Провадження 11-кп/824/1775/2022 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину 2005 року народження, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.11.2021 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком на 80 год., засуджено:

за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

на підставі положень ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання ОСОБА_7 визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року до покарання, призначеного за цим вироком, у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 20 днів;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 18.10.2021 року, о 17 годині 40 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 19.10.2021 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 21.10.2021 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 22.10.2021 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 23.10.2021 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 23.10.2021 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 24.10.2021 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 25.10.2021 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, перебуваючи у гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно здійснив крадіжку шуруповерту, закупівельною вартістю 562 грн. 01 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. В обґрунтування доводів скарги захисник указав на те, що ОСОБА_7 засудженийвироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, подія якого мала місце 27.10.2021 року, тобто після діянь, за які він засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06.12.2021 року. Після ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень не вчиняв. Наведене, на переконання захисника свідчить про необґрунтованість призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків. За таких обставин, на думку захисника суд безпідставно призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч.4 ст.70 КК України. Крім цього вважав, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за правилами п.1 ч.1 ст.72 КК України допустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зокрема, суд 80 годин громадських робіт за правилами п.1 ч.1 ст.72 КК України перевів у 20 днів позбавлення волі виходячи із того, що за правилами ч.2 ст.56 КК України громадські роботи відбуваються не більше як чотири години на день. На переконання апелянта, за правилами п.1 ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт відповідає 10 дням позбавлення волі із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт. Окрім цього, захисник вважав помилковим врахування рецидиву злочинів у якості обставини, яка з огляду на положення п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 , оскільки вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального проступку, що виключає рецидив злочинів у розумінні положень ст.34 КК України. Поряд із цим, рецидив злочинів не міг мати місце з огляду і на те, що станом на дати вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 не мав судимостей за вчинення умисних кримінальних правопорушень. Просив вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. За правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України зарахувати повністю у призначене покарання раніше призначене покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року у виді 80 годин громадських робіт, що дорівнює 10 дням позбавлення волі. Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Будучи повідомленими належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилися.Повідомлень про поважні причини свого неприбуття захисник та представник потерпілого не надіслали. У зв`язку із викладеним, колегія суддів, за правилами ч.4 ст.405 КПК України, вважала за можливе провести апеляційний розгляд у їх відсутність.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо проведення апеляційного розгляду у відсутність захисника; апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині призначення ОСОБА_7 надмірно суворого покарання, то вони не ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах.

Відповідно до частин першої та другої ст. 65 КК України покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, указані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який, офіційно не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. У якості обставини, яка згідно п.1 ч.1 ст. 66 КК України пом`якшувала покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. Врахувавши наведені обставини та надавши їм належну оцінку, суд призначив ОСОБА_7 покарання відповідно до санкцій статей.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги захисника в частині необґрунтованого врахування судом рецидиву злочиніву якості обставини, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжувала покарання ОСОБА_7 .

Відповідно до обставин, встановлених місцевим судом, ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, яке, відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України є кримінальним проступком. Натомість, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України у якості обставини, яка обтяжує покарання особи передбачає вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Крім цього, подія кримінального правопорушення - ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України за якою ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року мала місце 27 жовтня 2021 року, тобто після подій кримінальних правопорушень за цим вироком, які мали місце у період з 18 по 25 жовтня 2021 року. Наведене, на переконання колегії суддів свідчить про необґрунтованість врахування як рецидиву діянь, у тому числі у розумінні положень ст.34 КК України, так і врахування місцевим судом судимості ОСОБА_7 при призначенні йому покарання.

Рецидив злочинів та судимість ОСОБА_7 із наведених міркувань не враховуються колегією суддів при оцінці призначеного йому покарання місцевим судом. Із урахуванням викладеного, оцінюючи обставини, якіпом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , дані про його особу, ступінь тяжкості та фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, на переконання колегії суддів свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і покарання за їх сукупністю у виді позбавлення волі строком на один рік є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав для пом`якшення цього покарання колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони ґрунтуються на вимогах закону.

Так, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, суд, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 рокута остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 20 днів. При цьому, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що кримінальні правопорушення, за якими ОСОБА_7 було засуджено даним вироком вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року.

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи остаточне покарання за даним вироком, суд повинний був керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не положення ч.1 ст.71 КК України, які були застосовані судом.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, є такими, що ґрунтуються на вимогах закону і доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування місцевим судом положень ст.72 КК України при переведенні покарання у виді 80 годин громадських робіт в позбавлення волі.

Приєднуючи покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року у виді 80 годин громадських робіт до покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року у виді 1 року позбавлення волі, місцевий суд, керуючись положеннями ч. 2 ст. 56 КК України, відповідно до яких громадські роботи відбуваються не більш як чотири години на день, перевів покарання у виді 80 годин громадських робіт у 20 днів позбавлення волі.

Вказаний підхід місцевого суду не враховував те, що положення ч.2 ст.56 КК України регламентують виключно питання виконання покарання у виді громадських робіт та жодним чином не регулюють питання переведення цього покарання у співвідношенні до інших покарань. Колегія суддів у цій частині звертає увагу на те, що питання переведення менш суворого виду покарання в більш суворий вид покарання з їх співвідношенням регламентується виключно положеннями ст.72 КК України. Відповідно до п.п. г п. 1 ч.1 ст.72 КК Україниодному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Наведене указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Приведення призначеного покарання за вироком від 06 грудня 2021 року у відповідність до вимог закону можливе шляхом застосування до призначеного вироком покарання положень ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу повного складання покарань призначеного за ухваленим вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року. На думку колегії суддів, приведення призначеного судом першої інстанції покарання у відповідність до вимог закону шляхом застосування положень ч.4 ст.70 КК України не суперечить закону, не порушує прав обвинуваченого, та сприятиме оперативному та ефективному розгляду кримінального провадження протягом «розумних» строків.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання шляхом приведення його у відповідність до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити посилання суду на застосування ст.71 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 10 (десять) днів.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 протягом того ж часу з моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ

___________________ ________________________ ________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10