ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/4467/19 Номер провадження 11-кп/814/860/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні із змінами та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 із змінами на вирок Лозівського міськрайонного суду м. Харкова від 05 квітня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, смт. Панютине, Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

за участю: прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого- ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Лозівського міськрайонного суду м. Харкова від 05 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи] років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 13.06.2018 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк тримання під вартою в період з 19.08.2019 року до 03.04.2020 року.

Обрано у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, взявши під варту із залу суду. Початок строку відбування покарання обвинуваченому відраховано з моменту фактичного затримання.

Згідно вироку ОСОБА_6 в невстановлений судовим слідством час, за невстановлених судовим слідством обставин, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з метою подальшого його незаконного збуту іншим особам.

ОСОБА_6 , 17 липня 2019 року, о 15-35 годині, знаходився біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав при собі вказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб, маючи прямий умисел на його незаконний збут. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в 15-35 годин, діючи з метою збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи за вищевказаною адресою, зустрівся з ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, піднявся разом з ОСОБА_10 , на сходинковий майданчик, розташований між 1-м та 2-м поверхом 3-го під`їзду вказаного будинку, де ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 200 гривень за наркотичний засіб та передав ОСОБА_9 , медичний шприц, заповнений на 2 мл. особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 1,1154 грам.

Таким чином, ОСОБА_6 за 200 гривень продав ОСОБА_9 , тобто незаконно збув, особливо-наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0541 грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі із змінами просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та виключити із вироку посилання на застосування положень ст.71 КК України посилаючись на те, що обвинувачений був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку, що виключає застосування положень ст.71 КК.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок

За змістом апеляційної скарги вимога зводиться до скасування вироку та закриття провадження.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Суд першої інстанції не дав всебічної та повної оцінки показанням залегендованого свідка ОСОБА_11 , про обставини, за яких він добровільно приймав участь в оперативній закупці у ОСОБА_6 наркотичного засобу, та належним чином не перевірив наявність ознак, притаманних провокації злочину, при цьому не взяв до уваги наступне.

На момент початку проведення оперативної закупки не було об`єктивних та достовірних даних про те, що ОСОБА_6 1 вже вчиняє чи готується вчинити злочин, проте поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 не висувалось обвинувачення у збуті наркотичного засобу іншим особам, окрім легендованої, та доводи прокурора, який стверджував про наявність законних приводів та підстав для проведення оперативної закупки та кримінального переслідування щодо ОСОБА_6 .

По суті дійсно має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Так, розслідування злочинної діяльності ОСОБА_6 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування походила від свідка ОСОБА_11 , який діяв за вказівками правоохоронного органу, а відтак з його боку мала місце провокація злочину.

Крім того авторка апеляційної скарги вказує, що судом безпідставно було застосовано положення ст.. 71 КК України, оскільки ухвалою Лозіїського міськрайонного суду Харківської області від 07.07.2020 року ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Червснозаводського районного суду м.Харкова від 03.06.2018 року у зв`язку з закінченням іспитового строку. Дана ухвала набрала законної сили і на даний час не скасована.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні обвинувачений та адвокат апеляційну скаргу із змінами підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу процесуального прокурора із змінами підтримав та просив задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг із змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія судді приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального - процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість доводи апеляційної скарги адвоката в інтересах обвинуваченого щодо недоведеності вини обвинуваченого колегія суддів вважає непереконливими.

В цілому доводи апеляції адвоката зводяться до провокації вчинення злочину та процесуальні порушення під час виявлення та фіксації кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвоката в цій частині колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила без такого сприяння.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами.

Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, згідно з яким провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). Будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то- прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії).

Отже, провокацією є допомога особі вчинити кримінальне правопорушення, яке вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли або не впливали з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем; якщо дії працівників правоохоронних органів або закупника, спонукали людину вчинити кримінальне правопорушення і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії виходять за рамки допустимих і є провокацією.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та в подальшому винесення прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, стала заява грн. ОСОБА_12 від 03.07.2019, про здійснення ОСОБА_6 збуту наркотичної речовини.

До проведення контролю за вчиненням злочину прокурором було залучено особу під вигаданими анкетними даними: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою АДРЕСА_4 .

Ухвалою слідчого судді Харківського апеляційного суду від 12.07.2019, було надано дозвіл на проведення у вказаному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-відеоконтролю особи в публічно доступних та недоступних місцях.

17.09.2019 було проведено огляд покупця, огляд грошових коштів, які видавались гр. ОСОБА_9 для проведення контролю за вчиненням злочину, було проведена ОСОБА_9 закупку наркотичної речовини, яка була добровільно видана останнім про, що було складено протокол.

В судовому засіданні судом першої інстанції були допитані , зокрема , свідки ОСОБА_9 та заявник ОСОБА_12 , які досить докладно повідомили суду обставини, які послугували підставою для внесення відомостей до ЄРДР і зокрема щодо здійснення ОСОБА_6 збуту наркотичної речовини та обставини проведення контролю за вчиненням злочину, що виключає трактування подій як провокацію з боку працівників поліції.

В контексті доводів апеляції адвоката про провокацію злочину, колегія суддів також звертає увагу на результати аудіо-контролю вчинення злочину.

Зміст розмови, яка відбувалась між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 свідчить про добровільність дій ОСОБА_6 по збуту наркотичної речовини.

Зміст розмови не містить жодної згадки про умовляння з боку ОСОБА_9 з приводу продажі йому наркотичної речовини, жодних заперечень з цього приводу з боку ОСОБА_6 , тобто це вказує на те, що злочин був би скоєний без цього втручання з боку правоохоронних органів.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини виключають будь-яку провокацію з боку працівників правоохоронних органів та особи, яка була ними залучена до проведення контролю за вчиненням злочину і спростовують доводи апеляції адвоката про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Аналізуючи заяву обвинуваченого про його «залякування» з боку невідомих осіб, колегія суддів вважає, що вони не можуть вплинути на висновок суду першої інстанції із яким погодилась і колегія суддів про доведеність вини обвинуваченого.

По-перше , якщо звернутись до змісту апеляційної скарги адвоката із доповненнями, то вона не містить жодної згадки про такі дії з боку будь-яких осіб.

По-друге, в судовому засіданні ні обвинувачений , ні адвокат не повідомили колегії суддів жодної інформації про осіб, які нібито залякували обвинуваченого і в чому це проявлялось.

По-третє , з боку сторони захисту не було жодного звернення про застосування у вказаному провадженні недозволених методів досудового розслідування.

Що стосується доводів апеляцій як адвоката так і прокурора із змінами про необхідність виключення із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст.71 КК України, колегія суддів вважає їх переконливими.

Як вбачається із матеріалів провадження, інкримінований обвинуваченому злочин дійсно було вчиненого в період іспитового строку за попереднім вироком і суд правильно застосував положення ст.71 КК України.

Проте постановляючи вирок суду не було відомо, що ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2020 року, ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.06.2018, в зв`язку з закінченням іспитового строку.

Вказана ухвала набрала законної сили і ніким не скасована та не переглянута.

Вказані обставини, в контексті повноважень апеляційного суду, виключають застосування положень ст.71 КК України, а тому із мотивувальної та резолютивної частин вироку слід виключити посилання на застосування вказаної норми та призначення покарання в цій частині.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст.307 ч.2 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати це покарання вочевидь несправедливим через його суворість, колегія суддів не знаходить.

Вирок суду в цій частині є повністю вмотивованим і обґрунтованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині застосування покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія судів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу із змінами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із вироку суду посилання на застосування положень ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.307 ч.2 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення, а особою, яка тримається під вартою - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4