ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 вересня 2022 року

м. Київ
справа № 759/6689/20-к
провадження № 51-4739км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000534, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці за невстановлених досудовим розслідуванням обставин вирішив незаконно придбати наркотичні засоби з метою подальшого збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено,ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці за невстановленими обставинами, отримував від невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичні засоби, які в подальшому, шляхом зважування та фасування у поліетиленові пакетики, збував в м. Києві.
30 січня 2020 року приблизно о 14:00 ОСОБА_6 , знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав 19 поліетиленових пакетиків із кристалоподібною речовиною світлого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,158 г та 9,923 г.

Апеляційний суд змінив вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК та призначив йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 рік 6 місяців, а в іншій частині вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуально закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки показання засудженого з приводу неодноразової безоплатної передачі наркотичних засобів своїм знайомим, а також кількості наркотичного засобу та способу його упакування та розфасування. Також зазначає, що повторно дослідивши письмові докази, які були судом першої інстанції покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 , апеляційний суд не надав оцінки кожному доказу окремо, та прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК. Враховуючи наведене, рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст.ст.372, 419 цього Кодексу.
Апеляційним судом цих вимог кримінального процесуального закону не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підтверджуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, суд першої інстанції безпосередньо дослідив показання засудженого, протокол огляду місця події, висновки експерта, протокол огляду предмету, дав їм відповідно до вимог ст. 94 КПК оцінку з точки зору належності та допустимості, а також достатності та взаємозв`язку.
З приводу показань засудженого, що 19 пакетиків з наркотичним засобом він зберігав для власного вживання, суд зазначив, що такі показання протирічать його ж показанням про те, що він збував наркотичні засоби безоплатно знайомим, а великий розмір наркотичного засобу, спосіб упакування та розфасування, а також ваги для фасування, свідчить про намір збувати наркотичний засіб.
Проаналізувавши зібрані матеріали в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_6 повністю доведена, а кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК вірна, оскільки він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб у великих розмірах з метою збуту.
Апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції, вважаючи, що докази, якими суд обґрунтував свій вирок, не містять фактичних даних, які б свідчили про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут вилученого у нього наркотичного засобу, а сам по собі факт вилучення у нього електронних вагів та ложки жодним чином не доводить обвинувачення, висунуте йому за ч. 2 ст. 307 КК, у зв`язку із чим перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.
Проте колегія суддів не може погодитися з висновками апеляційного суду щодо відсутності в засудженого умислу на збут психотропних речовин.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину, тощо.
Як вбачається з протоколу огляду місця події, між тумбочками, біля квартири АДРЕСА_3 було вилучено 19 поліетиленових пакетів з пазовими замками з кристалоподібною речовиною світлого кольору; грошові кошти в сумі 595 гривень; електронні ваги та ложку фіолетового кольору, які ОСОБА_6 видав добровільно. Крім цього, під час проведення вказаної слідчої дії засуджений повідомив, що вилучені у нього 19 пакетиків наркотиків він фасував самостійно, зберігав для власного вживання, декілька разів передавав наркотичні засоби знайомим безоплатно.
При вирішенні питання щодо обґрунтованості/необґрунтованості доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичні засоби з метою збуту, та відповідно щодо правильності кваліфікації його дій, апеляційний суд повинен був, враховуючи конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що в даному кримінальному провадженні відсутні докази, що підтверджують мету збуту наркотичних засобів, при цьому не навів жодних мотивів на спростування висновку суду першої інстанції про наявність у діях винного умислу на збут наркотичних засобів.

На думку колегії суддів, висновок апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів є передчасний.
Крім цього, в ухвалі міститься посилання про дослідження письмових доказів, зокрема протоколу огляду місця події з фототаблицею та відеозаписом, висновки експертів та протоколу огляду предмету.
При цьому суд зазначив, що за результатом їх повторного дослідження ніяких нових або інших фактичних даних, ніж ті, які були встановлено судом першої інстанції, не встановлено.
Разом з тим, апеляційний суд не звернув увагу на те, що вказані докази були покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, однак суд апеляційної інстанції не визнав жоден із доказів недопустимим, фактично надав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, а також дійшов висновку про відсутність у діях засудженого мети збуту наркотичного засобу та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 309 КК.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене та ухвалити рішення з дотриманням вимог статей 370, 418, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3