Справа № 462/4021/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/94/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 462/4021/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , та проживає за адресою АДРЕСА_3 ,

за ч. 4 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

ВирокомЗалізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та із застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття призначеного покарання звипробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ч.1 статті 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_5 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти у залі судового засідання.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та із застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання звипробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ч.1 статті 76 КК України на ОСОБА_6 покладено та кі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти у залі судового засідання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у справі. Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження вжиті ухвалами слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 01 липня 2022 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 29 червня 2022 року, близько 15 години 45 хвилин, перебуваючи в ТЦ «Вам», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Широка, 87, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, попередньо домовившись на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, вважаючи що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали планшет марки «Samsung» моделі «SN-T200», що належить потерпілому ОСОБА_12 вартістю 4424,67 гривень, який лежав на кріслі за прилавком, однак під час вчинення кримінального правопорушення були викриті відвідувачем магазину, який повідомив потерпілого про вчинення крадіжки його майна, та не звертаючи уваги на вимоги потерпілого зупинитися та крик про допомогу, продовжували свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), втекли з місця події із викраденим майном та в подальшому були затримані працівником поліції.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі; ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Стверджує, що суд першої інстанції, не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначає, що суд, врахувавши щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до скоєного.

Також, на думку прокурора, підстави та мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_13 без відбування покарання, у вироку взагалі не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину.

Окрім цього, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції не дав відповідної оцінки, передусім з точки зору суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального правопорушення під час дії воєнного стану у країні, а також оцінки співучасті під час кваліфікації дій осіб, що особливо актуальним стає в умовах введеного в Україні воєнною стану, оскільки вчинення кримінальних правопорушень декількома особами під час війни істотно підвищує суспільну небезпечність таких діянь.

Окрім цього, на думку прокурора, відшкодування шкоди потерпілому, на що покликається суд, згідно із положеннями законодавства, є обов`язком особи, яка вчинила злочин, та відшкодування такої не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а лише про усунення його наслідків.

Вважає, що, у даному випадку, звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_14 на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених за ч. 4 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 69, 75 КК України, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_5 покарання, суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до тяжкого злочину, його наслідків завдання потерпілому майнової шкоди, яка на день розгляду справи судом першої інстанції, була відшкодована; особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання; висновок досудової доповіді, відповідно до якої орган пробації не вказав на необхідність застосування покарання у виді позбавлення волі з обов`язковим відбуттям такого; думку потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має і просить його суворо не карати; наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання; особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання; висновок досудової доповіді, відповідно до якої орган пробації не вказав на необхідність застосування покарання у виді позбавлення волі з обов`язковим відбуттям такого; думку потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має і просить його суворо не карати; наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов висновку, з яким погоджується і апеляційний суд про призначення обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

За змістом ст. 75 КК України обвинувачений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Звільнивши обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував і вказав у мотивувальній частині вироку на всі зазначені в ст. 75 КК України обставини: тяжкість вчиненого злочину; особу обвинувачених, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, досудову доповідь органу пробації, згідно з якою виправлення правопорушників без ізоляції від суспільства можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Саме з врахуванням цих обставин суд, призначивши ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

При цьому слід звернути увагу та врахувати молодий вік обвинувачених, що дає підстави вважати можливість їх становлення на шлях виправлення без ізоляції від суспільства, а тому колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 29 червня 2022 року ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КК України.

Ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави на 60 днів, а саме: 27 серпня 2022 року, який було продовжено ухвалами Залізничного районного суду м. Львова від 25 серпня 2022 року та 20 жовтня 2022 року, до 24 жовтня 2022 року та 18 грудня 2022 року, відповідно.

Загалом під вартою ОСОБА_5 перебував з 29 червня 2022 року до 18 грудня 2022 року.

ОСОБА_6 затримано в порядку ст. 208 КК України.

Ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави на 60 днів, а саме: 27 серпня 2022 року, який було продовжено ухвалами Залізничного районного суду м. Львова від 25 серпня 2022 року та 20 жовтня 2022 року, до 24 жовтня 2022 року та 18 грудня 2022 року, відповідно.

Загалом під вартою ОСОБА_6 перебував з 29 червня 2022 року до 18 грудня 2022 року.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2022 року по 16 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 16 грудня 2022 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2022 року по 16 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4