Справа №585/3229/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/268/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у режимі відеоконференції у залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни, Сумської району, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 вересня 2021 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 - скасувати, та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому, із застосування ст. 69 КК України, покарання у виді арешту на строк три місяці.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової балістичної експертизи у сумі 3269 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, захисник посилається на те, що при розгляді даного провадження судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, судом був визначений повний порядок дослідження доказів та задоволено клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_9 , проте, вказаний свідок першого разу не з`явився і судом було відхилене його повторне клопотання про допит вказаного свідка.

Разом з тим, його покази мають суттєве значення, оскільки ОСОБА_9 приймав участь в якості понятого при проведенні обшуку у ОСОБА_8 , був весь час присутнім при цьому.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку безпідставно врахував протокол обшуку від 26 серпня 2020 року, який сторона захисту просила визнати недопустимим доказом, крім того, у рішенні суд посилається не на оригінальний відеозапис, а на відео, відкопійоване на DVD-R диск у вигляді файлу. Після відтворення у судовому засіданні вказаного відеозапису, який є невід`ємною частиною протоколу обшуку від 26 серпня 2020 року, він звернув увагу суду на той факт, що пакети з вилученими в процесі обшуку предметами, не запечатувались в присутності понятих, що не виключає можливості доступу до вказаних предметів сторонніх осіб.

Зважаючи на вказані порушення при проведенні обшуку, апелянт вважає недопустимими доказами: висновок судової балістичної експертизи від 05 жовтня 2020 року, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, протокол огляду предмету від 17 жовтня 2020 року з фототаблицею до нього, всі вихідні дані яких ґрунтуються на сумнівах, є невірними та незаконними.

Крім того, апелянт вважає, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_8 у вчинені ним злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України, зазначені докази у справі добуті незаконним шляхом, а тому, невірно прийняті судом в обґрунтування обвинувального вироку.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 в грудні 2015 року перебуваючи поблизу території Міжрегіонального центру швидкого реагування ДСНС України, що по вул. Маяковського в м. Ромни, Сумської області, знайшов 5 патронів, один з яких калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм. Усвідомлюючи, що знайдені патрони є бойовими припасами, обіг яких здійснюється на підставі передбачених законом дозволів, розуміючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, ОСОБА_8 умисно взяв знайдені ним патрони, придбавши в такий спосіб бойові припаси.

Після цього ОСОБА_8 переніс вказані бойові припаси до будинку за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та в подальшому незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав їх в квартирі за місцем свого проживання.

26 cерпня 2020 року, у період часу з 23 год. 05 хв. по 00 год. 26 хв. 27 серпня 2020 року, у приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено 5 патронів, один з яких калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм, які, згідно судової балістичної експертизи від 05 жовтня 2020 року №19/119/6/5/1-219е, є бойовими припасами, придатні для стрільби, виготовлені промисловим способом, проміжний патрон 7,62 мм призначений для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова (АК-47, АКМ, АКМС), самозарядних карабінів Сімонова (СКС) та зброї калібру 7,62x39 мм; проміжні патрони 5,45 мм призначені до стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова (АК-74, АКС-74, АКС-74У) та іншої зброї калібру 5,45x39 мм.

Про призначення даного провадження до апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник - адвокат ОСОБА_7 та прокурор були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб.

На адресу апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_8 , в якій останній просив відкласти призначений на 10 год. 00 хв. 04 січня 2023 року розгляд поданої в його інтересах захисником ОСОБА_7 апеляційної скарги, з посиланням на те, що на всій території України введено в дію воєнний стан та здійснюються бойові дії.

Враховуючи позицію захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 , які при вирішенні питання щодо розгляду провадження за відсутності ОСОБА_8 покладались на розсуд суду, колегія суддів зазначає наступне.

У провадженні апеляційного суду вказана справа перебуває з жовтня 2021 року і тривалий її не розгляд пов`язаний з тим, що на задоволення різного роду клопотань ОСОБА_8 , судові засідання неодноразово відкладались, при цьому, також, неодноразово приймались рішення про здійснення розгляду даної справи у режимі відеоконференції, з врахуванням віддаленості місця перебування останнього від апеляційного суду та для забезпечення його участі в судовому засіданні під час апеляційного розгляду.

Тобто, апеляційним судом було вжито достатньо заходів для забезпечення права ОСОБА_8 на справедливий суд.

Проте, у ч.ч. 1-3 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі Пономарьов проти України", та "Трух проти України").

У рішенні в справі "Каракуця проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що заявники повинні проявляти належну зацікавленість у розгляді їхньої справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Нешев проти Болгарії" від 28 жовтня 2004 року визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.

Враховуючи вищезазначене, а також ті обставини, що ОСОБА_8 , знаючи, що в апеляційному суді на розгляді перебуває подана захисником ОСОБА_7 в його інтересах апеляційна скарга, в судові засідання за викликом не з`являється, (в тому числі і у судові засідання, призначені у режимі відеоконференції), а лише направляє клопотання про відкладення на іншу дату, колегія суддів дійшла висновку, що останній не бажає приймати участь у апеляційному розгляді даного провадження.

За таких обставин, враховуючи принцип судочинства, зазначений у практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, а також те, що зазначене провадження перебуває на розгляду в апеляційному суді вже тривалий час, з метою його розгляду у розумні строки, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення та вважає за можливе здійснити розгляд поданої захисником ОСОБА_7 апеляційної скарги на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 у відсутність останнього, і у даному випадку його права на доступ до правосуддя не є порушеними, враховуючи, також, що у даному судовому засіданні приймає участь апелянт - захисник ОСОБА_7 , який діє виключно в інтересах свого підзахисного, і в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

А тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного рішення та доводів апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, прокурора, яка вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та оцінені судом.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що вина ОСОБА_8 була встановлена судом першої інстанції з врахуванням зібраних у даному провадженні письмових доказів, а саме:

-протоколу обшуку від 26 серпня 2020 року, відповідно до якого обшук проводився із застосуванням цифрової камери «Panasonic» в квартирі належній ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було виявлено та вилучено 5 патронів, один з яких калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм, 3 мобільні телефони, предмет схожий на вогнепальну зброю;

-відеозапису проведеного обшуку, що розміщений на оптичному диску DVD-R, на якому відображено хід проведення обшуку зазначеного в протоколі обшуку;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 03 грудня 2020 року, з фототаблицею до нього, згідно якого слідчий експеримент проводився за участю підозрюваного ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_7 , із застосуванням цифрової камери «Nicon», під час якого ОСОБА_8 показав, що в грудні 2015 року коли він перебував по вул. Маяковського в м. Ромни Сумської області, поблизу ДСНС України, в снігу, знайшов поліетиленовий прозорий пакунок, в середині якого виявив 5 патронів до АК (автомата Калашникова), вказані патрони забрав з собою, переніс додому за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав до дерев`яної коробки та зберігав, поки до будинку не прийшли працівники поліції, які в ході обшуку вилучили вказані патрони;

-висновку судової балістичної експертизи від 05 жовтня 2020 року №19/119/6/5/1-219е, згідно якої: пістолет в наданому стані не придатний до проведення пострілів патронами роздільного зарядження «холостий патрон калібру 9 мм Р.А. + картечина», перебуває в непрацездатному стані; один патрон калібру 7, 62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм є бойовими припасами, патрони придатні до стрільби, надані для експертизи патрони: 1) 7,62 мм проміжний патрон призначений для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова (АК-47, АКМ, АКМС), самозарядних карабінів Сімонова (СКС) та зброї калібру 7,62x39 мм; 2) 5,45 мм проміжні патрони призначені до стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова (АК-74, АКС-74, АКС-74У) та іншої зброї калібру 5,45x39 мм;

-постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання;

-протоколу огляду предмету від 17 жовтня 2020 року, з фототаблицею до нього, згідно якого предметом огляду, зокрема є сейф-пакет №3650693, даний пакет без пошкоджень, на якому мається напис висновок експерта №19/119/6/5/1-219е від 05 жовтня 2020 року ЄРДР №0000529, 2 патрони калібру 5,45 мм, 2 гільзи калібру 5, 45 мм мають маркування біля капсуля, на першій «НОМЕР_2». На гільзі калібру 7, 62 мм маються маркування «НОМЕР_3». Капсули вказаних гільз мають над колення. На патронах калібру 5, 45 мм маються маркування, на першому НОМЕР_4», на другому «НОМЕР_5». Вказані 2 патрони та 3 гільзи було поміщено до полімерного прозорого пакету, та поміщено до сейф-пакету №3650693, який додатково було прошито білою ниткою та закріплено печаткою «Для пакетів» Роменського ВП ГУНП в Сумській області.

Крім того, за клопотанням сторони захисту, в судовому засіданні був допитаний в якості свідка ОСОБА_10 , який суду повідомив, що був присутнім при проведенні у ОСОБА_8 обшуку 26 серпня 2020 року, під час якого їм роз`яснили їх права та обов`язки, усі зайшли у квартиру, зробили опис знайдених речей - пістолета та патронів, положили в пакет і забрали.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду даного кримінального провадження свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, визнав в повному обсязі, однак, від дачі показань відмовився відповідно до положень ст.63 Конституції України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку безпідставно врахував протокол обшуку від 26 серпня 2020 року, який було проведено з порушенням, оскільки пакети з вилученими в процесі обшуку предметами, не запечатувались в присутності понятих, що не виключає можливості доступу до вказаних предметів сторонніх осіб, то колегія суддів вважає їх безпідставними з врахуванням наступного.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді 10 вересня 2020 року на задоволення клопотання слідчого СВ Роменського ВП ГУНП в Сумській області, було надано дозвіл на тимчасовий доступ до кримінального провадження №0000529 від 27 серпня 2020 року, з можливістю вилучення речових доказів та виготовлення копій, серед яких, в тому числі, був спецпакет №INZ 2053176, в якому знаходились 5 набоїв з наступними маркуванням: 1- й - НОМЕР_6», 1 набій - «НОМЕР_7» та спецпакет №INZ 2053177, в якому знаходився предмет, ззовні схожий на вогнепальну зброю з маркуванням: «НОМЕР_8» та номерним позначенням « НОМЕР_1 », які отримані у даному кримінальному провадженні в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

З наявної в матеріалах провадження судової балістичної експертизи від 05 жовтня 2020 року №19/119/6/5/1-219е вбачається, що для дослідження експертові були надані вищезазначені спецпакети №INZ 2053176 та №INZ 2053177, в яких знаходились 5 набоїв з відповідним маркуванням та предмет, ззовні схожий на вогнепальну зброю, з зазначенням того, що пошкоджень на вказаних пакетах не було, що також підтверджується і зробленими фотознімками.

Таким чином, обставин, за яких можливо було б дійти висновку, що вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 предмети не запечатувались і до них був доступ сторонніх осіб, на що посилається апелянт, колегією суддів не встановлено, а тому, визнавати висновок судової балістичної експертизи від 05 жовтня 2020 року, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, протокол огляду предмету від 17 жовтня 2020 року з фототаблицею до нього, підстави відсутні.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом не був допитаний свідок ОСОБА_9 , показання якого мали суттєве значення для прийняття законного рішення і судом було відхилене його клопотання про допит вказаного свідка, то як вбачається з журналу судового засідання від 02 червня 2021 року, розгляд справи було відкладено на іншу дату саме у зв`язку з задоволенням клопотання сторони захисту щодо виклику для допиту в якості свідків понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

В наступне судове засідання, яке відбулося 07 вересня 2021 року, з`явився лише свідок ОСОБА_10 , а на запитання судді щодо неявки ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 відповів, що це особа, яку залучала сторона обвинувачення, і суд, з врахуванням того, що обвинувачений пояснив, що вилучені предмети належать йому, визнав допит вказаного свідка недоцільним.

При цьому, колегія суддів зауважує, що явка свідка для допиту в судовому засіданні мала бути забезпечена саме тією стороною, яка зверталась з клопотанням про допит вказаної особи, тобто, захисником ОСОБА_7 , а у зв`язку з тим, що останній явку свідка не забезпечив, суд обґрунтовано відмовив у його допиті.

Таким чином, під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України було встановлено судом на підставі доказів, які здобуті незаконним шляхом та є сумнівними.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, підтверджена належними та допустимими доказами, поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, обґрунтованість міри та виду призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вказаним злочином, колегією суддів не переглядається, оскільки зазначене питання не є предметом апеляційного оскарження.

Враховуючи вищезазначене, всупереч доводів апелянта, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстав для його скасування та направлення справи на новий судовий розгляд не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. 404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4