ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/831/23 Справа № 204/3688/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198 від 07 квітня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та Державної прикордонної служби Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 вересня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Покровську Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України,

за участю:

секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України та призначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України, за таких обставин.

Згідно із Конституцією України, Україна є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам міжнародного права президент Російської Федерації (далі - РФ) ОСОБА_10 , а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, діючи всупереч вимогам п. п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (XXV) від 21.12.1965 № 2131 (XX), від 14.12.1974 № 3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ на територію України.

Так, 24.02.2022 на виконання вищевказаного наказу, військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглась на територію Україну через державні кордони України в Автономній республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

До здійснення збройної агресії РФ проти України керівництвом держави - агресора залучено незаконні збройні формування силового блоку терористичної організації «ДНР».

24 лютого 2022 року указом президента Володимира Зеленського № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки І оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України.

Усвідомлюючи факт наявності збройної агресії Російської Федерації проти України, а також розуміючи суспільну небезпеку своїх дій для цивільного населення, військових формувань та правоохоронних органів України, будучи проросійсько-налаштованою особою громадянин України ОСОБА_6 , діючи умисно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 березня 2022 року по 11 квітня 2022 року, використовуючи власний акаунт в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 неодноразово здійснював поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як виправдовування тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України.

Так, 21.03.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту спільноти «ОТСТОИМ ДОНБАСС!!!» зі змістом, який містить напис « ОСОБА_11 выступила перед русскими воинами на освобожденной территории Запорожской области Певица, поддерживающая борьбу Донбасса с 2014 года, прибыла на просторы Новороссии для поддержки боевого духа русских бойцов. На освобожденной от украинских нацистов территории Запорожской области перед русскими воинами виступила российская рок-певица Юлия Чичерина. Фрагмент выступления в своем телеграм-канале опубликовал участник военной операции, атаман Верного казачества ОСОБА_12 «Работа в Запорожской областе еще не завершена, а Юлия Чичерина уже здесь. Поет для участников операции! Потому что это Русское поле, и ото наша земля! Ми ее не сдадим!» - написал он» та фотосвітлину останньої у форменому одязі та зі знаками розрізнення т.зв. «ДНР», що виправдовує збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом представлення її як визволення від «українських нацистів», тим самим виправдовуючи тимчасову окупацію частини території України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.03.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в соціальдо-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту користувача « ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 )», зі змістом, який містить напис «Наши парни ворвались в самый центр Мариуполя. «Азов» и солдат ВСУ выбили отсюда ночью. В плен не брали никого. Трупы нациков практически на каждом этаже в многоэтажках... Бей врага ПАРНИ!!!» та фотосвітлину зруйнованих будівель у м.Маріуполь Донецької області, що виправдовує збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом представлення її як визволення від «нацистів», тим самим виправдовуючи тимчасову окупацію частини території України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту користувача « ОСОБА_15 » зі змістом, який містить напис «Вечная и СВЕТЛАЯ Память павшим за СВОБОДНЬІЙ Донбасс» на фоні прапора «ДНР» та фотосвітлину, на якій зображені три чоловіки у воєнній формі: зліва - колишній командир батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » т.зв. «ДНР» ОСОБА_16 , позивний « ОСОБА_17 » (загинув), посередині - колишній голова т.зв. «ДНР» ОСОБА_18 (загинув), праворуч 4- колишній командир батальйону «Спарта» т.зв. «ДНР» ОСОБА_19 , позивний « ОСОБА_20 » (загинув) з написом «И даже мертвые они врагам внушают страх!», що містить глорифікацію представників терористичної організації «ДНР», тобто представників іррегулярних незаконних збройних формувань, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_4 » зі змістом, який містить напис «Знай наших. Жители Украины понимают, что Россия пришла спасти их от нацисткой нечисти! Гордимся нашей армией и Президентом» та зображення прапору Російської Федерації, зі світлиною, на якій зображено Президента Російської Федерації ОСОБА_21 у камуфльованій формі одягу з гвинтівкою в руках та написом «КОГДА ПРИХОДИТ РОССИЯ - НАСТУПАЕТ ТИШИНА. ДЛЯ ЛЮДЕЙ - ДОЛГОЖДАННАЯ, А ДЛЯ НАЦИСТОВ - ГРОБОВАЯ. МИХАИЛ НЕСТЕРОВ. ЖИТЕЛЬ ЖИТОМИРА», що містить глорифікацію осіб, які здійснювали збройну, агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань Російської Федерації.;

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в , соціалрір-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_5 » зі змістом, який містить світлину з військовою флягою, на якій лежить шматок хліба, та георгіївською стрічкою зав`язаною у бант на чашці з двома червоними гвоздиками та, написом « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що містить глорифікацію представників терористичної організації «ДНР», тобто представників іррегулярних незаконних збройних формувань, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.04.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з особистих міркувань, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний акаунт в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив поширення посту спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_7 » зі змістом, який містить напис ОСОБА_22 солдат снова спасает Европу от фашизма!!!» та світлину зі зображенням чоловіка у військовій формі з автоматом у руках, де праворуч зверху розташовано герб Російської Федерації, а ліворуч зверху стрічку в кольорах прапору Російської Федерації та георгіївської стрічки у формі літери «Z» з надписом нижче «1945- 2022», що виправдовує збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, шляхом представлення її як визволення від «нацистів», тим самим виправдовуючи тимчасову окупацію частини території України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення в частині призначення обвинуваченому покарання. Так, прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти миру та безпеки українського народу та влади, в період дії в Україні воєнного стану, та безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не застосувавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого й застосував закон, який не підлягає застосуванню, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.

Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є нетяжким та тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на момент затримання працював, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття.

Разом з цим, своє рішення щодо не призначення додаткового покарання суд мотивував наявністю щирого каяття ОСОБА_6 , відсутністю судимостей у обвинуваченого та завданої шкоди.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання, в межах санкцій інкримінованих злочинів, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, й визначення остаточного покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України. При цьому, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які є нетяжким та тяжким, особу обвинуваченого, який в період воєнного стану в України здійснював виправдовування збройної агресії, глорифікацію представників збройних формувань Російської Федерації. вчинив злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, що свідчить про виражені українофобські налаштування, негативне ставлення до української влади та народу, підтримання російської агресії проти України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строкому, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які є нетяжким та тяжким проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а також те, що дії обвинуваченого становлять велику суспільну небезпеку, вчинені в умовах воєнного стану на території України, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на момент затримання працював, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, з огляду на наявність на утриманні обвинуваченого матері похилого віку - ОСОБА_23 ІНФОРМАЦІЯ_8 та те, що санкції ч. ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України встановлюють альтернативний характер для застосування такого виду додаткового покарання, а прокурор в апеляційній скарзі не наводить переконливих аргументів, які б вказували на необхідність застосування до обвинуваченого конфіскації майна.

На переконання колегії суддів визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання, як за кожний окремо злочин за ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, без застосування ст. 75 КК України, буде достатнім для досягнення мети покарання, визначеної статтею 50 КК України, й відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України, у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, що відповідатиме тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та Державної прикордонної служби Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік, без конфіскації майна;

за ч. 3 ст.436-2 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_26