Номер провадження: 11-кп/813/667/22
Справа № 520/1997/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року у кримінальному проваджені №0000947 від 15.11.2016, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, українки, не заміжньої, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 68000 гривень.
До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 413400 грн.
Також вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що являючись представником ТОВ «Норд Стрім», діючи в інтересах даного підприємства на підставі довіреності, 16 листопада 2016 року о 10:00 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , передала керівнику спільної мобільної групи Міжвідомчого цільового центру із запобігання та виявлення порушень законодавства з питань державної митної справи №15, створену відповідно до доручення Центру від 11.11.2016 року за №58/99-99-30-02/Д, а саме: старшому оперуповноваженому з ОВС ОУ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у грошових коштах у сумі 1500 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 16 листопада 2016 року складає 39017 гривень, за не проведення митного огляду та безперешкодне митне оформлення контейнерів MSKU 4625394, MSKU 464481, MSKU 4737326, що надійшли з Китайської народної республіки на адресу фірми замовника ТОВ «Норд Стрим».

Після вчинення злочину, ОСОБА_7 затримано працівниками прокуратури Одеської області, спільно із співробітниками УВБ ГУ ДФС в Одеській області.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду ухвалено без належного дослідження обставин та матеріалів справи, з порушенням вимог КПК України.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що за сукупністю обсягу доказів, на які спирається сторона обвинувачення, не можливо встановити чи було взагалі вчинено будь-яке правопорушення, адже з відеозаписів проведеної негласної слідчої дії не вбачається факту передання ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_10 . Поряд з цим, вважає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку даним відеозаписам та зазначив у вироку про ті обставини, які вказані відеозаписи не містять. Вказує, що зі змісту відеозаписів з назвою «161116_1046» та « НОМЕР_1 » взагалі неможливо встановити, що ОСОБА_7 будь-що передає ОСОБА_9 , факту передачі відеозаписи не містять. Крім того, зазначає, суд першої інстанції прийняв до уваги показання свідків з чужих слів, які начебто заслуговують на увагу, але свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 були членами мобільної групи, керівником якої був ОСОБА_9 . Тобто, свідки які надали покази зі слів ОСОБА_9 є фактично заінтересованими особами, оскільки спростування або не підтвердження з їх боку показань, які раніше надавав ОСОБА_9 могли створити несприятливі для їх подальшої праці умови. Таким чином вважає, що відсутність в матеріалах справи чітких те беззаперечних доказів факту передання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_9 свідчить про відсутність складу правопорушення, а тому, суд першої інстанції повинен був виправдати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження №0000947 від 15.11.2016 на підставі п.п 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку із відсутністю події та складу кримінального правопорушення.
Також просить дослідити повторно наступні докази: відеозапис негласних слідчих дій з назвою «161116_1046» з протоколом до нього, та відеозапис негласних слідчих розшукових дій з назвою «161116_1046_ch1» з протоколом до нього.

До початку судового засідання на адресу апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_14 про звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності. Захисник посилається на те, що кримінальне правопорушення вчинено 16.11.2016 року, а тому відповідно до п. 3 ч.1 ст. 49 КК України, у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали клопотання захисника, та просили його задовольнити, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів клопотання, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Зазначені мотиви апеляційного суду повність співпадають з правовою позицією викладених у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 року у справі №385/1159/16, від 26.03.2020 року у справі 3730/69/16-к.
Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.
Згідно матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, ОСОБА_7 скоїла 16.11.2016 року.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу, тобто з дня вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 була засуджена за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилялася від слідства та суду.
З огляду на наведене, з часу вчинення кримінального правопорушення на день розгляду судом апеляційної інстанції оскарженого вироку, минуло більше п`яти років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення обвинуваченої до відповідальності, передбачений ст. 49 КК України.
У п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» роз`яснено, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
У своїй постанові від 22.05.2018 року по справі №665/2387/14-к (провадження №51-240км18) Верховний Суд вказав, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що на день апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачена або її захисник мають право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.
Обвинуваченій ОСОБА_7 апеляційним судом роз`яснено, що застосування до неї положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення її від кримінальної відповідальності.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила своє розуміння зазначених норм закону, підтримала заявлене стороною захисту клопотання та просила суд скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 , погодженого з обвинуваченою ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК та звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно положень ч. 1 ст. 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - задовольнити.
ВирокКиївського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, у кримінальному проваджені №0000947 від 15.11.2016, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України - скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 , від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №0000947 від 15.11.2016 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження, які були застосовані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000947 від 15.11.2016 року, у вигляді арешту на майно - скасувати на підставі ст. 174 КПК України.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:
Грошові кошти у загальній сумі 1500 доларів США, яка мають наступні серії та номери купюр: KL 31505696 B, KK 13035323 C, KC 48000448 A, RL 95481399 A, AB 76038479 D, DF 44167616 B, HL 08498238 G, HB 13357932 P, AB 98672576 D, KF 67594242 C, KB 85724447 P, AB 90323823 A, HK 11168949 C, DF 54549602 B, KB 84237392N, які знаходяться на зберіганні у ячейкі банківської установи - конфіскувати в дохід держави.
Два оригінали довіреності на двох аркушах формату А-4, виданої директором ТОВ «Норд-Стрім» ОСОБА_15 на ім`я ОСОБА_7 ; копії 3 митних декларацій на 15 арк.; аркуші формату А-4 з відтисками печатки ТОВ «Норд - Стрім» на 33 арк.; Не заповненні бланки товарно - транспортних накладених формату А-4 з відтисками печатки ТОВ «Норд - Стрім» з підписами та без на 16 арк.; аркуш білого кольору формату А-4 із зображенням коня, у який були загорнуті грошові кошти у сумі 1500 доларів США зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Електронні накопичувачі інформації, на яких зафіксовано хід та результати слідчих дій (обшук та огляд), а також негласних слідчих (розшукових) дій - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Грошові кошти, внесені, в якості застави відносно обвинуваченої ОСОБА_7 повернути заставодавцю.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4