ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 759/21866/19

провадження № 51-3591км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ?

ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 січня

2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Республіки Молдова, уродженки м. Кишинів, без реєстрації на території України, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 2 травня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 січня

2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 травня 2019 рокувиконувати самостійно.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину за таких обставин. Так, 21 квітня 2019 року приблизно о 17:15, перебуваючи в приміщенні магазину «Котон», розташованого в будівлі ТЦ «Lavina Mall» за адресою: м. Київ (вул. Берковецька, 6-Д), повторно таємно викрала чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , завдавши останній майнову шкоду на суму 8 900 грн.

При цьому, ОСОБА_6 21 квітня 2019 року, в денний час, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, вирішила незаконно заволодіти чужим майном громадян з метою його продажу та отримання коштів для власних потреб. З цією метою, ОСОБА_6 , цього ж дня, прослідувала до ТЦ «Lavina Mall» за адресою: м. Київ (вул. Берковецька, 6-Д), де почала обходити крамниці та спостерігати за покупцями, з метою виявлення особи, майном якої можна було незаконно заволодіти.

Знаходячись в приміщенні магазину «Котон», розташованого в будівлі ТЦ «Lavina Mall» за адресою: м. Київ (вул. Берковецька, 6-Д), ОСОБА_6 , приблизно о 17:10,

21 квітня 2019 року звернула увагу на раніше невідому їй ОСОБА_8 , з лівої кишені куртки якої виглядав мобільний телефон, вирішивши незаконно заволодіти даним чужим майном.

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 наблизилась до ОСОБА_8 ззаду та, скориставшись тим, що остання вибираючи необхідні їй товари, не звертала на оточуючих уваги, а також інші особи за її діями не спостерігали, повторно таємно викрала з кишені куртки ОСОБА_8 належний останній мобільний телефон марки «Huawei Р Smart Plus», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 8 900 грн, після чого, приблизно о 17:15, 21 квітня 2019 року з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_8 майнову шкоду.

Крім цього, ОСОБА_6 , цього ж дня приблизно о 17:25, знаходячись в приміщенні магазину «Волкер», розташованого в тій ж будівлі, повторно таємно викрала чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , завдавши останньому майнову шкоду на загальну суму 11 471 грн.

Так, ОСОБА_6 , вчинивши приблизно о 17:15, 21 квітня 2019 року злочин щодо ОСОБА_8 , продовжила знаходитись в будівлі ТЦ «Lavina Mall», де обходила крамниці та спостерігала за покупцями, з метою виявлення особи, майном якої знову можна було незаконно заволодіти.

Перебуваючи в приміщенні магазину «Волкер», розташованого у вищевказаному торгівельному центрі, ОСОБА_6 , приблизно о 17:20, 21 квітня 2019 року звернула увагу на раніше незнайомого їй ОСОБА_9 , який сидів, поклавши біля себе власну сумочку-клатч, вирішивши повторно незаконно заволодіти даним чужим майном.

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за її діями ніхто з оточуючих не спостерігав, наблизилась до ОСОБА_9 та повторно таємно викрала належні останньому: клатч «PhilippPlein», чорного кольору, вартістю 400 грн, в якому знаходився мобільний телефон «IPhone 7», ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 8 000 грн, та грошові кошти в сумі 3 071 грн, а всього майна на загальну суму 11 471 грн, після чого, приблизно о 17:25, 21 квітня 2019 року з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_9 майнову шкоду.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК.

Київський апеляційний суд ухвалою від 8 вересня 2022 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник засудженої просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої. Вказує, що ОСОБА_6 наполягала на повному дослідженні доказів, крім цього є громадянкою іншої держави, не володіє українською мовою, не розуміла зміст обвинувачення, суть поставлених питань та наполягала на залученні перекладача. Адвокат покликаєтьсяна порушення права на захист, що виразилось у незабезпеченні ОСОБА_6 права на перекладача. Зазначає, що засуджена під час визначення порядку та обсягу дослідження доказів, бажала дослідити їх у повному обсязі. Також посилається на те, що вона визнала вину у повному обсязі, щиро розкаялась, добровільно відшкодувала завдані збитки та на момент вчинення злочину була несудимою, а тому необхідно було звільнити її від покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги і просила її відхилити, вважаючи ухвалені судові рішення законними і обґрунтованими.

Захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 направили до суду клопотання, в яких зазначили, що касаційну скаргу підтримують, просять її задовольнити та проводити розгляд без їх участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженої не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_6 є громадянкою Республіки Молдова, у зв`язку з чим залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні було обов`язковим, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Статтею 10 Конституції України передбачено, що державною мовою в Україні є українська мова.

Згідно з вимогами пп. «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Під час вирішення питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє або недостатньо володіє державною мовою, хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись у цьому питанні.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пп. «е» п. 3 ст. 6 ) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна вести свій захист і висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою таких обставин за Конвенцією та практикою ЄСПЛ визначено, зокрема, тривалість проживання у державі ведення судочинства, рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

Як убачається із звукозаписів судових засідання від 9 грудня 2019 року, ОСОБА_6 повідомила, що проживає у м. Одесі, перекладач їй не потрібен, повністю розуміла запитання суду українською мовою, без перекладу давала на них відповіді та пояснення. Вказане свідчить про достатній рівень володіння мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, для її сприйняття і розуміння.

Крім цього, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні 12 травня

2021 року ОСОБА_6 відповідала по суті на поставлені їй українською мовою запитання за відсутності перекладача.

Також, у матеріалах кримінального провадження наявна копія вироку українською мовою за попередньою судимістю ОСОБА_6 , де під час судового розгляду перекладач не залучався; протокол її додаткового допиту в якості підозрюваної, в якому нею власноручно зроблений запис, що на території України проживає понад 10 років, державну мову розуміє та володіє нею; у кримінальних провадженнях

№ 0000684, № 0009613, № 0002090 перекладач для ОСОБА_6 також не залучався.

Матеріали справи містять заяву від імені та за підписом ОСОБА_6 , яка викладена українською мовою, і копію договору від 18 вересня 2020 року між ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_7 , який також викладений українською мовою та підписаний ОСОБА_6 без будь-яких застережень.

При цьому судом першої інстанції неодноразово було роз`яснено ОСОБА_6 право на залучення перекладача та з`ясовано, що ОСОБА_6 вручено пам`ятку про її права та обов`язки.

Стосовно доводів захисника засудженої в касаційній скарзі щодо порушення порядку дослідження доказів у справі, що призвело до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів касаційного суду зазначає таке.

Як убачається з матеріалів справи, засуджена у судовому засіданні суду першої інстанції в присутності захисника повністю визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину, щиро розкаялась і підтвердила обставини злочину так, як наведено в обвинуваченні. Тому суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Зазначене підтверджується звукозаписом та даними журналу відповідного судового засідання.

Таким чином, за згодою учасників судового провадження, зокрема засудженої і її захисника, суд під час ухвалення вироку обмежився лише показаннями ОСОБА_6 та дослідженими письмовими доказами, які характеризують особу обвинуваченої, отже, посилання на неповноту дослідження доказів,є необґрунтованим.

Крім того, що розгляд провадження в суді першої інстанції здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, сторона захисту до суду апеляційної інстанції із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 404 КПК не зверталася, тому суд апеляційної інстанції дослідив лише докази, які стосувались фактичних обставин обґрунтованості та вмотивованості призначеного покарання, жодного доказу з власної ініціативи апеляційний суд відповідно не досліджував.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК зроблено відповідно до ст. 94 КПК з врахуванням процедури дослідження доказів передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК, приписи якої порушено не було.

Доводи щодо суворості призначеного засудженій покарання за ч. 2 ст. 185 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно з ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

У цій справі, як видно з її матеріалів, покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції призначив відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи засудженої, яка на момент скоєння злочину була не судима, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, не заміжня, не має місця реєстрації на території України, є нерезидентом України, її поведінку як до, так і після вчинення злочину, та те, що вона характеризується негативно.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи притягнутою до кримінальної відповідальності в іншому кримінальному провадженні, не зробила для себе належних висновків та повторно вчинила корисливі кримінальні правопорушення. Згідно з матеріалами кримінального провадження після вчинення кримінальних правопорушень

ОСОБА_6 називалась даними інших осіб, що свідчить про її бажання уникнути відповідальності за вчинене.

Обставини, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Урахувавши все наведене, суд обґрунтовано обрав ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, ближче до мінімальної межі.

Переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_6 менш суворого покарання в касаційній скарзі не наведено, у зв`язку з чим вважати його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, підстав не вбачається. При цьому, як видно з вироку, обставини, про які вказано у касаційній скарзі, були враховані судом під час призначення

ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК.

Ураховуючи обставини справи у їх сукупності, дані про особу винної, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання у межах санкції статті обвинувачення та не звільняючи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, визнав неможливим виправлення та перевиховання засудженої без ізоляції від суспільства, навів достатні підстави такого рішення та визнав їх справедливими.

Виходячи з дискреційних повноважень, обґрунтовуючи свою позицію в цій частині, суди врахували тяжкість інкримінованого засудженій кримінального правопорушення, конкретні обставини справи і дані про особу винної.

Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК, ретельно перевірив доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання та обґрунтовано залишив її без задоволення.

Колегія суддів уважає призначене ОСОБА_6 покарання справедливим, необхідним й достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів та підстав для його пом`якшення та застосування приписів ст. 75 КК, як про це ставить питання захисник засудженої, не вбачає.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права чи невідповідності призначеного покарання, які би вели до зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженої колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу адвоката ? ОСОБА_7 ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3