ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 685/1618/20
провадження № 51-1783км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 березня 2022 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Плужне Ізяславського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , востаннє судимого 30 червня 2021 року вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , зараховано покарання у виді позбавлення волі строком 3 місяці 21 день, відбуте частково за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 21 жовтня 2021 року.
Вирішено питання про долю речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у таємних викраденнях чужого майна (крадіжках), вчинених повторно.
Зокрема, 25 листопада 2020 року близько 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Елітмаркет», що знаходиться на вул. Свободи, 23Г у смт Теофіполь Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_8 вживаний велосипед марки «Ardis» жіночого типу, невідомої моделі, синього кольору, вартістю 920 грн, чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в ніч з 25 на 26 листопада 2020 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, таємно, повторно викрав належне йому майно у вигляді двох металевих швелерів довжиною в 2 м 50 см кожен, загальною вартістю 925 грн, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
27 листопада 2020 року близько 11:00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Забава», що знаходиться на території автобусної станції № 1 на вул. Свободи у смт Теофіполь Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, викрав належний ОСОБА_10 вживаний велосипед марки «Славутич» моделі «ARDIS» із рамою сірого та фіолетового кольору, вартістю 986,40 грн, чим завдав йому матеріальної шкоди на вказану суму.
28 листопада 2020 року близько 11:30 ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_11 вживаний жіночий велосипед невідомої марки із рамою сірого кольору, вартістю 350 грн, чим завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.
24 грудня 2020 року близько 18:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , та належить на праві власності ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, переконавшись у таємності своїх дій, користуючись неуважністю власника, шляхом вільного доступу, діючи повторно, із дивана однієї із житлових кімнат викрав мобільний телефон марки LG моделі Х135 із встановленою сім-карткою оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 у силіконовому чохлі чорного кольору маркуванням НОМЕР_2 , належні ОСОБА_12 , після чого викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 650 грн.
Крім цього, 24 грудня 2020 року близько 20:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, таємно, викрав належний ОСОБА_13 спортивний велосипед марки «AZIMUT», моделі «Ultimate 26 GD», який знаходився поруч із житловим будинком на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 . Після чого, викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 1528,31 грн.
Також ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 січня 2021 року близько 17:00, перебуваючи в парку, що знаходиться на АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «LENOVO» моделі «К10а40» та спортивний велосипед марки «YAZOO» моделі «S3.6», належні ОСОБА_14 та знаходилися у користуванні її малолітнього сина ОСОБА_15 , та які останній залишив без нагляду в парку. Далі викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 3805 грн.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2022 року вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах останнього без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 , доведеності його винуватості, а також відповідності призначеного покарання вимогам статей 50, 65 КК, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення щодо останнього, зокрема, у строк остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати засудженому фактично відбуте покарання у виді позбавлення волі строком 9 місяців за вироками Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року та Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року, що не було зараховано судом першої інстанції.
Вказує, що, у свою чергу, суд апеляційної інстанції порушень, допущених місцевим судом, не усунув, своїх висновків належним чином не мотивував, безпідставно відмовивши у задоволенні його апеляційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
У письмовому запереченні прокурор ОСОБА_16 просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій, виду та розміру призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі захисник не оскаржує, а доводи щодо неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.
Доводи захисника про те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимоги ст. 413 КПК, єобґрунтованими.
У п. 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню(п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Приписами ч. 4 ст. 70 КК встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року, ОСОБА_7 остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеному ОСОБА_7 , зараховано частково відбуте покарання за вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року у виді позбавлення волі строком 5 місяців та 8 днів. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 30 червня 2021 року.
Оскаржуваним вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року, визначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , зарахованопокарання у виді позбавлення волі строком 3 місяці 21 день, частково відбуте за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 21 жовтня 2021 року.
Не погоджуючись із вироком від 21 жовтня 2021 року, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначення його підзахисному покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просив зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі строком 5 місяців 11 днів за вироком від 21 січня 2021 року.
Проте з ухвали апеляційного суду вбачається, що зазначені доводи захисника суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, мотивуючи своє рішення посиланням на ч. 4 ст. 70 КК, вказавши, що двічі один і той же строк покарання не може зараховуватись у строк покарання різними вироками, а зараховується лише за попереднім вироком, яким є вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року.
Однак колегія суддів не може погодитися з такими рішеннями судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.
Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51-3600кмо20) визначено, що уразі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 13 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
Також слід враховувати і не залишати поза увагою правильність застосування ч. 4 ст. 70 КК у частині зарахування покарань, відбутих повністю або частково за попередніми вироками.
Між тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , місцевий суд, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не зарахував до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року у виді позбавлення волі строком 5 місяців 8 днів.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок без змін, зазначені порушення не виправив.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК, що тягне за собою зміну судових рішень на підставі п. 4 ст. 436, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, оскільки це не погіршує становища засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд,
постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
У строк покарання, остаточно призначеному засудженому ОСОБА_7 , зарахувати покарання у виді позбавлення волі, частково відбуте за вироками Білогірського районного суду Хмельницької області від 21 січня 2021 року та Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 30 червня 2021 року, строком 8 місяців 29 днів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3