Дата документу 12.04.2023 Справа № 331/409/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/409/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/756/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ( режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий базову загальну освіту, не працюючий, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 31 травня 1993 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 86-1, ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 31.07.1996 року на підставі ст. 6 Указу Президента «Про амністію» від 27.06.1996 року;

2) 22.04.1998 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 141 КК України (1960 року) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29.01.2004 року за відбуттям строку покарання;

3) 02.06.2005 року Свердловським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) 31.10.2012 року Слов`яносербським районним судом Луганської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; звільнений 06.09.2013 року за відбуттям строку покарання;

5) 26.02.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

6) 10.08.2022 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 серпня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 3 січня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, в умовах воєнного стану, веденого на території України згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, 30 квітня 2022 року, в період часу з 15 години 06 хвилин по 15 годину 25 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину ТМ «Аврора», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна, буд. 14-А, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного магазину, таємно викрав майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», сховавши його до себе в пакет, а саме:

- шкарпетки чол.спорт мікс р. 27-29, арт. 31401, вартістю 15 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 2 одиниць, а всього на загальну суму 31 гривня 66 копійок;

- набір шкарпеток капр. Giulietta DAILY 20 den 2п/.уп, вартістю 11 гривень 67 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 3 одиниці, а всього на загальну суму 35 гривень 01 копійка;

- шкарпетки жін.сітка низкі розмір в асорт. арт. 72558, вартістю 15 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 2 одиниць, а всього на загальну суму 31 гривня 66 копійок;

- консерви Сардини в соняш.олії SAFI 125 г., вартістю 24 гривні 17 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 5 одиниць, а всього на загальну суму 120 гривень 85 копійок;

- батончик глазур.GANGSTER з арахісом, нугою, карамел, вартістю 7 гривень 50 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 6 одиниць, а всього на загальну суму 45 гривень 00 копійок;

- машинку для стрижки кошлатості арт. 57428, вартістю 115 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- балон газовий д/заправ.запальничок GAS ON 200 мл., вартістю 36 гривень 67 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- стрічку ізоляційну BELT арт. 47035, вартістю 20 гривень 00 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- молоко згущене з цукром Полтавочка 8,5% ПЕТ 380 г., вартістю 36 гривень 67 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- труси дівч. сліпи котон DONELLA мікс 6-7 р., арт. 73282, вартістю 24 гривні 17 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 5 одиниць, а всього на загальну суму 120 гривень 85 копійок;

- напій кавов.розч. Зві Петрівська слобода Вишня 18 г., вартістю 3 гривні 33 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 5 одиниць, а всього на загальну суму 16 гривень 65 копійок;

- напій кавов.розч. Зві Петрівська слобода Карамель 18 г., вартістю 3 гривні 33 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 5 одиниць, а всього на загальну суму 16 гривень 65 копійок;

- напій кавов.розч. Зві Петрівська слобода Мигдаль 18 г., вартістю 3 гривні 33 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, у кількості 5 одиниць, а всього на загальну суму 16 гривень 55 копійок;

- цукор пресований швидкорозчинний 250 г., вартістю 14 гривень 17 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- освіжувач повітря AIR WICK Магнол., квіт.вишн. 300 мл., вартістю 30 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- дезодорант чол.ОLD SPICE Whitewater аерозоль 150 мл., вартістю 57 гривень 50 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- дезодорант твердий OS Lagoon 50 мл., вартістю 57 гривень 50 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- пудру д/обличчя PARISA в асорт. 15 г., вартістю 40 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці;

- палітру тіней д/макіяжу 12 кол. в асорт. арт. 15550, вартістю 45 гривень 83 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ у кількості 1 одиниці.

Після чого ОСОБА_7 , пройшовши касову зону та, не сплативши за вказаний товар, залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 890 гривень 81 копійка без урахування ПДВ.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою провину у повному обсязі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, бажає захищати свою Батьківщину в ЗСУ, а цивільний позов до нього відсутній.

Звертає увагу, що його син потребує значного лікування, має тяжкий діагноз.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, не має законного та стабільного джерела доходу, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, повністю поглинувши 1 рік покарання у виді обмеження волі, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 серпня 2022 року, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому та подальше притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття та наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 4 ст. 185 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, необхідність лікування його дитини у зв`язку з наявністю тяжкого захворювання не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає звертає увагу, що обвинувачений завдану злочином шкоду взагалі не відшкодував, а відсутність цивільного позову є виключно позицією представника потерпілої сторони та не бажанням реалізувати своє відповідне право.

Бажання обвинуваченого служити в Збройних силах України також не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням або ж пом`якшення призначеного йому покарання.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4