поспілкувавшись з хлопцями, поїхав, а потім зателефонував свідку і сказав, що знайде гроші та приїде. На пропозицію свідка хлопці загнали автомобіль на СТО, а потім ОСОБА_21 телефоном повідомив свідку, що цей автомобіль викрадений.
Крім вказаного, в ході допиту свідок ОСОБА_15 підтвердив свій підпис на протоколах впізнання особи за фотознімками, де він впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак, у зв`язку з тим, що з моменту вказаних подій пройшов значний час - 4 роки, то він точно не пам`ятає в яких саме слідчих діях він приймав участь.
Разом з цим, суд, оцінюючи протокол огляду місця події - території станції технічного обслуговування за адресою: АДРЕСА_3 , який проведено на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2017, в ході якого 17.10.2017 в денний час доби виявлено та вилучено автомобіль марки ВАЗ 21150 сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_3 , що був викрадений з гаражу домоволодіння АДРЕСА_1 , який належав ОСОБА_13 , не надав йому належну оцінку.
Так, автомобіль був вилучений на території СТО, що підтвердив і свідок ОСОБА_15 та надав покази, що на цьому автомобілі приїхали обвинувачені та залишили його на території СТО, а в подальшому вони були затриманні, в порядку ст. 208 КПК України, в кафе, що знаходиться поряд з територією зазначеного СТО.
Враховуючи всі вищенаведені обставини, вважаю, що суд не вірно дійшов до переконання про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Крім цього, судом, з порушенням вимог ст. 22 та ч. 11 ст. 290 КПК України, визнано допустимим докази сторони захисту - покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Стороною захисту допит цих свідків заявлено без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства та без обґрунтування причин неможливості їх відкриття прокурору в ході досудового розслідування та після його завершення.
Разом з цим, судом не надано належної оцінки та взято до уваги покази свідка ОСОБА_22 , яка є матір`ю обвинуваченого та зацікавленою особою та покази свідка ОСОБА_23 стосовно того, що вона бачила ОСОБА_24 та Забару восени 2017 року після того як сталася крадіжка у ОСОБА_25 .
Стороною обвинувачення, акцентовано увагу суду на тому, що за офіційною інформацією з реєстру судових рішень встановлено, що на розгляді Верхньорогачицького районного суду Херсонської області перебувало кримінальне провадження №0000284 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки у ОСОБА_25 , яка відбулась у період часу з 03.09.2017 по 11.09.2017, тобто за місяць до того, як було викрадено автомобіль у ОСОБА_13 - 17.10.2017 року.
Суд повинен був оцінити критично покази цих свідків, взявши до уваги, той факт, що свідок ОСОБА_22 є матір`ю обвинуваченого та зацікавленою особою, а свідок ОСОБА_23 взагалі надала покази стосовно обставин іншого кримінального провадження відносно ОСОБА_10 .
Також прокурор вважає, що судом не дотримано вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку, а саме у вступній частині вироку не зазначено в повному обсязі сторону обвинувачення.
Так, у вироку судом зазначено прокурорів, які приймали участь у кримінальному провадженні лише ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_9 , але не вказано прокурорів ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які також брали участь у судових засіданнях до дебатів.
Крім того, технічні записи судових засідань є нечіткими та нерозбірливими, що є грубим порушенням істотних вимоги кримінального процесуального закону.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Вказує, що під час проведення цієї слідчої дії жодних слідів або ознак знаходження в цьому автомобілі його підзахисного виявлено не було.
Ухвалою слідчого судді від 19.10.2017 надано дозвіл слідчому на огляд території СТО. Але під час проведення цієї слідчої дії, слідчий вийшов за межі дозволу суду, який був наданий після огляду. Так, під час огляду території СТО слідчий проник до автомобіля, який не охоплений санкцією слідчого судді на огляд, взяв із цього автомобіля змиви, сліди папілярних узорів, стрічки зі слідами рукавиць. Тобто, огляд салону автомобіля є незаконним, а докази зібрані під час цього огляду, змиви, сліди папілярних узорів, стрічки зі слідами рукавиць - недопустимими.
На думку захисника, недопустимими є також і похідні від цих доказів докази, а саме:
- висновок дактилоскопічної експертизи від 25.10.2017 року, (ним не встановлено належність цих папілярних узорів ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 , вони не належать і навіть потерпілому).
- протоколи впізнання ОСОБА_31 і ОСОБА_20 від 17.10.2017 року.
Ці документи містять інформацію про те, що ці свідки, ніби то, впізнали ОСОБА_10 , який пропонував їм купити викрадений автомобіль.
Під час допиту свідок ОСОБА_20 пояснив, що він нікого із обвинувачених не міг впізнати, оскільки він їх не бачив. Викрадений автомобіль на момент появи ОСОБА_20 на робочому місці вже стояв біля СТО, хто ним керував свідку невідомо, вчинити будь-які дії з автомобілем (купити, відремонтувати) ніхто з обвинувачених не пропонував.
Водночас під час неодноразових спроб допитати свідка ОСОБА_31 , сторона обвинувачення так і не змогла забезпечити його явку. Навіть не встановлено його місце знаходження та піддати приводу. Тому не доведено навіть того, чи є це реальна особа.
Відповідно до ст. 228 КПК, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. В чому була необхідність проводити впізнання за фотознімками в даному випадку, коли ОСОБА_10 був вже затриманим, на думку адвоката, зрозуміло. Також не стороною обвинувачення не вказано коли та при яких обставинам було зроблено фотографію.
Звертає увагу суду, що на клопотання сторони захисту ще на початку судового процесу про надання повідомлення про підозру, воно так надано і не було. А тому у цьому провадженні було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, не доведено наявність стадії КП - вручення повідомлення про підозру. Що є ще однією підставою для виправдання ОСОБА_10 .
Також вказує, що у матеріалах КП міститься відмітка про те, що ОСОБА_10 відмовився від отримання обвинувального акту. Натомість у матеріалах справи відсутні докази відкриття матеріалів КП обвинуваченому, або ж докази відмови ОСОБА_10 від цього права.

З 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року в України було запроваджено воєнний стан. Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року, строк дії воєнного стану продовжено на 90 днів.
Відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 року зі змінами до нього, рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану від 02.03.2022 року, суди, здійснюючи правосуддя в умовах воєнного стану, мають зважати на те, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи й установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України й законами України.
Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово
окупованих територій України 25 квітня 2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України
від 01 липня 2022 року № 143) Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 20 жовтня 2022 року, Нижньосірогоська селищна територіальна громада Генічеського району Херсонської області, де проживає обвинувачений ОСОБА_11 , та Херсонська міська територіальна громада, де в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» перебуває обвинувачений ОСОБА_10 , - перебувають в тимчасовій окупації (розділ VІІІ пункти 2.3, 5.8 наказу).
Ураховуючи об`єктивні обставини, беручи до уваги окремі складнощі, які виникають із повноцінною реалізацією положень кримінального процесуального законодавства в умовах воєнного стану та збройної агресії, з метою забезпечення стабільного функціонування системи кримінальної юстиції на час відсічі збройної агресії і належного реагування на випадки вчинення кримінально караних діянь у цих умовах, а також задля дотримання розумних строків судового розгляду, враховуючи думки прокурора та захисників, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд справи за відсутності обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, захисників, які просили залишити апеляційні вимоги прокурора без задоволення, а вирок суду - без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, є необґрунтованими, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.
Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду «поза розумним сумнівом» в підтвердження обвинувачення доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, оскільки надані стороною обвинувачення докази підтверджують лише факт викрадення автомобіля марки ВАЗ 2115 д.н. НОМЕР_1 у ОСОБА_13 та вартість вказаного автомобіля.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні, оскільки стороною обвинуваченням не надано жодних належних та допустимих доказів про вчинення саме обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованого їм злочину.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи «поза розумним сумнівом».
Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_11 відмовився від дачі пояснень у суді, користуючись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не доведено. Цей висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду даних.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.
У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених статтями 36, 40 КПК України, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) викладено такий висновок: за змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до змісту Витягу з ЄРДР від 17.10.2017 року, досудове розслідування у даному провадженні здійснювалось слідчими ОСОБА_34 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 .
Разом з цим, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2017 року за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_35 були складені слідчим СВ Нижньосірогозького ВП - ОСОБА_16 , тобто слідчим, яким не мав повноважень на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Твердження прокурора про те, що слідчий ОСОБА_16 входив до групи слідчих у даному провадженні на підставі процесуального рішення (постанови) про визначення групи слідчих, не є слушним, оскільки згадане апелянтом процесуальне рішення не було долучено стороною обвинувачення до матеріалів провадження ні на стадії досудового розслідування, ні під час розгляду справи як судом першої інстанції так і під час апеляційного перегляду справи.
Крім того, правила ст. 228 КПК установлюють вимоги до проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, недотримання яких має наслідком визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, тобто таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК України.
Як видно з досліджених судом першої інстанції протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2017 року, фотографії осіб, у тому числі і обвинувачених, ксерокопійовані на бланк протоколі у певній послідовності.
Крім того, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, протоколи слідчої дії не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_36 впізнали обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як особу яка пропонувала купити автомобіль та особу, яка приїздила на СТО на автомобілі марки ВАЗ 2115, а також обставини, за яких свідки бачили цю особу. Описи ознак, за якими свідки впізнали обвинувачених мають лише загальний характер.
Отже, на думку апеляційного суду, у справі правильно визнано недопустимими як докази протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2017 року за участю свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_14 . Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх недопустимість.
Також судом першої інстанції було надано належної правової оцінки показам свідка ОСОБА_15 , наданими ним в судовому засідання. Зокрема, останній пояснив, що в день події працював в автомагазині на території СТО в смт Новоолексіївка, СТО володіє його батько. Бачив, що на площадці біля СТО та кафе стояв автомобіль, хто був за кермом вказаного автомобіля він не бачив. Потім бачив як працівники поліції арештували когось, а пізніше, вночі того ж дня, вилучили вказаний автомобіль. Свідок вказав, що автомобіль стояв в одному місці, а тих хлопців затримали в іншому у кафе. Тих хлопців бачив лише здалеку. Не може стовідсотково бути впевненим, що саме його підпис стоїть в протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Добре пам`ятає лише те, що підписував документи, що стосувалися вилучення автомобіля.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції вирвав з контексту та допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, надаючи аналіз показами свідка ОСОБА_15 та не наданні належної оцінки протоколу огляду місця події території станції технічного обслуговування, в ході якого 17.10.2017 року виявлено та вилучено автомобіль марки ВАЗ 2115, що належить ОСОБА_13 , колегія суддів приходить до висновку про безпідставність зазначених посилань.
Суд першої інстанції обґрунтував судове рішення про об`єктивність показів свідка ОСОБА_15 , пославшись на те, що вони є послідовними, так як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Будь-яких суперечностей між показами, наданими в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 і протоколом огляду місця події від 17.10.2017 року, колегія суддів не вбачає. А сам по собі факт виявлення автомобіля на території СТО та факт затримання обвинувачених в кафе, яке розташоване поряд з СТО, не може бути розцінено як доказ встановлення факту вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованого кримінального правопорушення.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно відхилені клопотання прокурора про виклик для допиту свідка ОСОБА_14 , не відповідають дійсності.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом неодноразово здійснювався виклик свідка ОСОБА_14 .
Ухвалами суду від 29.10.2019 року, 16.03.2022 року та 16.09.2020 року було постановлено здійснити примусовий привід свідка ОСОБА_14 до зали судових засідань. Ухвалою від 18.02.2021 року на ОСОБА_14 було накладено грошове стягнення за неявку до суду.
Згідно рапортів працівників поліції, зокрема від 20.11.2019 року, 17.12.2019 року, 14.01.2020 року, 24.01.2020 року, 30.01.2020 року, 25.04.2020 року, 18.03.2021 року, 03.06.2021 року, 27.07.2021 року, здійснити примусовий привід в судове засідання ОСОБА_14 не виявляється можливим.
Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Отже, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції було вжито всіх необхідних та можливих заходів для допиту свідка ОСОБА_14 .
Не відповідають дійсності і твердження прокурора про допущення судом першої інстанції порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 22 та ч.11 ст. 290 КПК України, при допиті свідків захисту ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Як вбачається з матеріалів провадження, стороною захисту 07.07.2021 року було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні вказаних свідків, яке судом, з метою забезпечення права змагальність сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України, - було задоволено. Перед допитом свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , судом останнім було роз`яснено їх права, попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та приведено до присяги. Крім того, свідку ОСОБА_22 було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України, що вона може відмовитись від дачі пояснень щодо свого сина ОСОБА_10 .
Щодо твердження прокурора про те, що суд першої інстанції з порушенням вимог ч.11 ст. 290 КПК України визнав допустимим доказами покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , колегія суддів зауважує, що відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній.
Крім того, згідно матеріалів провадження, адвокатом ОСОБА_7 , який приступив до обов`язків захисника обвинуваченого ОСОБА_10 на стадії судового слідства, 07.07.2021 року подано до суду клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Ствердження прокурора про те, що матір обвинуваченого ОСОБА_10 свідок ОСОБА_22 є зацікавленою особою, а свідок ОСОБА_23 надавала суду покази щодо обставин іншого кримінального правопорушення не підтверджені доказами та не заслуговують на увагу.
Допит зазначених осіб в судовому засіданні відбувся лише 03.11.2021 року. Тобто сторона обвинувачення мала достатньо часу на підготовку до допиту свідків та можливість задати їм необхідні запитання.
Отже, суд першої інстанції не мав об`єктивних та законних підстав не приймати вказані показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Порушень вимог ст. 290 КПК України апеляційний суд не вбачає.
Не є слушними і апеляційні доводи прокурора про те, що судом, у порушення вимог п.6 ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначено усіх прокурорів, які брали участь при розгляді справи до судових дебатів.
Так, у вироку суду вказано, що судовий розгляд справи проведено за участю прокурорів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_9 . Не зазначення у вироку суду прізвищ прокурорів ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які також брали участь у судових засіданнях, на переконання колегії суддів, не свідчить про грубе порушення судом вимог закону.
Крім того колегія суддів зазначає, що згідно вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню у разі, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Посилання прокурора на те, що технічні записи судових засідань є нечіткими, не є порушенням істотних вимог кримінального процесуального закону та не може слугувати підставою для скасування судового рішення в цілому.
Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 3 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Нижньосірогозького відділу Генічеської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та ОСОБА_11 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4