Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з використанням комунікаційної платформи EasyConкримінальне провадження № 0001736 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 14.04.2021 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області

від 09.02.2022 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.02.2022 з урахуванням положень ст.72 КК України і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключивши з нього обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правову кваліфікацію його дій та призначене покарання. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував як обставину, що його обтяжує, - рецидив злочинів.

Так, з урахуванням змін, внесених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, за приписами ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У ст.34 КК України викладається визначення терміну "рецидив кримінальних правопорушень", тобто йдеться як про кримінальні проступки, так і про злочини. Разом з тим, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Оскільки Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни до Кримінального кодексу України, а саме, у п.п.2-4, 6-9, 13 ч.1, ч.ч.2, 4 ст.67 слово "злочин"в усіх відмінках і числах замінено словами "кримінальне правопорушення", це дає підстави вважати що обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив - законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення у формі злочинів. Між тим, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 22 жовтня 2022 року близько 21 години ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Лесі Українки в с. Матюші Білоцерківського району Київської області, знайшов на земельній ділянці паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом канабісом, який підібрав і таким чином незаконно придбав, поклав у свій рюкзак і почав незаконно зберігати без мети збуту. Цього ж дня близько 21 години 10 хвилин біля будинку № 20 на вул. Лесі України в с. Матюші ОСОБА_7 зупинили працівники поліції і в подальшому в період з 22 години 37 хвилин по 22 годину 44 хвилини в ході огляду місця події було виявлено і вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 8,05 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним у ст.65 КК України, і суд вірно застосував положення ст.71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 , який був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , який має судимість за умисний злочин, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, яке є кримінальним проступком. Отже, суд неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3