ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1724/22 Справа № 202/7236/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
підозрюваного (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Києві, військовослужбовця ЗСУ за мобілізацію, солдата, ВЧ НОМЕР_1 , одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2022 року клопотання старшого слідчого Третього СВ (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001442 від 08.10.2022 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, було задоволено частково.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Луганського зонального відділу ВСП на строк 60 днів, а саме по 06 грудня 2022 року, з визначенням застави у межах 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 208 000 гривень.
Рішення суду обґрунтовано тим, що з досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження на даній стадії кримінального провадження стороною обвинувачення доведене, що повідомлена ОСОБА_8 підозра є обґрунтованою, що підтверджується матеріалами клопотання, а саме повідомленням командира ВЧ про вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_8 , показаннями свідків, результатами проведених слідчих експериментів, копією довідки ВЛК, копією витягу з наказу тощо, тобто, існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити інкримінований йому злочин.
Також слідчий суддя зазначив, що прокурором доведена наявність ризику, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за яке передбачено понесення винною особою покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, у зв`язку із чим розуміючи тяжкість понесення покарання у разі визнання підозрюваного винним у вчиненні інкримінованого злочину, останній може переховуватись від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення понесення покарання. Інших ризиків, передбачених ст.177 КПК України слідчим суддею не встановлено.
Тож, ретельно оцінивши в сукупності всі надані матеріали кримінального провадження та обставини, у тому числі: середній вік та нормальний стан здоров`я підозрюваного, його соціальні зв`язки за місцем мешкання; майновий стан; відсутність повідомлень про підозру у інших кримінальних провадженнях, суд дійшов висновку про можливість визначення підозрюваному розміру застави, що дорівнює 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки саме цей розмір здатний забезпечити виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків і не є завідомо непомірним для нього.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2022 року та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржувану ухвалу слідчим суддею було постановлено за умов недоведеності стороною обвинувачення за допомогою наданих нею доказів наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та наявності ризиків, передбачених п. 1,3,4, 5 ч. 1 ст. 177 КПКУкраїни, а слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не було доведено недостатності застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою.
Вказує, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 4 ст. 402 КК України, полягає у відкритій відмові виконати наказ начальника або іншому умисному невиконанні наказу. При цьому наказ, який не було виконано, обов`язково характеризується такою ознакою як законність. Однак, ні військовою частиною НОМЕР_1 , ні органом досудового розслідування не було доведено законності наказу, виданого 08.10.2022 року начальником - командиром 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_10 , що, на думку адвоката, свідчить про відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Також апелянт зазначає, що органом досудового розслідування не було доведено існування жодного реального ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України : ризику переховування ОСОБА_8 від органу досудового слідства та суду; незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні; перешкоджанні кримінальному провадженню іншим чином; вчиненні іншого кримінального правопорушення.
Вказує, що ОСОБА_8 не має наміру переховуватися від органу досудового розслідування, про що свідчить наявність у нього міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, де останній постійно проживає зі своєю сім`єю та позитивної репутації, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, судимостей не має, на обліку в психологічному чи наркотичному диспансері не перебуває. Він добровільно вступив до лав Збройних Сил України у складі сил територіальні оборони м. Києва, навіть не зважаючи на те, що на момент вступу до лав ЗСУ йому вже було 58 років.
Окрім цього, ОСОБА_8 піклується про свою матір похилого віку, 1937 року народження, яка через свій вік та наявність захворювань потребує сторонньої допомоги у догляді та утримуванні. До того ж, ОСОБА_8 і сам має декілька захворювань, що свідчить про необхідність перебування його під постійним медичним наглядом та потребу в лікуванні, що неможливо під час перебування останнього на гауптвахті.
Безпідставні та побудовані на припущеннях органу досудового розслідування, на думку апелянта, й ризики незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення іншого кримінального правопорушення.
Звертає увагу апелянт і на те, що, на його думку, положення ч. 7 ст. 176 КПК України, якими керувався слідчий суддя під час постановлення оскаржуваного рішення, суперечить Конституції України, оскільки порушує принцип верховенства права та обмежує право особи на свободу та особисту недоторканність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею дотримані, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є безпідставними.
Так, з матеріалів провадження убачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання, а саме повідомленням командира ВЧ про вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_8 , показаннями свідків, результатами проведених слідчих експериментів, копією довідки ВЛК, копією витягу з наказу, іншими матеріалами кримінального провадження.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів зважає на те, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Також колегія суддів вважає, що слідчий суддя цілком у відповідності до вимог ст. 178 КПК України врахував, що в даному випадку існує лише один обґрунтований ризик того, що ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого злочину - непокорі, вчиненій в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за яке передбачено понесення винною особою покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, у зв`язку із чим, розуміючи тяжкість покарання у разі визнання винним у вчиненні інкримінованого злочину, останній може переховуватись від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення відповідальності за скоєне. Інших ризиків, передбачених ст.177 КПК України, слідчим суддею встановлено не було. Таким чином, суд обґрунтовано прийшов до висновку про застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і жоден із більш м`яких запобіжних заходів не буде ефективним та доцільним.
З таким висновком цілком погоджується й суд апеляційної інстанції з огляду на приписи ч.7. ст.. 176 КПК України, де встановлено, що під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, а саме тримання під вартою.
Як убачається з наданих матеріалів, слідчий суддя при постановленні ухвали у відповідності з вимогами ст. ст. 197, 199 КПК України врахував середній вік та нормальний стан здоров`я підозрюваного, його соціальні зв`язки за місцем мешкання; майновий стан; відсутність повідомлень про підозру у інших кримінальних провадженнях, однак з метою запобігти встановленому ризику, беручи до уваги тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, міру покарання, яка передбачена за нього, судом першої інстанції разом із застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було визначено заставу, яка складає 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 208 000 гривень.
Втім, під час апеляційного розгляду було встановлено наявність у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, де останній постійно мешкає зі своєю сім`єю, позитивної репутації, відсутність даних щодо притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності, перебування на утриманні підозрюваного матері похилого віку, 1937 року народження, а також наявність у ОСОБА_8 низки захворювань, які потребують лікування і перебування його під постійним медичним наглядом. З урахуванням цього колегія суддів знаходить слушними доводи сторони захисту щодо невідповідності визначеного розміру застави вимогам ст. 182 КПК України, відповідно до якої розмір застави визначається з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, та повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, але не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно з ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах : щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
На думку колегії суддів, в даному конкретному випадку немає підстав для встановлення застави в максимальному розмірі, зазначеному у кримінальному процесуальному законі для осіб, підозрюваних у вчиненні тяжкого злочину, а тому апеляційний суд з урахуванням вищенаведених обставин приходить до висновку про зменшення розміру застосованої щодо ОСОБА_8 застави до 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 52 000 гривень і вважає, що саме такий розмір застави достатньою мірою гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого Третього СВ (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001442 від 08.10.2022, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_11 задовольнити частково .
Обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Луганського зонального відділу ВСП до 06 грудня 2022 року.
Визначити ОСОБА_8 заставу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 52 000 (п`ятдесят дві тисячі) гривень, у разі внесення якої останній підлягає звільненню з-під варти.
Покласти на підозрюваного у разі внесення застави наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора чи суд із встановленою періодичністю;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому дислокується військова частина, у якій він проходить військову службу, без письмового дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця перебування; - не спілкуватися зі свідками за даним кримінальним провадженням;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4