ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1335/23 Справа № 175/1906/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000096 від 06.05.2022 рокуза апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красноармійська Донецької області, не судимого, із неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 11 січня 2023 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 06 травня 2022 року по 10 січня 2023 року, включно, у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

06.05.2022 року, близько 12-00 год., ОСОБА_7 керуючись злочинним умислом направленим на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою подальшого збуту у великих розмірах, перебуваючи на території центрального автовокзалу, розташованого за адресою: вул. Дніпровське Шосе, 1, у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, у невстановленої в ході кримінального провадження особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав 100 (сто) згортків з липкої стрічки, а саме: 85 згортків жовтого кольору та 15 згортків червоного кольору, в середині яких знаходилися сліп пакети із кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальною масою 17,6432г, а саме: 0,1003г, 0,0997г, 0,0459г, 0,1263г, 0,1162г, 0,1207г, 0,1271г, 0,1204г, 0,1214г, 0,1277г, 0,1213г, 0,1189г, 0,1201г, 0,1231г, 0,1268г, 0,1327г, 0,1075г, 0,1210г, 0,1239г, 0,1284г, 0,1228г, 0,1245г, 0,1204г, 0,1248г, 0,1173г, 0,1274г, 0,1262г, 0,1279г, 0,1228г, 0,1221г, 0,1256г, 0,1213г, 0,1189г, 0,1167г, 0,1208г, 0,1187г, 0,1070г, 0,1174г, 0,1198г, 0,1112г, 0,1283г, 0,1003г, 0,1006г, 0,1114г, 0,1016г, 0,1082г, 0,1104г, 0,1099г, 0,1161г, 0,1012г, 0,1064г, 0,1087г, 0,1064г, 0,1028г, 0,1187г, 0,1199г, 0,1144г, 0,1169г, 0,1493г, 0,1175г, 0,1141г, 0,1115г, 0,1177г, 0,1210г, 0,1265г, 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0301г, 0,0404г, 0,0387г, 0,0399г, 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0401г, 0,0404г, 0,0487г, 0,0799г, 0,1143г, 0,1159г, 0,1035г, 0,1193г, 0,1204г, 0,1219г, 0,1120г, 0,1343г, 0,1156г, 0,1210г, 0,1225г, 0,1195г, 0,1132г, 0,1111г, 0,1210г, 0,1226г, 0,1144г, 0,1176г, 0,1234г, 0,1178г, 0,1257г, 0,1239г, 0,1255г, 0,1219г, 0,1154г, 0,1235г, 0,1188г, 0,1198г, 0,1253г, 0,1136г. Маса метадону (фенадону) становить відповідно: 0,0708г, 0,0712г, 0,0338г, 0,1013г, 0,0896г, 0,0968г, 0,0997г, 0,0980г, 0,0953г, 0,1003г, 0,0978г, 0,0948г, 0,0970г, 0,0945г, 0,0982г, 0,0998г, 0,0797г, 0,0966г, 0,0982г, 0,0976г, 0,0991г, 0,0971г, 0,0920г, 0,0932г, 0,0915г, 0,1005г, 0,0955г, 0,0971г, 0,0928г, 0,0933г, 0,0951г, 0,0980г, 0,0942г, 0,0916г, 0,0957г, 0,0901г, 0,0840г, 0,0914г, 0,0946г, 0,0870г, 0,1011г, 0,0785г, 0,0763г, 0,0840г, 0,0779г, 0,0841г, 0,0924г, 0,0925г, 0,0975г, 0,0868г, 0,0882г, 0,0868г, 0,0839г, 0,0761г, 0,1028г, 0,0952г, 0,0961г, 0,0954г, 0,1213г, 0,0947г, 0,0909г, 0,0930г, 0,0933г, 0,0993г, 0,1022г, 0,0284г, 0,0310г, 0,0330г, 0,0321г, 0,0315г, 0,0266г, 0,0231г, 0,0332г, 0,0356г, 0,0272г, 0,0324г, 0,0320г, 0,0288г, 0,0348г, 0,0339г, 0,0277г, 0,0344г, 0,0335г, 0,0341г, 0,0534г, 0,0964г, 0,0831г, 0,0819г, 0,0892г, 0,0900г, 0,0928г, 0,0806г, 0,1018г, 0,0894г, 0,0860г, 0,0960г, 0,0944г, 0,0867г, 0,0718г, 0,0915г, 0,0962г, 0,0882г, 0,0892г, 0,0890г, 0,0916г, 0,0974г, 0,0898г, 0,0993г, 0,0958г, 0,0939г, 0,0952г, 0,0895г, 0,0923г, 0,0963г, 0,0905г, загальною масою: 9,3476г.

В подальшому, ОСОБА_7 , перебуваючи у тому ж місці та той же час, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою подальшого збуту у великих розмірах, упакував вищевказані згортки з наркотичним засобом у кількості 100 штук у прозорий поліетиленовий пакет, який поклав у свій рюкзак чорного кольору і утримуючи його при собі сів до маршрутного таксі, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб у великому розмірі, який раніше придбав у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, та попрямував з м. Кривий Ріг Дніпропетровської області до м. Дніпро, однак при перевірці документів на блок-посту, що розташований на 958 кілометрі автодороги «М-30» Дніпропетровської області був затриманий працівниками поліції.

06.05.2022 року, у період часу з 18-47 год. до 19-45 год., слідчим СВ ВП № 9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. 208 КПК України було проведено обшук ОСОБА_7 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено 85 згортків жовтого кольору та 15 згортків червоного кольору, в середині яких знаходилися сліп пакети із кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальною масою 17,6432г, а саме: 0,1003г, 0,0997г, 0,0459г, 0,1263г, 0,1162г, 0,1207г, 0,1271г, 0,1204г, 0,1214г, 0,1277г, 0,1213г, 0,1189г, 0,1201г, 0,1231г, 0,1268г, 0,1327г, 0,1075г, 0,1210г, 0,1239г, 0,1284г, 0,1228г, 0,1245г, 0,1204г, 0,1248г, 0,1173г, 0,1274г, 0,1262г, 0,1279г, 0,1228г, 0,1221г, 0,1256г, 0,1213г, 0,1189г, 0,1167г, 0,1208г, 0,1187г, 0,1070г, 0,1174г, 0,1198г, 0,1112г, 0,1283г, 0,1003г, 0,1006г, 0,1114г, 0,1016г, 0,1082г, 0,1104г, 0,1099г, 0,1161г, 0,1012г, 0,1064г, 0,1087г, 0,1064г, 0,1028г, 0,1187г, 0,1199г, 0,1144г, 0,1169г, 0,1493г, 0,1175г, 0,1141г, 0,1115г, 0,1177г, 0,1210г, 0,1265г, 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0301г, 0,0404г, 0,0387г, 0,0399г, 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0401г, 0,0404г, 0,0487г, 0,0799г, 0,1143г, 0,1159г, 0,1035г, 0,1193г, 0,1204г, 0,1219г, 0,1120г, 0,1343г, 0,1156г, 0,1210г, 0,1225г, 0,1195г, 0,1132г, 0,1111г, 0,1210г, 0,1226г, 0,1144г, 0,1176г, 0,1234г, 0,1178г, 0,1257г, 0,1239г, 0,1255г, 0,1219г, 0,1154г, 0,1235г, 0,1188г, 0,1198г, 0,1253г, 0,1136г. Маса метадону (фенадону) становить відповідно: 0,0708г, 0,0712г, 0,0338г, 0,1013г, 0,0896г, 0,0968г, 0,0997г, 0,0980г, 0,0953г, 0,1003г, 0,0978г, 0,0948г, 0,0970г, 0,0945г, 0,0982г, 0,0998г, 0,0797г, 0,0966г, 0,0982г, 0,0976г, 0,0991г, 0,0971г, 0,0920г, 0,0932г, 0,0915г, 0,1005г, 0,0955г, 0,0971г, 0,0928г, 0,0933г, 0,0951г, 0,0980г, 0,0942г, 0,0916г, 0,0957г, 0,0901г, 0,0840г, 0,0914г, 0,0946г, 0,0870г, 0,1011г, 0,0785г, 0,0763г, 0,0840г, 0,0779г, 0,0841г, 0,0924г, 0,0925г, 0,0975г, 0,0868г, 0,0882г, 0,0868г, 0,0839г, 0,0761г, 0,1028г, 0,0952г, 0,0961г, 0,0954г, 0,1213г, 0,0947г, 0,0909г, 0,0930г, 0,0933г, 0,0993г, 0,1022г, 0,0284г, 0,0310г, 0,0330г, 0,0321г, 0,0315г, 0,0266г, 0,0231г, 0,0332г, 0,0356г, 0,0272г, 0,0324г, 0,0320г, 0,0288г, 0,0348г, 0,0339г, 0,0277г, 0,0344г, 0,0335г, 0,0341г, 0,0534г, 0,0964г, 0,0831г, 0,0819г, 0,0892г, 0,0900г, 0,0928г, 0,0806г, 0,1018г, 0,0894г, 0,0860г, 0,0960г, 0,0944г, 0,0867г, 0,0718г, 0,0915г, 0,0962г, 0,0882г, 0,0892г, 0,0890г, 0,0916г, 0,0974г, 0,0898г, 0,0993г, 0,0958г, 0,0939г, 0,0952г, 0,0895г, 0,0923г, 0,0963г, 0,0905г, загальною масою: 9,3476г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого збуту у великих розмірах у м. Дніпро, що підтверджується способом пакування та розфасування вилученого у останнього наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування посилається на те, що суд у вступній частині вироку безпідставно вказав на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості, хоча, як вказує апелянт, той мав судимість за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.01.2021 за ч.1 ст.309 КК.

Окрім того прокурор зазначає, що місцевий суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який не має офіційного місця роботи, міцних соціальних зв`язків, у висловив щирого каяття у скоєному та не сприяв розкриттю злочину, а тому апелянт вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому мінімальне за санкцією ч.2 ст.307 КК покарання у виді 6 років позбавлення волі.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити тому покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, та врахувати факт притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за аналогічне кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судове рішення ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Надаючи власну оцінку показам допитаних у суді свідків захисник вказує на наступне.

Так, свідок ОСОБА_10 є військовослужбовцем ВСП та у своїй діяльності користується спеціальним законами у сфері військової служби у ЗСУ, а тому не наділений повноваженнями проводити опитування, у т.ч. обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, як вважає захисник, покази свідка щодо відомостей, які тому повідомив обвинувачений під час огляду його речей 06.05.2022, є недопустимими доказом. Крім того, як зауважує апелянт, свідок під час допиту у судовому засіданні повідомив, що огляд речей ОСОБА_7 06.05.2022 і його опитування проводилися до приїзду слідчо-оперативної групи та він не пам`ятає, чи роз`яснювалися ОСОБА_7 його права, передбачені КПК України, зокрема, право на відмову на давання показань. У свою чергу, як зазначає сторона захисту, відповідно до відеозапису з бодікамери інспектора УПП в Дніпропетровській області від 06.05.2022, який був досліджений у судовому засіданні, вбачається, що під час виявлення у ОСОБА_7 прозорого поліетиленового пакету та діалогу з працівниками поліції, обвинуваченому не повідомлялося про його права, зокрема, право на відмову від давання показань.

З цим же підстав захисник вважає недопустимими доказами й покази свідка ОСОБА_11 , який суду повідомив, що ОСОБА_7 06.05.2022 було тимчасово обмежено в пересуванні згідно ЗУ Про поліцію, огляд речей обвинуваченого та отримання пояснень відбулося до приїзду слідчо-оперативної групи та права ОСОБА_7 , передбачені КПК України, не роз`яснювалися. Отже, як стверджує апелянт, під час надання пояснень 06.05.2022 ОСОБА_7 згідно до ст.290 КПК був фактично затриманим та мав відповідні права, передбачені КПК України.

Показання свідка ОСОБА_12 щодо відомостей, які повідомив ОСОБА_7 слідчому у кримінальному провадження під час складання протоколу затримання 06.05.2022, сторона захисту також вважає недопустимим доказом оскільки, як стверджує апелянт, показання цього свідка у розумінні ч.7 ст.97 КПК є показаннями з чужих слів, наданими слідчому під час здійснення ним кримінального провадження. При цьому захисник зауважує, що свідок був запрошений у якості понятого під час складання протоколу затримання ОСОБА_7 06.05.2022 та своїм підписом мав засвідчити відображені у протоколі відомості, складений слідчим ОСОБА_13 , який був уповноважений на проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 . Отже свідок був присутній під час надання обвинуваченим ОСОБА_7 пояснень слідчому під час складання протоколу затримання.

Окрім того захисник вказує на те, що суд, всупереч ч.4 ст.95 КПК, у вироку посилався, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , на показання останнього, надані ним слідчому під час досудового розслідування, а саме на протокол затримання із застосуванням відеофіксації, складеного слідчим ОСОБА_14 , а тому, як вважає апелянт, суд дійшов безпідставних висновків про наявність в діях ОСОБА_7 умислу на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах. При цьому, як зауважує сторона захисту, суд проігнорував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним у судовому засіданні про те, що він знайшов пакет із згортками на автовокзалі в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області з цікавості та не знав, що знаходиться у згортках і розраховував в подальшому їх відкрити та якщо б з`ясував, що там знаходиться речовина канабіс, то вжив би частину самостійно, оскільки інколи вживає, а решту викинув би.

З урахуванням вищенаведеного сторона захисту просить апеляційний суд змінити вирок місцевого суду та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК, призначивши тому покарання із застосуванням положень ст.75 КК.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, але яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданої ними апеляційної скарги, які просили перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК, та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив суду, що вранці 06.05.2022 року він перебував у загальному залі на автовокзал м. Кривий Ріг, так як збирався поїхати на день народження матері до м. Покровську Донецької області. Біля нього сидів хлопець, який з часом піднявся та пішов, а на місці де він сидів залишився пакет. Зазирнувши у пакет, він побачив у ньому згортки і йому стало дуже цікаво, що в них знаходиться, так як вони були дуже схожі на «закладки», про вигляд яких він знає із особистого досвіду. Тому він поклав знайдений пакет у свій рюкзак, щоб пізніше роздивитися та з`ясувати вміст згортків, після чого пішов на посадку в автобус. Сподівався, що в дорозі його речі оглядати не будуть, а лише перевірять документи. Коли на блокпосту зупинили автобус і у нього виявили наркотики, то він почав нервувати, надавав необмірковані відповіді на питання співробітників поліції, зокрема, що перевозив наркотичні засоби через примус та через скрутне матеріальне становище.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що на початку травня 2022 року він разом із співробітниками поліції ніс службу на блокпосту «Бик» Дніпровського району Дніпропетровської області. Поліцейськими була зупинена маршрутка, чоловікам запропонували вийти з неї та оглянули їх речі. Під час огляду обвинувачений дістав з рюкзака пакет із згортками та пояснив, що пакет йому не належить, він лише його перевозить.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в травні 2022 року він ніс службу на блокпосту біля «Бика». Під час огляду транспортного засобу помітили обвинуваченого, який мав при собі рюкзак. Він нервував, тому його попросили вийти з транспортного засобу, оглянули та в рюкзаку виявили пакет із згортками. Обвинувачений пояснив, що його попросили лише перевезти пакет, а на автовокзалі його повинні були зустріти та забрати. Після цього була викликана СОГ.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що в травні 2022 року ввечері, коли він повертався з роботи, його зупинили поліцейські на блокпосту і запросили в якості понятого. В його присутності у обвинуваченого ОСОБА_7 вилучили близько 100 різнокольорових згортків, в яких після розрізання виявили білий порошок.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що його зупинили на блокпосту і запросили в якості понятого. В його присутності в рюкзаку обвинуваченого виявили біля 100 згортків. На питання працівників поліції ОСОБА_7 давав нечіткі відповіді та казав, що згортки йому не належать, він перевозить їх щоб заробити грошей.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Згідно протоколу затримання від 06.05.2022 року із застосуванням відеофіксації, складеного 06.05.2022 року, у період часу з 18-47 год. до 19-45 год., слідчим СВ ВП № 9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , на підставі ст.208 КПК було затримано ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК. В ході особистого обшуку ОСОБА_7 , проведеного на підставі ч.3 ст.208 КПК, у затриманого виявлено рюкзак, в одній із кишені якого знаходився прозорий поліетиленовий пакет із згортками в кількості 100 шт., а саме 15 згортків червоного кольору та 85 жовтого кольору. У червоному згортку виявлено сліп-пакети із кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, які поміщено до пакету КІV 2125362 та опечатано, згорток жовтого кольору із порошкоподібною речовиною білого кольору поміщено та опечатано до пакету КІV 2125363, 14 згортків червоного кольору до пакету КІV 2125358, 34 згортки жовтого кольору до пакету КІV 2125359, 20 згортків жовтого кольору до пакету КІV 2125360, 30 згортків жовтого кольору до пакету КІV 2125361. Зауважень та доповнень до протоколу затримання від учасників не надходило. В присутності захисника ОСОБА_8 та понятих затриманий ОСОБА_7 пояснив, що вчинив вказане кримінальне правопорушення через скрутне матеріальне становище, провину визнає та буде сприяти органу досудового розслідування.

За висновками експерта відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/104-22/10996-НЗПРАП від 07.05.2022 року, згідно якого надані на експертизу 07.05.2022 року кристалічні речовини білого кольору масами 0,1003 г, 0,0997 г, («...вилучена 06.05.2022 у ОСОБА_7 ...», згідно постанови слідчого), містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить відповідно 0,0708 г, 0,0712 г.

За висновками експерта відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/104-22/10997-НЗПРАП від 19.05.2022 року, згідно якого в наданій на експертизу 07.05.2022 року кристалічній речовині білого кольору масою 0,0459 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,0338 г.

За висновками експерта відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/104-22/11753-НЗПРАП від 19.07.2022 року, згідно якого надані на експертизу 13.05.2022 року кристалічні речовини білого кольору масами 0,1263г, 0,1162г, 0,1207г, 0,1271г, 0,1204г, 0,1214г, 0,1277г, 0,1213г, 0,1189г, 0,1201г, 0,1231г, 0,1268г, 0,1327г, 0,1075г, 0,1210г, 0,1239г, 0,1284г, 0,1228г, 0,1245г, 0,1204г, 0,1248г, 0,1173г, 0,1274г, 0,1262г, 0,1279г, 0,1228г, 0,1221г, 0,1256г містять метадон (фенадон), який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону (фенадону) становить відповідно 0,1013г, 0,0896г, 0,0968г, 0,0997г, 0,0980г, 0,0953г, 0,1003г, 0,0978г, 0,0948г, 0,0970г, 0,0945г, 0,0982г, 0,0998г, 0,0797г, 0,0966г, 0,0982г, 0,0976г, 0,0991г, 0,0971г, 0,0920г, 0,0932г, 0,0915г, 0,1005г, 0,0955г, 0,0971г, 0,0928г, 0,0933г, 0,0951г.

За висновками експерта відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/104-22/12101-НЗПРАП від 22.07.2022 року, згідно якого надані на експертизу 17.05.2022 року кристалічні речовини білого кольору масами 0,1213г, 0,1189г, 0,1167г, 0,1208г, 0,1187г, 0,1070г, 0,1174г, 0,1198г, 0,1112г, 0,1283г, 0,1003г, 0,1006г, 0,1114г, 0,1016г, 0,1082г, 0,1104г, 0,1099г, 0,1161г, 0,1012г, 0,1064г, 0,1087г, 0,1064г, 0,1028г, 0,1187г, 0,1199г, 0,1144г, 0,1169г, 0,1493г, 0,1175г, 0,1141г, 0,1115г, 0,1177г, 0,1210г, 0,1265г містять метадон (фенадон), який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону (фенадону) складає відповідно 0,0980г, 0,0942г, 0,0916г, 0,0957г, 0,0901г, 0,0840г, 0,0914г, 0,0946г, 0,0870г, 0,1011г, 0,0785г, 0,0763г, 0,0840г, 0,0779г, 0,0841г, 0,0924г, 0,0925г, 0,0975г, 0,0868г, 0,0882г, 0,0868г, 0,0839г, 0,0761г, 0,1028г, 0,0952г, 0,0961г, 0,0954г, 0,1213г, 0,0947г, 0,0909г, 0,0930г, 0,0933г, 0,0993г, 0,1022г.

За висновками експерта відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/104-22/11752-НЗПРАП від 05.07.2022 року, згідно якого надані на експертизу 13.05.2022 року кристалічні речовини білого кольору масами 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0301г, 0,0404г, 0,0387г, 0,0399г, 0,0407г, 0,0422г, 0,0388г, 0,0427г, 0,0422г, 0,0344г, 0,0401г, 0,0404г, 0,0487г, 0,0799г, які (згідно постанови про призначення експертизи) були вилучені 06.05.2022 року у ОСОБА_7 , у своєму складі містять наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону складає 0,0284г, 0,0310г, 0,0330г, 0,0321г, 0,0315г, 0,0266г, 0,0231г, 0,0332г, 0,0356г, 0,0272г, 0,0324г, 0,0320г, 0,0288г, 0,0348г, 0,0339г, 0,0277г, 0,0344г, 0,0335г, 0,0341г, 0,0534г.

За висновками експерта відділу фізико-хімічних досліджень лабораторії досліджень матеріалів, речовин і виробів Дніпропетровського НДЕКЦ МВС №СЕ-19/104-22/112098-НЗПРАП від 22.07.2022 року, згідно якого надані на експертизу 17.05.2022 року кристалічні речовини білого кольору масою 0,1143г, 0,1159г, 0,1035г, 0,1193г, 0,1204г, 0,1219г, 0,1120г, 0,1343г, 0,1156г, 0,1210г, 0,1225г, 0,1195г, 0,1132г, 0,1111г, 0,1210г, 0,1226г, 0,1144г, 0,1176г, 0,1234г, 0,1178г, 0,1257г, 0,1239г, 0,1255г, 0,1219г, 0,1154г, 0,1235г, 0,1188г, 0,1198г, 0,1253г, 0,1136г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону складає 0,0964г, 0,0831г, 0,0819г, 0,0892г, 0,0900г, 0,0928г, 0,0806г, 0,1018г, 0,0894г, 0,0860г, 0,0960г, 0,0944г, 0,0867г, 0,0718г, 0,0915г, 0,0962г, 0,0882г, 0,0892г, 0,0890г, 0,0916г, 0,0974г, 0,0898г, 0,0993г, 0,0958г, 0,0939г, 0,0952г, 0,0895г, 0,0923г, 0,0963г, 0,0905г відповідно.

Згідно протоколу огляду від 25.07.2022 року, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , проведено огляд DVD-RV диску з аудіо-відео записом бодікамери інспектора УПП в Дніпропетровській області від 06.05.2022 року на якому зображено момент виявлення прозорого поліетиленового пакету у ОСОБА_7 та його діалог з працівниками патрульної поліції. В ході огляду диску ОСОБА_7 пояснив, що він впізнає себе на відеозаписі від 06.05.2022 року під час перебування на блокпосту «Бик» де у нього працівниками поліції було виявлено прозорий поліетиленовий пакет із згортками жовтого та червоного кольору з наркотичною речовиною, який він добровільно витягнув зі свого рюкзака чорного кольору та пред`явив працівникам поліції після їх запитання чи маються при ньому заборонені речі або речовини.

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінально - процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим діяння, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

З цього приводу місцевий суд у своєму вироку зазначив, що під час розгляду кримінального провадження в суді було відтворено відеофайли від 06.05.2022 року із записом особистого обшуку ОСОБА_7 після його затримання, в ході якого виявлено та вилучено 85 згортків жовтого кольору та 15 згортків червоного кольору, та запис з бодікамери інспектора УПП в Дніпропетровській області, на якому зображено момент виявлення прозорого поліетиленового пакету із згортками у ОСОБА_7 та його діалог із співробітниками поліції.

Отже, дослідивши безпосередньо всі надані докази, в тому числі і показання обвинуваченого ОСОБА_7 наданих під час судового розгляду, суд дійшов обґрунтованих висновків про доведеність в повному обсязі його вини у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах, тобто вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції.

При цьому місцевий суд правильно дав критичну оцінку запереченням сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу на підтвердження факту умислу обвинуваченого на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах.

Аргументуючи свої висновки суд врахував роз`яснення, що містяться у абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно яких про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Водночас суд прийняв до уваги з правову позицію, викладену ККС ВС у постанові від 9 квітня 2020 року у справі №727/6578/17 (провадження № 51-4494км19), згідно якої про умисел на збут наркотичних засобів (психотропних речовин) можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, вжиття засудженим додаткових заходів конспірації своєї діяльності, спосіб та засоби оплати за психотропну речовину, показання свідків про намір засудженого пригощати цією речовиною знайомих осіб.

Про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів вказує те, що у нього було вилучено 100 згортків, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 17,6432 г, які були розфасовані майже з однаковою вагою та упаковані у спосіб, що здатний полегшити їх збут (згортки були обмотані липкими стрічками, які поширено використовуються в подібних справах особами, які здійснюють схованки для зручного розташування наркотичних засобів у прихованих місцях), та, як зазначав у своїх показаннях ОСОБА_7 , він з особистого досвіду знає, як виглядають «закладки». Версія обвинуваченого про те, що він знайшов пакет із згортками на автовокзалі, та щоб роздивитися їх вміст пізніше поклав його у свій рюкзак та поїхав у м. Покровськ Донецької області, не маючи при цьому умислу на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах, не узгоджується з фактичними обставинами справи, які встановлені під час судового розгляду, зокрема, про на це вказує поведінка та пояснення ОСОБА_7 при виявленні у нього на блокпосту наркотичних засобів та під час затримання.

Отже, як констатував місцевий суд, усі вказані вище обставини, факт вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів та перебування його на обліку у лікаря нарколога за місцем реєстрації, на який звертала увагу сторона захисту, не свідчить про відсутність у нього умислу на вчинення дій, направлених на збут наркотичних засобів.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК колегія суддів вважає безпідставними.

Суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 під час його затримання у ході досудового розслідування виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ч.ч.1,3,4,5 ст.208 та ч.7 ст.223 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, у визначених законом випадках, але повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника; у присутності двох понятих має право здійснити обшук затриманої особи, з обов`язковим складанням протоколу, відповідно до вимог статті 104 цього Кодексу.

Як убачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (м.кр.пр. а.с.13-16), ОСОБА_7 було затримано слідчим в порядку ст.208 КПК о 15.40 год. 06 травня 2022 року, який був затриманий на блок-посту при перевезенні наркотичних засобів за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК. Зміст цього протоколу свідчить про те, що під час затримання ОСОБА_7 , у присутності двох понятих- ОСОБА_15 і ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 були роз`яснені його процесуальні права, зокрема, й право не говорити нічого з приводу підозри. Одночасно велась відеозйомка даної процесуальної дії.

Під час затримання, у присутності двох понятих та захисника, було проведено обшук затриманого ОСОБА_7 та у нього було вилучено речовій докази сліп-пакет зі 100 згортками з речовиною білого кольору. За результатами проведення даної процесуальної дії слідчим був складений відповідний протокол, який підписаний усіма учасниками без будь-яких зауважень або заперечень.

Отже колегія суддів не вбачає наявними порушення процесуальних прав ОСОБА_7 під час його затримання, які б свідчили про істотність порушень конституційних та конвенційних прав та свобод людини, а тому відсутні передбачені ст.87 КПК підстави для визнання недопустимим доказами покази допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на чому наполягає в апеляційній скарзі сторона захисту.

Водночас, пояснення щодо обставин затримання, у розумінні ч.1 ст.95 КПК, не є показаннями, наданими слідчому під час допиту, на що посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, а отже суд першої інстанції правомірно поклав в основу вироку винуватості ОСОБА_7 відомості, отримані стороною обвинувачення під час його затримання в порядку ст.208 КПК, зокрема, що стосується умислу його протиправних дій.

Також, на переконання колегії суддів, не можуть вважатися показаннями з чужих слів (ч.1 ст.97 КПК) надані суду покази свідка ОСОБА_12 , про які вказує захисник в апеляційній скарзі, оскільки свідка було допитано судом з приводу його участі у якості понятого під час затримання ОСОБА_7 , вилучення у того на блок-посту з рюкзака близько 100 згортків та його пояснень щодо обставин походження наркотичних речовин. При цьому слід зауважити про відсутність передбачених ч.7 ст.97 КПК підстав для визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_12 , на що посилається апелянт, оскільки свідок у цьому кримінальному провадженні не є ані слідчим, ані прокурором чи співробітником оперативного підрозділу або іншою особою, які б давали покази з чужих слів.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.2 ст.307 КК, колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що сторона обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.ст. 66, 67 КК, пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

З таким висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає прокурор, стороною обвинувачення не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону, за яким ОСОБА_7 визнано винним.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з цим не заслуговують на увагу колегії суддів апеляційні доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції попередньої судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.01.2021 за ч.1 ст.309 КК, оскільки згідно обвинувального акту (а.с.5-11) обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст.89 КК вважається органами досудового розслідування раніше не судимим.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року відноснообвинуваченого ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2023 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4