Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/4268/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 753/8970/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2 .
Категорія справи: ч. 5 ст. 407 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000434 від 28 липня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Бурківці Тетіївського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02 листопада 2021 року Тетіївським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1-го року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 листопада 2021 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно з вироком суду, з 14 березня 2022 року, з моменту призначення старшого солдата ОСОБА_6 до військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу, та з цього дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

10 липня 2022 року о 04 годині 00 хвилин старший солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, в порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 37, 124-1, 124-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах оголошеного у Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до військової частини, звернення до правоохоронних органів або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

У подальшому, 15 серпня 2022 року о 11 годині 00 хвилин, старший солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого за адресою: вул. О. Теліги, 8, м. Київ.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, своєї винуватості у його вчиненні та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, а саме звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає про те, що при призначенні йому покарання судом першої інстанції не було належним чином враховано: що він повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в суді не заперечував установлених під час досудового розслідування обставин; з`явлення із зізнанням, визнання вини та щире каяття у скоєному, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання; наявність на утриманні малолітньої дитини; що він є учасником бойових дій. Також просить врахувати те, що він проживає зі своєю бабусею ОСОБА_8 , яка страждає від порушень функцій опорно-рухового апарату, не може самостійно пересуватися та самообслуговуватись і потребує стороннього догляду, що підтверджується довідкою-характеристикою № 78 від 01 листопада 2022 року та висновком № 86-0 від 29 серпня 2022 року, що у разі позбавлення його волі, вона залишиться без догляду.

З урахуванням наведеного, наявності обставин, які пом`якшують покарання, відсутності таких, які б його обтяжували, даних про його особу, зокрема того, що у нього на утриманні знаходиться малолітня дитина і він здійснює догляд за бабусею, що він є учасником бойових дій, ОСОБА_6 просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити від реального відбування покарання з випробуванням.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дарницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів апелянта, просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Будучи належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, разом з тим подав до суду заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі. За таких підстав, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не прибуття обвинуваченого в судове засідання не перешкоджає проведенню апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у самовільному залишенні військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (не строкової служби), за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються згідно з правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, що в апеляційній скарзі також не заперечується.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які стосуються визначеного для його порядку відбування покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим приписами ч. 1 ст. 69 КК України регламентовано, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності і даним про особу винного, з урахуванням встановлених у справі обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; дані про його особу, зокрема те, що він раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, 2019 року народження; його ставлення до скоєного; щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, молодий вік обвинуваченого і те, що він є учасником бойових дій, як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Зваживши в сукупності наведені обставини, що впливають на захід примусу, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і даних про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 69 КК України та призначення йому за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді позбавлення волі у розмірі, нижчому від найнижчої межі, установленої санкцією даного закону, а саме на строк 1 рік 4 місяці.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_6 скоїв дане кримінальне правопорушення під час іспитового строку, визначеного йому вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 листопада 2021 року, суд до призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком і призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Таке покарання обвинуваченим ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апелянта стосовно можливості звільнення його від реального відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неприйнятними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що конкретні обставини даного кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та дані про його особу не дають достатніх підстав для застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання. При цьому апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_6 , будучи засуджений вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 листопада 2021 року за скоєння умисного корисливого кримінального проступку (за ч. 1 ст. 185 КК України) до умовного відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та під час визначеного йому іспитового строку вчинив новий умисний тяжкий злочин у даному кримінальному провадженні - будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану самовільно покинув військову частину. За таких підстав, колегія суддів переконана, що повторне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню визначених у ч. 2 ст. 50 КК України цілей.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на обставини, що пом`якшують його покарання, а саме на повне визнання ним своєї винуватості і щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, на те, що він є учасником бойових дій, а також на наявність малолітньої дитини та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції і стали достатньою підставою для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за тяжкий злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

Водночас, приймаючи до уваги в сукупності всі встановлені у кримінальному провадженні обставини, про які зазначено вище та які мають значення для прийняття рішення про застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає, що указані відомості, на яких акцентує увагу обвинувачений, не свідчать про можливість його виправлення в умовах повторного застосування до нього звільнення від реального відбування покарання з випробуванням.

Посилання ОСОБА_6 на те, що він здійснює догляд за бабусею, яка страждає порушенням функцій опорно-рухового апарату і потребує догляду, у протилежному не переконує, приймаючи до уваги й те, що він є військовослужбовцем.

Будь-яких інших обставин, які б залишилися поза увагою суду та не були враховані при визначенні порядку відбування ОСОБА_6 покарання, в апеляційній скарзі не наведено.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_6 інституту умовного відбування покарання не досягне визначеної у ч. 2 ст. 50 КК України мети - не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень. У зв`язку із цим апеляційний суд не вбачає законних підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від реального відбування покарання з випробуванням, як він про це ставить питання у своїй апеляційній скарзі.

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4