Дата документу 31.01.2023 Справа № 333/2773/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/2773/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/465/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, який має середню освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10 лютого 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, яким визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2020 року у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 06 червня 2022 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт накладений, ухвалою слідчого судді 06 червня 2022 року по справі №333/1995/22 (провадження №1-кс/333/537/22) на майно, яке вилучено 04 червня 2022 року в ході проведення розшуку за місцем мешкання підозрюваного ОСОБА_6 , в будинку АДРЕСА_1 , саме: мобільні телефони: «Iphon 11» у корпусі червоного кольору у силіконовому чохлі синього кольору з двома сім-картами «Київстар» та «Водафон» номер НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , «Huawei P Smart Z» у корпусі зеленого кольору з сім-картою «Київстар» з номером НОМЕР_3 , моноблок Apple mac OS High Sierra, серійний номер НОМЕР_4 , банківську картку АТ «КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , банківську картку АТ «КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , банківські картки «Ощадбанку» № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 , скетч-карту з під сім карти «Водафон», скетч-карту з-під сім-карти «Київстар», сім-карту «Лайфсел» з номером НОМЕР_9 .

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що не погоджується з призначеним йому покаранням та вважає його надто суворим. Вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував повне визнання ним своєї вини у скоєному, його щире каяття, повне відшкодування шкоди, завданої потерпілим, та активне сприяння розкриттю злочину. Таким чином, вважає, що при наявності зазначених обставин, у суду є всі законні підстави призначити йому покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією статті обвинувачення, або призначити інше покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок є занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі таких обставин. Так, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, повне відшкодування матеріальної шкоди.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_6 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

За містом своєї реєстрації мешкає зі своїм батьком. Позитивно характеризується за місцем постійного проживання: АДРЕСА_2 .

Крім того, до скоєння злочину працював менеджером ЧМП фірма «Досвід». Відшкодував матеріальну шкоду потерпілим у розмірі 16000 грн.

З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання.

На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи особу обвинуваченого, наявності пом`якшуючої обставини покарання, та відсутності обтяжуючих, захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливого кримінального правопорушення проти власності, повторно скоїв кримінальне правопорушення за таких обставин.

17 березня 2022 року точний час не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись у невстановленому у ході досудового розслідуванні місці, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, нехтуючи нормами Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, шляхом незаконних операцій з використанням електронної - обчислювальної техніки, маючи навички роботи із комп`ютерною технікою, Інтернет-ресурсами, та маючи підключення до мережі Інтернет, з використанням месенджерів «Telegram» з номером мобільного телефону НОМЕР_10 та НОМЕР_11 зв`язався з потерпілою - ОСОБА_9 , та задля подальшої конспірації своєї незаконної злочинної діяльності, назвався чоловіком на ім`я ОСОБА_10 - волонтер з міста Дніпро.

Після чого, 22 березня 2022 року о 10 годині 05 хвилин, в ході подальшого листування та телефонної бесіди з ОСОБА_9 , під приводом продажу бронежилета, отримав повну передплату за вищезазначений товар у сумі 5300 гривень 00 копійок з банківської картки і емітованої АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я потерпілої ОСОБА_9 № НОМЕР_12 на банківську картку СБ АТ «ПУМБ» № НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_6 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , здійснив вхід до мобільного додатку «ПУМБ», № НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_6 та здійснив переказ грошових коштів у сумі 5300 гривень на банківську карту № НОМЕР_6 емітовану на ім`я ОСОБА_11 .

Після чого, 22 березня 2022 року приблизно о 10 годині 13 хвилин, з банківської картки № НОМЕР_6 емітованої на ім`я ОСОБА_11 здійснено переказ на банківську картку № НОМЕР_5 емітовану на ОСОБА_12 в сумі 6300 гривень, з яких 5300 гривень, грошові кошти потерпілої ОСОБА_9 .

Після чого, 22 березня 2022 року об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: пр. Соборний, буд. 81, м. Запоріжжя, використовуючи банкомат АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_14 здійснив обготівкування грошових коштів на суму 6300 грн, розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки.

Крім того, ОСОБА_6 25 березня 2022 року, точний час не вдалося встановити, знаходячись у невстановленому місці, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, нехтуючи нормами Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, шляхом незаконних операцій з використанням електронної - обчислювальної техніки, маючи навички роботи із комп`ютерною технікою, Інтернет-ресурсами, та маючи підключення до мережі Інтернет, з використанням месенджеру «Telegram» з номером мобільного телефону НОМЕР_10 та НОМЕР_11 зв`язався з потерпілою ОСОБА_13 та задля подальшої конспірації своєї незаконної злочинної діяльності, назвався волонтером з міста Дніпро.

Після чого, 25 березня 2022 року о 18 годині 40 хвилин, в ході подальшого листування та телефонної бесіди з потерпілою ОСОБА_13 , під приводом продажу бронежилета, отримав повну передплату за вищезазначений товар у сумі 9800 гривень 00 копійок з банківської картки емітованої АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я потерпілої ОСОБА_13 , а саме: № НОМЕР_15 на банківську картку СБ АТ «ПУМБ» № НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_6 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , здійснив вхід до мобільного додатку «ПУМБ», № НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_14 та здійснив переказ грошових коштів у сумі 9800 гривень на банківську карту № НОМЕР_5 емітовану АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 .

Після чого, 26 березня 2022 року приблизно о 09 годині 47 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: пр. Соборний, буд. 81, м. Запоріжжя, використовуючи банкомат АТ КБ «ПриватБанк» СА2А0170, здійснив обготівкування грошових коштів у сумі 9800 гривень, тим самим розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену суму.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 190 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не працює, злочин вчинив в період іспитового строку, шкоду потерпілим відшкодував.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано - щире каяття.

З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Обставини, на які посилається обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах, були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.190 КК України, у виді позбавлення волі на мінімальний строк.

Разом з тим, як зазначено у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з ч.2 ст. 78 КК суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст.78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 10 лютого 2020 року (яке складає п`ять років) та остаточно призначив покарання у у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Таким чином, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий за злочин проти власності, нові правопорушення вчиняв у період іспитового строку, підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, зокрема для призначення більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією статті обвинувачення або звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не убачається.

Часткове відшкодування шкоди потерпілим, наявність позитивної характеристики за місцем постійного мешкання обвинуваченого, на думку колегії суддів, вищезазначених висновків не спростовують, ці обставини фактично були враховані при призначені обвинуваченому покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

З огляду на фактичні обставини провадження і відомості про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неможна вважати надто суворим.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, яким визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4