ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2288/22 Номер провадження 11-кп/814/879/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
13 грудня 2022 року м. Полтава
19 квітня 2022 року Октябрським районним судом м. Полтава ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.146 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Речовий доказ - автомобіль AUDI Q7, н.з. НОМЕР_1 , конфісковано в дохід держави.
13 грудня 2022 року колегією суддів Полтавського апеляційного суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , задоволено частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 19 квітня 2022 року щодо ОСОБА_4 змінено в частині призначення покарання та конфіскації майна.

Пом`якшено ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.146 КК України та призначено йому 2 роки позбавлення волі.

Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про конфіскацію в дохід держави автомобіля Audi Q7, н.з. НОМЕР_1 , та повернуто його з технічним паспортом та ключами до нього власнику ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Однак, з наведеним вище рішенням більшості колегії суддів не погоджуюся та висловлюю окрему думку на таких підставах.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, його обставини, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття активне сприяння розкриттю злочину, та відсутість, обставин, що його обтяжують.

Як убачається з установлених судом обставин, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб тривалий час стежили за ОСОБА_9 , 2000 року народження, після чого викрали її із застосуванням фізичної сили. Далі потерпіла утримувалась обвинуваченим та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з 14 до 16 листопада 2021 року в безлюдному місці із застосуванням психологічного примусу та погроз вступити з нею у статеві зносини всупереч її згоди.

Викладені обставини значно підвищують як суспільну небезпечність особи обвинуваченого, так і суспільну небезпечність вчиненого злочину проти волі, честі й гідності потерпілої.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_4 не судимий, між тим під час досудового розслідування оголошувався в розшук, притягувався до адміністративної відповідальності, характеризується посередньо та за даними досудової доповіді має середній ризик учинення повторного кримінального правопорушення (а.п.21, 40-43, 52). Відсутність же щодо обвинуваченого компрометуючих матеріалів не вказує на позитивну характеристику його особи.

Окрім того, підлягає врахуванню в сукупності із зазначеними вище обставинами злочину, даними про особу ОСОБА_4 й думка потерпілої сторони про призначення обвинуваченому суворого покарання.

За таких обставин, місцевий суд, як наслідок, дійшов правильного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Призначене ж судом першої інстанції обвинуваченому покарання, яке не є максимальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням принципів співмірності, індивідуалізації є за своїм видом і розміром законним, справедливим та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, при цьому, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а тому підстави для його пом`якшення були відсутніми.

Також не погоджуюся з вирішенням судом апеляційної інстанції питання щодо спеціальної конфіскації транспортного засобу.

Частиною 1 ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, які були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На підставі ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Згідно з п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується в разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Закон, у тому числі в ч.10 ст.100 КПК України, захищає право добросовісного власника або володільця майна від несприятливих наслідків використання його майна третіми особами зі злочинною метою. Такий підхід законодавця відповідає вимогам ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, серед іншого, що знаходження балансу між суспільним інтересом у попередженні злочинів та захистом прав зацікавлених осіб у таких обставинах означає, що покладання такого тягаря на власника відповідного майна може бути виправданим, лише якщо його інтерес у поверненні йому майна переважується ризиком, що таке повернення полегшить вчинення злочинів і зашкодить боротьбі з організованою злочинністю.

У ч.ч.6, 9, 10, 11 ст.100 КПК України та ч.ч.1, 5 ст.96-2 КК України законодавець використовує терміни «власник» і «законний володілець» як альтернативні. Тому ці положення не вимагають доведення факту обізнаності про злочинне використання майна двох осіб - власника і законного володільця. Також закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки у питанні застосування спеціальної конфіскації.

У такому разі питання про застосування спеціальної конфіскації має вирішуватись у залежності від виконання умов, передбачених відповідними нормами кримінального та процесуального законів, по відношенню до законного володільця такого майна.

Зазначений підхід узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 09 квітня 2019 року (справа №138/2740/16-к, провадження №51-3984км18).

У даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було встановлено, що автомобіль Audi Q7, н.з. НОМЕР_1 , фактично належав ОСОБА_4 та був використаний ним як засіб учинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України. Це вбачається з даних обвинувального акта, відповідно до якого для подальшого утримання потерпілої ОСОБА_4 передав свій автомобіль Audi Q7, н.з. НОМЕР_1 , особі, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження. Тому посиланнями в ухвалі апеляційної інстанції на те, що органом слідства встановлено лише факт використання цього автомобіля обвинуваченим позбавлені підстав.

Судовий розгляд здійснювався за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, внаслідок чого місцевий суд визнав доведеними викладені в обвинувальному акті обставини, які не оспорювались ніким із учасників процесу в судах першої та апеляційної інстанцій.

Таким чином, установлено, що ОСОБА_4 був законним володільцем названого автомобіля - фактично утримував його як власник, і використосував, у тому числі під час учинення злочину.

На мою думку, надавши вирішального значення відсутності згоди номінального власника автомобіля AUDI Q7, н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , більшістю колегії суддів залишено поза увагою викладені вище важливі обставини, доведені стороною обвинувачення, та те, що предметом даного провадження не є з`ясування відносин власності, а вирішення питання щодо застосування перебаченого КК України заходу. Не враховано й цілковиту пасивність номінального власника під час кримінального провадження, хоча транспортний засіб тривалий час перебував під арештом. Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого підтвердила відсутність у номінального власника автомобіля посвідчення водія на керування транспортними засобами.

Ураховуючи наведене вище, вважаю, що в даному конкретному випадку відсутність доказів обізнаності номінального власника щодо злочинного використання майна законним володільцем відповідно до положень КПК України не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.

Отже, апеляційні скарги сторони захисту слід було залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без зміни.

Суддя ОСОБА_3