ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1511/22 Номер провадження 11-кп/814/1496/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000272, за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина Республіки Азербайджан, з відсутньою реєстрацією на території України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 26.10.2021 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці та звільнений 17.11.2021 у зв`язку з відбуттям строку покарання, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1рік.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 27.02.2021 приблизно о 19:00 год., ОСОБА_7 знаходився у приміщенні кафе «Валерія», що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Машинобудівників, 1-А, та сидів за столиком разом із потерпілим ОСОБА_11 , з яким він познайомився того ж дня у вказаному кафе, та спільно вживали алкогольні напої. Через деякий час потерпілий ОСОБА_11 вирішив вийти з кафе на вулицю, щоб покурити, побачивши це, ОСОБА_7 вийшов на вулицю за потерпілим та побачив у потерпілого мобільний телефон марки «SamsungGalaxy A10s» в корпусі чорного кольору, яким останній користувався тримаючи у своїх руках. Після чого ОСОБА_7 попросив стрільця ОСОБА_12 дати його мобільний телефон, через те, що йому потрібно було зателефонувати, на що потерпілий не погодився.

Тоді ОСОБА_7 , діючи з раптово виниклим прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дочекавшись, коли ОСОБА_11 втратить пильність та увагу, раптово наніс один удар головою в область голови потерпілого, від чого останній впав на землю. ОСОБА_7 відкрито схопив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10s» в корпусі чорного кольору, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/121- 21/4617-ТВ від 03.03.2021 - 2027 (дві тисячі двадцять сім) гривень 00 копійок, який знаходився у правій руці потерпілого, та побіг від кафе «Валерія» у бік вул. Чоботарської, м. Харкова, незважаючи на гучні крики потерпілого з вимогою повернути його мобільний телефон.

Заволодівши вищевказаним майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 2027 (дві тисячі двадцять сім) гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а також не застосуванням закону, який підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання, відбуте за попереднім вироком.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом не зазначено які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Крім того зазначає, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме з`явлення із зізнанням, щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Посилається, що зазначені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, не були зазначені в обвинувальному акті та не пред`являлись стороною обвинувачення, як такі, що пом`якшують покарання.

Також вказує, що у вироку відсутнє будь-яке мотивування визнання тих чи інших обставин вчинення злочину пом`якшуючими та вважає, що і в матеріалах справи відсутні матеріали, які обґрунтовують визнання таких обставин пом`якшуючими.

Крім того зазначає, що при винесенні вироку залишено поза увагою суду наявність непогашених судимостей обвинуваченого за вчинення злочинів проти власності, що на думку прокурора може свідчити про те, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення.

Окрім того, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

На переконання прокурора, при відсутності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України, які визначені кримінальним законом.

Крім того, на думку сторони обвинувачення, судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений 26.10.2021 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці та звільнений 17.11.2021 у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Водночас вказав на істотні порушення судом вимог КПК України, оскільки судом розгляд проведений без перекладача, хоча з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд задовольнив клопотання про його участь, та неодноразово відкладав розгляд обвинувального акту через неявку перекладача. Крім того, відповідно до журналу судових засідань суд не досліджував докази, хоча при цьому не обговорював та не ухвалював рішення про застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, як і не було з`ясовано у ОСОБА_7 правильності розуміння обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, не переконався у добровільності позиції про не дослідження доказів та наслідків такого розгляду, відсутність у справі технічного запису судового засідання. Також прокурор вказав на сумнівність заяви обвинуваченого про те, що перекладач йому не потрібний, написаної безпосередньо перед судовим засіданням.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Відповідно до п.18 ч.3 ст.42 КПК України, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

ОСОБА_7 є громадянином Республіки Азейбарджан та не має реєстрації на території України. У судовому засіданні в суді першої інстанції неодноразово заявляв клопотання про залучення перекладача. Дані клопотання були задоволені та судом вживалися заходи до залучення перекладача у провадженні. Зокрема матеріали кримінального провадження містять дві ухвали суду про звернення до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області про призначення перекладача обвинуваченому ОСОБА_7 , однак всупереч своєму ж рішенню, суд розглянув кримінальне провадження та ухвалив вирок за відсутності перекладача.

Більш того, відповідно до журналу судового засідання суд першої інстанції не досліджував докази, хоча і не ухвалював рішення про проведення судового розгляду у порядку ч.3 ст.349 КПК України. Зокрема у учасників судового провадження не було з`ясовано, чи не заперечують вони проти визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд не з`ясував у ОСОБА_7 чи правильно він розуміє зміст встановлених органом досудового розслідування обставин, не переконався чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Також, як правильно зазначив у своєму виступі прокурор, матеріали кримінального провадження не містять аудіо запису судового засідання.

З огляду на поспішність судового розгляду, є сумніви у добровільності написання заяви ОСОБА_7 про відсутність потреби у залученні перекладача безпосередньо перед судовим засіданням.

Враховуючи наведене, вказаний вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В разі, якщо при новому розгляді буде доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті, застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 слід вважати неправильним.

Оскільки ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного корисливого кримінального правопорушення, не має постійного місця реєстрації, колегія суддів вважає за необхідне продовжити йому строк тримання під вартою на 2 місяці, що відповідає змісту ст. 331 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити на 2 місяці до 03 квітня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4