ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року

м. Київ

справа № 688/2138/19

провадження № 51-1066 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000074, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Губча Старокостянтинівського району Хмельницької області, раніше неодноразово судимого, востаннє 05 вересня 2019 року вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, раніше судимого 16 листопада 2018 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року засуджено до покарання:

ОСОБА_11 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 вересня 2019 року,остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

ОСОБА_10 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років.

ОСОБА_6 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на

строк 12 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 листопада 2018 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на

строк 13 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 29 січня 2020 року.

Зараховано ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 лютого 2019 року по 28 січня 2020 року включно.

В цивільному позові ОСОБА_12 до ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 про стягнення майнової та моральної шкоди відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони ІНФОРМАЦІЯ_4, близько 02 год 40 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, погодившись з ініціативою ОСОБА_11 помститися ОСОБА_13 за образу матері, будучи об`єднані спільним злочинним умислом, прийшли до квартири

АДРЕСА_4 , в якій проживав ОСОБА_13 , де ОСОБА_11 постукав у двері вказаної квартири. Коли ОСОБА_13 відкрив двері, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 почали з ним словесну суперечку, в ході якої внаслідок образ та погроз фізичною розправою з боку потерпілого вирішили його вбити. Заштовхавши ОСОБА_13 у квартиру, з метою вбивства за попередньою домовленістю між собою, по черзі у квартиру ввійшли ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . У квартирі ОСОБА_10 відштовхнув ОСОБА_13 , від чого останній впав на диван, після чого умисно, з метою вбивства, першим наніс потерпілому три удари кулаком в голову, ОСОБА_10 став кричати «Ще раз образиш матір - будеш мертвий» і наніс два удари кулаком по голові, після чого ОСОБА_6 наніс два удари кулаком по голові потерпілому. Далі ОСОБА_11 біля телевізора взяв дерев`яний брусок і, тримаючи обома руками, наніс ним зі значною силою 4-5 ударів потерпілому по голові зверху, в результаті чого з голови пішла кров і він впав. Від ударів брусок переломився. Захищаючи ОСОБА_13 , присутня у квартирі ОСОБА_14 , намагаючись припинити дії ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , стала кричати не бити, після чого останній схопив потерпілого під руки ззаду, витяг з квартири на сходову площадку та за допомогою ОСОБА_11 і ОСОБА_10 витяг його на вулицю, де поклав біля входу у під`їзд вказаного будинку. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою вбивства, умисно ногами стали наносити удари лежачому на землі ОСОБА_13 , який не міг чинити опору, по голові та тулубу, а ОСОБА_6 , з метою забезпечення нанесення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ударів потерпілому, повернувся до під`їзду, де шляхом утримування фізично перешкоджав вийти на вулицю ОСОБА_14 , яка намагалась припинити побиття потерпілого. Вищевказаними спільними та узгодженими діями ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 заподіяли ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких потерпілий помер на місці події, а також легкі та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_11 на ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі

на строк 7 років.

Зокрема зазначає, що між засудженими не було попередньої домовленості щодо наміру вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , а ініціатором конфлікту був потерпілий. Вважає, що визнане судом доведеним обвинувачення є неповним, оскільки не містить вказівки щодо конкретного та точного часу настання смерті потерпілого, дійсного мотиву вчинення кримінального правопорушення і причин виникнення конфлікту.

Крім цього, локалізація ударів потерпілому, які були завдані в різні частини тіла хаотично, без цільового спрямування в життєво важливі органи, вказує на відсутність прямого умислу на вчинення умисного вбивства. При залишенні місця вчинення кримінального правопорушення обвинуваченні бачили та розуміли, що

ОСОБА_13 був живий, та маючи можливість довести умисел на вбивство до кінця,

ОСОБА_11 цього не зробив.

Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки при її постановленні залишились не перевіреними належним чином доводи сторони захисту, необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення. Крім того, потерпіла не була присутньою під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а її позицію фактично було підмінено позицією сторони обвинувачення, що є недопустимим.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджує про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить оскаржувані судові рішення скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості його в суді і вичерпанні можливості їх отримання.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_10 заперечував вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки жодних ударів ОСОБА_13 не завдавав, а також неодноразово намагався припинити дії свого брата ОСОБА_11 , який наносив потерпілому тілесні ушкодження, на місце події повернувся з власної ініціативи з метою надати останньому необхідну допомогу.

Недоведеною поза розумним сумнівом вважає версію сторони обвинувачення щодо часу смерті потерпілого - відразу після завершення нанесення йому тілесних ушкоджень на місці події, наявність умислу, на що вказують характер та локалізація тілесних ушкоджень, а також попередньої змови обвинувачених на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 .

Також звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду речових доказів. При цьому після направлення обвинувального акту до суду, речові докази, які попередньо були направлені на експертизу та повернуті органу досудового розслідування, не відкриті стороні захисту. Також, на момент проведення підготовчого судового засідання ОСОБА_10 не був ознайомлений з усіма висновками експертиз, що позбавило останнього можливості оскарження постанов слідчого про призначення експертиз.

Не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону і врахування судом першої інстанції на підтвердження винуватості пояснень обвинувачених під час проведення судово-психіатричних експертиз, оскільки експертизами вирішувалось питання про осудність ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Освідування обвинувачених проведено слідчим без участі захисників та роз`яснення прав відмовитися від участі у слідчій дії та надання біологічних зразків (змивів з рук).

При цьому затримання ОСОБА_10 здійснено ІНФОРМАЦІЯ_4 о 04 год 25 хв., тоді як відповідний протокол про його затримання складено лише об 11 год 30 хв.

Під час досудового розслідування ОСОБА_10 не була надана можливість вільно обрати собі захисника, що вказує на порушення права на захист.

Вважає безпідставною відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання про витребування актового запису про народження ОСОБА_13 , оскільки із самого початку кримінальне провадження розслідувалося щодо смерті іншої особи - ОСОБА_15 .

Вказує також про безпідставну відмову у задоволенні клопотань щодо повторного дослідження апеляційним судом доказів, в тому числі щодо виклику свідка ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , а також про призначення комісійної судово-медичної та судово-криміналістичної експертиз.

Крім цього, вважає необґрунтованим рішення апеляційного суду, оскільки не надано мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту про порушення права на захист, недопустимість доказів, недотримання вимог ч. 2 ст. 390 КПК України щодо усуненнямісцевим судом основних присяжних ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та заміни їх запасними присяжними ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , без постановлення мотивованої ухвали в цій частині.

Крім того потерпіла не була присутньою під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а її позицію фактично було підмінено позицією сторони обвинувачення, що є недопустимим.

Не усунуті розбіжності у показаннях ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які у судовому засіданні не зазначили, що бачили всі обставини події конфлікту між потерпілим та ОСОБА_11 .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначає, що між засудженими не було попередньої домовленості щодо наміру вчинення умисного вбивства, будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 потерпілому не наносив та не сприяв вчиненню кримінального правопорушення. Вважає, що показання свідка ОСОБА_22 є суперечливими, а тому судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнано їх такими, що підтверджують винуватість його підзахисного за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_10 підтримали доводи касаційних скарг.

Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційних скарг, а оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_11 , заперечення вини обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , висновок про доведеність їх винуватості суд першої інстанції зробив на підставі ретельного аналізу й оцінки досліджених доказів, а саме: показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 23 лютого 2019 року, висновках експертів, протоколах проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_23 від 23 лютого 2019 року, висновках комплексних судово-психіатричних експертиз № 281 та № 282 від 15 травня 2019 року, а також № 290 від 22 травня

2019 року.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є обґрунтованим, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційних скарг, доводи яких є аналогічними доводам касаційних скарг, дійшов висновку про те, що сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо порушення прав обвинувачених при проведенні процесуальних дій направлених на збирання доказів по кримінальному провадженню.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В рішеннях судів першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України доведена допустимими й достатніми доказами.

Виконуючи законодавчі приписи, суд апеляційної інстанції допитав засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , при цьому з`ясував їхню позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої обвинувачені не заперечували наявності конфлікту з ОСОБА_13 , а також факту проникнення вночі ІНФОРМАЦІЯ_4 до місця проживання останнього, заподіяння йому тілесних ушкоджень, у тому числі палицею згідно з показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , виклавши свою версію подій. Зокрема, ОСОБА_11 не заперечував, що проник до житла і умисно завдавав потерпілому ударів, проте вказував на відсутність кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» та умислу на вбивство. Засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_6 стверджували, що зайшли слідом за ОСОБА_11 , заперечивши заподіяння ОСОБА_13 будь-яких тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_10 запевняв про намагання перешкодити ОСОБА_11 завдавати ударів потерпілому.

Наведену версію сторони захисту апеляційний суд ретельно перевірив і переконливо спростував, навівши відповідні аргументи. Так, обґрунтовано вказав на узгодженість дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення, тобто що вони заздалегідь, до початку злочину (до моменту виконання його об`єктивної сторони), домовилися про спільне його вчинення. При цьому ця домовленість могла відбутися у будь-якій формі.

У судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачені наполягали, що вони не обговорювали вчинення злочину щодо ОСОБА_13 , проте їх конклюдентні дії (мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсне волевиявлення особи: це жести, міміка, певні рухи, внаслідок яких співучасники досягають узгодженості дій), вказують на наявність у них попередньої змови на спільне вчинення кримінального правопорушення.

За змістом п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. При цьому співвиконавцями є також особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно смерть потерпілого, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, які група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу.

Зокрема, у судахпершої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_14 , як очевидець злочину, чітко вказала, що в квартирі потерпілому удари кулаками в голову наносили всі троє обвинувачених, а ОСОБА_11 також наносив потерпілому зі значною силою удари по голові ще й дерев`яним бруском. При цьому ОСОБА_10 висловився на адресу потерпілого: «Ще раз образиш матір - будеш мертвий». На її прохання припинити побиття потерпілого не реагували, витягли його з квартири на двір, де ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжили наносити вже побитому, лежачому на землі ОСОБА_13 , який не міг чинити опору, удари ногами по голові та інших частинах тіла, а ОСОБА_6 з метою забезпечення його побиття, перешкоджав їй вийти на двір та втрутитись в конфлікт для припинення такого та надання допомоги потерпілому. Вказані обставини свідок ОСОБА_14 підтвердила в ході проведеного з нею на місці події слідчого експерименту.

Свідок ОСОБА_23 у судахпершої та апеляційної інстанцій, як очевидець події, що відбувалася біля під`їзду будинку, стверджувала про нанесення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 численних ударів ногами лежачому потерпілому, в тому числі і в голову. При цьому свідок вказувала, що не могла з вікна своєї квартири бачити дверей під`їзду будинку, тобто їй не було видно, де перебував у той час та які дії вчиняв ОСОБА_6 , але підтвердила, що при нанесенні

ОСОБА_13 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на вулиці ОСОБА_14 не було. Показання свідка узгоджуються з даними проведеного за її участю слідчого експерименту.

Настання смерті ОСОБА_13 на місці скоєння злочину, крім свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_23 , підтвердили також свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та ОСОБА_25 . Вказані показання свідків та слідчі експерименти повністю узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз № 59, № 114, роз`ясненнями цих експертиз експертом ОСОБА_28 в судовому засіданні, висновком судово-генетичної експертизи № 255 від 11 червня 2019 року, даними протоколу огляду місця події, оглянутими в судовому засіданні речовими доказами.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя іншої людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеним діянням і наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямий або непрямий умисел), коли особа усвідомлює, що в результаті її дій потерпілий помре, і бажає настання смерті або свідомо припускає настання таких наслідків. Під час вирішення питання щодо спрямованості (змісту) умислу особи необхідно виходити із сукупності всіх обставин кримінального провадження, враховувати не лише поведінку винуватця і потерпілого, але й спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, застосоване знаряддя злочину, характер, локалізацію та ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, а також поведінку винної особи після скоєного.

Про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 , за попередньою змовою групою осіб, свідчить характер, спосіб, механізм заподіяння тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізація, знаряддя вчинення злочину. Численні тілесні ушкодження потерпілому заподіяно всіма обвинуваченими, шляхом нанесення їх в життєво важливий орган голову, в тому числі і ногами та дерев`яним бруском, що призвело до настання смерті ОСОБА_13 на місці злочину через незначний проміжок часу після його закінчення.

Умисел на вбивство доводиться також спільністю дій обвинувачених, розподілом ролей, про що свідчить тривалість нанесення тілесних ушкоджень, нанесення яких розпочато у квартирі, де було нанесено зі значною силою удари в голову потерпілому, зокрема, дерев`яним бруском, після чого його було переміщено на вулицю, де продовжено побиття ногами у життєво важливий орган голову. При цьому суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано дійшли висновку, що будь-яких перешкод припинити побиття потерпілого у квартирі в обвинувачених не було, однак вони не реагували на прохання ОСОБА_14 припинити побиття ОСОБА_13 , витягли його на вулицю, а ОСОБА_6 шляхом протидії ОСОБА_14 , яка намагалась втрутитись у конфлікт з метою його припинення та надання допомоги ОСОБА_13 , утримував її в коридорі будинку, чим забезпечив безперешкодне нанесення тілесних ушкоджень ногами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Обвинувачені були обізнані про перебування потерпілого у стані сп`яніння, неможливістю чинити їм опір із-за такого стану та отриманих тілесних ушкоджень у квартирі. Також враховано, що обвинувачених було троє, які є фізично здоровими молодими особами, та явно переважали в силі потерпілого, нічний час вчинення кримінального правопорушення.

Встановлені судами обставини вказують на те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 виконали всі дії, які вважали необхідними для настання смерті потерпілого, що свідчить про вчинення обвинуваченими умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб.

Вищевказані обставини повністю спростовують доводи захисника ОСОБА_7 , яким була надана належна правова оцінка судами першої та апеляційної інстанцій, про направленість дій ОСОБА_10 на припинення заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень його братом ОСОБА_11 , намагання забрати останнього з квартири, оскільки цьому не було перешкод, і ніщо не заважало їм залишити квартиру потерпілого. Всупереч цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжили побиття ОСОБА_13 у дворі, витягнувши його з квартири.

При цьому сторона захисту у касаційних скаргах не обґрунтувала, яким чином не зазначення у обвинуваченні точного часу смерті потерпілого може вплинути на оцінку обставин справи, важливих для правильної кваліфікації дій обвинувачених та встановлення доведеності їх винуватості.

Так, допитаний у судовому засіданні для роз`яснення висновків судово-медичного експерта № 59 та № 114 експерт ОСОБА_28 пояснив, що був присутнім під час огляду місця злочину і станом на початок огляду о 06 год 20 хв. тіло трупа ОСОБА_13 на дотик було теплим, що дало підстави дійти до висновку про настання його смерті між 03 та 04 годинами. Після спричинення таких тілесних ушкоджень людина могла прожити від декількох хвилин до декількох десятків

хвилин - 20-30 хв.

Та обставина, що після побиття ОСОБА_13 обвинувачені покинули місце вчинення кримінального правопорушення, коли останній залишався живим, не виключає спрямованості умислу на убивство, оскільки, якщо встановлено, що винні діяли з умислом на вбивство, тривалість часу, який минув із моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після отримання правоохоронними органами інформації про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий ОСОБА_29 виїхав на місце події, здійснив його огляд, за результатом чого склав відповідний протокол від 23 лютого 2019 року з долученням схеми, фототаблиць та відеозапису із зазначенням виявлених та вилучених речових доказів, які поміщені у пакунки та опечатані, з нанесенням відповідної пояснювальної інформації та підписів учасників слідчої дії, від яких доповнень та зауважень не надходило (т. 1 а. п. 11-37). Також за результатами затримання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , як підозрюваних у вчиненні злочину, були складені відповідні протоколи від 23 лютого 2019 року, вилучено їх одяг із упакуванням у окремі паперові пакети із нанесенням пояснювальних написів, при цьому доповнень чи зауважень від учасників слідчих дій, в тому числі захисників, не надходило (т. 1 а. п. 72-75, 93-96, 116-117).

Крім того, вилучені речі та предмети з наведенням їх переліку та опису постановою від 23 лютого 2019 року(т. 1 а. п. 38-40) визнано речовими доказами, що свідчить про дотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаних процесуальних дій та безпідставність доводів сторони захисту з наведених підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК України).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, при ознайомленні в порядку

ст. 290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведених експертиз, сторона захисту не порушувала питання про надання доступу до речових доказів, за результатами дослідження яких експертом було сформовано висновки.

За відсутності такого клопотання, з урахуванням приписів ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй речових доказів.

Про надання на ознайомлення речових доказів та їх дослідження стороною захисту були заявлені клопотання в ході судового розгляду, які були задоволені. Під час дослідження речових доказів із заслуховуванням думок сторін щодо їх допустимості, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимість відповідних доказів у зв`язку з невідкриттям речових доказів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України, що узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо19).

Крім цього, згідно положень ч. 11 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, надійшов до Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області 05 червня 2019 року

(т. 2 а. п. 2). Згідно з висновком експерта № 255 від 11 червня 2019 року до Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України

12 березня 2019 року надійшла копія ухвали слідчого судді від 11 березня 2019 року про призначення судово-біологічної експертизи за клопотанням старшого слідчого

СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області.

Відповідно до повідомлення про відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту, зокрема ОСОБА_10 , в ході судового розгляду 17 вересня 2019 року було відкрито висновок експерта № 255 від 11 червня 2019 року та обвинувачений отримав його копію, про що міститься підпис останнього (т. 3 а. п. 35-77).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про недопустимість висновку експерта № 255 від

11 червня 2019 року з посиланням на вимоги ч. 2 ст. 290 КПК України. Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановівід 24 березня 2020 року (справа № 676/1859/17, провадження № 51-1238 км19).

Не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону (статей 104, 208 КПК України) під час здійснення досудового розслідування в частині доводів сторони захисту щодо часу складання протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_10 . Зокрема, відповідно до протоколу затримання від 23 лютого 2019 року ОСОБА_10 як підозрюваного фактично затримано о 4 год 25 хв. та об 11 год 30 хв. слідчим в приміщенні службового кабінету № 32 СВ Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницької області складено протокол. Як убачається із вказаного протоколу про затримання ОСОБА_10 особисто повідомлено його матір ОСОБА_30 по телефону, а також орган (установу), уповноважену за законом на надання безоплатної правової допомоги. Вказане повідомлення прийняв черговий Хмельницького регіонального центру надання вторинної безоплатної правової допомоги ОСОБА_31 за реєстраційним номером № 78. При роз`ясненні прав і обов`язків затриманого, підозрюваний ОСОБА_10 зазначив, що підстави затримання роз`яснені та зрозумілі, клопотань та доповнень немає. Після прочитання вголос та надання для особистого прочитання протоколу затримання учасникам, зауважень та доповнень від останніх не надійшло, про що вони, в тому числі захисник ОСОБА_10 - ОСОБА_32 , поставили підпис (т. 1 а. п. 93-96).

Згідно з вимогами ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

За необхідності здійснюється фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів. Зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива для освідуваної особи, зберігаються в опечатаному вигляді і можуть надаватися лише суду під час судового розгляду.

Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Так, на підставі постанов прокурора про проведення освідування та відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 23 лютого 2019 року, копії яких надано ОСОБА_10 , проведено відбір експериментальних зразків крові, піднігтьових пластин пальців та змивів кистей обох рук останнього, про що складено відповідні протоколи від 23 лютого 2019 року. Вказані протоколи не містять зауважень та доповнень від учасників, причому отримання зразків піднігтьових пластин пальців та змивів кистей обох рук для експертизи у ОСОБА_10 було здійснено у присутності його захисника ОСОБА_33 . Доводи касаційної скарги щодо не роз`яснення ОСОБА_10 права відмовитися від участі та надання біологічних зразків колегія суддів вважає безпідставними, оскільки проведення вказаних процесуальних дій здійснено за його добровільною згодою та узгоджується з вимогами статей 241, 245 КПК України

(т. 1 а. п. 109-115).

Не знайшли свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_7 щодо позбавлення можливості ОСОБА_10 вільно обрати собі захисника, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо невиконання чи неналежного виконання своїх обов`язків захисником ОСОБА_34 під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження. При цьому на першу вимогу ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 вересня 2019 року було задоволено клопотання ОСОБА_10 та допущено до участі у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_7 для захисту прав та інтересів обвинуваченого, із прийняттям відмови останнього від захисника

ОСОБА_35 (т. 2 а. п. 189, 200).

Не встановлено колегією суддів порушення вимог кримінального процесуального закону щодо відмови місцевим судом у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування актового запису про народження потерпілого, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна копія заяви з фото на видачу паспорта ОСОБА_13 (т. 1 а. п. 53), а також лікарське свідоцтво про смерть та довідка про причину смерті № 1112 від 23 лютого 2019 року видані на ім`я ОСОБА_13 (т. 1 а. п. 54-55). Крім того, під час здійснення досудового розслідування слідчим було винесено постанову від 25 лютого 2019 року, в якій зазначено, що правильними анкетними даними потерпілого слід вважати - ОСОБА_13 , замість помилково вказаного у деяких процесуальних документах прізвища ОСОБА_36 (т. 1 а. п. 97-98).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання, за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі, не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд, допитавши свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_14 , відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження інших доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки сторона захисту не навела доводів на обґрунтування того, що докази досліджено місцевим судом неповністю або з порушеннями, а тому суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, за результатами чого погодився з їх оцінкою.

Також під час судового засідання 18 березня 2021 року апеляційний суд, з`ясувавши відомості щодо належного повідомлення потерпілої ОСОБА_12 , на запитання головуючого жоден із учасників судового розгляду не заперечив щодо продовження апеляційного провадження за її відсутності. При цьому твердження сторони захисту щодо підміни стороною обвинувачення позиції потерпілої, колегія суддів вважає неспроможними.

Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про порушення вимог кримінального процесуального закону щодо урахування місцевим судом в якості доказів на підтвердження винуватості пояснень

ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які надавались останніми під час проведення судово-психіатричних експертиз. Разом з тим, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції послався на висновки судово-психіатричних експертиз щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 (т. 1 а. п. 32-35, 46-49, 116-118), що вказує на безпідставність доводів сторони захисту з наведених підстав.

Відповідно до ч. 10 ст. 387 КПК України запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді. Про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних постановляє ухвалу.

Згідно приписів частин 3 та 4 ст. 371 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з урахуванням заяви присяжного ОСОБА_18 (т. 3 а. п. 1) та витягу з наказу голови Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області № 103/05-06 від 09 жовтня 2019 року, ОСОБА_18 увільнено від виконання обов`язків присяжного з поважних причин, а саме через виїзд 13 жовтня 2019 року до Словацької Республіки на довготривалий час з працевлаштуванням (т. 3 а. п. 6). У зв`язку з цим, відповідно до протоколу автоматизованого визначення присяжних від 21 жовтня 2019 року, було визначено основних присяжних ОСОБА_19 , ОСОБА_37 та ОСОБА_20 , а також запасного присяжного ОСОБА_21 . Разом з тим, як слідує із звукозапису судового засідання (т. 3 а. п. 10-11), головуючим суддею було оголошено про перебування основного присяжного ОСОБА_19 на лікуванні на невизначений термін та необхідність повторного визначення складу присяжних із числа запасного присяжного ОСОБА_38 , що відповідає протоколу автоматизованого визначення присяжних від 21 жовтня 2019 року (т. 3 а. п. 6а, 7). Таким чином, заміна вибулих основних присяжних на запасних присяжних була здійснена у суді першої інстанції на підставі положень ч. 10 ст. 387 КПК України із постановленням протокольної ухвали у судовому засіданні та визначенням присяжних автоматизованою системою документообігу суду. Посилання захисника

ОСОБА_7 в цій частині на вимоги ч. 2 ст. 390 КПК України, яка передбачає порядок усунення присяжних від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, є безпідставним.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що доводи касаційних скарг є аналогічними доводам апеляційних скарг сторони захисту, які були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, з наданням на них вичерпних відповідей та докладних мотивів, з яких ці доводи були залишені без задоволення.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. ст. 370, 419 КПК України.

На переконання суду касаційної інстанції, покарання засудженим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень статей 50, 65 КК України, та виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не є явно несправедливим через суворість.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скаргизахисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3