ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 554/3586/17

провадження № 51-1198км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_8.,

суддів ОСОБА_9., ОСОБА_10,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_11.,

прокурора ОСОБА_12.,

захисника ОСОБА_13.,

засудженого ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_13. на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 січня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2022 року в кримінальному провадженні №0000085 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 , працюючи з 03 лютого 2017 року на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, умисно, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_2 в сумі 6000 доларів США, а саме 20 лютого 2017 року, при особистій зустрічі, він повідомив їй про те, що стосовно неї Полтавським ВП ГУ НП в Полтавській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та для вирішення питання про закриття цього кримінального провадження ОСОБА_2 має передати через нього грошові кошти в сумі 6000 доларів США, з яких 4000 доларів США призначалися ОСОБА_3 (за заявою якого розпочато досудове розслідування відносно ОСОБА_2 ), а 2000 доларів США слідчому ОСОБА_4 , який проводив досудове розслідування в цьому провадженні.

03 березня 2017 року, близько 14 год 30 хв., ОСОБА_1 , переслідуючи вказаний вище умисел, перебуваючи біля закладу швидкого харчування «МакДональдз», що по вул. Європейській, 187 -А в м. Полтаві, під час особистої зустрічі з ОСОБА_2 , в присутності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, використовуючи обман для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 , шляхом запевнень, переконань, продовжив схиляти її до передачі йому грошових коштів у сумі 6000 доларів США для ніби-то подальшої їх передачі як неправомірної вигоди старшому слідчому слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_4 , тобто особі, яка займає відповідальне становище, з яких 2000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_2 , а інші 4000 - ніби-то для передачі слідчим ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_3 в обмін на відсутність у нього претензій майнового характеру до ОСОБА_2

14 березня 2017 року, близько 13 год 30 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи в службовому кабінеті №136, розташованому в будівлі Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б в м. Полтаві, вкотре повідомив ОСОБА_2 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 6000 доларів США.

У цей же день, о 13 год 45 хв., ОСОБА_2 , будучи введеною в оману щодо необхідності надання грошових коштів в сумі 6000 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_1 слідчому ОСОБА_4. і потерпілому ОСОБА_3 в обумовлених частинах, погодилася на вимогу ОСОБА_7 та в приміщенні службового кабінету №136, діючи під прикриттям працівників правоохоронних органів, передала йому грошові кошти в розмірі 6000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 14.03.2017 року відповідало 161367 грн., що становить 9492 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та відповідно до примітки ст. 185 КК України є значною шкодою.

Отримавши грошові кошти в цій сумі, ОСОБА_7 довів свій злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння майном ОСОБА_2 до кінця, чим завдав їй значної шкоди.

За таких обставин дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому та за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, як підбурення надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2022 року зазначений вирок місцевого суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та з ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, а також при перекваліфікації дій засудженого безпосередньо не дослідив всі докази у справі. Зазначається, що суди безпідставно дійшли висновку про відсутність провокації. Вказується на незаконне затримання ОСОБА_7 та недопустимість такого доказу як протокол обшуку від 14.03.2017 р. Наводяться доводи щодо ряду процесуальних документів, які складені з грубим, на думку сторони захисту, порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на порушення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України. Зазначається і про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала її безпідставною.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.

Відповідно до норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд доходить таких висновків.

Щодо доводів касаційної скарги про залишення поза увагою клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, а також щодо перекваліфікації дій засудженого без безпосереднього дослідження апеляційним судом всіх доказів

Згідно з матеріалами провадження апеляційний суд розглянув клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів і ухвалив рішення про часткове дослідження доказів, що спростовує твердження захисника про залишення апеляційним судом поза увагою вказаного клопотання.

При цьому, задовольняючи частково зазначене клопотання сторони захисту, апеляційний суд навів достатні мотиви в обґрунтування такого рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не може дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи. Положення ст. 23 КПК України не слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, то це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій.

У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, хоча і змінив вирок в частині кваліфікації дій засудженого, проте апеляційний суд не ставив під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, а тому не був зобов`язаний дослідити всю сукупність доказів.

Щодо доводів про провокацію дій зі сторони правоохоронних органів

Верховний Суд зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Верховний Суд вважає, що доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів і потерпілої ОСОБА_2 крізь призму наведених вище критеріїв були перевірені судами попередніх інстанцій.

Так, за даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 03.03.2017 року та 14.03.2017 року та у ході розмови з потерпілою 14.03.2017 вбачається, що ОСОБА_1 фактично спонукає ОСОБА_2 до передачі йому грошові кошти, зокрема ОСОБА_1 неодноразово озвучував потерпілій про можливість закриття кримінального провадження, а саме передання через нього слідчому ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 6000 доларів США, з яких 4000 доларів США підлягали сплаті ОСОБА_3 у рахунок відшкодування шкоди, а інші 2000 доларів США - слідчому за закриття кримінального провадження.

При цьому в розмові, яка відбулася 03 березня 2017 року біля закладу швидкого харчування «МакДональдс», ОСОБА_1 конкретно повідомив про факт встановлення ним інформації про кримінальне провадження №0000219 і акцентував увагу на тому, що він перевіряв його по інформаційно пошуковій системі «Армор», по ЄРДР, він оглядав витяг з ЄРДР та бачив, що в заяві потерпілих фігурувала саме сума в розмірі 4000 доларів США.

Наведені обставини свідчать, що ініціатива у вирішення питання відходила від ОСОБА_1 , який брав активну участь обговоренні, в деталях розказував про послідовний порядок вчинення дій, озвучував одну і ту ж суму грошових коштів, а у разі порушення потерпілою питання щодо можливості зменшення суми, ОСОБА_1 наголошував на незмінності умов, що саме таку суму йому ніби - то озвучили сторонні особи і зменшення суми жодним чином не залежало від його волі. При цьому ОСОБА_1 , доводячи до відому потерпілої таку інформацію, акцентував увагу на безкорисності своїх дій, відсутності в нього будь - якого інтересу, переконував потерпілу в тому, що без його участі такі питання вона не вирішить.

Виходячи з зазначеного, Верховний Суд вважає, що доводи сторони захисту про провокацію не є слушними і спростовуються матеріалами провадження.

Щодо недопустимості такого доказу як протокол обшуку від 14 березня 2017 року

Перевіривши доводи сторони захисту, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, відповідно до якого доводи захисника про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом через відсутність оригінального запису фіксації такої процесуальної дії, адже фіксація здійснювалась на цифрову відеокамеру, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

При цьому апеляційний суд правильно зазначив, що ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, а тому надання копій диску із записами проведеного обшуку, а не їх оригіналів, не може слугувати підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, оскільки диск є лише додатками до протоколу слідчої дії.

Також захисник вказує, що відносно ОСОБА_1 у службовому кабінеті було проведено таку слідчу дію, як освідування особи.

Верховний Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку в частині фіксації слідів хімічної речовини на долонях ОСОБА_1 та зазначає, що виключення цієї інформації з доказів у будь-якому разі не впливає на обсяг встановлених судом обставин провадження, оскільки сам обвинувачений як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду не заперечував той факт, що тримав в руках грошові кошти.

Виходячи з наведеного, Верховний Суд не вважає це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.

Щодо порушень, допущених при відкритті матеріалів кримінального провадження

Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїй практиці, згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому Верховний Суд наголосив, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Згідно з правовими висновками, сформульованими в постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Разом з тим, у справі 242/3982/16-к Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 19 листопада 2019 року уточнила свою позицію, викладену в постановах від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18) та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), зазначивши, що при оцінці допустимості доказів, відкритих на стадії судового розгляду, колегія суддів касаційного суду, переглядаючи кримінальне провадження у касаційному порядку, не позбавлена права враховувати процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження, а наведені вище правові висновки не перешкоджають цьому.

Отже, у даному кримінальному провадженні Верховний Суд бере до уваги, що саме сторона обвинувачення у ході судового розгляду була ініціатором відкриття ухвал апеляційного суду, на підставі яких здійснювалось проведення НСРД. Жодних клопотань про відкриття цих ухвал стороною захисту ні на стадії досудового розслідування, ні в суді першої інстанції заявлено не було.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. З огляду на наведене немає підстав вважати, що відкриття цих матеріалів стороні захисту в ході судового розгляду призвело до суттєвого порушення права засудженого на захист.

Крім того, як зазначила прокурор в суді касаційної інстанції, сторона обвинувачення зверталась до суду апеляційної інстанції за дозволом розсекретити процесуальні документи, однак не могла отримати цей дозвіл. І як тільки вказані розсекречені матеріали були отримані прокурором, вони були надані суду та стороні захисту.

Що стосується доводів захисника про недоліки, які містяться в окремих процесуальних документах, то Верховний Суд не знаходить вказані порушення такими, що вплинули чи могли вплинути на законність судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_1 , а тому не знаходить підстав для скасування чи зміни цих рішень.

Посилання сторони захисту, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, також не знайшли свого підтвердження. Ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою, висновки апеляційного суду є належним чином мотивовані з наведенням відповідних висновків.

За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_13. залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 січня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2022 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_14 ОСОБА_9 ОСОБА_10