КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

06 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007016 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

та обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим слідством день та час, перебуваючи у невстановленому місці, вступив із невстановленою досудовим слідством особою в злочинну змову спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, для чого підготували несправжні грошові кошти в національній валюті - гривня, скріпивши їх підробленими бірками з банківською атрибутикою.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шахрайським шляхом ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб розмістили в мережі «Інтернет» на сайті «http://minfin.com.ua» оголошення про купівлю (обмін) іноземної валюти - доларів США на українську гривню, вказавши в даному оголошенні абонентський номер мобільного телефону невстановленої слідством особи.

В подальшому невстановлена особа повідомила ОСОБА_6 про намір потерпілого ОСОБА_10 здійснити операцію з обміну валюти на суму 63 000 доларів США. В результаті чого 30.09.2019 року приблизно о 12 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Чистяківська, 2-А, ОСОБА_6 , зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 , та запропонував останньому сісти до автомобіля марки «Geelly» р.н. НОМЕР_1 , де почав переконувати останнього, що він здійснить операцію з обміну валюти, та те що він проінформований про суму грошових коштів, які необхідно обміняти.

Після чого ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, підтвердив факт наявності у нього грошей та маючи намір передати ОСОБА_6 з метою обміну власні грошові кошти в сумі 60 000 доларів США (станом на момент вчинення злочину відповідно до курсу НБУ 1 444 800 грн.) на національну валюту - гривню, висловив вимогу до ОСОБА_6 , щодо перевірки запропонованих ним банкнот у гривні. На що ОСОБА_6 , якому було достовірно відомо про те, що грошові кошти, які в нього наявні в сумі 1 551 900 грн., являються сувенірними роздруківками, діючи за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою шляхом обману, запевнили потерпілого ОСОБА_10 , у законності даного обміну, та у тому, що вказані банкноти в національній валюті гривні являються справжніми, та передали їх потерпілому, отримавши від останнього грошові кошти в сумі 60 000 доларів США (станом на момент вчинення злочину відповідно до курсу НБУ 1 444 800 грн., тим самим завершивши обмін.

В подальшому ОСОБА_6 , маючи змогу розпоряджатись грошовими коштами в сумі 60 000 доларів США (станом на момент вчинення злочину відповідно до курсу НБУ 1 444 800 грн.), якими заволодів шахрайським шляхом, розпорядився ними на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує прокурор, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, хоча і зазначено в оскаржуваному вироку, проте належним чином не враховано суспільну небезпеку та ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину.

Крім того, вважає, що поза увагою місцевого суду залишилось і те, що завдана шкода потерпілому, яка складає 1 444 800 грн. (станом на момент вчинення злочину відповідно до курсу НБУ), не відшкодована.

За таких обставин, на думку апелянта, мета покарання не може бути досягнута в повній мірі у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а також таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, матеріали кримінального провадження містять відомості, які свідчать про наявність підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, однак цього зроблено не було.

Зокрема, сторона захисту зазначає, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0007016, доданого до обвинувального акта, 30.10.2019 року слідчим за погодженням з прокурором було складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 .

Згідно положень ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення -у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Відомості про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 не в день його складення або про причини неможливості його своєчасного вручення, матеріали справи не містять.

Зважаючи, що 20.12.2019 року, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту було повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів, з якими підозрюваний та його захисник ознайомились того ж дня, отже, апелянт зазначає, що останнім днем строку досудового розслідування було 31.12.2019 року.

Як звертає увагу апелянт, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 03.01.2020 року направлений до Святошинського районного суду м. Києва та отриманий судом цього ж дня, згідно штампу на вказаному супровідному листі, тобто поза межами строку, визначеного ст. 219 КПК України, а тому вважає, суд першої інстанції, встановивши наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, мав це зробити, оскільки подальший судовий розгляд, зважаючи на закінчення визначеного ст. 219 КПК України строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, є недоцільним та в цілому незаконним.

Вказує апелянт і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що стороною захисту під час ознайомлення з матеріалами судового провадження встановлено, що у матеріалах провадження на технічному носії інформації відсутня фіксація окремих судових засідань в суді першої інстанції, а саме відсутність звукозаписів належної якості, що дає змогу зрозуміти хід судового розгляду та висновки суду під час судових засідань.

Сторона захисту звертає увагу на те, що в згідно ст. 412 КІІК України, неповне фіксування за допомогою технічних засобів важливих стадій судового провадження, а саме проведення дослідження речових доказів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого та проголошення вироку, з врахуванням повідомлених обвинуваченим нових обставин та заявлених клопотань, які не були вирішені судом і не знайшли свого змістовного відображення у журналі судового засідання, безумовно ставить під сумнів законність й обґрунтованість ухваленого судом рішення та вирішення справи по суті.

Обвинуваченій ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року, та з урахуванням положень ст.ст. 66, 69, 75 КК України, призначити інше покарання.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, обвинувачений посилається на те, що оскаржуваний вирок винесено з грубим порушенням норм процесуального права, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Як зазначає апелянт, в своєму виступі в судових дебатах, він, повністю визнав свою вину в інкримінованому злочині, також повідомив суду обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі нові, які не були раніше з`ясовані судом. Зокрема, зазначає, що після його затримання, протягом досудового розслідування, і в період судового розгляду, обвинуваченому через працівників поліції та ОСОБА_11 , передали вказівку «мовчати» про інших учасників протиправної діяльності, не розкривати справжніх відомостей, пообіцявши, що призначене покарання не буде реальним. Проте, дізнавшись під час судового розгляду про закриття іншого кримінального провадження, та погіршення становища апелянта, ОСОБА_6 , повідомив справжню адресу місця проживання недопитаного свідка ОСОБА_11 , про виклик і допит якого обвинувачений повторно заявив клопотання, оскільки його покази мають важливе значення для правильного вирішення справи, однак заявлене клопотання, з незрозумілих причин, залишилось судом не вирішеним.

Крім того, зазначає, що в останньому слові, він, ОСОБА_6 ще раз визнав вину, щиро розкаявся, та зізнався, що вчинив злочин під впливом примусу, пов`язаного із психологічним тиском і погрозами фізичної розправи. Натомість, вважає, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону залишив недослідженими повідомлені обвинуваченим нові обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Звертає увагу апелянт і на те, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання, суд дійшов помилкового висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки, протягом досудового розслідування ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, послідовно надавав правдиві показання, повідомив всі відомі йому обставини вчинення кримінального правопорушення, а під час судового розгляду надав суду додаткову інформацію щодо причетних осіб до протиправної діяльності. Також, зазначає, що в останньому слові визнав свою вину, щиро розкаявся, висловив прагнення усунути заподіяну потерпілому шкоду. Крім того, обвинувачений просить врахувати, що він вчинив кримінальне правопорушення під впливом погрози, примусу та збігу тяжких обставин, внаслідок чого перебував у матеріальній залежності від організаторів злочину.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2022 року залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи поданих апеляційних скарг; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог, передбачених ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як прямо передбачено вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції вони не були дотримані в повному обсязі, оскільки в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_6 фактично відсутній технічний запис, який би підтверджував належне фіксування процедури судового розгляду під час розгляду відповідного кримінального провадження.

Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, зокрема щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, колегією суддів встановлено, що прослухати записи судових засідань від 17 та 20 червня 2022 року, під час якого здійснювався судовий розгляд зазначеного кримінального провадження, зокрема досліджувались речові докази, надані прокурором, проводились судові дебати, заслуховувалось останнє слово обвинуваченого та проголошувався оскаржуваний вирок, виявилось неможливим, через вкрай низьку якість запису, який міститься на технічному носії інформації, а саме SD-диску, приєднаному до матеріалів цього кримінального провадження (робоча копія).

Більш того, суду апеляційної інстанції не вдалося прослухати записи судових засідань від 17 та 20 червня 2022 року, під час яких досліджувались речові докази, надані прокурором, проводились судові дебати, заслуховувалось останнє слово обвинуваченого та проголошувався оскаржуваний вирок, і після отримання витребуваної зі Святошинського районного суду м. Києва архівної копії запису цих судових засідань, оскільки якість запису на архівній копії не відрізнялась від якості запису на робочій копії.

Таким чином, незважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження самого технічного носія інформації, на якому повинно бути зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, цей носій не містить у собі інформації, а саме належної якості звукозапису, який би дозволив перевірити дотримання судом першої інстанції всієї процедури судового розгляду взагалі та під час здійснення судом зазначених вище процесуальних дій, зокрема.

Оскільки під час апеляційного розгляду, суду апеляційної інстанції не вдалося прослухати звукозапис судових засідань від 17 та 20 червня 2022 року, під час яких досліджувались речові докази, надані прокурором, проводились судові дебати, заслуховувалось останнє слово обвинуваченого та проголошувався оскаржуваний вирок, шляхом його відтворення за допомогою технічних засобів, колегія суддів не тільки позбавлена можливості перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, а й встановила обставини, які дозволяють зробити висновок про те, що під час судового розгляду судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 підлягають задоволенню лише частково, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.

При цьому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

Крім цього, приймаючи до уваги ту обставину, що оскаржуваний вирок, ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в тому числі в частині обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає необхідним обрати відносно останнього запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України та звільнити його з під варти в залі суду, оскільки до ухвалення оскаржуваного вироку відносно обвинуваченого не застосовувався будь-який запобіжний захід.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, поклавши на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 759/79/20

Номер провадження : 11-кп/824/1567/2023

Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1