У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 211 050 600 022 19 від 05 листопада 2021 року ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 21.11.2016 на підставі ухвали Березанського міського суду Київської області умовно-достроково на строк 11 місяців, 18 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід до ОСОБА_6 не застосовано.

У проваджені вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 05.11.2021, близько 12 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у нього виник злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, через наглядно знайому особу, замовив наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, в кількості 0,5 г. за грошову винагороду у сумі 200 грн., яку необхідно було забрати у невстановленої досудовим розслідуванням особи, біля магазину "Цитрус", що за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, б. 52.

05.11.2021, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину "Цитрус", що за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, б. 52, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав запаяний згорток з полімерного матеріалу білого кольору, що містить кристалоподібну речовину білого кольору, після чого поклав його до правої кишені штанів і таким чином став незаконно зберігати при собі наркотичний засіб.

В подальшому, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, направився по підземному переході в сторону вул. Велика Васильківська.

Цього ж дня, 05.11.2021, близько 15 год. 40 хв., рухаючись за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, б. 9/2, був зупинений працівниками поліції, якими у правій кишені штанів виявлено та в подальшому вилучено запаяний згорток з полімерного матеріалу білого кольору з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,060 г.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2021 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 3 років обмеження волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_5 стверджує, що судом першої інстанції неправильно застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, оскільки в оскаржуваному вироку обвинувачений незаконно звільнений від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття щодо не вчинення нового кримінального правопорушення є ширшим за поняття - злочин, бо включає в себе також і кримінальні проступки.

На переконання прокурора у провадженні ОСОБА_5 , внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено, замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_6 такою умовою незаконно визначено не вчинення тільки злочинів, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 про дату, час та місце призначеного судового засідання повідомлялись у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

При повідомленні захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження, останній повідомив, що перебуває в лавах ЗСУ та не зможе приймати участь у судових засіданнях, на підтвердження чого надіслав витяг із наказу командира військової частини.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 23.02.2022, обвинувачений повідомлявся в умовах воєнного стану про дату, час та місце розгляду провадження у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а також позицію прокурора про можливість розгляду провадження у відсутності сторони захисту за його позицією щодо вирішення провадження за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, а також, виходячи з положень ст. 318 КПК України, щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку та ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності сторони захисту.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, вважаючи, що вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання, для чого необхідності у задоволенні клопотання прокурора про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого, не вбачає, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження за вивченим обвинувальним актом, долучених до нього додатків та матеріалів провадження, що надійшли до суду в силу вимог ст.ст. 381-382 КПК України, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому ці обставини, як і кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються на виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані і ОСОБА_6 призначено за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у межах санкції, встановленої даним матеріальним законом, у виді 3 років обмеження волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України, - правильність чого в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Між тим, при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не було дотримано положень ч. 3 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та застосована умова, яка не передбачена законом, а саме, якщо ОСОБА_6 протягом встановленого іспитового строку, зокрема, не вчинить нового злочину, замість визначеного у законі - кримінального правопорушення, поняття якого є ширшим за змістом норми ст. 12 КК України і включає в себе не тільки вчинення злочину, а й проступку.

Отже, доводи прокурора у провадженні ОСОБА_5 в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в указаній частині, колегія суддів вважає слушними, однак, на переконання колегії суддів, наведена прокурором невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції не шляхом скасування вироку суду з ухваленням нового вироку, а шляхом його зміни, з викладенням вироку в цій частині в наступній редакції: "на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік", без вказівки умови такого звільнення, що не є обов?язковою для однозначного тлумачення застосування такої умови при виконанні вироку суду.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 211 050 600 022 19 від 05 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині застосування ст. 75 КК України, виклавши в наступній редакції: "На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 309 КК України, у виді 3 років обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік".

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3