Справа № 567/1179/20 Провадження №11-кп/802/119/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, зареєстроване та фактичне місце проживання АДРЕСА_1 , одруженого, громадянина України, працюючого в ПАТ «Тернопільський молокозавод» з 07.09. 2022 року по даний час на посаді експедитора транспортного відділу філії «Хмельницький-мололоко», раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили ухвалено запобіжний захід у виді застави залишити без змін, а після набрання законної сили заставу повернути заставодавцю.

Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертиз та речові докази.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, при не встановлених слідством обставинах незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, 02.08.2020р. близько 16.40 год., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по проспекту Незалежності, що у м. Острог Рівненської області, неподалік магазину «Рукавичка», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В подальшому, 02.08.2020р. близько 16.40 год., перебуваючи по проспекту Незалежності поблизу будинку №20, що у м. Острог Рівненської області, під час зустрічі ОСОБА_7 отримав грошову винагороду в сумі 220 грн., та всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 21.08.2020р. № 2.1-1061/20 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,004 г, що знаходилася у паперовому згортку.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р., канабіс віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Окрім того, діючи повторно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, 28.08.2020р. близько 13.25 год., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів та повторно, з метою власного збагачення, перебуваючи по проспекту Незалежності, що у м. Острог Рівненської області, неподалік магазину «Рукавичка», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В подальшому, 28.08.2020р. близько 13.25 год., перебуваючи по проспекту Незалежності поблизу будинку №20, що у м. Острог Рівненської області, під час зустрічі ОСОБА_7 отримав грошову винагороду в сумі 1300 грн., та діючи повторно, всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 02.10.2020р. №2.1- 1132/20 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,17 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р., канабіс віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Тобто, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307 КК України, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення (2 епізоди) та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, покликався на ряд пом`якшуючих обставин, не врахувавши ступінь суспільної небезпеки вчиненого тяжкого злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів, молодий вік обвинуваченого, багатоепізодність. Прокурор вважає, що суд першої інстанції не навів переконливих мотивів для застосування положень ст. 69 КК України. Також зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, не вмотивував це рішення, покликавшись на ті ж обставини, що і при застосуванні ст. 69 КК України.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Водночас, обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі суду. В решті вирок суду залишити без змін.

Разом з тим, у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 вважаючи, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а призначене ОСОБА_7 покарання справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, просить залишити його без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення (2 епізоди) та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, з огляду на наступне.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.307 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (2 епізоди), який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, його ставлення до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, одружився, має постійне місце проживання та роботи, має на утриманні непрацездатну бабусю ОСОБА_10 , за якою він здійснює догляд в силу того, що остання є інвалідом 2 групи довічно, та згідно лікарського заключення від 07.05.2021 року остання не здатна до самостійного пересування та потребує сторонньої допомоги довічно, в тому числі при самообслуговуванні.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення було вчинено останнім внаслідок збігу складних життєвих обставин та важкого матеріального становища.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на роль та ступінь участі обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні (2 епізода), врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (2 епізоди), з урахуванням даних про особу винного, його виключно позитивні характеристики, суд визнав за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, строком на п`ять років.

Суд також звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Крім цього, у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, в поряду статті 77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна судом не застосовувалось.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (2 епізоди), та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його молодий вік та ставлення до вчиненого, давали суду правові підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, без конфіскації майна.

Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегія суддів також враховує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на обліку Державної установи «Центр пробації», не виконував обов`язки, покладені на нього судом, а також встановлені КВК України, Законом України «Про пробацію», а також, що він притягався до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Разом з тим, апеляційним судом також враховуються і надані стороною захисту документи на підтвердження того, що дружина обвинуваченого ОСОБА_7 має проблеми із станом здоров`я та згідно висновку КП «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради лікаря МРТ І.Видиборця у неї наявний розсіяний склероз церебрально - спінальна форма, фаза неактивна, а також те, що вчинене кримінальне правопорушення (2 епізоди) здійснювалось під контролем правоохоронних органів і від даного злочину тяжких наслідків не настало, збут наркотичних засобів в обох випадках мав місце одній і тій же особі під псевдонімом ОСОБА_9 та виключно за ініціативою останнього та в силу тяжкого матеріального становища обвинуваченого.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, а також його ролі у вчиненому, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.404 КПК України, вважає за необхідне призначити обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, на менший строк, ніж призначено судом першої інстанції, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 (роки) роки без конфіскації майна.

Водночас, конфіскація майна, як додаткове покарання, як передбачене санкцією ч.2 ст. 307 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовується, з огляду на вищезазначені пом`якшуючі покарання обставини, у вигляді тяжкого матеріального становища обвинуваченого, вчинення обох епізодів збуту наркотичних засобів за ініціативою і пропозицією легендованої особи, незначний розмір отриманих коштів, наявність тяжкого невиліковного захворювання дружини, що в силу ч.2 ст. 69 КК України дає підстави апеляційному суду прийти до такого висновку.

Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно положень статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не врахував вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до яких - поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Самі обставини вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки перш за все порушують встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення (2 епізоди), характер та підвищену суспільну небезпечність вчиненого, кількість збутих психотропних речовин.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання та за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

У свою чергу, в строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому період застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з 28 серпня 2020 року (моменту затримання т.2 а.п. 96-99) до 31 серпня 2020 року (моменту звільнення з під варти під заставу т.2 а.п. 125) відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2020 року по 31 серпня 2020 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді