Дата документу 26.01.2023 Справа № 310/9084/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/157/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/9084/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, знаходячись у м.Запоріжжя, незаконно без мети збуту приблизно в середині вересня 2019 року у денний час замовив через мережу «Інтернет» зіп - пакет з наркотичним засобом - метадон і перерахував за нього 6000 грн. на електронний гаманець. Після підтвердження перерахування грошей в цей же день у денний час йому повідомили адресу так званої закладки з наркотичним засобом, яка знаходилась на будівельному майданчику розташованому біля будинку №10 по вул.Покровська в м.Запоріжжя, та в цей же день знайшовши схованку він забрав зіп - пакет з наркотичним засобом, тим самим незаконно придбав його без мети збуту.

22.09.2019 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_9 поклав вказаний зіп - пакет з наркотичним засобом в підкладку куртки надітої на ньому та незаконно перевіз його при собі маршрутним автобусом сполученням «Бердянськ - Запоріжжя» до автовокзалу м.Бердянська. Після чого незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, переніс його до кімнати №7 будинку №129 по вул.Чубаря у м.Бердянську, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

23.09.2019 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_9 , знаходячись у кімнаті №7 будинку №129 по вул.Чубаря в м.Бердянську, за допомогою електронних вагів з метою подальшого особистого дозованого вживання розфасував частину наркотичного засобу - метадон у 20 зіп - пакетів, які попередньо завернув у фольговані згортки, а наркотичний засіб, який залишився, лишив у зіп - пакеті. Після цього весь наркотичний засіб поклав до поліетиленового пакету разом зі згортками і поклав у рукав належної йому куртки, яка знаходилась у шафі, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

24.09.2019 року в період часу з 17 години 53 хвилин до 18 години 28 хвилин під час проведення огляду в кімнаті №7 будинку №129 по вул.Чубаря в м.Бердянську, працівниками поліції було виявлено та вилучено 20 (двадцять) штук фольгованих згортків, в яких знаходились зіп - пакети з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору та зіп-пакет з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору які ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно зберігав без мети подальшого збуту.

Згідно висновку експерта №7-2039 від 31.10.2019 року надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору (вміст полімерних зіп - пакетів) містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маси якого складають 0,060 гр, 0,028 гр, 0,023 гр, 0,019 гр, 0,028 гр, 0,029 гр, 0,027 гр, 0,026 гр, 0,028 гр 0,027 гр, 0,030 гр, 0,030 гр, 0,026 гр 0,020 rp, 0,027 гр, 0,027 гр, 0,024 гр, 0,022 гр, 0,020 гр, 0,017 гр, та 7,102 гр, відповідно, загальною вагою 7,640 гр, (в перерахунку на основу), що є великим розміром.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_10 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, у великих розмірах.

Проте суд першої інстанції за наслідками судового розгляду дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_10 умислу на збут наркотичних засобів, а тому кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене у великих розмірах. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивував тим, що в обґрунтування невинуватості ОСОБА_8 за ст.307 КК, суд послався на покази обвинуваченого, відповідно до яких він зберігав наркотичний засіб для власного вживання. Проте вказані покази обвинуваченого суперечать здобутим органом досудового розслідування та дослідженим судом доказам. Зокрема, викликають сумніви показання ОСОБА_8 щодо його приїзду на тиждень в м.Бердянськ з м.Запоріжжя з метою відпочинку, оскільки з собою у нього було 20 розфасованих згортків з наркотичним засобом метадоном і один великий пакет з метадоном, який за допомогою простих математичних розрахунків може складати приблизно 250 пакетиків, що свідчить проте, що до м.Бердянськ він приїхав з метою збуту наркотичних засобів, інакше не було необхідності возити з собою таку велику кількість наркотичних засобів, яку б вистачило більше як на 50 днів, навіть з урахуванням показань обвинуваченого про те, що на день він вживає 5 згортків. Тобто, розумно було б залишити ОСОБА_8 більшу частину наркотичного засобу вдома, а взяти метадону для власного вживання лише на тиждень, однак він це не зробив, так як поза розумним сумнівом збував та намагався збути наркотичний засіб. Крім того, судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_11 у зв`язку з його невідповідністю з показаннями обвинувачення в частині перебування ОСОБА_8 в м.Бердянську в серпні і на початку вересня 2019 року. Однак для визнання показань свідка належним доказом достатньо врахувати, що свідок назвав номер телефону, на який він дзвонив для замовлення наркотичних засобів, який співпадає з номером телефону, який 24.09.2019 вилучено у ОСОБА_8 . Також судом не враховано, що ОСОБА_8 не працює, судом не встановлено джерела доходів обвинуваченого для існування, тому вилучення у нього наркотичного засобу у великому розмірі також вказує, що засобом його існування є продаж наркотичного засобу. Отже суд надав неналежну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , протоколу огляду від 24.09.2019 року, речовим доказам та ухвалив незаконне рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого зі ст.307 на ст.309 КК, що потягло за собою призначення більш м`якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК, та призначив йому відповідне покарання.

При цьому, як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 суд, зокрема, послався на протокол огляду місця події від 24.09.2019 року, відповідно до якого під час огляду кімнати №7 будинку №129 по вул.Чубаря у м.Бердянську ОСОБА_8 пояснив, що в рукаві його куртки знаходиться наркотична речовина. Після чого ОСОБА_8 дістав з рукава куртки поліетиленовий пакет в якому виявлено двадцять фольгованих згортків в кожному з яких знаходиться зіп-пакет, який містить кристалічну речовину білого кольору. В цьому ж пакеті виявлено зіп-пакет, який на половину заповнений кристалічною речовиною білого кольору. У цьому ж пакеті виявлено електронні ваги з написом 200 д/ 0,01 д QC PASS CX з нашаруванням, другі ваги аналогічні з нашаруванням також речовини білого кольору, в цьому ж пакеті виявлено нова упаковка з зіп-пакетами маленькими. У чоловічій сумці виявлено паспорт на ім`я ОСОБА_8 , а також флакон за написом «Нафтизин», медичний шприц ємністю 5,0 мл. з голкою та ковпачком.

Відповідно до висновків експертів №14-70 від 25.09.2019 року і №7-2039 від 31.10.2019 року вилучені вищезазначені кристалічні речовини білого кольору є метадоном загальною масою 0,278 гр і 7,64 гр.

Проте колегія суддів, дослідивши протокол огляду місця події від 24.09.2019 року, висновки експертів №14-70 від 25.09.2019 року і №7-2039 від 31.10.2019 року, не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Проте в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 24 вересня 2019 року в період часу з 17.53 год до 18.28 год огляду місця події в кімнаті №7 будинку АДРЕСА_2 (т.1 а.п. 49-50). Не зазначено таких даних і в самому протоколі огляду місця події. Відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2019 року о 19.36 год, тобто після завершення огляду на підставі «усної заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення» (т.1 а.п. 43). Чия це була заява не встановлено.

У органа досудового розслідування перед проникненням до житла були відсутні підстави вважати, що в кімнаті АДРЕСА_3 вчинено або вчиняється злочин. Адже згідно із зазначеним протоколом лише вже перебуваючи у вказаній кімнаті, в якій на той час проживав ОСОБА_8 , йому слідчий задав питання про наявність у нього заборонених речовин, які він зберігає в даному житлі. Після чого дані речовини було віднайдено і вилучено. Своєї згоди на проникнення в дане житло сторонніх осіб ОСОБА_8 не надавав.

На переконання апеляційного суду за таких обставин органом досудового розслідування 24.09.2019 року під виглядом огляду місця події фактично було проведено слідчу розшукову дію - обшук, який згідно приписів ч.2 ст.234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст.214 КПК).

Додатковим підтвердженням даного висновку апеляційного суду є те, що наступного дня 25.09.2019 року до Бердянського міськрайонного суду надійшло клопотання слідчого в цій справі ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення обшуку в кімнаті АДРЕСА_3 , який проведено 24.09.2019 року слідчим ОСОБА_13 . Як зазначив у своєму клопотанні слідчий «обшук було проведено через невідкладність з метою відшукання речей, які мають безпосереднє значення для досудового розслідування». Слідчий суддя клопотання задовольнив і надав дозвіл слідчому «на проведення обшуку, який проводився 24.09.2019 року за адресою: АДРЕСА_4 , яка на праві власності належить ОСОБА_14 та перебувала в користуванні ОСОБА_8 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речових доказів».

Про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к).

Таким чином, прокурор звернувся до суду з клопотанням про проведення обшуку, який мав місце до внесення відомостей до ЄРДР, що є неприпустимим. А тому відповідно до згаданих положень процесуального закону отриманий внаслідок такої слідчої дії доказ (протокол «огляду місця події» від 24.09.2019 року) є недопустимим, а тому не може бути використаний судом при прийнятті рішення, як доказ вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу.

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. У зв`язку з чим й решта доказів - висновки експертів №14-70 від 25.09.2019 року і №7-2039 від 31.10.2019 року є недопустимими доказами винуватості ОСОБА_8 .

Вказані обставини не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 .

Що стосується показів свідка ОСОБА_15 , надані в суді першої інстанції про обставини проведення огляду в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , то вони відображають лише спостереження свідка за слідчою дією, яку колегія суддів визнала проведеною з порушенням закону. Спостереження залученими до проведенням слідчої дії свідками є складовою такої слідчої дії. Якщо суд визнає слідчу дію проведеною з порушенням процесуального закону, цей висновок поширюється й на всі її аспекти, у тому числі на спостереження тих осіб, які брали участь у її проведенні.

Що стосується решти показів допитаних судом першої інстанції свідків, то вони, за встановлених обставин, самі по собі без доказів належного вилучення у обвинуваченого саме наркотичної речовини не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у зберіганні і збуті такої наркотичної речовини.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати. З цих же підстав колегія суддів залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4