ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія ч.5 ст. 191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,
представника
«Укргазвидобування» ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001971 за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні, прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Полтава від 06.05.2021 року щодо ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, має вищу освіту, не одруженого, працюючого по договорах, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано за ч.3 ст.15 ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Скасовано арешт, накладений на: головку колонну ОККЗ-35-168х245х324х426, заводський № 512, арматуру фонтанну АФК6-65х35 заводський № 431, та повернуто їх власнику ТОВ НВП «НГ-Пром».

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів віднесено на рахунок держави.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи директором заснованого ним ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» () та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства, в липні 2015 року, точної дати не встановлено, використовуючи своє службове становище та, діючи умисно, за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, в тому числі невстановленими службовими особами ПАТ «Укргазвидобування», переслідуючи свій корисливий мотив, вирішив здійснити заволодіння грошовими коштами ПАТ «Укргазвидобування» (м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28), яке віднесено до об`єктів державної власності паливно-енергетичного комплексу, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Так, згідно з річним планом закупівлі на 2015 рік для потреб ПАТ «Укргазвидобування», службовими особами Газопромислового управління ПАТ «Укргазвидобування» внесено заявки на придбання Головки колонної ОКК2-35-168х245х324К1 ТОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин, Головки колонної ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ГОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин, арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ 28919- 91.

За результатами аналізу та погодження заявок ПАТ «Укргазвидобування» підготовлено конкурсні торги на закупівлю послуг та 16.07.2015 на офіційному сайті ПАТ «Укргазвидобування» www.ugv.com.ua оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі за кошти підприємства № 15Т-266, предметом якої стало найменування: код Державного класифікатору продукції та послуг 28.14.1 - крани, вентилі, клапани та подібні вироби до труб, котлів, резервуарів, цистерн і подібних виробів (гирлове обладнання).

ОСОБА_9 , вивчивши документацію процедури закупівлі та технічні вимоги, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами товариства, достовірно знаючи, що він не має наміру та можливості виконати вимоги замовника по лоту № 1, 22.07.2015 подав до ПАТ «Укргазвидобування» за адресою : м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, найменшу цінову пропозицію ніж інші учасники закупівлі, а саме, документи про можливість та згоду виконати вимоги Замовника та Договору в строк серпень 2015 року червень 2016 року, а саме здійснити поставку:1) головки колонної ОКК2-35-168х245х324К1 ГОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами у кількості 5 одиниць; 2) головки колонної ОККЗ-35- 168х245х324х426К1 ГОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами у кількості 10 одиниць; 3) Арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ 28919-91 (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) у кількості 19 одиниць з ціновою пропозицією 16329240,00 грн. з ПДВ, гарантуючи, що вся продукція запропонована ними за цією пропозицією є новою та такою, що раніше не використовувалась (п.9 Цінової пропозиції по лоту №1).

Вказана цінова пропозиція, затверджена підписом ОСОБА_9 , якому було відомо на час складання та підписання вказаного офіційного документа, що зазначені відомості не відповідають дійсності, та затверджена печаткою ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ», а в подальшому разом з іншими документами подано до ПАТ «Укргазвидобування» для участі у конкурсних торгах.

За результатами процедури закупівлі 26.08.2015 між ПАТ «Укргазвидобування» (Покупець) в особі директора з питань матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 та інших невстановлених осіб, та ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» (Постачальник) в особі директора ОСОБА_9 укладено договір поставки № УГВ 11594/11-15 (закупівля товару за власні кошти) (далі - Договір), предметом якого стала поставка вищезазначеного устаткування.

Цього ж дня, Сторонами підписані специфікації № 1, № 2 до Договору № 11584/11-15 відповідно до яких постачальник - директор ТОВ «НВП НГ-ПРОМ» ОСОБА_9 підтвердив вартість товару, що його виробником є ТОВ «Аякс-Групп» або ПАТ «Конотопський арматурний завод» та рік його виготовлення 2015.

Відповідно до укладених 26.08.2015 додаткових угод № 1 та № 2 до Договору № 11584/11-15 сторони домовились зменшити ціну на непоставлений товар та доповнили Договір антикорупційним застереженням, яким зобов`язались не вчиняти корупційних дій.

Після підписання Договору, додаткових угод та специфікації до нього, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, якими використовуються виробничі приміщення, розташовані за адресою: м. Полтава, вул. Ливарна, 5, для зберігання, реставрації, відновлення, ремонту бувшого у використанні обладнання з нанесенням номерних табличок заводів виробників, 23.10.2015 як директор ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» уклав з ПАТ «Конотопський арматурний завод» договір на виконання робіт по збірці з зазначених деталей головки колонної OKK3-35-168х245х324х426К1 ГОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами заводський № 512 та арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) заводський № 431.

В подальшому, 04.02.2016, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що вказаний товар ТОВ «НГ-ПРОМ» має номерні таблиці, які не відповідають номерним табличкам заводу виробника - ПАТ «Конотопський арматурний завод», а маркувальні позначення на устаткуванні нанесені кустарним способом та номерні агрегати підлягали зміні шляхом заміни заводських номерних табличок на номерні таблички, виготовлені кустарним способом, а її складові частини мають сліди експлуатації та номерні таблички, встановлені на арматурі фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) заводський № 431 не відповідають заводським номерним табличкам ПАТ «Конотопський арматурний завод», а знаки маркувальних позначень, не змінювались, але вказані маркувальні позначення нанесені кустарним способом, номери агрегатів підлягали зміні шляхом заміни заводських номерних табличок на номерні таблички, виготовлені кустарним способом, а її складові частини мають сліди експлуатації на виконання листа ПАТ «Укргазвидобування» № 11/1-2388 від 03.09.2015, залучивши невстановлених досудовим розслідуванням осіб, здійснив поставку зазначеного устаткування на Базу ремонтно-технічного забезпечення газопромислового управління «Полтавагазвидобування» (далі БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування»), розташовану за адресою: м. Полтава, вул. Домобудівельна, 4.

При цьому, у точно невстановлений слідством час та місці, ОСОБА_9 залучив до реалізації свого злочинного умислу на заволодіння коштами ПАТ «Укргазвидобування», невстановлених досудовим слідством службових осіб філії ГПУ «Полтавагазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування», для забезпечення прийняття зазначеного устаткування та проведення формального візуального і технічного огляду, гідравлічних випробувань поставленої продукції.

В подальшому, невстановлені службові особи філії ГПУ «Полтавагазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування» на виконання спільного злочинного умислу, в порушення пунктів п. 4, 7 Порядку приймання матеріально-технічних ресурсів, склали акт №02/0216в від 04.02.2016 згідно якого здійснили прийняття вказаного обладнання з метою подальшої його передачі до БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Домобудівельна, 4, для зберігання до проведення гідравлічних випробувань, технічного огляду та оформлення документів.

Після підписання та отримання актів про приймання МТЦ на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , перебуваючи у змові з невстановленими досудовим розслідуванням особами повинен був подати вказані акти приймання МТЦ до бухгалтерії ПАТ «Укргазвидобування», що за адресою: м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, з метою перерахування грошових коштів в сумі 989976,00 грн. на рахунки ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» та отримання можливості ОСОБА_9 розпорядитися ними на власний розсуд.

Однак, ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, бо після поставки устаткування до ПАТ «Укргазвидобування» їх злочинні наміри були викриті, а поставлене устаткування вилучено 11.02.2016 слідчими Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку у приміщенні БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування», розташованої за адресою: м. Полтава, вул. Домобудівельна, 4, у зв`язку з чим прийняття товарно-матеріальних цінностей на баланс товариства та оплата за нього ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» здійснена не була.

Згідно висновків судово-економічної експертизи, в разі оприбуткування поставленого на БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування» обладнання, а саме: головки колонної ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ТОСТ 28919-91 заводський № 512 з комплектом запасних частин, арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) заводський № 431; та їх оплати ПАТ «Укргазвидобування» могли бути завдані збитки на загальну суму 412935,84 грн.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що своїми умисними протиправними діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме: незакінчений замах службової особи на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчинене у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб та службове підроблення, тобто внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції вказав, що жоден із допитаних у суді свідків у даному провадженні не повідомив ні прямо, ні опосередковано про той факт, що ОСОБА_9 чи будь-хто інший здійснював реставрацію комплектуючих до обладнання, що використовується в нафтогазовій промисловості, як за вказаною в обвинувальному акті адресою, так і в будь-якому іншому місці, в тому числі й те, що деталі чи вузли, з яких були виготовлені АФК № 431 та ОКК № 512 також були бувшими у використанні. Також жоден свідок не повідомив будь-яких обставин, які б свідчили про прояви дій на користь ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ».
Зазначив, що досліджені в суді письмові докази, на яких ґрунтується обвинувачення, визнані судом неналежними та недопустимими.
Крім того, предметом інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, є кошти ПАТ «Укргазвидобування», що враховуючи положення ч.ч.1, 2 ст.191 КК України, передбачає, що він може бути суб`єктом лише коли йому були ввірені чи перебували у законному володінні, або в силу свого службового становища він міг зловживати своїм становищем на осіб, які мають законні підстави приймати рішення щодо коштів даного товариства.
Згідно пред`явленого обвинувачення кримінальне правопорушення за ч.4 ст.191 КК України ОСОБА_9 вчинив за попередньою змовою з працівниками ПАТ «Укргазвидобування». Однак протягом як досудового розслідування та і в ході судового слідства не було встановлено в чому саме полягала дана співучасть і з якими саме особами домовлявся ОСОБА_9 про вчинення зазначених правопорушень.
Прокурором не надано жодних доказів, які б вказували на явність об`єктивних та суб`єктивних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України.
Також не знайшло свого підтвердження і твердження сторони обвинувачення щодо умисного внесення ОСОБА_9 до цінової пропозиції по лоту №1 завідомо неправдивих відомостей, що в сукупності з наданими доказами сторони захисту, вказує на відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргоюзвернувся прокурор, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Зазначає, що допити свідків про які вказуються у вироку, не повні, виписані окремими фрагментами і з їх змісту не зрозуміло, чим вони спростовують (не підтверджують) обвинувачення чи окремі факти подій, а й навіть яким чином ці покази виправдовують особу обвинуваченого чи свідчили про його не причетність та не винуватість.

Так, протирічать покази свідків, які у лютому 2016 року були членами комісії по вхідному контролю ГПУ «Полтавагазвидобування» показам свідків з ПАТ «Конотопський арматурний завод» та довідок спеціалістів ОСОБА_12 та ін., майстра БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування» ОСОБА_13 , оскільки, як зазначається у вироку, членами комісії по вхідному контролю ГПУ «Полтавагазвидобування» повідомили, що перевірку АФК з №431 і ОКК № 512, під час прийому проводили ретельно. Ніяких пошкоджень на обладнанні виявлено не було. Жодних ознак та сумнівів у тому, що обладнання є новим не виникало. А у свою чергу у довідках ОСОБА_12 та з показів інших спеціалістів вказується, що технічний стан, перевірка працездатності та можливість подальшої експлуатації візуальним оглядом встановити не можливо. Тому яким чином члени комісії проводили перевірку і в який спосіб - з вироку незрозуміло.

Також зазначає, що на підтвердження винуватості обвинуваченого надавався протокол дослідження і контролю якості металоконструкцій, складений фахівцями випробувальної лабораторії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона, згідно якого в АДРЕСА_2 , в складському приміщенні № 11 «Полтавагазвидобування», 31.03.2016 проведено візуальний контроль обладнання фонтанних свердловин, виготовленого ВАТ «Конотопський арматурний завод», з метою перевірки якості продукції та відповідності її вимогам стандартів і нормативно-технічної документації та встановлено, що:

1) надане для контролю фонтанне обладнання (колонна головка, зав. № 512, фонтанна арматура, зав. № 431 та зав. № 435) виготовлено в січні 2016 року. Однак, при контролі за зовнішнім виглядом має складові частини, які використовувалися раніше в працездатному стані зі значними множинними ремонтами, крім того, корозійно пошкоджені, зі старим лакофарбовим покриттям, що не відповідає вимогам п. 9 документації процедури закупівлі;

2) супровідна документація (сертифікати, паспорти, ТУ), що засвідчує відповідність виробів їх замовлення та вимогам стандартів, не надавалися, що не відповідає документованим процедурам закупівлі та закупівель N2 15 Т-027 і № 15 Т-028 від 10. 02. 2015 р , з гарантованою якістю, підтвердженим сертифікатом якості або паспортом з відміткою ОТК виробника (т.9 а.с.112-114).

У той же час, допитані у суді спеціаліст, перший заступник генерального директора - головний інженер ПАТ «Конотопський арматурний завод, генеральний директор ПАТ «Конотопський арматурний завод», а також довідка спеціалістів ТОВ «Техінпром» №197 від 03.07.2017 вказують на те, що належних досліджень для висновку про попередню експлуатацію обладнання проведено не було.

Щодо протоколу дослідження від 11.04.2016 року, визнаного недопустимим доказом через проведення дослідження неналежними особами, вказує, що спеціалісти випробувальної лабораторії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона залучалися у частині дослідження і контролю якості металоконструкцій АФК та ОКК, а спеціалісти, що залучені стороною захисту від ТОВ фірма «Техінпром» мали взаємовідносини з очолюваним ОСОБА_9 підприємством ще до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, за матеріальну винагороджу, що може викликати певний сумнів у їх показах під час судового розгляду. Представники ПАТ «Конотопський арматурний завод» також мали взаємовідносини з ТОВ НВП «НГ-Пром». Викладене свідчить про суперечності та неточності, тому з метою з`ясування всіх обставин та усунення таких суперечливих фактів, тому звертає увагу, що стороною обвинувачення у відповідності заявлялося клопотання про залучення іншого спеціаліста (і який якщо виходити з тверджень суду) відповідав критеріям для надання необхідних пояснень, проте судом відмовлено у такому клопотанні без обґрунтованого мотивування такої відмови.

Додає, що під час дослідження судом доказів сторони захисту прокурором заявлено клопотання про призначення експертизи та тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до оригіналів окремих документів кримінального провадження № 0000008, яке на даний час перебуває у володінні Національного антикорупційного бюро України, з якого виділено матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , проте судом без обґрунтованого мотивування у задоволенні таких клопотань відмовлено.

Зазначає, що суд, вказавши на неналежність та недопустимість доказів, не врахував всі надані докази (матеріали ОРС, докази по тендерній документації, матеріали інших слідчих дій), не зазначив, у чому саме їх недопустимість та невідповідність, та навіть які ж це саме докази.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, думку представника АТ «Укргазвидобування» , який апеляційну скаргу прокурора не підтримав, зауважив про відсутність підстав для нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до положень ст. 17, 22 КПК України провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, вони мають рівні права по збиранню і поданню доказів.

Обов`язок доведення винуватості особи лежить саме на стороні обвинувачення.

При цьому відповідно до положень ст. 62 Конституції України таке обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, або доказах здобутих незаконним шляхом.

Виходячи з даних вимог закону, суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Так, перш за все, суд першої інстанції визнав неналежним та недопустимим доказом протоколи обшуку приміщень за адресою АДРЕСА_3 від 11.02.2016, оскільки вилучені внаслідок зазначених слідчих дій речі вилучалися та опечатувалися й, відповідно, зберігалися з грубим порушенням вимог ст.104, 105, 236 КПК України. Погоджується з такими висновками і колегія суддів, оскільки такі висновки випливають як з самого тексту процесуального документа, так і з огляду на надані суду першої інстанції показання свідків, які судом першої інстанції детально викладені та проаналізовані.

Обґрунтовано визнав суд першої інстанції недопустимим доказом і Протокол дослідження і контролю якості металоконструкцій, складений фахівцями випробувальної лабораторії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, згідно показань в якості спеціаліста ОСОБА_14 , наданих в суді першої інстанції, останньому не відоме призначення та способи монтажу АФК і ОКК, як вони встановлюються та з яким обладнанням взаємодіють, як і не відомо, з чого складаються АФК та ОКК. Зазначив, що проводив лише візуальне обстеження обладнання. Було виявлено зализання гайок, шпильок та часткова відсутність на них фарби, подряпини та неодношарове лакофарбове покриття на деталях обладнання. Обстеження внутрішніх деталей обладнання ним не проводилось. Також зазначав суду, що в нафтогазовій галузі він не обізнаний та вказав, що для того щоб стверджувати, що дане обладнання не нове необхідно було проводити додаткові дослідження, а саме структурний аналіз, але вони цього не робили, оскільки з таким питанням до них більше не зверталися.

Згідно довідки спеціалістів ТОВ фірма «Техінпром» №197 від 03.07.2017, зокрема п.6, вбачається, що для підтвердження або спростування фактів використання за призначенням АФК та ОКК потрібне часткове розбирання окремих фланцевих стиків, окремих засувок і запірних пристроїв, збирання та проведення гідравлічних випробувань. Зазначене ствердження щодо необхідності встановлення факту використання раніше такого роду обладнання як АФК чи ОКК, їх монтажу чи ремонту, тобто технічного стану зазначеного обладнання, саме шляхом часткового розбирання такого обладнання підтвердили в ході судового розгляду і свідки спеціалісти ТОВ фірма «Техінпром», спеціаліст ОСОБА_12 та свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

Надаючи оцінку, як доказав в даному провадженні, висновкам комплексної судової товарознавчої та трасологічної експертизи, суд обґрунтовано зауважив про надання на дослідження експертам арматури фонтанної та головки колонної, які були отримані (вилучені) слідчим з грубим порушенням норм КПК України, як і отримання слідчим порівняльних зразків, які також використовувалися експертами, всупереч встановленому ч.2 ст.245 КПК України порядку. При цьому, в ході експертного дослідження експертизи №4812/4813/12135, судові експерти ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в клопотанні слідчому зазначили про відсутність в Харківському НДІСЕ фахівців, що володіють спеціальними пізнаннями в галузі виробництва , експлуатації та ремонту фонтанної арматури та головки колонної.

Долучений постановою слідчого для проведення експертиз спеціаліст ОСОБА_12 , оглянувши разом з експертами АФК та ОКК, надав для долучення до матеріалів експертизи довідки про неможливість за результатами візуального огляду, без розбирання обладнання, надати висновки щодо технічного стану, працездатності, відомостей про ремонт досліджуваних об`єктів. Однак, експертами ХНІДСЕ у висновках експертиз не відображено результати досліджень, долученого до проведення експертизи ОСОБА_12 та не було повідомлено слідчому про неможливість проведення експертиз у зв`язку з відсутністю у них потрібної спеціалізації.

Окрім того, експертами в поданих на ім`я слідчого клопотаннях, порушувалося питання про надання додаткових документів, нормативно-технічну документацію, інше. Проте , зазначені документи не були надані експертам для дослідження в повному обсязі, та на клопотання експертів щодо вказівки на використання яких саме даних при наданні експертами відповіді на питання №4 Протокол дослідження Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона чи довідки спеціаліста ОСОБА_12 , слідчим наголошено на використанні експертами саме Протоколу дослідження Інституту, що і було виконано експертами. В свою чергу, зазначений доказ Протокол дослідження обґрунтовано визнаний судом недопустимим доказом.

Жоден з допитаних в ході судового розгляду свідків ані прямо, ані опосередковано не повідомляли суд про інкриміновані ОСОБА_9 обставини щодо здійснення ним реставрації комплектуючих до обладнання АФК та ОКК, як за вказаною стороною обвинувачення адресою, так і в будь-якому іншому місці, в тому числі й те, що деталі чи вузли з яких були виготовлені АФК та ОКК також були бувшими у використанні.

Слід звернути увагу на те, що прокурор зауважуючи в принесеній апеляційній скарзі на те, що показання свідків, наведені у вироку не повно, виписані окремими фрагментами, не конкретизує показання якого саме свідка є викривленими чи такими, що не відповідають тим, що були надані в ході судового розгляду.

В свою чергу колегія суддів зауважує, що відповідно до положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку , у разі визнання особи виправданою, має зазначити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Саме у відповідності до вказаних положень, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку й наведені відповідні підстави та мотиви виправдання. Окрім того, Закон не вимагає викладення у вироку показань обвинуваченого, потерпілого чи свідків саме в тому обсязі, який ними наданий під час допиту в ході судового розгляду, а зафіксований та зберігається на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Окрім того, прокурор в принесеній апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст.407 КПК України - за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції визначені частиною 1 статті 409, зокрема, це:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу статтями 412 та 415 КПК України визначений вичерпний перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення у будь-якому разі та перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, зазначені прокурором підстави, як то: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування судового рішення та, відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, ухвалення нового вироку.

Посилання прокурора на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, як підставу для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України - за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Тобто, ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам, за наявності відповідного клопотання сторони обвинувачення та за умов, визначених ч.3 ст.404 КПК України, мали б бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції та, відповідно, не є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні, прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтава від 06.05.2021 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4