ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000213 від 28.03.2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 грудня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Малинці Хотинського району Чернівецької області, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТзОВ «Фреш Груп», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 грудня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного судом основного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Задоволено цивільний позов Управління освіти Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

ЄУНСС: 727/5444/19 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/51/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Управління освіти Чернівецької міської ради (МФО 856135, ЄДРПОУ: 02147345, р/р 2) 149 891 00 грн. матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.12.2017 р. Управлінням освіти і науки Чернівецької міської ради, за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro» було оголошено прийом пропозицій щодо участі у відкритих торгах на закупівлю масла вершкового загальною вагою 28 480 кг для поставки в дитячі дошкільні навчальні заклади міста Чернівці у 2018 році та за результатами проведених відкритих торгів на закупівлю масла вершкового, ТзОВ «Фреш Груп» було визнано переможцем вищевказаних торгів, у зв`язку із чим, між ТзОВ «Фреш Груп», в особі директора ОСОБА_6 та Замовником Управлінням освіти Чернівецької міської ради, 22.01.2018 р. укладено було договір № 25 про закупівлю товару за бюджетні кошти.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи директором ТОВ «Фреш Груп», в порушення вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та умов Договору № 25 про закупівлю товару за бюджетні кошти від 22.01.2018 р., укладеного між ТОВ «Фреш Груп» та Управлінням освіти Чернівецької міської ради щодо постачання товару масла вершкового, а саме - відповідно до п. 1.1, 1.2 вказаного договору, Постачальник (ТзОВ «Фреш Груп») зобов`язувався поставити Замовнику (Чернівецьке управління освіти і науки Чернівецької міської ради) вершкове масло (товар), зазначений у специфікації, а Замовник прийняти і оплатити такий товар; найменування та кількість товару - вершкове масло 28 480 кг. Згідно п. 2.1 вказаного Договору, Постачальник повинен був поставити Замовнику товар, якість якого відповідатиме ДСТУ 4399:2005 та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах.

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що Постачальник гарантує якість Товару відповідно до декларації виробника, копію якої надає Замовнику, а в кожний навчальний дошкільний заклад копію декларації виробника з вказаним номером експлуатаційного дозволу та позначкою придатності. Відповідно до специфікації до Договору, Постачальник (ТзОВ «Фреш Груп») зобов`язаний був здійснювати постачання до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці масло вершкове, натуральне, виготовлене із вершків або продуктів перероблення коров`ячого молока, без ГМО, без додавання рослинних жирів, ароматизаторів. За органолептичними показниками масло повинно мати чистий, добре виражений, вершковий з присмаком пастеризації смак і запах, консистенція повинна бути однорідна, пластична, щільна, поверхня на розрізі блискуча або слабо блискуча, суха; поставлятися в споживчій тарі монолітами по 10-20 кг у транспортній тарі, яка попередньо вистелена пергаментом. За фізико-хімічними показниками жирність масла повинна бути від 72,5% до 79,9%, та за усіма показниками, масло вершкове повинно відповідати ДСТУ 4399:2005 та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, умисно, шляхом обману, що виразився в наданні Замовнику видаткових накладних та декларацій виробника на поставлену продукцію, а саме масла вершкового, відомості у яких не відповідали дійсності щодо якості та відповідності зазначеним документам продукції, про що ОСОБА_6 було достовірно відомо, останній заволодів бюджетними коштами, виділеними на оплату послуг із постачання товару - масла вершкового до дошкільних навчальних закладів м. Чернівці.

Так, протягом 10.05.2018 року, ТоЗОВ «Фреш Груп», директором якого є ОСОБА_6 , було здійснено постачання товару - масла вершкового до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці, відповідно до видаткових накладних №№ Ф-00003922, Ф-00003923, Ф-00003924, Ф-00003925, Ф-00003926, Ф-00003927, Ф-00003928, Ф-00003929, Ф-00003930, Ф-00003931, Ф-00003932, Ф-00003933, Ф-00003934, Ф-00003935, Ф-00003936, Ф-00003937, Ф-00003938, Ф-00003939, Ф-00003940, Ф-00003941, Ф-00003942, Ф-00003943, Ф-00003944, Ф-00003945, Ф-00003946, Ф-00003947, Ф-00003948, Ф-00003949, Ф-00003950, Ф-00003951, Ф-00003952, Ф-00003953, Ф-00003954, Ф-00003955, Ф-00003956, Ф-00003957, Ф-00003958, Ф-00003959, Ф-00003960, Ф-00003961, Ф-00003962, Ф-00003963, Ф-00003964, Ф-00003965, Ф-00003966, Ф-00003967, Ф-00003968, Ф-00003969, Ф-00003970, Ф-00003971, Ф-00003972, Ф-00003973 від 10.05.2018, в загальній кількості 1330 кілограм на загальну суму 149.891 грн., однак, відомості щодо постачання товару - масла вершкового «Селянського» (73 % жирності), яке б відповідало вимогам ДСТУ, про що вказано у вищенаведених видаткових накладних та завіреній копії Декларації виробника за №71 від 29.04.2018 р., не відповідали дійсності оскільки, у поставленій продукції до дошкільних навчальних закладів Управління освіти ЧМР маслі вершковому «Селянське» було виявлено наявність різної кількості жирів немолочного походження, що не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, що визначено Законами України: «Про молоко та молочні продукти» і «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Внаслідок вказаних дій, директор ТзОВ «Фреш Груп» - ОСОБА_6 заволодів шляхом обману чужим майном, а саме бюджетними коштами в сумі 149 891 грн., які надійшли від Управління освіти Чернівецької міської ради до вказаного товариства, як оплата за поставлений товар - масло вершкове до дошкільних навчальних закладів міста Чернівці, чим спричинив Управлінню освіти Чернівецької міської ради значну шкоду на суму 149 891 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Також просить при апеляційному розгляді дослідити: - протокол обшуку від 18.05.2018 року (т. 1 а. к. п. 92-99); - приклад етикетки з коробки виробника, ПрАТ «Миколаївмолпром» (т. 1 а. к. п. 197); - копії декларацій виробника на готову молочну продукцію тваринного походження (т. 2 а. к. п. 115-116).

Обґрунтовуючи свою позицію тим, що судом допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що матеріали справи не містять доказів умислу ОСОБА_6 на вчинення шахрайських дій при поставці масла вершкового Управлінню освіти Чернівецької міської ради.

Звертав увагу суду на те, що пунктом 2.1 договору було зазначено, що товар мав відповідати ДСТУ 4399:2005, а пунктом 2.3 визначено, що постачальник гарантує якість товару відповідно до декларації виробника, опію якого надає замовнику, а в кожний навчальний дошкільний заклад копію декларації виробника з вказаним номером експлуатаційного дозволу та позначкою придатності.

Згідно договору поставки № 53/3-18 від 21.03.2018 року укладеного між ТОВ «Торгівельний дім «Танір» та ТОВ «Фреш груп» (т. 3 а. к. п. 195-198) на поставку продуктів харчових, ТОВ «Торгівельний дім «Танір» зобов`язувався поставляти товар, якість якого повинна відповідати вимогам нормативно-технічної документації та підтверджується сертифікатами якості виробника та/або сертифікатами відповідності. Документи, що підтверджують якість товару, передаються покупцю у момент здійснення приймання-передачі товару. Якість товару гарантується його виробником (пункти 5.1-5.2 зазначеного договору).

Вважає, що він, як директор ТОВ «Фреш груп», вправі був очікувати від виробника масла вершкового того, що зазначена продукція буде відповідати державному стандарту ДСТУ 4399:2005, так як така вимога є обов`язковою за законом, а крім того, передбачена умовами відповідного договору.

Та обставина, що згідно протоколів випробувань, проведених лабораторією ДП «Буковинастандартметрологія» від 29.05.2018 року (т. 2 а. к. п. 40 -51), у відібраних в дошкільних навчальних закладах зразки масла, поставленого ТОВ «Фреш Груп», було виявлено наявність немолочних жирів, може свідчити про те, що виробник цього масла, ПрАТ «Миколаївмолпром», порушив технологію виробництва, - однак зазначена обставина не свідчить про те, що керівник ТОВ «Фреш груп» ОСОБА_6 , яким небудь чином знав про таку невідповідність на час поставки, був обізнаний про цю невідповідність, тим більше скористався цією невідповідністю продукції по якості для того, щоб обманути свого замовника, Управління освіти Чернівецької міської ради.

Стверджує, що судом не взято до уваги, що згідно умов Національного стандарту України ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове» група вершкового масла з масовою часткою жиру від 72,5% до 79,9% має назву «вершкове масло СЕЛЯНСЬКЕ», а тому не є суттєвим та таким, що вводить замовника в оману, постачання масла вершкового із жирністю 72,5% чи 73% під назвою «СЕЛЯНСЬКЕ» - так, як така назва є загальною і правильною для масла вершкового такого рівня жирності.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.

Однак, надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 від прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству обласної прокуратури ОСОБА_5 , зі змісту якого вбачається, що вона просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого, як необґрунтовану без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав, у ній зазначених, міркування прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги вважавши рішення районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог Закону районним судом не дотримано, оскільки районним судом фактично було допущено неповноту судового розгляду, а його висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, всупереч п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), за кваліфікуючою ознакою як таке, що завдало значної шкоди потерпілій стороні.

Однак з таким обвинуваченням, як і з вироком суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Диспозицією ст. 190 КК України передбачено відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство). При цьому, частиною 2 вказаної статті передбачено вчинення тих самих дій, що завдали значної шкоди потерпілому.

Разом з цим, обман, як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого. До вказаних обставин відносяться й такі, що стосуються певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб.

Згідно змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть бути в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме свідчити про наявність цивільного або господарського спору.

Із вироку суду вбачається, що в його основу суд поклав показання представників потерпілої сторони Управління освіти Чернівецької міської ради, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також письмові докази, однак висновки суду не підтверджуються вказаними доказами, дослідженими під час судового розгляду, а навпаки у своїй сукупності з іншими доказами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, спростовують такі його висновки.

Аналіз зазначених показань свідчить про обґрунтованість висловленої позиції апелянта щодо відсутності скарг від працівників дошкільних начальних закладів, батьків дітей на неякісний товар поставлений ТОВ «Фреш Груп», а також відсутність у останнього умислу на вчинення обману.

Разом з цим, обґрунтовуючи умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення шахрайства, районний суд послався, зокрема на те, що: - відповідно до висновку судової експертизи харчових продуктів № 17537 від 31.08.2018 року, поставлене ТОВ «Фреш Груп» масло солодковершкове не можна ідентифікувати, як масло солодковершкове та необхідно вважати фальсифікатом (т. 2 ст. 66-78); - в судовому засіданні обвинувачений так і не зміг пояснити походження та надати документи про походження 1 330 кг масла вершкового, яке поставило ТОВ «Фреш Груп» в ДНЗ м. Чернівці 10.05.2018 року; - масло вершкове ТОВ «Фреш Груп» отримувало від ТзОВ «Торгівельний Дім «Танір», і відповідно до товаросупровідних документів від цього виробника він відвантажував масло солодковершкове «Преміум» 73%, в той час, як ТОВ «Фреш Груп», яке очолював обвинувачений, поставив в ДНЗ м. Чернівці 10.05.2018 року фактично масло вершкове «Селянське 72,5%, а у видаткових накладних на поставку зазначеного масла вказав масло «Селянське 73%; - в ході обшуку складських приміщень ТОВ «Фреш Груп» (т. 1 а. к. п. 92-99) 18.05.2018 року було виявлено 8 упаковок масла вершкового виробника ПрАТ «Миколаївмолпром» по 10 кг кожна з датою виготовлення 29.04.2018 р., яке знаходилося окремо від усього товару та було нібито сховане.

Виходячи з наведеного, суд зазначив у вироку, що: « ОСОБА_6 , достовірно знаючи про відсутність у нього масла вершкового належної якості поставив до навчальних закладів продукт, який не лише не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, а взагалі є фальсифікатом…»; - « ОСОБА_6 під виглядом продукції ДМСЗ «Селянське» 73 % поставив до дошкільних закладів м. Чернівці інший продукт, при цьому замаскувавши його під масло, яке відповідає умовам договору поставки та ДСТУ»; - « ОСОБА_6 розумів, що поставляє в ДНЗ м. Чернівці масло вершкове «Селянське» не тієї жирності, яка була зазначена в накладних переданих до садочків, а також обвинувачений усвідомлював і не заперечував проти того, що Управління освіти Чернівецької міської ради за поставлення товару (масла вершкового «Селянське», не тієї жирності) отримав грошові кошти в розмірі 149 891, 00 грн.».

Однак на підтвердження зазначеного вище, матеріали даного кримінального провадження не містять доказів умислу ОСОБА_6 на вчинення шахрайських дій при поставці масла вершкового Управлінню освіти Чернівецької міської ради.

З матеріалів даного кримінального провадження судовою колегією було встановлено, що між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та ТОВ «Фреш Груп» в особі ОСОБА_6 було підписано договір № 25 від 22.01.2018 року про закупівлю товару за бюджетні кошти, відповідно до умов якого (п. 1.1, 1.2) ТОВ «Фреш Груп» зобов`язався поставити Управлінням освіти Чернівецької міської ради вершкове масло в кількості 28 480 кг (т. 2 а. к. п. 101-106).

Пунктом 2.1 договору було зазначено, що товар мав відповідати ДСТУ 4399:2005, а згідно пункту 2.3 постачальник гарантує якість товару відповідно до декларації виробника, копію якого надає замовнику, а в кожний навчальний дошкільний заклад копію декларації виробника з вказаним номером експлуатаційного дозволу та позначкою придатності.

Згідно специфікації до зазначеного договору, ТОВ «Фреш Груп» мав постачати масло вершкове, зокрема зазначено, що його жирність могла коливатися від 72,5 до 79,9%.

Пунктом 1.1 Національного стандарту України ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.04.2005 р. № 101 встановлено, що цей стандарт поширюється на масло вершкове (далі за текстом масло), виготовлене тільки з коров`ячого молока та (або) продуктів його переробляння та призначене для безпосереднього вживання в їжу, кулінарних цілей, використовування на підприємствах ресторанного господарства та у харчовій промисловості.

Згідно пунктів 3.8.1, 4.1, 5.2.3 група вершкового масла з масовою часткою жиру від 72,5 % до 79,9 % має назву «вершкове масло селянське».

Пунктом 5.3.7 встановлено, що кожну партію сировини супроводжують документом, що підтверджує її відповідність нормативним документам.

Саме виробник гарантує відповідність якості масла вимогам даного стандарту за дотримування умов транспортування та зберігання (п. 11.1).

Згідно договору поставки № 53/3-18 від 21.03.2018 року, укладеного між ТОВ «Торгівельний дім «Танір» та ТОВ «Фреш груп» (т. 3 а. к. п. 195-198) на поставку продуктів харчових, ТОВ «Торгівельний дім «Танір» зобов`язувався поставляти товар, якість якого повинна відповідати вимогам нормативно-технічної документації та підтверджується сертифікатами якості виробника та/або сертифікатами відповідності. Документи, що підтверджують якість товару, передаються покупцю у момент здійснення приймання-передачі товару. Якість товару гарантується його виробником (пункти 5.1-5.2 вказаного договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку відповідають за виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів у межах діяльності, яку вони здійснюють.

Оскільки, ТОВ «Фреш груп» виступав посередником між виробником харчового продукту та його кінцевим споживачем, то відповідно його відповідальність за безпечність та якість поставленої продукції поширювалася на етап отримання цієї продукції від постачальника, ТОВ «Торгівельний дім «Танір», і до моменту його поставки в дошкільні навчальні заклади.

В той же час, в матеріалах даного кримінального провадження містяться копії декларації виробника масла вершкового (ПрАТ «Миколаївмолпром») на готову молочну продукцію тваринного походження (т. 2 а. к. п. 115, 116) щодо відповідності цієї продукції ДСТУ 4399:2005.

Беручи до уваги зазначене, ОСОБА_6 , як директор ТОВ «Фреш груп», вправі був очікувати від виробника масла вершкового, що зазначена продукція буде відповідати державному стандарту ДСТУ 4399:2005, оскільки така вимога є обов`язковою за законом, та закріплена умовами вказаного договору.

Та обставина, що згідно протоколів випробувань, проведених лабораторією ДП «Буковинастандартметрологія» від 29.05.2018 р. (т. 2 а. к. п. 40-51), у відібраних в дошкільних навчальних закладах зразки масла, поставленого ТОВ «Фреш Груп», було виявлено наявність немолочних жирів, може свідчити про те, що виробник цього масла, ПрАТ «Миколаївмолпром», порушив технологію виробництва,- однак зазначена обставина не свідчить про те, що керівник ТОВ «Фреш Груп» ОСОБА_6 яким-небудь чином знав про таку невідповідність на час поставки, був обізнаний про цю невідповідність, тим більше скористався цією невідповідністю продукції по якості для того, щоб ввести в оману свого замовника, Управління освіти Чернівецької міської ради.

Поряд з цим, із вище викладених показів працівників Управління освіти Чернівецької міської ради: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , вбачається, що в дошкільних навчальних закладах проводилися періодичні перевірки якості поставленої продукції по органолептичних показниках (смак, запах, колір, тощо), по строкам зберігання, по наявності відповідних товаросупровідних документах. Скарг від працівників дошкільних навчальних закладів, батьків дітей на неякісний товар, поставлений ТОВ «Фреш груп», не було.

При цьому, колегія суддів бере до уваги і те, що взаємовідносини по поставці масла вершкового між Управління освіти Чернівецької міської ради та ТОВ «Фреш Груп» тривали і після того, як 10.05.2018 року органами досудового розслідування було вилучено із дитячих садочків масло вершкове, поставлене ТОВ «Фреш Груп». Зокрема, ТОВ «Фреш Груп» здійснювало постачання масла вершкового ще в травні-серпні 2018 року (т. 2 а. к. п. 117).

Від замовника масла вершкового - Управління освіти Чернівецької міської ради протягом дії договору № 25 від 22.01.2018 року не надходило жодних претензій чи скарг щодо якості поставленої продукції.

Зазначений вище договір між вказаними сторонами було розірвано за ініціативою ТОВ «Фреш Груп», у зв`язку із нерентабельністю поставок (т. 2 а. к. п. 92-93).

Твердження районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 так і не зміг пояснити походження та надати документи про походження 1 330 кг масла вершкового, яке поставило ТОВ «Фреш Груп» в ДНЗ м. Чернівці 10.05.2018 року, спростовуються матеріалами даного кримінального провадження, зокрема даними, які містяться у листі адвоката ОСОБА_21 , який представляє ТОВ «Торговий дім «Танір»», згідно яких було підтверджено, що ТОВ «Торговий дім «Танір»» поставив за договором поставки № 53/3-18 від 21.03.2018 року масло солодковершкове 73% - 26.03.2018 року 1 000 кг; - 10.04.2018 року 1 490 кг; - 02.05.2018 року 700 кг (т. 3 а. к. п. 193-194).

Тобто, ТОВ «Торговий дім «Танір»» поставив ТОВ «Фреш Груп» набагато більше масла вершкового, ніж 1 330 кг, які ТОВ «Фреш Груп» поставило в ДНЗ 10.05.2018 року.

Позиція суду першої інстанції щодо умисних дій обвинуваченого, значною мірою будується на тому, що ТОВ «Фреш Груп» отримував від ТОВ «Торговий дім «Танір»» під власною назвою масло вершкове «Преміум», 73% жирності, а постачав в дитячі садочки вже масло «Селянське» (по видатковим накладним жирність була зазначена 73%, а на упаковці 72,5%). При цьому, певна плутанина в документах щодо назв продукції та її жирності тлумачиться судом, як умисел обвинуваченого, спрямований на обман замовника.

Однак, районним судом не взято до уваги те, що згідно умов Національного стандарту України ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове» - група вершкового масла з масовою часткою жиру від 72,5 % до 79,9 % має назву «вершкове масло селянське».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що не є суттєвим та таким, що вводить замовника в оману, постачання масла вершкового із жирністю 72,5% чи 73% під назвою «Селяньке», оскільки вказана назва є загальною і правильною для масла вершкового такого рівня жирності. При тому, що зазначена назва масла «Селянське» була відповідним чином вказана в деклараціях виробника ПрАТ «Миколаївмолпром» про якість продукції, а також зазначена на упаковці самого масла (приклад т. 1 а. к. п. 197) із вказівкою відповідності цього масла нормам ДСТУ 4399:2005.

При тому, вимогою до ТОВ «Фреш Груп» щодо постачання масла вершкового була саме поставка масла жирністю від 72,5% до 79,9% (по стандарту «Селянського»), тобто ця вимога замовника була дотримана.

Не містять матеріали справи і доказів на доведення поза розумним сумнівом того, що обвинувачений був заздалегідь обізнаний про можливу неякісність продукції, що постачало підприємство, яке він очолював.

Також колегія суддів бере до уваги те, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане, як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Саме по собі неналежне виконання зобов`язань, якщо й воно мало місце, не є достатньою підставою для висновку про вчинення шахрайства.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 2 жовтня 2018 року у справі N 127/9767/14-к (провадження N 51-2903км18) та у справі № 161/18755/13-к (провадження № 51-10046км18).

Враховуючи наведене, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого не можна визнати обґрунтованим, а оскаржуване рішення ? законним.

Висловлені доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду з приводу того, що ОСОБА_6 поставляв фальсифікат, замаскований під масло вершкове, яке він придбавав чи то на ринку, чи десь деінде, визнаються колегією суддів, виключно домислами або припущеннями останнього, оскільки будь-яких фактичних доказів зазначеного, прокурором надано не було.

На переконання судової колегії апеляційного суду, матеріали даного кримінального провадження не містять доказів умислу ОСОБА_6 на вчинення шахрайських дій при поставці масла вершкового Управлінню освіти Чернівецької міської ради, тобто діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона шахрайства, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції особа вважається невинуватою в скоєнні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Такі ж положення містяться у ст. 17 КПК України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Презумпція невинуватості є одним з основних принципів сучасного кримінального провадження. Крім того, це положення закріплено в п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, та з наведеного вище, вбачається, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а відтак судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, при цьому також допущено неповноту судового розгляду, а його висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовними підставам для скасування обвинувального вироку суду, з закриттям кримінального провадження на підставі ст. 417 КПК України.

За таких підстав, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, а обвинувальний вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 грудня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасуванню, із закриттям кримінального провадження.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення експертиз в загальній сумі 38 240,74 гривень (5 636 гривень 74 копійки за фізико-хімічні дослідження зразків масла солодковершкового, які проведені випробувальною лабораторією ДП «Чернівецький регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»; 21 450 гривень за проведення судової експертизи харчових продуктів Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса; 11 154 гривні за проведення судової економічної експертизи Чернівецьким НДЕКЦ МВС України) - віднести за рахунок держави.

Цивільний позов Управління освіти Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином - залишити без розгляду.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 17, 100, 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 грудня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати і кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення експертиз в сумі 38 240,74 гривень віднести за рахунок держави.

Цивільний позов Управління освіти Чернівецької міської ради до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином - залишити без розгляду.

Речові докази, а саме: - видаткові накладні щодо постачання в дошкільні навчальні заклади ТОВ «Фреш Груп» масла вершкового відповідно до Договору № 25 про закупівлю товару за бюджетні кошти від 22.01.2018 р., в кількості 52 штуки за 10.05.2018; - книги (журнали) складського обліку дошкільних навчальних закладів міста Чернівці, в кількості 52 штуки; - картонні коробки з-під масла в кількості 12 штук, із етикетками наступного змісту «Масло солодко вершкове «Селянське» 72,5% жиру ДСТУ 4399:2005 дата виготовлення 29.04.2018, 09.04.2018 та 25.03.2018, номер партії ідентифікується із датою виготовлення. Підприємство - виробник ПрАТ «Миколаївмолпром»; чотири коробки з-під масла із етикетками наступного змісту «Масло солодко вершкове «Селянське» 73 % жиру ДСТУ 4399:2005 виробник ТОВ «Рихальський завод сухого молока» дата виробництва 03.02.2018 та 24.02.2018; - видаткову накладну № 296 від 10.04.2018 від ТОВ «ТД Танір» до ТОВ «Фрешгруп» на 1 арк.; - копії декларації виробника № 70 від 29.04.2018 на 1 арк.; - копію експертного висновку № 002352п/17 від 04.01.2018 для ПрАТ «Миколаївмолпром» на 2 арк.; - копію декларації виробника №57 від 09.04.2018 на 1 арк. - копію договору поставки № 53/3-18 від 21.03.2018 між ТОВ «ТД Танір» та ТОВ «Фреш Груп» на 5 арк. копію протоколу випробувань №255 для ПрАТ «Миколаївмолпром» на 2 арк. - копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-04/70224 від 19.11.2014 на 1 арк. копію видаткової накладної № Ф-00003922 від 10.05.2018 на 1 арк. видаткову накладну № 374 від 02.05.2017 на ТОВ «ТД Танір» до ТОВ «Фреш Груп» на 1 арк. залишити в матеріалах кримінального провадження; зразки масла вершкового, які 18.05.2018 були відібрані в дошкільних навчальних закладах та скеровані до ДП «Буковинастандартметрологія» відповідно до актів приймання зразків від 18.05.2018 за №№ 133/541, 135/545, 136/546-547, 131/538, 130/537, 129/536, 128/535, 127/534, 126/533 залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3