ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25155/17

Провадження № 11-кп/4820/103/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.08.2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, має на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. Визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України та на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.368, ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, наділеним широким спектром повноважень, усвідомлено вчиняючи протиправні дії спрямовані на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, 06.09.2017, близько 13 години 30 хвилин, перебуваючи у торговому місці тканинному наметі, де здійснює підприємницьку діяльність з торгівлі продуктами харчування фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , що на прилеглій території до відділення «Нової пошти» № 7, яке розташоване по АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_9 частину обумовленої неправомірної вигоди на суму 400 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень, за не проведення перевірок щодо правомірності здійснення останньою підприємницької діяльності, в тому числі продажу алкогольних напоїв, не складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, а також сприяння у не проведенні правоохоронними органами таких перевірок.

Продовжуючи свої незаконні систематичні дії, об`єднані єдиним протиправним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , на загальну суму 1 000 гривень, в якості місячної плати за вересень 2017 року, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, 07.09.2017, близько 13 години 50 хвилин, перебуваючи у торговому місці, зокрема у тканинному наметі, де здійснює підприємницьку діяльність з торгівлі продуктами харчування фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , що на прилеглій території до відділення «Нової пошти» № 7, яке розташоване по АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_9 іншу частину обумовленої за цей місяць суми неправомірної вигоди, а саме грошові кошти на загальну суму 600 гривень, купюрами номіналом 4 по 100 гривень і 1 купюру номіналом 200 гривень, за не проведення перевірок щодо правомірності здійснення останньою підприємницької діяльності, в тому числі продажу алкогольних напоїв, не складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, а також сприяння у не проведенні правоохоронними органами таких перевірок. Всього упродовж 06.09.-07.09.2017, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, в якості місячної плати за вересень 2017 року, на загальну суму 1000 гривень.

Також, продовжуючи свої незаконні систематичні дії об`єднані єдиним протиправним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , на загальну суму 1 000 гривень, в якості місячної плати уже за наступний місяць - жовтень 2017 року, ОСОБА_7 попередньо повідомивши ОСОБА_9 номер власної банківської картки для виплат ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 та висловивши прохання перерахувати грошові кошти на зазначену картку, усвідомлено вчиняючи такі протиправні дії, при цьому діючи умисно, з корисливих мотивів, 13.09.2017, о 20 годині 38 хвилин, перебуваючи у стані сп`яніння, викликаному вживанням наркотичних засобів, через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований у приміщенні «А - Банк», що по вул. Зарічанська, 11а в м. Хмельницький, одержав (зняв готівку) перераховану від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 1 000 гривень, за не проведення перевірок щодо правомірності здійснення останньою підприємницької діяльності, в тому числі продажу алкогольних напоїв, не складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, а також сприяння у не проведення правоохоронними органами таких перевірок.

Таким чином, вчиняючи свої незаконні дії об`єднані єдиним протиправним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , в якості щомісячної плати по 1000 гривень, при цьому діючи умисно, усвідомлено, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 загалом одержав від останньої 06.09.2017, 07.09.2017 та 13.09.2017, неправомірну вигоду на загальну суму 2000 гривень, за не проведення перевірок щодо правомірності здійснення останньою підприємницької діяльності, в тому числі продажу алкогольних напоїв, не складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, а також сприяння у не проведення правоохоронними органами таких перевірок.

Крім того, ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи та достеменно розуміючи, що 06.09.-07.09.2017 він вже одержував від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, в якості визначеної ним плати за вересень 2017 року, у розмірі 1 000 гривень, усвідомлено вчиняючи протиправні дії спрямовані на повторне одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, 09.09.2017, близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у торговому місці, зокрема у тканинному наметі, де здійснює підприємницьку діяльність з торгівлі продуктами харчування фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , що на прилеглій території до відділення «Нової Пошти» № 7, яке розташоване по АДРЕСА_2 повторно одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду на суму 500 гривень, однією купюрою номіналом 100 гривень та дві купюри номіналами по 200 гривень, за позитивне для ОСОБА_9 вирішення заяви ОСОБА_10 , яка адресована начальнику УПП у м. Хмельницькому ДПП НП України ОСОБА_11 з приводу притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 за продаж алкогольних напоїв без відповідних дозвільних документів та не притягнення останньої до адміністративної відповідальності, які у ході попередніх зустрічей і розмов не обумовлювались, оскільки мало місце прохання ОСОБА_7 до останньої надавати йому лише щомісяця грошові кошти в сумі 1 000 гривень. Таке обвинувачення було висунуте ОСОБА_7 , з яким суд не погодився і вказав наступне.

Між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 неодноразово відбувалися зустрічі під час яких обговорювалися питання щодо незаконного збуту алкоголю, так і сприяння у не проведенні правоохоронними органами перевірок законності діяльності ОСОБА_9 , тому при зустрічі з ОСОБА_7 , яка відбулася 09.09.2017 року у ОСОБА_9 склалося помилкове враження щодо продемонстрованої ОСОБА_7 їй заяви про притягнення до адміністративної відповідальності за незаконний збут алкоголю. Отже, ОСОБА_7 використовуючи заяву ОСОБА_10 щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 , шляхом обману заволодів її майном, а саме грошовими коштами в сумі 500 грн.

Також, ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, не маючи відповідно до вимог ч. 3 ст. 2, ч.ч. 1, 12 ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» ліцензії на роздрібну чи оптову торгівлю алкогольними напоями, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 05.09.2017, близько 12 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу торгового місця, де здійснює підприємницьку діяльність з торгівлі продуктами харчування фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , що на прилеглій території до відділення «Нової пошти» № 7, яке розташоване по АДРЕСА_2 , збув останній за 350 гривень незаконно виготовлений алкогольний напій під виглядом горілки, який знаходився у трьох ПЕТ - пляшках, об`ємами 5.65 дм3 (літрів), 5,78 дм3 (літрів) та 5,78 дм3 (літрів), та являє собою водно - етанольний розчин, що не відповідає вимогам діючого державного стандарту на горілки ДСТУ 4256:2003 за заниженою міцністю (30,9 %об., 31,3 %о об., 29,8 %об.) та згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності відповідає коду 2208 - спирт етиловий не денатурований з концентрацією спирту менш як 80 об. %, спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт.

Окрім того, встановлено, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи та достеменно розуміючи, що 05.09.2017, він вже збував ОСОБА_9 незаконно виготовлений алкогольний напій, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 11.09.2017, близько 10 години 07 хвилин, перебуваючи поблизу місця проживання ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_3 , повторно збув останній за 850 гривень незаконно виготовлений алкогольний напій під виглядом горілки, який знаходився у шести ПЕТ - пляшках, об`ємами 5,875 дм3 (літрів), 3,65 дм3 (літрів), 5,95 дм3 (літрів), 5,82 дм3 (літрів), 6 дм3 (літрів), 5,78 дм3 (літрів), та являє собою водно-етанольний розчин, що не відповідає вимогам діючого державного стандарту на горілки ДСТУ 4256 : 2003 за заниженою міцністю (22,7 %об., 31,1 %об., 24,5 %об., 23,1 %об., 27,3 %об., 22,8 %об.) та згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності відповідає коду 2208 - спирт етиловий не денатурований з концентрацією спирту менш як 80 %об., спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 необхідно визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.3 ст.368, ч.1 ст.204 КК України та призначити покарання: - за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (в редакції станом на 03.09.2017 яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; - за ч. 1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; - за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією майна. На підставі ст. 96-1, п.3 ч. 2 ст. 96-2 КПК України застосувати спеціальну конфіскацію до вилученого предмету злочину, а саме алкогольних напоїв.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 прохає скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.1 ст.368, ч.1 ст.190 - ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

Апелянт зазначає наступне.

За ст.204 КК України - судом не взято до уваги висновок експерта ОСОБА_12 , згідно якого рідина, яку ОСОБА_7 вилучив у ОСОБА_13 та продав ОСОБА_9 є самогоном, отже не є предметом вказаного злочину.

Огляд домогосподарства 14.09.2017 року та огляд торгового намету, проводився без ухвали слідчого судді, ОСОБА_9 не мала права давати згоду на огляд, вона не є власником та орендарем.

Висновки експертиз є також недопустимими доказами з огляду на доктрину плодів отруйного дерева.

Кримінальне провадження за ст.368 ч.3 КК України; а в подальшому ч.1 ст.190 КК України було проведено не уповноваженими особами та без внесення відомостей за цим фактом до ЄРДР.

Судом не були розглянуті належним чином клопотання захисту, не були постановлені відповідні ухвали.

Кримінальне провадження носить замовний характер і дії працівників правоохоронних органів носять провокативний характер.

Фактичне затримання ОСОБА_7 проведено з порушенням вимог ст.208 КПК України, особистий обшук від 13.09.2017 року є недопустимим доказом.

Показання свідка ОСОБА_9 , які вона надала в судовому засіданні викладені у вироку з обвинувальним уклоном, між тим саме вони спростовують висунуте обвинувачення.

Апелянт наголошує, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 існували суто договірні цивільно-правові відносини, під час яких ОСОБА_7 діяв не як службова, а як приватна особа.

В діях обвинуваченого відсутня обов`язкова складова злочину - об`єктивна сторона складу інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, тому що , в зазначений період часу ОСОБА_9 вели незаконну підприємницьку діяльність в сфері торгівлі.

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтвердили винуватість ОСОБА_7 .

Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 31.10.2017 року не є доказом в розумінні ст.87 КПК України, був складений поза часом, встановленим ухвалою слідчого судді.

Протокол огляду речей та документів від 14.11.2017 року, є недопустимим доказом, тому що невідомо походження в матеріалах провадження платіжної квитанції ПАТ КБ «ПриватБанк» про переказ грошових коштів в сумі 1000 грн., яку передала ОСОБА_9 13.09.2017 року під час її допиту у якості свідка.

Протокол огляду речей та документів від 19.10.2017 року є похідним від недопустимого доказу, а саме протоколу особистого обшуку (т.2 а.с. 154-156).

Протокол огляду речей та документів від 19.10.2017 року (т.2 а.с.178-179) є очевидно недопустимим доказом, тому що був отриманий з порушенням вимог ст.87 КПК України, тому необхідно застосувати доктрину «плодів отруйного дерева».

Протокол огляду речей та документів від 19.10.2017 року про огляд фотокопії заяви ОСОБА_17 від 08.09.2017 року в матеріалах провадження відсутній, міститься інший, сфальсифікований слідчим від 14.11.2017 року. Сама фотокопія заяви ОСОБА_17 є недопустимим доказом.

НСРД від 6,7,9,13 вересня 2017 року проводилися без винесення постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів та зазначення їх ідентифікаційних ознак.

Оперативні заходи були передоручені свідку ОСОБА_9 , яка не була належним чином залучена до проведення НСРД.

Компакт-диски з інформацією про результати НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю не є речовими доказами. Первинні носії інформації були знищені.

Є недопустимими протокол огляду та вручення грошових коштів в сумі 600 грн. від 07.09.2017 року та протокол про результати контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.09.2017 року з огляду на часові рамки складання відповідних процесуальних документів.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В цілому суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав в т.ч. послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження надавали показання щодо скоєння ОСОБА_7 вказаних злочинів.

Так, свідок ОСОБА_9 , в судовому засіданні пояснювала, що в серпні-вересні 2017 року працівником патрульної поліції ОСОБА_7 було складено відносно неї два протоколи про вчинення адміністративних правопорушень за незаконне здійснення підприємницької діяльності та порушення порядку продажу алкогольних напоїв, а саме пива, яке ним було вилучене. Так як її на місці не було, ОСОБА_7 залишив свій номер телефону продавцю, щоб з ним зв`язатися. В подальшому, під час домовленої по телефону зустрічі, останній, вказавши, на неофіційність її роботи, пообіцяв що не буде здійснювати перевірки законності діяльності, в тому числі з продажу алкогольних напоїв, а також буде сприяти, щоб зі сторони правоохоронних органів не було перевірок її діяльності. При цьому вказав, що за це необхідно надавати йому грошові кошти. В подальшому, при наступній зустрічі, обумовив, що вона повинна надати йому за вересень 2017 року грошові кошти в сумі 1000 грн., з яких вона відразу передала 400 грн.. В подальшому, під час домовленої по телефону зустрічі у торговому наметі, вона на вимогу ОСОБА_7 в рахунок обумовленої місячної плати за вересень 2017 року надала йому ще 600 грн. При наступний зустрічі за ініціативою ОСОБА_7 , він просив надати за жовтень 2017 року 1000 грн., які просив перерахувати на його банківську картку повідомивши при цьому свій номер, що вона й зробила через платіжний термінал, що знаходиться у приміщенні ТРЦ «Квартал», що в м. Хмельницькому по вул. Кам`янецькій, 17. Після чого, ОСОБА_7 по телефону підтвердив надходження коштів на його картку. Крім того, ОСОБА_7 привозив горілку в пластмасових пет-пляшках для продажу, за реалізацію якої вона віддала йому грошові кошти. Також вказала, що під час однієї з зустрічей ОСОБА_7 повідомляв, що відносно неї є скарга з приводу здійснення неї незаконної підприємницької діяльності та демонстрував її. Ці показання є стабільними і узгоджуються з іншими, зібраними по справі доказами, ці показання вірно зазначені у вироку.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив обставини документування протиправних дій та затримання ОСОБА_7 .

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину, не визнавав, та пояснював, що збував ОСОБА_9 самогон, який ним був вилучений під час оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення за фактом зберігання ФОП ОСОБА_13 алкогольних напоїв у пляшках, на яких були відсутні належним чином розміщені марки акцизного збору за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за що від неї отримував грошові кошти. Усі дії працівників правоохоронних органів відносно нього носили провокативний характер.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Із протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 29.08.2017 року та від 06.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_9 повідомляє про те, що працівники патрульної поліції, зокрема ОСОБА_7 вимагає в неї грошові кошти за визначення мінімальної міри стягнення за адміністративне правопорушення, а також вимагає систематично надавати грошові кошти за не створення перешкод у здійснені нею підприємницької діяльності.

Із протоколу візуального спостереження за особою від 05.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складеного на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано, як 05.09.2017 року о 12:34 до торгового намету по АДРЕСА_2 під`їжджає автомобіль патрульної поліції д.н.з 3361 (11 регіон), із якого виходить ОСОБА_7 , одягнений в форму патрульного поліцейського та заходить до торгового намету та о 12:41 виходить з нього разом з ОСОБА_9 , о 12:42 ОСОБА_7 відходить від патрульного автомобіля із баклагою в руках та заносить її до торгівельного намету разом з ОСОБА_9 , після чого повертається до патрульного автомобіля та забирає дві баклаги які заносить до торгівельного намету; виходить з нього та сідає за кермо патрульного автомобіля і їде, а ОСОБА_9 виносить з торгівельного намету дві баклаги та заносить їх до кіоску навпроти.

Із протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 06.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складеного на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано аудіо, відео-інформацію зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яка відбулася 06.09.2017 року о 13:32 за адресою АДРЕСА_2, зміст якої стосується організації продажу горілки, спирту (ціна, об`єми поставок).

Із протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 07.09.2017 року, вбачається, що на підставі доручення № 17/7-1788т, постанови прокурора від 07.09.2017 року, №17/7-1787т вбачається, грошові кошти в сумі 600 (шістсот) грн., які належать ОСОБА_9 : чотири купюри номіналом 100 (сто) грн. з наступними серіями та номерами: КМ 1028500; СГ 2625751; ЗИ 3918800; ЗГ 5500442; одна купюри номіналом 200 (двісті) грн.: КД 9619320, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 . Вручення грошей в автомобілі і посилання на складання протоколу в ньому не вказує на неспроможність вказаних дій і відповідно на недійсність вказаного протоколу. За таких підстав доводи апелянта є необґрунтованими.

Із протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складеного на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано аудіо, відео-інформацію зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яка відбулася 07.09.2017 року за адресою АДРЕСА_2; їх розмову, яка стосується пропозиції ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду (щомісячний платіж) за не перешкоджання у здійснені ОСОБА_9 підприємницькій діяльності, вирішення справи про адміністративне правопорушення, а також передачу грошових коштів в сумі 400 грн. ОСОБА_7 .

Із протоколу про хід та результати проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.09.2017 року, вбачається, що на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.09.2017 року, № 17/7-1787т вбачається, що було проведено огляд грошових коштів в сумі 600 (шістсот) грн., які належать ОСОБА_9 : чотири купюри номіналом 100 (сто) грн. з наступними серіями та номерами: КМ 1028500; СГ 2625751; ЗИ 3918800; ЗГ 5500442; одна купюри номіналом 200 (двісті) грн.: КД 9619320, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 , яка 07.09.2017 року о 13 год. 55 хв. в торговій палатці по АДРЕСА_2 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 600 грн., як частину неправомірної вигоди з загальної суми 1000 грн.

Часові рамки, які за думкою апелянта, спростовують можливість складання відповідних процесуальних документів, є тільки припущенням, і не спростовують таку можливість.

Із протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 13.09.2017 року, відповідно до якого, на підставі доручення № 17/7-1817т та постанови прокурора від 12.09.2017 року, №17/7-1816т вбачається, що грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) грн., які належать ОСОБА_9 : шість купюр номіналом 100 (сто) грн. з наступними серіями та номерами: МК 1121889; ЕБ 3699986; КД 2828788; ГГ 9071321; КА 8135089; ВИ 7990848; вісім купюр номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: СЕ 0102579; УГ 2974550; ФБ 8298868; СП 1635737; СЕ 1677133; ВЄ 0113768; КГ 4872387; ТА 0504065, які відксерокопійовано на двох аркушах паперу білого кольору, формату А4, оброблено спеціальним речовиною «Промінь-1 та повернуто ОСОБА_9 . Відібрано зразки спеціального препарату «Промінь-1» на окремому аркуші, який поміщено до конверту № 1 та опечатано.

Із протоколу особистого обшуку від 13.09.2017 року вбачається, що поблизу приміщення «А-Банк» по вул. Зарічанська, 11к в м.Хмельницькому ОСОБА_7 добровільно видав: грошові кошти, а саме 20 купюр номіналом 50 грн. з настпними серіями та номерами: СЖ 3993738, КИ 9673560, ТИ 6982384, ТБ 6720817, УА 3531423,УЖ 4903783, ТЕ 5011432, УЖ 8422493, СР 1908697, СД 2261463, УГ 8005477, УМ 0300665, ТВ 4210634, ТЗ 8547144, ТБ 3012709, СВ 0040218, ТА 6225563, ТА 2798837, СД 1394910, УА 6105643; банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «НОКІА» чорного кольору, запальничку чорного кольору та зв`язку ключів.

Протокол особистого обшуку ОСОБА_7 складений саме 13.09.2017 року, обшук був розпочатий о 20 год. 42 хв., отже посилання апелянта на складання протоколу 14.09.2017 року суперечить матеріалам кримінального провадження (т.1 а.с.204-206) . Крім того, грошові кошти видані ОСОБА_7 добровільно, тому твердження апелянта про огляд обвинуваченого також не заслуговують на увагу.

Із протоколу про хід та результати проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.09.2017 року вбачається, що на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12.09.2017 року, № 17/7-1816т, за участю понятих було проведено огляд грошових коштів в сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_9 : шість купюр номіналом 100 (сто) грн. з наступними серіями та номерами: МК 1121889; ЕБ 3699986; КД 2828788; ГГ 9071321; КА 8135089; ВИ 7990848; вісім купюр номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: СЕ 0102579; УГ 2974550; ФБ 8298868; СП 1635737; СЕ 1677133; ВЄ 0113768; КГ 4872387; ТА 0504065, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 , яка 13.09.2017 року близько 20 год 30 хв в приміщені супермаркету «Таврія-В, ТРЦ «Квартал»» по вул. Кам`янецька, 17 в м. Хмельницькому, виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_7 через платіжний термінал перерахувала на його банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1000 грн.. Цього ж дня близько 20 год. 40 хв. у м. Хмельницькому поблизу будинку АДРЕСА_1 під час зняття готівки з банкомату було затримано ОСОБА_7 .

Із протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 09.09.2017 року вбачається, що на підставі доручення № 17/7-1797т та постанови прокурора від 08.09.2017 року, №17/7-1796т грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) грн., які належать ОСОБА_9 : одна купюра номіналом 100 (сто) грн. ТА 1988961; дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: СМ 0765385, КР 5764808; чотири купюри номіналом 200 (двісті) грн.: СК 4820339, ЗБ 0767314, ЄД 0649622, КН 2859381, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 .

Із протоколу про хід та результати проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2017 року вбачається, що на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.09.2017 року, № 17/7-1787т, було проведено огляд грошових коштів в сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_9 : одна купюра номіналом 100 (сто) грн. ТА 1988961; дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: СМ 0765385, КР 5764808; чотири купюри номіналом 200 (двісті) грн.: СК 4820339, ЗБ 0767314, ЄД 0649622, КН 2859381, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 , яка 09.09.2017 року в торговій палатці по АДРЕСА_2 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 грн, решту грошових коштів в сумі 500 грн., дві купюри номіналом 200 (двісті) грн.: ЄД 0649622, КН 2859381; дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: СМ 0765385, КР 5764808, які відксерокопійовано на одному аркуші паперу білого кольору, формату А4 та повернуто ОСОБА_9 .

Постанови прокурора про проведення НСРД відповідають вимогам статей 110, 251 КПК України, у них зазначені підстави для проведення НСРД - встановлення причетності ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України та необхідність, у зв`язку із цим, здобуття фактичних даних про протиправну діяльність останнього. Отже, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводиться на підставі постанови прокурора і є самостійною НСРД, що не виключає одночасного проведення інших НСРД, зокрема аудіо,- відеоконтролю особи.

Із протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 11.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складеного на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано аудіо, відео-інформацію зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 07.09.2017 року в торговому наметі за адресою: АДРЕСА_2 м.Хмельницький, та їх розмову, яка стосується неправомірної вигоди (щомісячного платежу) за не перешкоджання у здійснені ОСОБА_9 підприємницькій діяльності, вирішення справи про адміністративне правопорушення, а також зафіксовано передачу грошових коштів в сумі 400 грн. ОСОБА_7 .

Відомості про апаратуру (технічні засоби) є інформацією з обмеженим доступом і не підлягають розголошенню, що узгоджується з правовою позицією, висловлену в судовому рішенні ВС (постанова від 29.09.2020 р, справа № 234/3501/17).

Вказана правова позиція стосується і інших протоколів НСРД, в яких не зазначені ідентифікаційні та технічні характеристики засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні та не свідчить про наявність підстав для визнання недопустимим зафіксованих результатів НСРД.

Отже, доводи апелянта є такими, що не заслуговують на увагу.

Із протоколу візуального спостереження за особою від 12.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складений на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано, як 11.09.2017 року до торгового намету по АДРЕСА_2 під`їжджає автомобіль патрульної поліції д.н.з 3361 (11 регіон), із якого виходить ОСОБА_7 , одягнений в форму патрульного поліцейського до якого виходить ОСОБА_9 , під час спілкування обговорюють продаж алкогольної продукції її обсяги, вартість. Також зафіксовано отримання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 850 грн. за привезену алкогольну продукцію, яку вподальшому було передано ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 в кількості чотирьох боклаг.

Із протоколу про результати аудіо-,відео-контролю особи від 14.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складений на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2463т від 30.08.2017 року вбачається, що 13.09.2017 року ОСОБА_9 близько 20 год 30 хв в приміщені супермаркету «Таврія-В, ТРЦ «Квартал»» по вул. Кам`янецька, 17 в м. Хмельницькому, спілкуючись по телефону з ОСОБА_7 виконуючи попередню домовленість, через платіжний термінал перерахувала на його банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1000 грн..

Із протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 19.09.2017 року, та додатком до нього у вигляді аудіо запису, складений на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462 т, № 2463т від 30.08.2017 року вбачається, що зафіксовано телефоні розмови між ОСОБА_7 , (користується абонентськими номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ) та ОСОБА_9 (користується абонентським номером НОМЕР_5 ), які стосуються передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 на його банківську картку.

Із протоколу огляду речей та документів від 14.11.2017 року вбачається, що оглянуто фотокопію заяви ОСОБА_10 від 08.09.2017 року, яка адресована на ім`я начальника УПП у м.Хмельницькому ДПП НП України ОСОБА_11 щодо притягнення до адміністративної відповідальності особи на ім`я ОСОБА_18 за продаж алкогольних напоїв без дозвільних документів в торговому наметі за адресою АДРЕСА_2. На верхній лівій частині аркуша заяви відображено рукописний текст « ОСОБА_7 до виконання 08.09.2017 (підпис)» та «Вх № 173-26-03 від 08.09.2017 р.»

Дійсно, суд у вироку зазначив, що цей протокол був складений 19 жовтня 2017 року. Колегія суддів вважає це опискою, яка не впливає на законність судового рішення. Факт розмов ОСОБА_9 з іншими особами в період її допиту, не спростовує її можливості надання слідчому відповідних документів. Сам протокол допиту на досудовому розслідуванні не має для суду доказового значення. За таких підстав не заслуговують на увагу доводи захисту щодо місця знаходження телефону ОСОБА_9 . Даній правовій ситуації суд надав належну оцінку у вироку.

Із протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 11.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, складений на виконання доручення слідчого № 17-1754т від 04.09.2017, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 2462т від 30.08.2017 року вбачається, що було зафіксовано аудіо, відео-інформацію зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 09.09.2017 року поруч з торговим наметом за адресою: АДРЕСА_2 , та їх розмову, яка стосується позитивного вирішення розгляду заяви, а також щодо торгівлі горілкою, яку привозив ОСОБА_7 , прохання ОСОБА_7 надати грошові кошти в сумі 500 грн.

Колегія суддів зазначає, що компакт-диски є саме додатками до протоколів НСРД,вони наявні в матеріалах кримінального провадження, отже апелянт необґрунтовано посилається на їх процесуальний статус.

Не зазначення в протоколах технічних характеристик пристрою, на який велося аудіофіксація розмов, не ставить під сумнів належність та допустимість як протоколів НСРД та ДВД-R-дисків ,як додатків до них, з огляду на положення статті 85-87 КПК України, таким чином їх зберігання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку; з належним оформленням джерела фактичних даних.

Із протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 31.10.2017 року, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді від 28.09.2017 року вбачається, що у ПАТ КБ «ПриватБанк» вилучено ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_7 , ксерокопію анкети-заяви, роздруківку руху грошових коштів.

Дійсно, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 28.09.2017 року був наданий тимчасовий доступ до документів - руху грошових коштів за 13.09.2017 року в ПАТ КБ «ПриватБанк» (строк дії ухвали до 28.10.2017 року), яка 29.09.2017 року була направлена слідчим для виконання, тобто в строк дії ухвали. А 31 жовтня 2017 року був складений відповідний протокол. Отже, посилання апелянта на недопустимість вказаного протоколу є необґрунтованими (т.2 а.с.132-143).

Із протоколу огляду речей та документів від 14.11.2017 року вбачається, що було оглянуто квитанцію, надану ОСОБА_9 , згідно з якою 13.09.2017 року о 20:30:16 проведено поповнення картки по номеру рахунку одержувача: НОМЕР_6 на суму 1000 грн.

Із вказаного протоколу вбачається, що паперовий конверт (цілісність якого не порушена) був розкритий, з нього вилучена квитанція. Помилка в одній цифрі в самому протоколі огляду вищезазначеної квитанції є суто технічною, і не спростовує якість вказаної процесуальної дії.

Із протоколу огляду речей та документів від 19.10.2017 року вбачається, що було оглянуто речі вилучені в ОСОБА_7 під час його затримання: банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «НОКІА» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_7 ; запальничка чорного кольору та зв`язка ключів;

Із протоколу огляду речей та документів від 19.10.2017 року вбачається, що було оглянуто 20 грошових купюр номіналом 50 (п`ятдесят) грн.. на загальну в суму 1000 грн.: СЖ 3993738, КИ 9673560, ТИ 6982384, ТБ 6720817, УА 3531423,УЖ 4903783, ТЕ 5011432, УЖ 8422493, СР 1908697, СД 2261463, УГ 8005477, УМ 0300665, ТВ 4210634, ТЗ 8547144, ТБ 3012709, СВ 0040218, ТА 6225563, ТА 2798837, СД 1394910, УА 6105643.

Вказані кошти визнані речовими доказами постановою слідчого від 18.09.2017 року (т.2 а.с.166-168); не зазначення номерів грошових купюр не свідчить про незаконність вказаної постанови.

Із протоколу обшуку від 15.09.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 15.09.2017 року, вбачається, що під час обшуку в адміністративному приміщенні УПП у м.Хмельницькому (пров. Коцюбинського, 35/2 у м.Хмельницькому), працівниками поліції добровільно видано: матеріали адміністративної справи в копіях за ч. 1 ст. 164-9 відносно ОСОБА_13 за фактом зберігання алкогольних напоїв; книга обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення; акт огляду наявних речей, що знаходяться в кабінетах №№ 24 і 29; журнал № 397 реєстрації звернень, які надійшли поштою УПП у м.Хмельницькому; журнал обліку справ про адміністративні правопорушення та протоколів про адміністративні затримання УПП у м.Хмельницькому. З документів зроблено копії, які належним чином завірені.

Із протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.10.2017 року, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді від 04.10.2017 року вбачається, що у Хмельницького міськрайонного суду вилучено ксерокопію матеріалів справи про адміністративне правпорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_9 (справа № 686/16897/17,686/16899/17). Суд не надавав оцінки законності притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, а тільки засвідчив вказаний факт. Отже, доводи апелянта про своєчасність (несвоєчасність) доступу до вказаних судових справ не спростовують вказаного факту.

Із протоколу огляду від 08.09.2017 року вбачається, що за добровільної згоди ОСОБА_9 проведено огляд торгівельного павільйону, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено три бутлі об`ємом 5 л ,на яких по боках горловини наклеєні смужки паперу білого кольору, в яких знаходиться рідина прозорого кольору, яка має різкий запах спирту.

Із протоколу огляду від 14.09.2017 року вбачається, що за добровільної згоди ОСОБА_9 проведено огляд домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 добровільно видала шість бутлів об`ємом 5 л. в яких знаходиться рідина прозорого кольору, які їй були надані працівником патрульної поліції ОСОБА_7 .

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч.1 ст.233, ч.2 ст.234 та ч.2 ст.237 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання користування та володіння) за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 користувалась вказаним домогосподарством, її згода на огляд була добровільною; крім того, у павільйоні вона займалась торгівельною діяльністю; згода на огляд також була добровільною.

Відсутність пролонгації договору оренди (т.1 а.с.140, 191-192) не впливає на законність огляду.

Із висновку судово-хімічної експертизи від 25.09.2017 року № 1198 вбачається, що надані на експертизу рідини є водно-етанольними розчинами, об`єм яких становить 5,65 дм3, 5,78 дм3, 5,78 дм3. Надані рідини не відповідають вимогам діючого державного стандарту на горілки ДСТУ 4256:2003 за заниженою міцністю (30,9 %об., 31,3% об., 29,8 % об.).

Із висновку судово-хімічної експертизи від 26.09.2017 року № 1199 вбачається, що надані на експертизу рідини є водно-етанольними розчинами, об`єм яких становить 5,875 дм3, 3,65 дм3, 5,95 дм3, 5,82 дм3, 6 дм3, 5,78 дм3. Надані рідини не відповідають вимогам діючого державного стандарту на горілки ДСТУ 4256:2003 за заниженою міцністю (30,9 %об., 31,3% об., 29,8 % об.).

Із висновку судово-товарознавчої експертизи від 12.10.2017 року № 5804/17-21 вбачається, що зразки з 1 по 9 є водно-спиртовими сумішами і можуть відповідати наступним визначальним товарним характеристикам Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності: розділ IV «Готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет, тютюн та його замінники », група - алкогольні та безалкогольні напої та оцет; товарна позиція - спирт етиловий не денатурований з концентрацією спирту менше як 80 % об.; спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт.

Щодо інших порушень кримінального процесуального законодавства, на які посилається захист, колегія суддів зазначає наступне.

Доводи захисту про неправомірність дій слідчого прокуратури ОСОБА_19 не заслуговують на увагу, в т.ч. і з огляду на те, що ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 23.11.2017 року відмовлено в заяві ОСОБА_7 про його відвід (т.1 а.с.74).

Питання щодо надання стороні захисту копії процесуальних рішень врегульовано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області відповідною ухвалою 15.11.2017 року (т.1 а.с.79); вказані обставини не свідчать про грубе порушення права підозрюваного на захист, як вважає апелянт.

Також колегія суддів, щодо внесення відомостей до ЄРДР, які на думку захисту свідчать про порушення кримінального процесуального законодавства, зазначає наступне.

29.08.2017 р. в ЄРДР внесені відомості щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.90) в подальшому були внесені відомості в ЄРДР: щодо ст..368 ч.3 КК України; 06.09.2-17 року та 09.11.2017 року внесені відомості щодо ст.204 ч.1 КК України і 09.11.2017 року щодо ст.368 ч.1 КК України (т.1 а.с.85-89, 104, 111, 116).

І саме 29.08.2017 року було розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України, відповідно до вимог ч.1,2 ст.214 КПК України. Отже, за всіма фактами правопорушень внесені відомості до ЄРДР.

Крім того, колегія суддів зазначає, що Реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глава 2 Розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

В матеріалах кримінального провадження наявні документи, якими визначено групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів саме у цьому кримінальному провадженні, що свідчить про легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.

Так, постановою від 29.08.2017 р. була призначена група прокурорів у даному кримінальному провадженні за ст.ст.14 ч.1, 368 ч.3 КК України, в т.ч. прокурор ОСОБА_20 (т.1 а.с.93-94); постановою від 07.09.2017 року була призначена група прокурорів, в.т.ч. ОСОБА_21 в кримінальному провадженні за ст.204 ч.1 КК України; такі ж постанови виносились і 09.11.2017 року (т.1 а.с. 114-115, 120-122); за ст.368 ч.1 КК України; 10.11.2017 - за ст.368 ч.3, ч.1 ст.204, ч.1 ст.14 ст369-2 КК України (т.1 а.с.122-123).

В матеріалах провадження наявні постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (т.1 а.с.124-129).

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією, яка була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа 754/7061/15).

Отже, доводи апелянта щодо неправосуб`єктності прокурора ОСОБА_20 не заслуговують на увагу.

Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст.208 КПК України не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, що узгоджується із правовою позицією ВС (постанова від 14.06.2022 року у справі № 463/5551/15).

Таким чином, не є переконливими посилання апелянта на недопустимість протоколу особистого обшуку ОСОБА_7 . Присутність одних і тих же понятих при виконанні різних процесуальних дій в даному кримінальному провадженні не спотворює якість цих дій та їх вагомість; особистість понятих в даному випадку не має першочергового значення при дотриманні відповідної процедури, передбаченої законом.

Посилання сторони захисту щодо ненадання всіх документів, а саме НСРД аудіо,-відеоконтролю особи-зустрічі ОСОБА_7 і ОСОБА_9 за 13.09.2017 р. о 11 год.30 хв. не заслуговують на увагу з огляду на право сторони обвинувачення надавати докази суду в тих об`ємах, які вважає за необхідне.

Спілкування ОСОБА_9 з оперативними працівниками проходило в межах її конфіденційного співробітництва.

Колегія суддів зазначає, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися інші особи відповідно до вимог ст.275 КПК України; така постанова наявна в матеріалах провадження.

Порушень кримінального процесуального закону при залученні до НСРД ОСОБА_9 на які посилається апелянт, не встановлено.

Посилання апелянта на те, що суд не виносив ухвали по його клопотанням є необґрунтованими. Як вбачається із матеріалів судової справи, клопотання стосувались визнання доказів недопустимими. Така оцінка була надана судом в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд вірно дійшов такого висновку.

Частиною 3 ст. 368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням або вчинене повторно.

З об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у таких формах стосовно неправомірної вигоди: 1) прийняття пропозиції, обіцянки її надання; 2) її одержання; 3) прохання її надати.

Прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди - це згода (погодження, виявлення готовності) службової особи на надання їй неправомірної вигоди. Прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди може бути здійснене в будь-якій формі (конклюдентними діями, усно, письмово, телефоном тощо). Під пропозицією слід розуміти висловлення службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди (ч. 3 примітки до ст. 354 КК).

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи не вчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

З сформульованого обвинувачення, ОСОБА_7 ставиться в вину повторне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за позитивне для неї вирішення заяви ОСОБА_10 з приводу притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 за продаж алкогольних напоїв без відповідних дозвільних документів та не притягнення останньої до адміністративної відповідальності, шо не обумовлювалося попередніми домовленостями.

Як вбачається з протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю за особою від 11.09.2017 року та додатком до нього у вигляді аудіо-відеозапису, 09.09.2017 року відбулася зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_9 поруч з торговим наметом за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розмови, яка стосується позитивного вирішення розгляду заяви щодо притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, ОСОБА_7 просив надати йому за це 400-500 грн та отримав від ОСОБА_9 500 грн.

Так, підставою для розгляду питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 стала заява ОСОБА_10 , яка адресована начальнику УПП у м. Хмельницькому ДПП НП України ОСОБА_11 , однак стороною обвинувачення оригінал цієї заяви до матеріалів кримінального провадження не долучався, а лише долучено фотокопію такої заяви, яку було зроблено ОСОБА_9 та надано під час її допиту.

Однак, відомості про заяву ОСОБА_10 яка адресована начальнику УПП у м. Хмельницькому ДПП НП України ОСОБА_11 , відсутні в журналі № 397 т.1 «Реєстрація звернень, які надійшли поштою УПП у м.Хмельницькому», копії якого було вилучено під час обшуку в приміщенні УПП у м.Хмельницькому.

Також, відповідно до повідомлення Департаменту УПП у м.Хмельницькому від 25.10.2017 року за № 19534/41/18/01-2017, згідно з журналами вхідної кореспонденції та звернень громадян, впродовж серпня-вересня звернення від ОСОБА_17 на адресу Управління патрульної поліції не надходило.

Крім того, згідно з повідомленням Управління ДМС України в Хмельницькій області за обліками відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання відомості про реєстрацію, зняття з реєстраційного обліку на території Хмельницької області громадянки ОСОБА_10 не значаться.

Таким чином, суд прийшов до правильного висновку, що звернення від імені ОСОБА_10 до УПП у м.Хмельницькому у встановленому законом порядку не надходило, а тому ОСОБА_7 , як працівник патрульної поліції, повноважень щодо розгляду та прийняття рішення за зверненням ОСОБА_10 щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 у передбаченому законом порядку не мав, а фактично використав таку заяву з метою заволодіння майном ОСОБА_9 ..

Кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), передбачена ст. 190 КК України.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 неодноразово відбувалися зустрічі, під час яких обговорювалися питання щодо незаконного збуту алкоголю, так і сприяння у не проведенні правоохоронними органами перевірок законності діяльності ОСОБА_9 , тому при зустрічі з ОСОБА_7 , яка відбулася 09.09.2017 року у ОСОБА_9 склалося помилкове враження щодо продемонстрованої ОСОБА_7 їй заяви про притягнення до адміністративної відповідальності за незаконний збут алкоголю.

Отже, ОСОБА_7 ,використовуючи заяву ОСОБА_10 щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 , шляхом обману заволодів її майном, а саме грошовими коштами в сумі 500 грн.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_7 за цим епізодом слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

За таких підстав, апеляційні вимоги прокурора є необґрунтованими.

Твердження сторони захисту про наявність цивільно-правових відносин з приводу збуту ОСОБА_7 самогону, який був вилучений у ОСОБА_13 під час оформлення адміністративних матеріалів за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, не знаходить свого підтвердження, так як згідно з висновками судових експертиз спиртовмісних рідин за №№ 1198,1199, вилучені в ОСОБА_9 рідини є водно-етанольними розчинами та не відповідають вимогам діючого державного стандарту на горілки ДСТУ 4256:2003 за заниженою міцністю (30,9 %об., 31,3% об., 29,8 % об.). Дані судові експертизи було проведено у цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 242,243 КПК України.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, за ініціативою сторони захисту, свідок ОСОБА_22 показував, що разом з ОСОБА_7 працював інспектором роти №3 батальйону УПП у місті Хмельницькому. ОСОБА_7 приймав участь у вилученні алкоголя, який був у пластикових 5-6 літрових пет-пляшках під час оформлення адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. При цьому ОСОБА_7 писав протокол, а він клеїв пояснювальні написи на пляшки (опломбовував). Щодо наявності на вилучених у цьому кримінальному провадженні на пет-пляшках обірваних частин паперу з рукописним текстом, вказав лише на схожість з його почерком, що не свідчить про те, що ОСОБА_7 збував ОСОБА_9 саме самогон вилучений у ОСОБА_13 ..

Отже, доводи апелянта і в цій частині є необґрунтованими.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів і свідка ОСОБА_9 крізь призму наведених вище критеріїв перевірені, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

Таким чином, як вбачається з перевірених записів розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , саме ОСОБА_7 був ініціатором протизаконних дій; тобто обвинувачений без всякого примусу вчиняв кримінальні правопорушення. Крім того, матеріалами НСРД достовірно підтверджено, що саме ОСОБА_7 вказав на необхідність надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди за не проведення перевірок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронним органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_7 .

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, за ч.1 ст.204 КК України, як умисні дії, що виразилися в збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв та за ч.1 ст.368 КК України, як умисні дії, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само в прохані надати таку вигоду для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, є правильною.

Згідно із п. 2,3 ч. 1 ст. 49 КК України, встановлено строк - п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини та три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років , коли особа може бути звільнена від відповідальності із закінченням строків давності, проте обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 49 КК України та згоди на таке звільнення не надавав.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа № 735/1121/20 № 13-26кс22) було зазначено наступне. Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним. Частиною першою статті 49 КК України встановлено диференційовані строки давності, тривалість яких є пропорційною тяжкості кримінального правопорушення й суворості покарання.

Колегія суддів вбачає наявність підстав для застосування ст.49 КК України. Санкцією ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 889-VIIIвід 10.12.2015) передбачено покарання: штраф від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст.12 КК України це кримінальне правопорушення з 22.11.2018 року віднесено до нетяжких злочинів, в редакції Закону № 4025-VIвід 15.11.2011 року відносилось до злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - уразі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

На момент апеляційного розгляду з дня вчинення (06.09.2017-07.09-2017, 13.09.2017) обвинуваченим вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 889-VIII від 10.12.2015) минуло понад 5 років.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного судом покарання за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 889-VIIIвід 10.12.2015) на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Колегією суддів відповідно усталеної судової практики обвинуваченому була роз`яснена можливість звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст..49 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що не бажає такого звільнення, оскільки вважає себе невинуватим у висунутому обвинуваченні.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 зміні у вказаній частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.08.2022 року відносно ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.204 КК України та на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільненого від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності - залишити без змін.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.08.2022 року відносно ОСОБА_7 , в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 889-VIII від 10.12.2015 року) та призначення покарання у виді штрафу в розмірі 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки - змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 889-VIII від 10.12.2015 року) на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: