ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/608/23 Справа № 184/962/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000179 заапеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе (Покров) Дніпропетровської області, громадянина України, з немовною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого: 1) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.09.2008 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 2) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.01.2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 21.08.2012 року по відбуттю строку покарання; 3) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; 4) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08.07.2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 до 3 років позбавлення волі; згідно ч. 1 ст. 71 КК до відбуття 5 років 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 20.07.2017 року після відбуття строку покарання; 5) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03.07.2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 до 4 років позбавлення волі. Звільнився 01.06.2022 року по відбуттю строку покарання, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 6 (шість) місяців, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.

Так, в період воєнного стану, котрий був введений на території України 24.02.2022 року Указом Президента України за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а саме: 10.06.2022 року близько 11 години ОСОБА_7 проходив по вул. Кожедуба в м. Покров Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний намір, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна з двору території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке є сховищем.

10.06.2022 року близько 13 години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочини намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з території вищевказаного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переліз через паркан, тим самим протиправно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де у дворі, котрий пристосований для зберігання різного роду предметів, тобто є сховищем, почав збирати металеві предмети та перекидати їх через паркан з метою заволодіння ними. Частково завантажив у заздалегідь привезений з собою металевий віз з метою подальшого заволодіння ними. В цей момент протиправні дії ОСОБА_7 були викриті сусідкою ОСОБА_9 з території власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , котра, розуміючи, що останній вчиняє злочин, голосно викрикнула в його сторону вимогу припинити вчиняти протиправні дії. В свою чергу, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії викрито сторонньою особою, яка усвідомлювала протиправність його дій, та не зважаючи на вимогу припинити вчинення злочину, з метою заволодіння чужим майном та доведення свого злочинного наміру до кінця, продовжив свої протиправні дії, а саме продовжив рух від місця вчинення злочину по АДРЕСА_2 з частиною викраденого майна, котре знаходилось у возі, тим самим відкрито, умисно, повторно, із корисливих спонукань, намагався заволодіти 117 кг брухту чорного металу, належними ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1400 від 21.06.2022 р. складає 468 гривень 00 копійок.

Проте, ОСОБА_7 , будучи викритим, вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце вчинення злочину, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий сусідами потерпілого ОСОБА_11 , йдучи від домоволодіння останнього по АДРЕСА_2 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався заподіяти матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на суму 468 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та його вину, вказує на незаконність вироку суду в частині призначення покарання. Зауважує, що суд в порушення ч. 3 ст. 68 КК України призначив покарання поза межами мінімально визначеного для замаху на злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України призначити покарання у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 (семи) до 10 (десяти) років. Оскільки з обвинувального акту та досліджених в ході апеляційного розгляду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 не завершив вчинення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, тобто вчинив закінчений замах на злочин, тому суд обґрунтовано при призначенні покарання застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Правовими положеннями ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Враховуючи вищевказані обставини суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 мав виходити з наступних строкових рамок від 2/3 від 7 років позбавлення волі до 2/3 від 10 років позбавлення волі, тобто від 4 років 8 місяців позбавлення волі до 6 років 8 місяців позбавлення волі (максимальний строк). Призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України та призначив покарання наближене до максимального за вчинення даного злочину.

Посилання апеляційної скарги прокурора на правові орієнтири Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», викладені у п. 6-1 є безпідставними, адже там визначено правила призначення максимального покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, в той же час судом першої інстанції вищевказані орієнтири було дотримано та призначено законне та обґрунтоване покарання.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Ст. 421 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції законний та обгрунтований, скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 рокувідносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: