Справа № 348/1571/21
Провадження № 11-кп/4808/518/22
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 12 вересня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 296 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.11.2019 року вироком Богородчанського районного суду за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, громадянина України, -

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, не зазначив яким саме шляхом було призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також судом вказано, що остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, не враховуючи той факт, що відповідно до ст. 12 КК України ОСОБА_8 вчинено злочин передбачений ч.2 ст. 289 КК України та кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 296 цього Кодексу.

Крім того, при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70, 72 КК України судом не вирішено питання щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Просить вирок Надвірнянського районного суду від 12 вересня 2022 року з цих підстав скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та штраф у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який підлягає до самостійного виконання.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому такого суворого покарання, не звернув увагу на те, що він сам добровільно з`явився до правоохоронних органів та зізнався у вчиненому, щиро розкаюється, має на утриманні малолітню дитину, вперше вчинив дії, передбачені ч.1 ст. 289 КК України, потерпілий немає до нього жодних претензій, автомобіль йому повернутий та усі збитки в повній мірі відшкодовані. Також він не мав наміру заволодіти транспортним засобом потерпілого, а мав лише помилкову імпульсивну мету провчити його, оскільки його обурило, що він був за кермом в стані алкогольного сп`яніння та поводив себе на його думку неадекватно.

Окрім цього, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки ухвалі Богородчанського районного суду від 23.12.2021 року, якою його звільнено від призначеного покарання за вказаним вище вироком, і яка має важливе значення для правильної правової кваліфікації та призначення покарання.

Вказує, що у даному випадку немає «повторності злочинів», оскільки відповідно до положень ч.3 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Просить змінити вирок Надвірнянського районного суду від 12.09.2022 року та змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 цього Кодексу і застосувати закон України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та призначити менш суворе покарання.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

- за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок, який підлягає до самостійного виконання.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання в частині покарання у виді позбавлення волі.

Період з 18.09 до 17.11.2020 зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 08.09.2020 року - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні 45 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду 04.09.2020 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував автомобілем марки ВMW моделі X5 реєстраційний номер НОМЕР_1 чорного кольору, в якому знаходився пасажир ОСОБА_10 , по вул. Софії Галечко у с. Пасічна Надвірнянського району Івано-Франківської області у напрямку с. Зелена та поблизу Пасічнянської ЗОШ на зустрічній смузі руху помітив автомобіль марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_2 червоного кольору, який рухався у зустрічному напрямку під керуванням ОСОБА_11 , в якому також знаходилися пасажири - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У цей час у ОСОБА_8 , під надуманим приводом - порушенням ОСОБА_11 порядку використання ближнього та дальнього світла фар, виник злочинний умисел на вчинення хуліганства. ОСОБА_8 виїхав на зустрічну смугу руху, де заблокував проїзд автомобілю, яким керував потерпілий ОСОБА_11 , вийшов зі свого автомобіля, підійшов до автомобіля ОСОБА_11 , та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, яка виявилася у пошкодженні майна, почав наносити хаотичні удари руками та ногами по лівому крилу автомобіля марки ВАЗ 2106, вікні лівих передній дверцят та вітровому склі, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою. ОСОБА_11 побоюючись за своє здоров`я та здоров`я пасажирів, намагаючись уникнути конфлікту з ОСОБА_14 , почав вимушено рухатися заднім ходом, але з`їхав у кювет, з якого не зміг самостійно виїхати. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2106 та виражаючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки, проявляючи особливу зухвалість, виліз на автомобіль та почав наносити удари ногами по вітровому склі вибивши його. Протягом декількох хвилин ОСОБА_8 почергово стрибав по капоті, даху та багажнику автомобіля, висловлюючись при цьому нецензурною лексикою в сторону потерпілого ОСОБА_11 , принижуючи його честь та гідність. Такими діями ОСОБА_8 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, а саме кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 296 КК України.

Після того як ОСОБА_11 побоюючись за своє здоров`я втік з місця події, залишивши автомобіль марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_2 на узбіччі, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. ОСОБА_8 04.09.2020 приблизно о 23 год. 40 хв. перебуваючи на узбіччі дороги по вул. Софії Галечко у с. Пасічна, Надвірнянського району Івано-Франківської області діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч волі законного користувача, запустив двигун автомобіля за допомогою ключа та розпочав рух на вказаному транспортному засобі у напрямку м. Надвірна Івано-Франківської області, де на вул. Спортивній не впорався з керуванням та вчинив дорожньо-транспортну пригоду. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди вищевказаний автомобіль отримав механічні пошкодження, в результаті чого потерпілому було завдано майнову шкоду у розмірі 16340,00 гривень. Такими діями, ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, проти поданої апеляційної скарги обвинуваченого заперечив;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого та просять її задовольнити, з приводу поданої апеляційної скарги прокурора заперечили.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Так, розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню, зокрема,

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та надав відповідні пояснення.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що обставини справи ніким із учасників судового провадження не оспорюються і кожен з них правильно розуміє зміст цих обставин, також впевнився у добровільності їх позицій та роз`ярив їм процесуальні наслідки зазначених дій, передбачені ч.2 ст. 394 КПК України.

Також судом було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються, а саме щодо обставин вчинення злочину та кримінального проступку, що зазначені в обвинувальному акті та в ході судового розгляду постановив допитати обвинуваченого та дослідити докази, які характеризують його особу.

Разом з тим, суд першої інстанції, не зважаючи на визнання недоцільним дослідження доказів, допитав в судовому засіданні свідка сторони захисту ОСОБА_15 , а також вказав на необхідність дослідження письмових доказів.

Окрім цього, в поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказував, що не погоджується із пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст. 289 КК України. Зокрема зазначив, що суд першої інстанції здійснив неправильну правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 289 КК України, за ознакою «повторно», не надав належної правової оцінки ухвалі Богородчанського районного суду від 23.12.2021 року, якою його звільнено від призначеного покарання за вищевказаним вироком, і яка має важливе значення для правильної правової кваліфікації та призначення покарання. Просив змінити йому правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 цього ж Кодексу.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень.

Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 7, 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 296 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5