ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2807/20 Номер провадження 11-кп/814/1062/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0001534за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 липня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.307 КК України (епізод від 22 травня 2020 року) на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України (епізод від 15 червня 2020 року за фактом придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту) на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1961,40 грн.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий:

- за ч.2 ст.307 КК України (епізоди від 15 червня 2020 року),

- за ч.1 ст.309 КК України (епізод від 15 червня 2020 року за фактом придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу «канабіс») на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим цих кримінальних правопорушень.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», яку зберігав при собі, з метою збуту.

В подальшому, 22 травня 2020 року близько 15 год. 30 хв. обвинувачений на площадці між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 незаконно збув за 400 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_10 »психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0400 та 0,0565 г, розфасовану у два полімерні пакети.

Крім того, ОСОБА_8 незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», яку зберігав при собі без мети збуту.

15 червня 2020 року о 17 год. 44 хв. поблизу буд. №69 по вулиці І.Приходько в м. Кременчук Полтавської області працівниками поліції затримано ОСОБА_8 , у якого під час обшуку виявлено та вилучено 2 полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетаміном масою в перерахунку на метамфетамін-основу 0,04972 та 0,03060 г.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 за цим епізодом з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, суд дійшов до висновку, що психотропна речовина була ним придбана для власного вживання.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 15 червня 2020 року та за ч.1 ст.309 КК України за епізодом від цього ж дня за фактом придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу «канабіс» за місцем його проживання, суд вказав про недопустимість ряду доказів, оскільки слідчі дії проведені з істотним порушенням вимог КПК України.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення підзахисним злочинів, а за ч.1 ст.309 КК України призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

При цьому зазначає про наявність провокації злочину зі сторони особи, яка продала ОСОБА_8 амфетамін, а також особи, яка в подальшому звернулась до обвинуваченого з метою його придбання.

Вказує про недопустимість як доказу ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю особи від 15 травня 2020 року, оскільки вона не була відкрита стороні захисту належним чином.

Звертає увагу, що більшість свідків у даному провадженні судом не допитані.

Зазначає про порушення права ОСОБА_8 на захист під час обшуку та вважає, що працівники поліції могли здійснити вплив на зміст та об`єм виявлених психотропних речовин та наркотичних засобів.

Вказує про відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора, на підставі якої 15 червня 2020 року проведено освідування ОСОБА_8 , що свідчить про недопустимість як доказу протоколу, складеного за результатами слідчої дії.

З аналогічних підстав вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 15 червня 2020 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому зазначає, що визнання судом недопустимими ряду доказів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду законність проведення слідчих дій ніким із учасників не оспорювалась.

Звертає увагу, що сторонами кримінального провадження не ставилося питання про дослідження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та постанови прокурора про освідування особи.

У зв`язку з наведеним вважає, що місцевим судом було ухвалено вирок без дотримання принципу прийняття рішення поза розумним сумнівом.

Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом від 15 червня 2020 року.

Вказує, що після продажу ОСОБА_8 залегендованій особі психотропної речовини у нього виявлено ще два пакети з такою речовиною, що свідчить про наявність кваліфікуючої ознаки «зберігання з метою збуту».

Звертає увагу, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснював, що придбав метамфетамін з метою продажу за грошові кошти.

Вважає призначене ОСОБА_8 покарання занадто м`яким, оскільки останній вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав частково, характеризується посередньо, не працює.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність засудження ОСОБА_8 за всіма епізодами обвинувачення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що передбачено п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до приписів ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Пленум Верховного Суду України в п.22 та п.25 постанови пленуму №5 від 29 червня 1990 року«Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснив, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить, зокрема, викласти мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Якщо особа обвинувачувалася у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обґрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

У випадку, коли особа обвинувачувалася у вчиненні декількох злочинів, кваліфікованих однією статтею (пунктом, частиною) кримінального закону, а підстави виправдання по них різні, в резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, за якою з передбачених законом підстав та у вчиненні яких злочинів її виправдано.

Наведені приписи закону при ухваленні вироку місцевим судом не дотримано.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у 5 епізодах злочинної діяльності, а саме:

22 травня 2020 року у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини метамфетаміну особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » за 400 грн(ч.1 ст.307 КК України);

15 червня 2020 року у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини метамфетаміну особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » за 400 грн, вчинених повторно (ч.2 ст.307 КК України);

15 червня 2020 року у повторному незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини метамфетаміну, яка була виявлена під час обшуку ОСОБА_8 при його затриманні поблизу будинку №69 по вул. І. Приходько в м. Кременчук Полтавської області (ч.2 ст.307 КК України);

15 червня 2020 року у повторному незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини метамфетаміну масою в перерахунку на метамфетамін-основу 0,0847 г, яка була виявлена під час обшуку помешкання ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_1 (ч.2 ст.307 КК України);

15 червня 2020 року у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу загальною масою 5,338 г, який був виявлений під час обшуку помешкання ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_1 (ч.1 ст.309 КК України).

Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, місцевий суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 за епізодом від 22 травня 2020 року і кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України.

Крім того, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини метамфетаміну, яка була виявлена під час обшуку обвинуваченого 15 червня 2020 року при його затриманні поблизу будинку №69 по вул. І. Приходько в м. Кременчук Полтавської області, перекваліфікувавши такі дії з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України.

Щодо інших трьох епізодів від 15 червня 2020 року, суд у мотивувальній частині вироку вказав про відсутність належних і допустимих доказів, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Водночас суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку недоведеністю, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, тобто ввійшов у суперечність та порушив приписи ст.373 КПК України і п.22 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України.

Також, всупереч п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд, визнаючи ОСОБА_8 виправданим, взагалі не формулював обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд дійшов до висновку про недопустимість як доказів протоколу освідування ОСОБА_8 від 15 червня 2020 року та протокол обшуку від цієї ж дати будинку АДРЕСА_1 , з огляду на відсутність доказів, що визначають порядок проведення слідчих дій.

З огляду на це, суд на підставі доктрини «плодів отруєного дерева» визнав недопустимими: протоколи від 15 червня 2020 року огляду покупця; огляду і помітки грошових коштів; огляду ОСОБА_10 ; висновки судових експертів №1381, №1383, №1385, №1384, №223 та протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину №107/725т.

Також суд визнав протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій №107/726т та протокол обшуку автомобіля ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_1 , не належними доказами.

Проте, як видно з матеріалів провадження, прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 15 червня 2020 року виніс дві постанови у кримінальному провадженні №0001534 про проведення відповідного освідування ОСОБА_8 , з якими був ознайомлений обвинувачений.

Також цим прокурором прийняті процесуальні рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину 20 та 26 травня 2020 року.

Крім того, 27 травня 2020 року слідчий суддя Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області задовольнив клопотання слідчого у цьому кримінальному провадженні та надав дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 .

За таких обставин висновок суду про визнання вказаних доказів недопустимими з огляду на відсутність процесуальних документів, що визначають порядок проведення цих слідчих дій, є передчасним.

Дослідивши надані стороною обвинувачення інші докази, суд дійшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом повторного незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини метамфетаміну, яка була виявлена під час обшуку ОСОБА_8 при його затриманні 15 червня 2020 року поблизу будинку АДРЕСА_4 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України.

При цьому суд вказав, що психотропна речовина ним придбана для власного вживання, оскільки належних та допустимих доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_8 саме на збут психотропної речовини матеріали кримінального провадження не містять.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора містить вагомі та належним чином аргументовані доводи щодо неправильної, на думку прокурора, перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, які потребують перевірки.

Зокрема, в апеляційній скарзі прокурора наголошено, що про наявність у ОСОБА_8 умислу на зберігання з метою збуту психотропної речовини свідчить її кількість, спосіб упакування і розфасування, а також показання самого обвинуваченого в судовому засіданні про придбання метамфетаміну з метою продажу за грошові кошти.

Цим доводам суд у своєму рішенні не надав належної оцінки та обмежився формальним посиланням на недоведеність умислу на зберігання з метою збуту психотропної речовини.

Таким чином, суд кожний доказ проаналізував ізольовано один від одного і переважно лише з боку їх допустимості, хоча приписи ст.94 КПК України зобов`язують суд оцінювати сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційних скарг, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, дослідити обставини, що мають значення для вирішення питання допустимості доказів та направленості умислу обвинуваченого, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації його дій та у разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень буде доведено в установленому законом порядку, вважати призначене покарання м`яким, а застосування приписів ст.75 КК України неправильним.

Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4