ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2400/20 Номер провадження 11-кп/814/108/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001020, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 червня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 з 04.03.2019 по 02.01.2020 працював на посаді водія автотранспортних засобів 3-го класу (виїзної бригади станції екстреної медичної допомоги) округу №1 м. Полтава (код ДКП 8322) та за сумісництвом на 0,25 посади водія автотранспортних засобів 3-го класу (виїзної бригади станції екстреної медичної допомоги) округу №1 Об`єднаного автогосподарства закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області.

Відповідно до посадової інструкції водія автотранспортних засобів ОСОБА_7 в частині характеристики робіт, завдань, посадових обов`язків та відповідальності:

2.1. Забезпечує зберігання, постійний справний технічний стан, постійну готовність та безперебійну роботу закріпленої техніки.

2.4. Виконує правила зберігання та порядок, норми використання паливно-мастильних матеріалів.

2.6. Заправляє автомобіль паливом та іншими експлуатаційними рідинами.

2.12. Дотримується графіку змінності, у тому числі терміново внесеним до нього змінам у зв`язку з виробничою необхідністю та з метою термінового вирішення невідкладної ситуації, уникнення простою, запобігання неефективного використання бюджетних коштів, заміни тимчасово відсутнього працівника, раціонального використання трудових та матеріальних ресурсів при безперервному робочому процесі тощо.

4.7. Водій несе відповідальність за неправомірне використання наданих службових повноважень, матеріальних цінностей, а також використання їх в особистих цілях.

Таким чином, ОСОБА_7 був працівником Об`єднаного автогосподарства закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області, у віданні якого перебували паливно-мастильні матеріали, у тому числі талони АЗС на дизельне паливо.

На початку вересня 2019 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017» у невизначеній кількості, які знаходились у користуванні та рахувалися на балансі Об`єднаного автогосподарства закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області та перебували у його віданні.

З метою реалізації вказаного умислу, 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист № 13341 від 17.09.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017», 21 вересня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист № 13516 від 21.09.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017», 22 вересня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист №13583 від 22.09.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017», 01 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист №14012 від 01.10.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017», 02 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист №14105 від 02.10.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Також, продовжуючи свою протиправну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на привласнення паливно-мастильних матеріалів у формі талонів на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017», 03 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою створення та подальшого списання надлишкової кількості дизельного пального, підробив офіційний документ Дорожній лист №14165 від 03.10.2019 легкового автомобіля марки Пежо, державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом внесення недостовірних відомостей щодо фактичних показників спідометру та витрати дизельного палива.

Загалом, вищевикладеними діями, ОСОБА_7 працюючи на посаді водія автотранспортних засобів 3-го класу (виїзної бригади станції екстреної медичної допомоги) округу №1 м. Полтава (код ДКП 8322) та за сумісництвом на 0,25 посади водія автотранспортних засобів 3-го класу (виїзної бригади станції екстреної медичної допомоги) округу №1 Об`єднаного автогосподарства закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області, в період з 17 вересня 2019 по 03 жовтня 2019 року, перебуваючи на робочому місці на території КП «Полтавський обласний центр ЕМД та МК» ПОР за адресою: м. Полтава, вул. Миколи Дмітрієва, 6, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок інших осіб привласнив ввірені йому талони на дизельне паливо АЗС «Надеждаритейл 2017» в загальній кількості на 40 літрів на суму 844 грн., та вказаними коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Об`єднаному автогосподарству закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області збитку на загальну суму 844 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність;

-за ч. 1 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 358 КК України - 2 роки позбавлення волі.

Остаточне покарання призначити за сукупністю кримінальних правопорушень згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки за ст. 76 КК України, з встановленням іспитового строку.

Вважає, що судом недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 під час кримінального провадження неодноразово змінював свою позицію, чим затягував досудове розслідування та судовий розгляд, не має постійного місця роботи та заробітку, що може у подальшому спонукати його до вчинення аналогічних злочинів проти власності.

На переконання прокурора, такі обставини свідчать про відсутність ознак наявності у ОСОБА_7 бажання стати на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч.ч. 1, 3 ст. 358 КК України закрити.

Вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 побудоване на доказах, які трималися виключно на його зізнанні у вчиненні кримінальних правопорушень під час досудового розслідування та не підтверджене будь-якими іншими доказами, а він сам від таких тверджень відмовився під час судового слідства.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 жодним чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Окрім того, на переконання захисника, протокол тимчасового доступу до речей і документів з додатками від 18.05.2020 та від 20.05.2020, протокол огляду від 20.05.2020, також не містять доказів вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 , а лише фіксують факт наявності подорожніх листів, відомості до яких вносив ОСОБА_7 , що ним не заперечується.

Стверджує, що висновки слідчого, прокурора і суду першої інстанції про те, що дані докази містять відомості про невідповідності внесених відомостей щодо витрат пального даним про фактично пройдений автомобілем маршрут, побудовані виключно на припущеннях та показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування, які він спростував у суді.

Аналогічної позиції дотримується і стосовно протоколу обшуку від 15-16.04.2020 з доданими компакт дисками території та приміщень Об`єднаного автогосподарства закладів та установ охорони здоров`я Полтавської області за адресою: м. Полтава, вул. Коцюбинського, 7, та копіями вилучених та зафіксованих за його результатами роздавальних відомостей автомобіля Пежо, д.н.з. НОМЕР_1 за вересень-жовтень 2020 року про отримання талонів на дизельне паливо.

Крім того вважає, що слідчий експеримент від 22.05.2020 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений у формі допиту з відеозаписом з виїздом на «місце події», оскільки ніякого відтворення обставин події за допомогою вимірювань, дослідів чи випробувань не відбувалося, а тому не може бути допустимим доказом в силу порушень норм КПК України, підтверджених практикою Верховного Суду.

З огляду на це, захисник зауважує, що судом першої інстанції грубо порушено принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачений ст. 23 КПК України та невиправдано покладено в основу обвинувачення показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які дані ним під час досудового розслідування, а показання які отримані судом безпосередньо, тобто у спосіб, передбачений КПК України, оцінено критично, як спосіб захисту від обвинувачення.

Крім того, на думку захисника не доведено матеріальних збитків Об`єднаному автогосподарству, оскільки факт нанесення таких збитків та їх розмір визначений виключно із сфальсифікованих показань самого обвинуваченого під час досудового розслідування.

Просить звернути увагу, що вирок районного суду винесений в розрізі, що ОСОБА_12 не довів свою невинуватість, що також є грубим порушенням п. 2 ст. 17 КПК України.

Також зазначає, що подорожні листи не можуть вважатися офіційним документом в розумінні диспозиції ст. 358 КПК України, оскільки відповідно до Закону від 05.07.2011 № 3565-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень» застосування подорожніх листів суб`єктиами господарювання, що експлуатують колісні транспортні засоби, стало необов`язковим з 14.08.2011. Самі ж типові форми цих документів було скасовано у 2013 році.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу, подану в інтересах останнього, підтримали та просили її задовольнити з наведених у ній мотивів та підстав, а також заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав. В той же час зауважив про порушення судом першої інстанції при розгляді обвинувального акту щодо ОСОБА_7 правил підсудності, визначених ст. 32 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Представник потерпілого ОСОБА_9 , заперечив проти доводів апеляційної скарги прокурора та вважав обґрунтованою апеляційну скаргу сторони захисту, яку і просив задовольнити.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 191, ч.1,3 ст.358 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно п.6 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

За п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, п.6 ч.2 ст.412 КПК України.

Отже вказаною імперативною нормою зобов`язано суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду та призначити новий розгляд через порушення правил підсудності.

Суд першої інтонації, розглядаючи обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 допустив такі порушення.

Так, відповідно до ст. 32 КПК України Кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами статті 33 - 1 цього Кодексу.

Відповідно до обвинувального акту та встановлених у вироку судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, місцем вчинення яких зазначено АДРЕСА_3 .

Зазначена адреса за територіальною підсудністю відноситься до Октябрського районного суду м. Полтави. Отже Київський районний суд м. Полтави розглянув обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 з порушенням правил підсудності.

Оскільки колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційні скарги учасників процесу не переглядаються, а доводи та мотиви, викладені в них, мають бути ретельно досліджені та оцінені під час нового розгляду.

Зважаючи на те, що даний обвинувальний акт підсудний Октябрському районному суду м. Полтави, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 слід направити на новий розгляд до цього суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у Октябрському районному суді м. Полтави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4