Справа №940/27/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3088/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 29 червня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Денихівка Тетіївського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
вироком Тетіївського районного суду Київської області від 06.04.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 10.01.2018 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2020 року звільнено умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 місяці 8 днів позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Тетіївського районного суду Киїської області від 06.04.2016 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 10.01.2018 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2020 року звiльнено умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 мiсяцi 8 днів позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову повторно вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, 16.12.2021 року у вечірню пору доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, в с. Денихівка Білоцерківського району Київської області ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз неогороджене домоволодіння, що належить ОСОБА_11 і розташоване по АДРЕСА_3 , та побачив на території цього домоволодіння транспортний засіб, а саме моторолер марки Thunder Defiant чорного кольору, без реєстраційного номерного знаку, об`ємом двигуна 49,5 сантиметрів кубічних, номер рами НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 та яким постійно користувалася ОСОБА_13 .
У подальшому в ОСОБА_8 виник умисел на повторне незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом для здійснення на ньому поїздки, реалізуючи який, він, шляхом вільного доступу, зайшов на вказане неогороджене домоволодіння, де всупереч волі законного користувача транспортного засобу марки Thunder Defiant ОСОБА_13 , за допомогою кнопки запалення запустив двигун та розпочав рух транспортним засобом - моторолером марки Thunder Defiant у напрямку с. Стадниця Білоцерківського району Київської області.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтуванні вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину та ті обставини, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, потерпіла жодних претензій до обвинуваченого не має, збитки спричинені кримінальним правопорушенням ОСОБА_8 відшкодував в повному обсязі, у досудовій доповіді орган пробації вказав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе лише у винятковому порядку, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Також звертає увагу, що кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.286 КК України в обвинуваченні ОСОБА_8 є вчинення злочину повторно, при цьому, під повторністю мається на увазі вчинення раніше особою правопорушення, визначеного ст.185 КК України, вчинення раніше ОСОБА_8 кримінального правопорушення визначеного ст.185 КК України є кваліфікуючою ознакою повторність, тому не може бути визнана судом, як обтяжуюча обставина рецидив.
Крім того зазначає, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення, перестав зловживати спиртними напоями, працевлаштувався, одружився, дружина вагітна.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на обтяжуючу обставину-рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтуванні вказує, що судом безпідставно при призначенні покарання обвинуваченому враховано обтяжуючу обставину-рецидив злочину, оскільки як вбачається з формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність», тобто рецидив злочинів одночасно утворює і їх повторність, та якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність злочинів, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого, котрий просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 учасникамисудового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про призначення більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає їх необгрутованими, оскільки відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.
Призначене ОСОБА_14 покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винного і є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.
Доводи захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано особу обвинуваченого, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Разом з тим, доводи прокурора та захисника в апеляційних скаргах про необґрунтоване визнання судом при призначенні покарання обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, є слушними.

Відповідно до ст. 370 К1ІК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 К11К України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом до обставин, які обтяжують покарання віднесено рецидив злочинів.
Проте, як вбачається із формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Тобто, в даному випадку рецидив злочинів одночасно утворює і їх повторність.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність злочинів, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи наведене судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_15 враховано обтяжуючу обставин- рецидив злочинів.
Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Частиною 1 статті 412 KПКУкраїни передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведені положення закону, вирок Тетіївського районного суду щодо ОСОБА_16 слід змінити, а саме із мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити.
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: