КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/3593/2022 Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
Єдиний унікальний номер 759/8212/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001641, внесеного до ЄРДР 7 липня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Соснівка, Олександрівського р-ну, Кіровоградської обл., громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 2 роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України було введено воєнний стан. Вказаний закон набрав чинності 7 березня 2022 року.
17 травня 2022 року згідно з Указом Президента України № 341/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України було продовжено воєнний стан з 05.30 год. строком на 90 діб.
ОСОБА_6 7 липня 2022 року приблизно о 13.55 год., перебуваючи у приміщенні торгівельного залу супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 87, в умовах воєнного стану, намагався таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», на загальну суму 397, 97 грн. (без урахування ПДВ), однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Не маючи офіційного місця роботи та інших джерел доходів, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, ОСОБА_6 , усвідомлюючи що в країні введено воєнний стан, вирішив таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення.
Так, ОСОБА_6 разом з наглядно знайомим 7 липня 2022 року приблизно о 13.45 год. зайшов до супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 87. З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне заволодіння чужого майна, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись в приміщенні торговельного залу супермаркету «Сільпо», що розташований по пр. Перемоги, 87 в м. Києві почав обирати з торгівельних полиць товари, що належать ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме:
- вино «Domaine La Baume Merlot» у кількості 1 пляшка, вартістю 290, 83 грн. (без урахуванням ПДВ);
- лялька «Малыш» в асортименті у кількості 1 шт., вартістю 39, 66 грн. (без урахування ПДВ);
- шоколад молочний «Міlkа В*», у кількості 3 шт., загальною вартістю 67,48 грн. всього товару на загальну суму 397,97 грн. (без урахування ПДВ), які у подальшому попросив знайомого покласти до власного рюкзаку, що був при ньому.
У подальшому, маючи намір таємно викрасти вказаний товар, ОСОБА_6 прослідував до лінії кас, де приблизно о 13.55 год. 7 липня 2022 пройшов повз каси з неоплаченим товаром, що знаходився у рюкзаку, та, перетнувши касові рамки, направився до виходу з супермаркету «Сільпо», тим самим вчинивши всі дії, що вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, довести злочин до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину біля виходу з магазину разом з наявним при ньому чужим майном, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», та яке він намагався таємно викрасти.

Цим же вироком вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 8 серпня 2022 року змінити в частині покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити нову ухвалу, якою виключити з вироку суду вказівку на обов`язок обвинуваченого повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15. ч, 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням 2 річного іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. У решті вирок суду залишити без змін.

Посилаючись на положення КПК України, апелянт вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до оскаржуваного вироку обвинувачений, серед іншого, зобов`язаний повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, однак, таке рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки воно не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений на обвинуваченого обов`язок та порядок його виконання, адже згідно з оскаржуваним вироком обвинувачений на власний розсуд має вирішувати, про які саме істотні зміни в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган, чи то про зміну місця проживання, чи про зміну місця роботи. Однак, інформувати уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи означає надавати відомості про перехід з попереднього місця роботи на нове чи припинення роботи у певного роботодавця, але, на переконання апелянта, місцевий суд помилково не визначився самостійно з питанням точного змісту покладеного на обвинуваченого обов`язку, хоча мав на те законні підстави і був зобов`язаний це зробити. Залишивши обвинуваченому альтернативний вибір у способі та обсязі виконання покладених на нього обов`язків, суд неправильно застосував положення ст. 76 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.
Апелянт вважає, що, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, виправлення помилки місцевого суду можливе шляхом виключення з вироку вказівки на обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну ОСОБА_6 місця роботи.

Представник потерпілого ТОВ «Сільпо Фуд» ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 про день, час та місце проведення апеляційного розгляду повідомлені у встановленому законом порядку (ас. ас. 63-65, 69).
Від представника потерпілого заяв чи клопотань до апеляційного суду не надходило.
16 листопада 2022 року обвинувачений з`явився до суду апеляційної інстанції. Разом з тим у зв`язку з повітряною тривогою апеляційний розгляд розпочався невчасно. Від обвинуваченого ОСОБА_6 подана заява, відповідно до якої у зв`язку із загрозою ракетних ударів і оголошеною повітряною тривогою, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, просить провести апеляційний розгляд за його відсутності (ас. 79).
Врахувавши думку прокурора, який вважав за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілого та обвинуваченого, зважаючи на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про те, що помилку суду першої інстанції можливо виправити, виключивши з вироку суду обов`язок ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 76 КК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, і, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Зокрема, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд беззаперечно покладає на засудженого обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому, законодавець використав синтаксичну конструкцію, в якій однорідні члені речення об`єднані безсполучниковим зв`язком та між двома останніми членами речення стоїть розділовий сполучник «або». Вживання «або» для з`єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік. Якщо такий перелік перераховує умови для настання певного правового наслідку, це означає, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перерахованих умов.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановив іспитовий строк 2 роки та на підставі ст. 76 КК України поклав на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи (ас. 47).

Однак, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі, суд першої інстанції не визначився з питанням точного змісту покладеного на обвинуваченого обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Колегія суддів звертає увагу, що в цій частині висновок місцевого суду не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений на обвинуваченого обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а містить альтернативний перелік обов`язку, що суперечить вимогам закону.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині покладених на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язків шляхом виключення з оскаржуваного вироку вказівки на обов`язок ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну саме місця роботи, і така зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - змінити в частині покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виключивши з вироку суду вказівку на обов`язок ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4