У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000158, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.09.2022 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.02.2019 р. та остаточно визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.10.2019 р. по 04.12.2019 р., з розрахунку день за день.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 2 826,18 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та закрити кримінальне провадження через не встановлення достатніх доказів доведення його винуватості.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального, матеріального та процесуального права, є таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений вважає, що в даному випадку мала місце провокація його до вчинення кримінального правопорушення, оскільки органом досудового розслідування не дотриманий процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупівлі, матеріали провадження не містять повідомлень, які б стали підставою для проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій та прийняття рішення згідно чинного законодавства України.

При цьому, внесення відомостей до ЄРДР, проведення досудового розслідування та оперативної закупівлі, а також оформлення матеріалів складено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт стверджує, що дії залегендованої особи ОСОБА_8 , який запропонував придбати у нього гранати та патрони, носили провокаційний характер, оскільки відповідно матеріалам кримінального провадження, правоохоронні органи не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення або готування його до вчинення злочину, самостійно ініціювали інформацію про злочин, зустрічі із закупником, надали закупнику гроші, джерело походження яких не встановлено, провели «оперативну закупівлю», підбуривши його діями залегендованої особи на вчинення кримінального правопорушення, з метою подальшого викриття, який не був би вчинений без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки до їх втручання він не провів жодної підготовчої дії для вчинення протиправного діяння, співробітники правоохоронних органів не «приєдналися» до злочину, який він почав вчинювати, а безпосередньо спонукали його та підбурювали до його вчинення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне поводження з бойовими припасами - придбання, носіння, зберігання та подальший збут бойових припасів, під час проходження військової служби у період з жовтня 2017 року по травень 2019 року незаконно придбав дві осколкові гранати Ф-1, що належать до бойових припасів, які переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому досудовим розслідуванням місці.

30.05.2019 р. ОСОБА_5 , маючи умисел на подальший збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу, приніс корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати УЗРГМ-2, на перехрестя вулиць Льотчиків та Вільної в Корабельному районі м. Миколаєва, де близько 19.10 год. зустрівся з ОСОБА_8 та збув останньому зазначені бойові припаси, отримавши за їх збут від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1 500 грн. ОСОБА_8 , залучений до співпраці з правоохоронними органами з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_5 , придбані за вказаних обставин корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати УЗРГМ-2, видав працівникам поліції.

11.06.2019 р. ОСОБА_5 повторно, маючи умисел на збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу, приніс корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати УЗРГМ-2 на перехрестя вулиць Льотчиків та Вільної в Корабельному районі м. Миколаєва, де близько 19.10 год. зустрівся з ОСОБА_8 та збув останньому зазначені бойові припаси, отримавши за їх збут від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 2 000 грн. ОСОБА_8 , залучений до співпраці з правоохоронними органами з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_5 , придбані за вказаних обставин корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати УЗРГМ-2, видав працівникам поліції.

ОСОБА_5 повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 09.10.2019 р. у невстановлений спосіб придбав 40 патронів калібру 7,62 мм, які, без передбаченого законом дозволу зберігав у невстановленому місці. Маючи умисел на збут бойових припасів, 09.10.2019 р. ОСОБА_5 приніс бойові припаси - 40 патронів калібру 7,62 мм на вул. Льотчиків, біля школи № 14 у Корабельному районі м. Миколаєва, де близько 14.02 год. зустрівся з ОСОБА_8 та збув останньому вказані бойові припаси, отримавши за їх збут від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 2 000 грн. ОСОБА_8 , залучений до співпраці з правоохоронними органами з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_5 , придбані за вказаних обставин 40 патронів калібру 7,62 мм видав працівникам поліції.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Зазначених вимог закону, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій - вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що збував ОСОБА_8 бойові припаси, однак вважав, що такі дії вчинені ним внаслідок провокації з боку правоохоронних органів. Від дачі інших показань користуючись ст. 63 Конституції України, відмовився. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 будь-яких пояснень щодо обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення не надав.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_8 , який показав, що з 2019 року знайомий з ОСОБА_5 , той казав, що може продати бойові припаси. Він хотів припинити такі дії ОСОБА_5 , оскільки вважав їх незаконними, тому звернувся до правоохоронних органів для співробітництва і викриття незаконної діяльності обвинуваченого. Він показав, що ОСОБА_5 ініціював йому продаж зброї, неодноразово телефонував, призначав місце зустрічі та визначав ціну товару. Підтвердив, що у травні та червні 2019 року за добровільної згоди, приймав участь у 2 оперативних закупках корпусів бойових гранат із запалами до них за 1 500 грн. та 2 000 грн. відповідно, а також у жовтні 2019 року за 2 000 грн. близько 50 патронів.

Показання свідка ОСОБА_8 підтверджуються наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, за епізодом збуту бойових припасів від 30.05.2019 р. підтверджуються даними:

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.05.2019 р., за змістом якого, описані проведені 30.05.2019 р. слідчим процесуальні дії, під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки боєприпасів у ОСОБА_5 ;

- висновку комплексної вибухово-технічної експертизи № 73/860 від 09.07.2019 р., відповідно до якого надані на дослідження корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручних гранат модернізований УЗРГМ-2 є основними комплектуючими частинами ручної осколкової гранати Ф-1 у конструктивному поєднанні утворюють остаточно споряджений вибуховий пристрій промислового виготовлення військового призначення - ручну осколкову гранату Ф-1, яка належить до категорії «бойові припаси» основного призначення. Утворена ручна осколкова граната Ф-1 придатна до вибуху;

За епізодом збуту бойових припасів від 11.06.2019 р. даними:

- протоколу про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 26.06.2019 р., щодо проведення на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 17.04.2019 р., негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контролю розмов або інших звуків або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 під час проведення контролю за злочином у формі оперативної закупки вогнепальної зброї - гранати типу Ф-1, та відеозаписом даної події, за змістом якого 11.06.2019 р. ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_5 за 2 000 грн. гранату Ф-1, а саме корпус гранати та запал;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2019 р., за містом якого, описані проведені 11.06.2019 р. слідчим процесуальні дії, під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки боєприпасів у ОСОБА_5 ;

- висновку комплексної вибухово-технічної експертизи № 96/1101 від 30.08.2019 р. відповідно якого надані на дослідження корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікованого запалу ручних гранат модернізованого УЗРГМ-2, при поєднанні утворюють остаточно споряджений вибуховий пристрій промислового виготовлення військового призначення - ручну осколкову гранату Ф-1, яка належить до категорії «бойові припаси» основного призначення. Утворена ручна осколкова граната Ф-1 придатна до вибуху;

За епізодом збуту бойових припасів від 09.10.2019 р. даними:

- протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.10.2019 р. за змістом якого 09.10.2019 р. зафіксовані телефонні розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з приводу придбання останнім боєприпасів;

- протоколу про результати проведення аудіо, відео контролю розмов або інших звуків, рухів та дій особи від 11.11.2019 р. з доданим до нього оптичним носієм, згідно яким описаний та зафіксований продаж ОСОБА_5 . ОСОБА_8 предметів, зовні схожих на набої у кількості 40 штук;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2019 р., за містом якого, описані проведені 09.10.2019 р. слідчим процесуальні дії, під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки боєприпасів у ОСОБА_5 ;

- висновку судово-балістичної експертизи № 428 від 24.10.2019 р., надані на дослідження 40 предметів, зовні схожих на патрони, є боєприпасами - 7,62 мм гвинтівковими патронами, з яких 39 патронів з трасуючою кулею, та 1 патрон зі сталевим осереддям. Патрони придатні до стрільби;

Отже, досліджені судом першої інстанції докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у носінні, зберіганні, придбанні та збуті бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Стосовно законності внесення відомостей до ЄРДР та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд доходить наступного.

У п. 6 ч. 2 ст. 251 КПК України передбачено, що постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинна містити окрім іншого обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Тобто, питання достатності підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, визначає та вирішує прокурор, виходячи з отриманих в ході досудового розслідування даних.

З огляду на те, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, а конкретної форми постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій законом не затверджено, то посилання у постанові на отримані в ході досудового розслідування дані, як на підставу їх проведення, на переконання апеляційного суду, не суперечить законодавству.

Підставою для реєстрації кримінального провадження, відповідно до абзацу 3 п. 1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 р. та чинного на момент внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, до реєстру вносяться відомості про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Підпунктом 2 пункту 3 Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС № 100 від 08.02.2019 р., джерелом інформації про кримінальні правопорушення та інші події, зокрема, є самостійно виявлені слідчим або іншою посадовою особою органу поліції з будь-якого джерела обставини кримінального правопорушення (в редакції на момент реєстрації кримінального провадження).

За змістом ст. 214 КПК України, передбачено можливість внесення відомостей до ЄРДР слідчим, дізнавачем або прокурором після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Отже, джерелом інформації про кримінальне правопорушення не обов`язково має бути звернення заявника чи потерпілого. У даному випадку, таким джерелом слугував дані зазначені слідчим СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 у рапорті зареєстрованому в ІТС 11.04.2019 р. за № 161, який долучений до матеріалів провадження.

З представлених стороною обвинувачення доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, проведення оперативної закупки вбачається, що вони отримані у встановленому законом порядку, за результатами слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій, проведених з додержанням вимог законодавства, а внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відбулося на підставі діючих нормативних актів, які зазначені вище, та не суперечить положенням КПК України.

Доводи обвинуваченого про істотні суперечності в показаннях свідка ОСОБА_8 , що викликають сумніви в їх достовірності є безпідставними.

Так, у даному кримінальному провадженні джерелом інформації про вчинене кримінальне правопорушення слугували дані зазначені у рапорті слідчого від 11.04.2019 р., про те, що УКР ГУНП в Миколаївській області отримані фактичні данні про причетність мешканця Миколаївської області до незаконного збуту вогнепальної зброї та боєприпасів. Заява ОСОБА_8 від 15.04.2019 р. свідче про дійсність його намірів про залучення його до конфіденційного співробітництва. Вказані обставини не виключають можливості повідомлення ОСОБА_8 співробітників поліції про причетність ОСОБА_5 до незаконного збуту бойових припасів, однак процесуального оформлення такого повідомлення в ході досудового розслідування, як підстави для внесення відомостей до ЄРДР, не було, тому протиріч в показаннях свідка ОСОБА_8 , внаслідок яких є підстави сумніватися в їх достовірності, не вбачається.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 факти збуту йому ОСОБА_5 бойових припасів, що мали місце 30.05.2019 р., 11.06.2019 р. та 09.10.2019 р., підтвердив. Свої пояснення співробітникам поліції під час відеозапису другої оперативної закупівлі, яка мала місце 11.06.2019 р., про те що він нібито вперше тримає гранату, обґрунтував тим, що купівля гранати другий раз відбувалась за зовсім інших обставин і такі його пояснення були помилкові та викликані хвилюванням.

За наведеного будь-яких протиріч чи невідповідностей в показаннях свідка ОСОБА_8 не вбачається.

Доводи обвинуваченого про те, що відсутність відеозапису першої оперативної закупки від 30.05.2019 р. не дає можливості встановити всі обставини події, відомості про передачу грошових коштів, ідентифікувати особу, яка збула бойовий припас є безпідставними, оскільки доведеність винуватості ОСОБА_5 за цим епізодом повністю підтверджена іншими належними та допустимими доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_8 , даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.05.2019 р., висновку комплексної вибухово-технічної експертизи № 73/860 від 09.07.2019 р. та іншими доказами, складеними за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Стосовно тверджень апелянта про те, що під час допиту ОСОБА_8 у суді першої інстанції прокурором ставились навідні запитання, апеляційний суд зазначає наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що у судовому засіданні протоколи допиту свідка ОСОБА_8 , складені під час досудового розслідування, прокурором не оголошувались, до матеріалів справи не долучались, прокурор їх не цитувала. Під час допиту свідка прокурор ставила запитання - що є процесуальним правом прокурора, які не були навідними. При цьому, під час допиту свідка ОСОБА_8 прокурором, захисник зауважень та заперечень щодо порядку дослідження доказів головуючим в судовому засіданні не заявляла, як і протестів в порядку ч. 8 ст. 352 КПК України, клопотань про зняття запитань прокурора свідку перед судом не порушувала.

Отже, допит свідка ОСОБА_8 у судовому засіданні прокурором проведений відповідно до вимог КПК України.

Доводи обвинуваченого про безпідставність застосування до свідка ОСОБА_8 заходів безпеки є безпідставними.

Відповідно до п. «а». ч. 1 ст. 2 «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, зазначених у статтях 1 і 7 цього Закону, за наявності відповідних підстав має особа, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_8 надав згоду на конфіденційне співробітництво, приймав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим на підставі постанови слідчого від 15.04.2019 р. його анкетні дані змінено, відтак, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 256 КПК України, він міг бути допитаний як свідок. Допит цих осіб може відбуватися зі збереженням таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

Твердження обвинуваченого про те, що він був знайомим із ОСОБА_8 , не звільняє державу від обов`язку забезпечити його безпеку. Тим більше, що вони не товаришували, а познайомились випадково та спілкувались лише з приводу купівлі боєприпасів.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 31.05.2019 р., 11.05.2019 р. та 09.10.2019 р., складені за участю ОСОБА_8 не підписані останнім, а тому є недопустимими доказами апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ч. 5 ст. 104 КПК України, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Відповідно до постанови Кримінального касаційного суду Верховного Суду № 639/8329/14-к від 08.10.2019 р., положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

В даному випадку, наявність порушення процедури оформлення протоколів про результати контролю за вчиненням злочину в частині їх не підписання свідком ОСОБА_8 , як учасником процесуальної дії, дійсно має місце, але, на переконання апеляційного суду, сама по собі відсутність зазначених підписів в протоколах не є порушенням, враховуючи той факт, що ОСОБА_8 підтвердив свою участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами яких складені відповідні протоколи, а тому вказане не є істотним порушенням вимог КПК України, в розумінні ч. 2 ст. 87 КПК України та не є підставою для визнання доказів недопустимими.

Щодо відсутності належного пакування предметів, вилучених в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.05.2019 р. - відсутності серії та номеру пакет-файлів з речовими доказами у кількості 2 шт., то вказані обставини хоча і мають місце, проте за змістом вступної частини висновку комплексної судової вибухово-технічної експертизи № 96/1101 від 30.08.2019 р., до експертної установи речові докази - корпус гранати Ф-1 та підривач типу УЗРГМ-2 доставлені в опечатаному вигляді у пакетах Національної поліції України Вибухотехнічна служба, із зазначенням фабули кримінального правопорушення, вмісту пакетів, учасників, та дати пакування - 30.05.2019 р., порушень цілісності пакування не виявлено, вміст упаковки відповідає напису на упаковці та ухвалі про призначення судової експертизи, тобто результати огляду речей, вилучених під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.05.2019 р., повністю відображені у протоколі, а спосіб їх пакування ідентифікований.

Доводи обвинуваченого про порушення внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР за епізодом закупівлі у ОСОБА_5 патронів в кількості 40 шт. від 09.10.2019 р. є необґрунтованими, оскільки на той момент, досудове розслідування за фактом незаконного збуту бойових припасів вже внесено до ЄРДР за № 0000158, і досудове розслідування за даним фактом тривало, а відтак повторного внесення відомостей, за третім епізодом від 09.10.2019 р., до ЄРДР не потребувало.

Твердження обвинуваченого про отримання стороною обвинувачення доказів його незаконно діяльності внаслідок провокації з боку правоохоронних органів та провокаційних дій ОСОБА_8 є безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою Європейський суд розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Тобто, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів районний суд дійшов вмотивованого висновку про те, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 відсутні будь-які підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття, з огляду на наступні обставини.

Так, дані протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема записи розмов між обвинуваченим ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_8 свідчать про те, що ніхто обвинуваченого не підбурював до продажу боєприпасів, не погрожував йому. Розмови з покупцем ОСОБА_8 відбувалися у спокійній та доброзичливій формі. З аудіо записів телефонних розмов вбачається, що саме ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_8 та домовляється про зустрічі, визначає конкретні місця та час зустрічей, підганяє, цікавиться, чому покупець так довго їде, тобто всіляко демонструє своє бажання завершити угоду та навіть дорікає покупцю наприкінці зустрічі, що він несподівано зникає та не виходить на зв`язок.

Більш того, з досліджених протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_5 , де зафіксовані телефонні розмови останнього з іншими абонентами, окрім ОСОБА_8 , слідує, що попри те, що абоненти намагаються ретельно замаскувати свої розмови, в них попадаються слова - речі, з приводу купівлі-продажу яких йдеться мова, такі як - патрони, гранати - «оту зелену», пластид; в ході розмов вказані особи оговорюють деталі продажу ОСОБА_5 згаданих речей та їх вартість, з чого вбачається, що ОСОБА_5 на постійній основі здійснював торгівлю боєприпасами та вибуховими речовинами широкому колу осіб.

Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, свідчать про те, що обвинувачений мав наміри вчинити кримінальне правопорушення задля отримання майнової вигоди та шукав спосіб його вчинення, а не вимушений був це робити внаслідок будь-якого неправомірного впливу. При цьому, ОСОБА_5 тричі здійснив продаж боєприпасів, хоча у будь-який момент міг відмовитись від угоди та звернутись до правоохоронних органів, однак цього не зробив.

З огляду на наведене, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування, під час досудового розслідування кримінального провадження переважно діяли у пасивний спосіб і не провокували ОСОБА_5 до вчинення кримінальних правопорушень, навпаки дії останнього були активними і ініціативними.

За таких обставин, в даному кримінальному провадженні відсутні ознаки, притаманні провокації кримінального правопорушення правоохоронними органами, а саме спонукання ОСОБА_5 до його вчинення, тому доводи обвинуваченого про провокацію з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.

Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 - не має, тому апеляційна скарга останнього не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .