Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/123/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000422 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Світловодськ, Кіровоградської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.02.2010 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі. Звільнений 22.10.2013 року по відбуттю строку покарання;

- 13.12.2017 року Кіровським районним судом м. Кропивницький за ст.15 ч.2, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; звільнений 20.08.2020 року умовно-достроково, з не відбутим строком 1 рік 2 місяці 25 днів

визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кропивницький від 13.12.2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, судом першої інстанції не враховано те, що вчинені обвинуваченим злочини хоча і належать до категорії не тяжких і тяжких, проте вони не спричинили жодних тяжких наслідків. Крім того, в процесі розгляду кримінального провадження обставин, які б обтяжували покарання, встановлено не було. Також, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано стан його здоров`я, який є тяжким. Тому, з огляду на відсутність з боку потерпілих жодних претензій майнового чи немайнового характеру, тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, щире каяття з його боку та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, при визнанні винуватості обвинуваченого і призначенні йому мінімального строку покарання, суд цілком обґрунтовано мав би бути звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку. Крім того, зауважує, що приписи статей 70, 71, 75, 81 КК України не містять заборони суду після призначення покарання за правилами ст.71 КК України, звільнити обвинуваченого, як особу, яка вчинила кримінальні правопорушення після умовно-дострокового звільнення, від відбування покарання з випробуванням і встановлення іспитового строку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 29.07.2021 року знаходився в гостях у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де на подвір`ї спільно вживали спиртні напої. Близько 03.00 години 30.07.2021 року ОСОБА_9 на подвір`ї зазначеного вище домоволодіння ліг відпочивати та заснув. ОСОБА_7 , який перебував біля нього, помітив не зачинені двері до підсобного приміщення флігеля бічної прибудови до головної споруди будинку, та переконавшись, що ОСОБА_9 спить й не бачить його протиправні дії, а інші особи поблизу нього відсутні, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , через незачинені двері проник до приміщення флігелю - бічної прибудови до головної споруди будинку, звідки таємно повторно викрав майно на загальну суму 557 грн. 90 коп. Утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Крім того, 02.08.2021 ОСОБА_7 знаходився в гостях у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де на подвір`ї вживали спиртні напої до ранку 03.08.2021 року. Близько 10 год. 00 хв. 03.08.2021 року ОСОБА_9 у власних справах пішов із свого домоволодіння, зачинивши на замок вхідні двері до приміщення флігелю - бічної прибудови до головної споруди будинку, при цьому ОСОБА_7 дозволив залишитися лише на території його домоволодіння, дозволу на перебування у будинку та флігелі він йому не давав. Близько 10.00 години 03.08.2021, ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , за допомогою металевої арматури, яку знайшов на подвір`ї пошкодив замок на вхідних дверях та незаконно проник до приміщення флігелю, звідки таємно повторно викрав майна на загальну суму 2926 грн. 53 коп. Утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Крім того, 10.08.2021 у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 перебував на вул. Білінського у м.Світловодську Кіровоградської області, де помітив раніше не знайомого йому ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторне заволодіння шляхом обману мобільним телефоном «Sigma HIT 2020», що належить ОСОБА_10 . Діючи з цією метою, ОСОБА_7 , не повідомляючи про свої дійсні наміри, усно домовився з ОСОБА_10 щодо передачі йому у тимчасове користування вказаного телефону. У подальшому, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій та свідомо бажаючи настання їх шкідливих наслідків, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , обманув останнього та повторно незаконно заволодів мобільним телефоном «Sigma HIT 2020», вартістю 387 грн. 73 коп., належним ОСОБА_10 та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 387 гривень 73 копійки.

Крім того, 12.08.2021 близько 18 год. 00 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебував у гостях у ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 , де спільно з останнім вживав спиртні напої. Під час відпочинку та розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_12 , помітив у правій кишені штанів ОСОБА_11 грошові кошти, які привернули його увагу, як предмет незаконного збагачення. Скориставшись станом сильного алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що його злочинні дії помітні потерпілому, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 та дістав з зовнішньої правої кишені штанів останнього грошові кошти в сумі 400 грн., якими відкрито, повторно незаконно заволодів. Утримуючи викрадені грошові кошти при собі, не зважаючи на зауваження потерпілого щодо припинення протиправних дій, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на свій власний розсуд, своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 400 гривень.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст.186 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, шахрайство, вчиненого повторно, та відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчиненого повторно і ніким не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та нетяжких, є умисними корисливими злочинами, якими завдано майнової шкоди потерпілим, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працюючий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має захворювання на туберкульоз правої легені.

Обставини, що пом`якшують покарання є щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив ряд кримінальних правопорушень, будучи звільненим від відбування покарання умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправляння, та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Не настання тяжких наслідків, про що було зазначено в апеляційній скарзі захисника, само по собі не може впливати на розмір призначеного йому покарання, а вказана обставина фактично була врахована при призначені мінімального покарання.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, наявності тяжкої хвороби, а також відсутності обтяжуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про не можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Так, статтею 75 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Проте, ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, його щире та дієве каяття та відсутність обставин, які обтяжують його покарання, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання реально та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Більш того, відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу,

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою під час умовно-дострокового звільнення нового кримінального правопорушення, суди мають призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у період умовно-дострокового звільнення за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 грудня 2017 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як того просить захисник.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком міськрайонного суду, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк. А оскільки обвинувачений вчинив вказані злочини в період умовно-дострокового звільнення, тому йому суд правильно призначив покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст.50 КК України. Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 несправедливим внаслідок суворості, а також підстав для його пом`якшення, як про те просить сторона захисту, колегія суддів не вбачає.

Відтак, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, даним про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому, колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів», рішення у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства», хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням, це може бути ще й відшкодування.

Враховуючи викладене, підстав для скасування вироку чи для пом`якшення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: