Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/683/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 307 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2022 року, якою стосовно обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, українець, громадянин України, маючий повну загальну середню освіту, який офіційно не працевлаштований, не одружений, дітей на утриманні не має, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13 січня 2023 року, включно, без визначення розміру застави.
Також цією ухвалою продовжено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13 січня 2023 року, включно, без визначення розміру застави, однак судове рішення відносно них жодними учасниками не оскард жується,

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження за № 0000086 внесеного до ЄРДР 18.03.2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні прокурор просив продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строку тримання під вартою на 60 днів.
В обґрунтування клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прокурор посилається на необхідність забезпечення виконання покладених на них процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, тобто, наявні ризики, передбачені п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні в складі злочинної організації під керівництвом ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як керівників двох окремих підпорядкованих ОСОБА_10 структурних частин (ланок), кримінальних правопорушень (злочинів) у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, передбачених Кримінальним Кодексом України, за які визначено покарання у вигляді позбавлення волі від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Ступінь та характер суспільної небезпеки діяння вказує на те, що під загрозою покарання, яке не передбачає альтернативи окрім як позбавлення волі, обвинувачені можуть переховуватись від суду, тобто існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України. Крім того, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 можуть незаконно впливати прямо чи опосередковано на свідків, які на даний час не допитані, з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання, що свідчить про існування ризику передбаченого п. З ч. 1 ст. 177 КПК України. Також, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, відсутність стійких соціальних зв`язків та офіційних джерел доходу, стійкість злочинних намірів, свідчить про можливість повторного вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, тобто існує ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст.177 КПК України. На даний час необхідність у раніше обраних щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою не відпала, ризики не зменшилися та продовжують існувати на даний час.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2022 року задоволено вказане клопотання прокурора та продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів та не має зареєстрованого місця проживання, а отже може переховуватись від суду з метою уникнення відповідальності за вчинення інкримінованих злочинів, усвідомлюючи їх тяжкість та розуміючи міру покарання, яка може бути до нього застосована, у разі ухвалення обвинувального вироку; офіційно не працевлаштований, а отже не має постійного джерела доходу, у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу, є підстави, вважати, що він може вчинити новий злочин; знаходячись на свободі, маючи можливість вільного пересування та підтримання контактів із своїми знайомими, спроможний незаконно впливати прямо чи опосередковано на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою його підзахисному обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що тримання під вартою є виключним і найбільш суворим запобіжним заходом, який застосовується лише тоді, коли є підстави вважати, то менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків і належної поведінки, вважаємо, що є підстави для обрання більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, у зв`язку з відсутністю законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те. що перебуваючи на волі ОСОБА_7 буде переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків, продовжувати злочинну діяльність, а також у зв`язку недоведеністю прокурором ризиків. передбачених положеннями ст. 177 КПК України, на які він посилався.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.28 ч.3 ст.307, ч.2 ст. 255 Кримінального кодексу України.

В даному випадку до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо було б застосувати цілодобовий домашній арешт. Обрання тримання під вартою є занадто суворим запобіжним заходом, розходиться з практикою ЄСПЛ та практикою України.

ОСОБА_7 буде з`являтися до суду на перші виклики, йому немає будь-якого сенсу переховуватися від органів досудового розслідування.

Жодний ризик передбачений статтею 177 КПК України прокурором не доведений та не обґрунтований. ОСОБА_7 розуміє, що переховування від суду завдасть йому ж, перш за все, шкоду, та може в подальшому призвести до отримання максимального строку за санкцією статті злочину, в якому він обвинувачується. Також слід врахувати, що перебуваючи під домашнім арештом, він не зможе впливати на свідків. ОСОБА_7 не одружений, дітей немає, раніше не судимий.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали клопотання, які надійшли на електронну адресу апеляційного суду і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

23.11.2022 росія нанесла черговий масований удар по об`єктам енергетичної інфраструктури України.

Підозрюваний ОСОБА_7 перебуває у Державній установі «Кропивницький слідчий ізолятор №14», однак забезпечити відеоконференцзв`язок не вдалось можливим.
Відповідно до п. 7 листа Верховного Суду №2/0/2-22 від 03.03.2022 щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану, ураховуючи об`єктивні обставини, як виняток, дозволяється розгляд клопотань щодо запобіжних заходів без участі підозрюваного, з належною мотивацією такої процедури розгляду.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду клопотання без участі обвинуваченого, зважаючи на введення на те, що 24 лютого 2022 року, Президент України підписав Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Згідно з цим, воєнний стан запроваджується з 05:30 строком на 30 діб. У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, обстрілами об`єктів енергетичної інфраструктури України, що має наслідок відключення енергопостачання, з метою гарантування Конституційного права підозрюваному на захист, а також розгляду справи, постановлено проводити розгляд апеляційної скарги без участі підозрюваного.

Разом зо тим, необхідно зазначити про те, що суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 404 КПК України вправі самостійно прийняти рішення на користь ОСОБА_7 , якщо розгляд такої апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на його користь.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України.
Обґрунтованість підозри підтверджується:
- результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
- результатами проведення НСРД - спостереження за собою;
- результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;
- результатами проведення обшуку;
- висновками експертів, а також іншими матеріалами досудового розслідування.

На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_7 міг вчинити інкриміновані їм кримінальні правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду «розумна підозра» у вчиненні кримінального злочину», про яку йдеться у підпункті «с» п. 1 ст. 5 Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб будь-який захід, яким людина позбавляється волі, відповідав меті ст. 5, а саме захисту особи від свавілля.
У п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» визначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182).
При цьому, обґрунтована підозра вимагає тільки наявності певних об`єктивних відомостей, які дають підстави для переконання в тому, що особа вірогідно вчинила злочин. За визначенням Європейського суду, «у п-п. «с» п. 1 ст. 5 йдеться про розумну підозру, а не про щиру або сумлінну (bona fide) підозру».
В справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (1994) Суд визначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтованого обвинувального вироку чи просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_7 разом з іншими фігурантами до вчинення злочинів, що пред`явлені в обвинуваченні, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. За таких підстав, відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задовольнити клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_7 на особисту свободу.
Доводи захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не можу бити враховано.
Не визнання вини та тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_7 , в сукупності з мірою покарання, яка йому загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування його від суду, незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, вчинення нових кримінальних правопорушень.
Ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

Так, ОСОБА_7 розуміючи кількість інкримінованих кримінальних правопорушень, враховуючи, що злочини є умисним, тяжкими, враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання може вчинити спроби направленні на переховування від суду.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків та інших обвинувачених слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків та інших обвинувачених існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Ризик вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень підтверджується тим, що причиною вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень є відсутність грошових коштів та бажання заробити на реалізації наркотичних та психотропних речовин.
Окрім цього, особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого

ОСОБА_7 , оскільки даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є особливо тяжким.

Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено.

Що стосується тверджень, що до ОСОБА_7 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості. Крім того, обвинувачений не має зареєстрованого місця проживання де він міг би відбувати домашній арешт.

Доводи апеляції про те, що судом першої інстанції не враховано особу ОСОБА_7 колегією судді не можуть бути враховано, оскільки у справі наявна реальна можливість обвинуваченого ухилятись від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів досудового розслідування та/або суду шляхом залишення постійного місця проживання зумовлена наявністю можливості і засобів, в тому числі здійснення виїзду за межи території України.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляції про недоведеність ризиків.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваним запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Отже, ризики передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, які мали місце та були враховані судом при обранні міри запобіжного заходу та продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати на даний час та не вичерпались і будуть продовжувати мати місце. Можливість настання ризиків безпосередньо залежить від застосування до обвинувачених, більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема таких як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт, застава.

А тому, належна поведінка ОСОБА_7 не може бути забезпечена шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись суду, намагатися переховуватися в іншій країні, незаконного впливу на свідків та потерпілого, вчиняти нові кримінальні правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2022 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2022 року, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13 січня 2023 року, включно, без визначення розміру застави, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4