Справа № 159/3397/21 Провадження №11-кп/802/294/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 січня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Даним вирком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Свердловськ, Луганської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст.89 КК України, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.289 КК України та призначено покарання за:

- ч.1 ст.289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) грн. 20 коп.

Вироком також вирішено долю речових доказів та щодо арешту на майно.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 21 лютого 2021 року близько 03 год., перебуваючи на подвір`ї багатоквартирного житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, використовуючи металеву викрутку плоского типу, шляхом злому замка дверей водія, проник до салону автомобіля марки «Audi», моделі «А6», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 , після чого зламавши замок його запалювання, за допомогою вказаної викрутки запустив двигун автомобіля та отримавши можливість керувати транспортним засобом та здійснювати ним рух, не маючи ані дійсного, ані уявного права на нього, привів в рух транспортний засіб та покинув територію зазначеного вище подвір`я, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 26941 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом.

Також, ОСОБА_7 в період часу із 21 год. 17 березня 2021 року по 03 год. 18 березня 2021 року, перебуваючи на подвір`ї житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, використовуючи металеву викрутку плоского типу, шляхом злому замка дверей водія, проник до салону автомобіля марки «Audi», моделі «А6», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_3 », номер кузова НОМЕР_4 , після чого зламавши замок його запалювання, за допомогою вказаної викрутки запустив двигун автомобіля та отримавши можливість керувати транспортним засобом та здійснювати ним рух, не маючи ані дійсного, ані уявного права на нього, привів в рух транспортний засіб та покинув територію зазначеного вище подвір`я, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 59271 грн.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Також ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що в період часу із 21 год. 27 січня 2020 року по 07 год. 28 січня 2020 року, перебуваючи на подвір`ї багатоквартирного житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, використовуючи металеву викрутку плоского типу, шляхом зламу замка дверей водія, проник до салону автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 , після чого зламавши замок його запалювання, за допомогою вказаної викрутки запустив двигун автомобіля та отримавши можливість керувати транспортним засобом та здійснювати ним рух, не маючи ані дійсного, ані уявного права на нього, привів в рух транспортний засіб та покинув територію зазначеного вище подвір`я, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 61827 грн.

По даному епізоду дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.289 КК України.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 по даному епізоду з потерпілим ОСОБА_10 , а тому виключив його з обвинувачення як недоведений. При цьому, прийшовши до такого висновку суд вважав за необхідне в даному випадку перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України, як вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом вперше.

Прокурор не погодившись із таким судовим рішенням, подав на нього апеляційну скаргу, а пізніше зміни і доповнення до неї, оскільки вважає його необґрунтованим та незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зазначає про те, що визнаючи недоведеним факт незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 , суд послався на показання обвинуваченого і оцінивши не критично покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які визнані правдивими, не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_13 . Суд не врахував суперечностей у показах цих свідків, а також той факт, що ці особи пов`язані між собою діяльністю із реалізації автомобілів, у тому числі і тих, якими ОСОБА_7 незаконно заволодівав. Про причетність ОСОБА_7 до незаконного заволодіння таким транспортним засобом можливо судити із дослідженої сукупності доказів у кримінальному провадженні. При цьому, вважає, що надані обвинуваченим показання спрямовані саме на уникнення від кримінальної відповідальності за цим епізодом злочину. Прокурор переконаний, що місцевий суд безпідставно визнав недоведеність вчинення обвинуваченим факту незаконного заволодіння транспортним засобом за цим епізодом.

Крім того, прокурор зазначає про допущені судом істотні порушення вимог ст.374 КПК України, згідно з якими, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений. У резолютивній частині вироку зазначається у разі визнання особи виправданою рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання з підстав передбачених ч.1 ст.373 КПК України. Натомість, суд визнавши недоведеним вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України за епізодом з потерпілим ОСОБА_10 , рішення про його виправдання з підстав передбачених ч.1 ст.373 КПК України не прийняв, не зазначивши про це також ані мотивувальній ані в резолютивній частинах вироку.

Також вказує про те, що судом не дотримано вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки не застосовано жодного із принципів при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (повного або частково складення покарань, або ж поглинання менш суворого покарання більш суворим). Це свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, вважає, що оскаржуваний вирок не містить переконливих доводів та обґрунтувань того, що обвинуваченому можливо призначити покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України. Так, не було надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив три корисливі злочини, і у вчиненні яких як вважає прокурор, не розкаявся. Також вказує, що позиція потерпілих при призначенні покарання не є визначальною для суду та враховуються в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження. А тому, на його думку визначене обвинуваченому покарання за видом і розміром хоча і відповідає санкціям ч.ч.1, 2 ст.289 КК України, проте звільнення від його відбування, є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.289 КК України та призначити покарання за: ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі; ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021 виконувати самостійно. Також прокурор просить допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який скаргу заперечив вважаючи її безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_7 у даному провадженні органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме:

- за ч.1 ст.289 КК України епізод, який мав місце в період з 27.01.2020 по 28.01.2020 щодо незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 . Потерпілий ОСОБА_10 ;

- за ч.2 ст.289 КК України епізод, який мав місце 21.02.2021 щодо незаконного заволодіння, вчиненого повторно, автомобілем марки «Audi», моделі «А6», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 . Потерпілий ОСОБА_8 ;

- за ч.2 ст.289 КК України епізод, який мав місце в період з 17.03.2021 по 18.03.2021 щодо незаконного заволодіння, вчиненого повторно, автомобілем марки «Audi», моделі «А6», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_3 », номер кузова НОМЕР_4 . Потерпілий ОСОБА_15 .

За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 , а тому виключив його з обвинувачення як недоведений. У зв`язку з цим, вважав за необхідне в даному випадку перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України, як вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом вперше.

Водночас, місцевий суд визнав доведеними пред`явлене обвинувачення та засудив обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_8 , та за ч.2 ст.289 КК України щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_16 .

Перевіряючи оскаржуване судове рішення на предмет його законності, обґрунтованості і вмотивованості в межах апеляційних доводів прокурора з приводу його оскарження в частині, що стосується недоведеності винуватості ОСОБА_7 по епізоду, який мав місце в період з 27.01.2020 по 28.01.2020 щодо незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 з потерпілим ОСОБА_10 , апеляційний суд зазначає наступне.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню , доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність ОСОБА_7 у вчиненні незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 (потерпілий ОСОБА_10 )

При цьому, місцевий суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цій частині. Свої висновки зробив на підставі перевірки та аналізу доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження у відповідності до положень ст.94 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за цим епізодом не визнав. При цьому, надав показання про те, що ніякого відношення до викрадення чи незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» в січні 2020 року, немає, оскільки будь яких дій ним скоєно не було. Чому сторона обвинувачення ставить йому у провину незаконне заволодіння цим транспортним засобом, він не знає, однак на його думку, це зроблено цілеспрямовано працівниками поліції, так як ним в подальшому було скоєно незаконне заволодіння іншими транспортними засобами.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за цим епізодом, як повністю так і частково, стороною обвинувачення обґрунтовувалась письмовими доказами, які безпосередньо досліджувались судом, показаннями потерпілого та свідків. У цій частині обвинувачення судом були досліджені такі докази.

Показання потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що на праві власності мав автомобіль марки «Volkswagen» моделі «Passat» на іноземній реєстрації, якого придбав у знайомого та використовував у власних цілях приблизно два роки. 27.01.2020 вказаний автомобіль залишив за місцем проживання на подвір`ї багатоквартирного будинку в АДРЕСА_3 , а вранці 28.01.2020 виявив його відсутність і викликав працівників поліції. Вже у березні цього ж року, дізнався, що автомобіль знайдено в Житомирській області у розібраному стані та непридатному для використання. Показав і про те, що транспортний засіб до його заволодіння перебував в хорошому стані.

Показання свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що з ОСОБА_7 познайомився орієнтовно в 2017-2018 роках, у той час коли видобували бурштин. Вони перебували в дружніх відносинах. На початку 2021 року ОСОБА_7 пригнав за місцем його проживання два автомобілі темно-синього кольору марки «Ауді А6». Перший автомобіль такої марки ним був пригнаний в лютому 2021 року на його подвір`я за місцем проживання. Автомобіль був в занедбаному стані, дата виготовлення 20, а може і більше років. Відкривались двері та запускався двигун за допомогою викрутки. Даний автомобіль придбав на запчастини ОСОБА_12 . Чув як вони в його присутності домовились за ціну в 500 доларів США. Другий автомобіль ОСОБА_7 пригнав в м.Овруч на початку березня 2021 року та залишив його біля житлового будинку, що знаходиться в районі автовокзалу. Зі слів ОСОБА_7 він його хотів реалізувати за 700 доларів США, на що він погодився. Через декілька днів він забрав цей автомобіль з місця стоянки та перегнав на власне подвір`я. Приблизно через чотири дні, до нього приїхав ОСОБА_12 та повідомив, що автомобіль викрадений, а тому він був відвезений в село Велика Фосня, колишнього Овруцького району Житомирської області, де і залишений, а пізніше ОСОБА_12 передав його працівникам поліції. Що стосується автомобіля марки «Фольсваген Б5» повідомив, що ніколи у ОСОБА_7 його не бачив і його останній не пропонував придбати. Такі показання є правдивими. На досудовому слідстві надав дещо інші покази щодо цього автомобіля на вимогу працівників поліції, які переконували його у тому, щоб він показав про наявність такого автомобіля у ОСОБА_7 .

Показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні показав, що проживає в АДРЕСА_4 . Він займається ремонтом автомобілів у зв`язку з чим інколи їх скуповує на запчастини, які й використовує в ремонті інших транспортних засобів. Приблизно 4-5 місяців тому, точніше пригадати не може, до нього за місцем проживання під`їхав давній знайомий, який має прізвисько « ОСОБА_18 » (можливо ОСОБА_19 ), який проживає в м.Овруч (має кафе, пилорами) та запропонував придбати автомобіль в хорошому стані, який належить його знайомому (так він сказав), марки «Фольксваген Б-5» синього кольору на іноземній реєстрації (напевно ОСОБА_20 ). Тоді він погодився та придбав його за 500 доларів США. Деякий час його використовував у власних цілях, а коли він вийшов з ладу, то стояв на прибудинковій території. Приблизно через два місяці до нього приїхали працівники поліції та звіривши номерні знаки кузова, вилучили автомобіль. Лише після цього він дізнався, що автомобіль є викраденим. Також показав, що обвинуваченого ОСОБА_7 бачить вперше.

Показання свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що з ОСОБА_7 познайомився декілька років тому, коли той перебував у ОСОБА_21 . Ніяких стосунків з ним не підтримував. Йому відомо, що ОСОБА_7 на початку 2021 року приганяв на продаж два автомобілі марки «Ауді А6», які продати просив у ОСОБА_21 , на що останній погодився без ніякої винагороди і реалізував їх своєму знайомому. Щодо продажу автомобіля марки «Фольксваген», який було вилучено працівниками поліції, йому нічого не відомо. Категорично ствердив, що ОСОБА_22 його також не просив продати автомобіль вказаної марки.

Витяг з ЄРДР від 28.01.2020, яким підтверджено початок досудового розслідування за ч.1 ст.289 КК України, по факту незаконного заволодіння автомобілем, що належить потерпілому ОСОБА_10 в період з 27 по 28 січня 2020 року, за заявою потерпілого від 28.01.2020 в правоохоронні органи, в якій зазначено, що невстановлена особа таємно викрала його автомобіль марки «Фольксваген Пассат» синього кольору, номерний знак НОМЕР_5 , вартістю 50000 грн., який знаходився у дворі будинку №38 по проспекту Соборності в м.Луцьк.

Протокол огляду місця події від 28.01.2020, яким підтверджено відсутність автомобіля потерпілого на місці де останній його залишив перед зникненням.

Протокол огляду оптичного диску та відеозапису із камери відео-спостереження, яка знаходилася на фасаді приміщення кафе «4REST» в м.Луцьку Волинської області по вул.Кравчука, 15К, з якої вбачається рух автомобіля схожого на «Фольксваген» по вулиці поблизу вказаного кафе о 02 год. 15 хв. 28.01.2020.

Інші протоколи огляду оптичних дисків та відеозаписів із камер спостереження, що знаходяться на будівлях вулиць м.Луцька, а саме - на вул.Єрматова, 2 о 02 год. 25 хв. 28.01.2020, в с.Струмівка Луцького району, вул.Старицького, 12, о 02 год. 54 хв., 28.01.2020, при в`їзді в с.Велика Осниця Маневицького району Волинської області, вул.Центральна, о 04 год. 12 хв., які підтверджують рух автомобіля схожого на автомобіль «Фольксваген».

Висновок автотоварознавчої експертизи, з якого вбачається, що ринкова вартість бувшого у використанні технічно справного транспортного засобу марки «Фольксваген Пассат», номерний знак НОМЕР_5 , з відповідними механічними пошкодженнями станом на 27.01.2020 рік складала 61827 грн. та на 28.01.2020 відповідно 62508 грн.

Протокол огляду місця події від 26.03.2021 згідно з яким на території частково огородженого землеволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_4 , за участю володільця ОСОБА_13 було виявлено та вилучено автомобіль марки «Фольксваген-Пасат», номерний знак НОМЕР_5 , синього кольору, номер кузова НОМЕР_6 , який знаходиться фактично в розібраному стані, тобто не придатний для використання за призначенням.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені докази в їх сукупності в цій частині, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність факту незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_5 », номер кузова НОМЕР_6 (потерпілий ОСОБА_10 ), що ставилось у вину ОСОБА_7 , оскільки воно не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, які безпосередньо досліджувались судом, тому й правильно виключив його з обвинувачення.

У зв`язку з цим, правильно місцевим судом було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України.

Таким чином, судове рішення в цій частині є цілком обґрунтованим, вмотивованим та законним в розумінні ст.370 КПК України.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про неврахування наявності суперечностей у показаннях свідків колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки місцевим судом вони правильно оцінені, як такі що жодним чином ані окремо ані в сукупності з іншими доказами, не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat».

Не знайшло свого логічного підтвердження будь-якими доказами, окрім як припущень прокурора й те, що свідки, які допитувались судом та обвинувачений пов`язані між собою діяльністю із реалізації вказаного автомобіля, що на думку сторони обвинувачення у сукупності з іншими доказами, може свідчити про винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat».

Також не заслуговують на увагу суду доводи прокурора про порушення вимог ст.374 КПК України в частині, що на його думку, стосується неприйняття рішення про виправдання за згаданим епізодом, оскільки колегії суддів вважає, що місцевий суд вказавши про недоведеність обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Passat», жодним чином не порушив норм кримінального процесуального права, яке можна в даному випадку було б вважати істотним в розумінні ст.412 КПК України. При цьому, слід зазначити, що кримінальні правопорушення, вчинення яких ставилось у провину обвинуваченому є злочинами, які передбачені однією нормою кримінального права ст.289 КК України.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку в частині, що стосується вказаного епізоду, колегія суддів вважає голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, а також такими, що є власним тлумаченням законодавства та встановлених обставин провадження, тому до уваги не приймає, оскільки вони фактично були враховані судом першої інстанції, і відповідно не спростовують висновків місцевого суду.

Крім того, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не ґрунтуються на положеннях ч.3 ст.404 КПК України, оскільки ним не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих належних мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення таких доказів.

В іншій частині вирок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 прокурором не оскаржується, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряється.

Водночас, прокурор в апеляційній скарзі вказує на недотримання місцевим судом положень ч.4 ст.70 КК України, які на думку колегії знайшли своє підтвердження.

Так, відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У частині 4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинувачених застосовується принцип призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого більш суворим або шляхом повного чи часткового їх складання.

Судом першої інстанції вірно встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, і на підставі ст.75 КК України, - звільнено від його відбування з випробуванням на строк 1 рік. Відповідно до ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області від 21.09.2022 ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за цим вироком по закінченню іспитового строку.

Кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується в даному провадженні, останній вчинив 21.02.2021 та 17.03.2021, тобто до постановлення вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто матеріального закону, який в даному випадку підлягає застосуванню, зазначивши в мотивувальній частині правильно, в резолютивній частині не застосував жодного з принципів призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, як це передбачено цієї нормою закону.

Вказане на переконання апеляційного суду призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.

З цього приводу апеляційний суд зазначає таке.

Частиною 2 ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Суд згідно із ст.65 КК України призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пленум Верховного Суду України у п.п.2, 3, 4 своєї постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, апеляційний суд згідно ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно із ст.12 КК України відносяться до нетяжкого (ч.1 ст.289 КК) і тяжкого (ч.2 ст.289 КК) злочинів, та особу винного, який в порядку ст.89 КК України несудимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на утриманні якого перебуває троє неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, з першого дня повномасштабного вторгнення Російської Федерації в Україну є службовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 , де проходить служби. Також обвинувачений повністю визнав свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях та вказав, що щиросердечно шкодує про вчинене, потерпілим повністю відшкодував завдану шкоду, які до нього будь-яких претензій на даний час не мають.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд визнає щире каяття та повне визнання вини. При цьому, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також суд апеляційної інстанції враховує і конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, а саме відсутність тяжких наслідків їх вчинення.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на позицію потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, у зв`язку із тим, що завдані збитки обвинуваченим відшкодовані. Між тим, суд враховує, що така позиція потерпілих не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

З урахуванням вищенаведеного та всіх обставин справи, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обтяжуючих покарання обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 та за ч.2 ст.289 України у виді позбавлення волі, однак в мінімальних межах санкцій цих статтей, а остаточне на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого більш суворим.

Крім того, з врахуванням наявності щодо ОСОБА_7 вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021, та часу вчинення кримінальних правопорушень, які він вчинив в даному кримінальному провадженні (21.02.2021, 17.03.2021), тобто до постановлення цього вироку, то остаточне покарання слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. При цьому, у строк цього покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, суд зараховує повністю відбуте покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021.

Приписами ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч.3 ст.127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень: щире каяття, повне визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та беручи до уваги особу ОСОБА_7 , інші обставини справи, апеляційний суд вважає за необхідне при призначенні покарання застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст.75 КК України.

Разом з тим, з огляду на фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особу, колегія суддів вважає правильним встановити йому максимальний строк випробування тривалістю 3 роки. Саме такий іспитовий строк буде необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого з метою захисту інтересів суспільства та протягом якого можливо забезпечити дієвий контроль за поведінкою ОСОБА_7 та виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З урахуванням положень ст.77 КК України апеляційний суд не застосовує до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.

На думку апеляційного суду саме таке покарання повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами. Крім того, призначене покарання, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто м`яким чи суворим.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок в частині призначеного покарання, - скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку згідно із ст.420 КПК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок слід залишити без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.289 КК України та призначити покарання за:

- ч.1 ст.289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк відбування остаточного покарання зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2021.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді