Номер провадження: 11-кп/813/84/23
Справа № 487/5033/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Миколаївським апеляційним судом апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001061 від 20 березня 2018 року відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, громадянин України, працює тренером в Баштанській ДЮСШ, має повну вищу освіту, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України.

Процесуальні витрати в сумі 3003 (три тисячі три) гривні за проведення експертиз в кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Скасовані заходи забезпечення кримінального провадження та вирішено питання стосовно речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

За версією органу досудового розслідування у невстановлені дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої особи, ОСОБА_10 незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою не менше 8,31 г, який став незаконно зберігати без мети збуту в металевому сейфі у приміщенні житлового будинку на території домоволодіння за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу під час проведення обшуку 15 грудня 2018 року в період часу з 11 години 30 хвилин годин до 14 години 34 хвилин.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 просила вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушенняя, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, прокурор просила стягнути з обвинуваченого витрати за проведення експертизи наркотичних засобів в сумі 1144 грн та повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, а саме: -

1)допитати обвинуваченого ОСОБА_10 ;

2) дослідити письмові докази:

- постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 20.03.2018 року;

- ухвалу слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.01.2018 року;

- протокол обшуку від 15.02.2018 року;

- висновок експерта №285 від 12.03.2018 року

- постанову про визнання речовим доказом від 20.03.2018 року;

- матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

- витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню №0004113;

- постанову начальника СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 19.01.2018 року про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні групою слідчих.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що суд першої інстанції дослідивши обставини кримінального провадження неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази та безпідставно визнав їх недопустимими.

Так, суд не навів у вироку конкретні діяння, які б свідчили про істотні порушення прав ОСОБА_10 , а визнав докази недопустимими в зв`язку з тим, що обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 проводився на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 18 січня 2018 року, згідно якою дозвіл на проведення обшуку надано слідчому ОСОБА_12 . Натомість проведення обшуку було здійснено іншим слідчим ОСОБА_13 . Суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний слідчий не мав встановлених кримінальним процесуальним законодавством підстав для здійснення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, оскільки не був визначений тим слідчим, який уповноважений розслідувати вказане кримінальне провадження, а тому проведення таким слідчим обшуку в домоволодіння обвинуваченого здійснено без будь-яких законних підстав. Крім того, обшук проводили також інші особи (оперативні співробітники), права яких на проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні взагалі нічим не підтверджені, що в свою чергу вказує на свавільність втручання під час проведення вказаного обшуку в право власника житла на повагу до приватного та сімейного життя.

Із вказаним висновком суду прокурор не погодилась та вважає, що відсутність в матеріалах провадження постанови про проведення досудового розслідування групою слідчих не є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Будь-яке процесуальне порушення, яке було допущено під час збирання доказів, має бути оцінено з точки зору того, чи ставить воно під сумнів зібраний таким чином доказовий матеріал і висновки, що з нього випливають.

Порушення процесуальної форми збирання доказів не завжди означає автоматичне виключення цих доказів зі сфери доказування, при цьому необхідно оцінити такі фактичні дані у сукупності з іншими доказами для вирішення питання про вплив наявного процесуального порушення на їх допустимість.

Прокурор наголосила, що обшук за місцем реєстрації ОСОБА_10 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18 січня 2018 року, при цьому заперечення проти вказаної ухвали слідчого судді під час підготовчого судового засідання стороною захисту надані не були.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності та допустимості.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до принципу безпосередності дослідження документів, як загальної засади кримінального провадження, визначеної ст.23 КПК України суд досліджує докази та інші документи і процесуальні рішення, які обґрунтовують законність слідчих дій, безпосередньо. За такого, у комплексі з принципом змагальності, слід дійти висновку, що суд обґрунтовує свої рішення щодо оцінки доказів виключно на підставі наданих йому сторонами документів, якщо сторона кримінального провадження не надала суду в ході судового розгляду наявний в неї доказ або інший документ (а перед цим такий документ мав бути відкритий стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України), вона фактично втрачає можливість посилатись на нього в подальшому та суд ухвалює рішення по суті справи без врахування вказаного доказу або документу.

При цьому, виходячи з наданих суду стороною обвинувачення матеріалів - ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0004113 було надано конкретно визначеному слідчому ОСОБА_12 дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_1 .

Проте 15 лютого 2018 року обшук року провів інший слідчий СВ Заводського відділу поліції ОСОБА_13 . При цьому, будь-яких рішень керівника органу досудового розслідування щодо включення в даному кримінальному провадженні даного слідчого до групи слідчих або доручення йому здійснення досудового розслідування в даному провадженні суду надано не було.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення також не надано відповідних рішень керівника органу досудового розслідування про здійснення досудового розслідування групою слідчих, натомість, ані в обвинувальному акті, ані у витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0001061 слідчий ОСОБА_13 не вказаний взагалі.

Сторона обвинувачення в ході судового розгляду заявляла, що має в своєму розпорядженні відповідні документи щодо повноважень слідчого ОСОБА_13 на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні, проте такі документи при завершенні досудового розслідування кримінального провадження стороні захисту не відкривались, хоча були в розпорядженні сторони обвинувачення.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження відповідних документів на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_13 , які на час завершення досудового розслідування були в розпорядженні сторони обвинувачення, але не були відкриті стороні захисту ні при завершенні досудового розслідування, ні при розгляді справи в суді.

Суд першої інстанції правильно врахував правові висновки висловлені у відповідних постановах Верховного Суду України щодо невідкриття доказів та відповідних процесуальних рішень, на підставі яких вони були зібрані.

Так відповідно до правової позиції, висловленої в Постановах Верховного Суду України від 12.10.2017 року №5-237кс(15)17 та від 16.03.2017 року №5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. При цьому, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

З цих підстав, відповідні процесуальні рішення та інші документи, щодо повноважень слідчого, які були в розпорядженні сторони обвинувачення, але не були відкриті стороні захисту при зверненні до суду з обвинувальним актом є недопустимими, у зв`язку з чим суд відмовив стороні обвинувачення у долученні додаткових документів, що були в розпорядженні сторони обвинувачення, проте не були відкриті стороні захисту.

Враховуючи викладене суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку від 15 лютого 2018 року недопустимим доказом.

При цьому, обшук за місцем реєстрації обвинуваченого ОСОБА_10 проводився на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 січня 2018 року, згідно з якою дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за місцем реєстрації ОСОБА_10 було надано слідчому ОСОБА_12 .

Натомість проведення обшуку було здійснено іншим слідчим ОСОБА_13 , який не мав встановлених кримінальним процесуальним законодавством підстав для здійснення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню (оскільки суду не було надано відповідних доказів), не був визначений тим слідчим, який уповноважений розслідувати вказане кримінальне провадження, а тому проведення таким слідчим обшуку в домоволодінні особи здійснено без будь-яких законних підстав, крім того, як вказано вище обшук проводили також інші особи (оперативні співробітники), права яких на проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні взагалі нічим не підтверджені, що, в свою чергу, вказує на свавільність втручання під час проведення вказаного обшуку в гарантоване ст. 8 Конвенції право власника житла на повагу до приватного та сімейного життя.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Як наслідок цього, недопустимість протоколу обшуку, як доказу та обшуку, як слідчої дії, проведеної з порушеннями порядку, визначеного КПК України, тягне за собою недопустимість отриманих в результаті такого обшуку речових доказів (канабісу та інших речей, вилучених в ході обшуку).

При цьому, недопустимість зібраних в результаті проведеного обшуку речових доказів тягне за собою недопустимість відповідного висновку експерта №285 від 12 березня 2018 року, оскільки вказаний висновок ґрунтується саме на досліджені відповідних речових доказів, отриманих в ході проведення обшуку від 15 лютого 2018 року, які, як і сам обшук, визнані судом недопустимими, а, отже, суд не в праві на них посилатись відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України.

З тих самих підстав суд першої інстанції не мав права обґрунтувати свої рішення на підставі протоколу огляду предмету (речових доказів) від 20 березня 2018 року та постанови від 20 березня 2018 року про визнання таких предметів речовими доказами.

Таким чином, зібрані стороною обвинувачення письмові докази, а саме протокол обшуку від 15 лютого 2018 року та його додатки, в тому числі відеозапис обшуку, висновок експерта №285 від 12 березня 2018 року та речові докази і протокол їх огляду від 20 березня 2018 року суд першої інстанції правильно визнав недопустимими з наведених вище підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Оцінивши сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що належні та допустимі докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення надані не були, а тому суд першої інстанції правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.1) ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення і визнав їх недопустимими, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 є необґрунтованою, а отже не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4