Номер провадження: 11-кп/813/820/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000268 від 07.05.2021 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2021 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кілія Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року у виді арешту, строком 1 (один) місяць, та остаточно призначене покарання у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання.
Запобіжний захід обвинуваченому в даному кримінальному провадженні не обирався.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він повторно 04.05.2021 року, о 06:27 год., перебуваючи в магазині «АТБ» ТОВ «АТБ-Маркет»», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 50-А, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав пляшку лікеру «Sheridans», ємкістю 0,5 л, вартістю 410, 06 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши вказаному товариству матеріальну шкоду на зазначену суму.

Далі 05.05.2021 року, о 10:46 год., повторно, перебуваючи у магазині «ЄВА» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 94, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав чоловічі парфуми марки «Версаче О Фреш», ємкістю 50 мл, вартістю 702, 27 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши вказаному товариству матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, повторно, 05.05.2021 року, о 18:11 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «ЄВА» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 10/1, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав жіночі парфуми марки «Дольче Габана Лайт Блю Лов із Лов», ємкістю 125 мл, вартістю 678, 32 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши вказаному товариству матеріальну шкоду на зазначену суму.

18.05.2021 року, о 11:24 год., повторно, обвинувачений, перебуваючи в магазині «Білий їжак», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав станок для гоління «WILKINSON 9-UP FOR MEN HUDRO 3», вартістю 350 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши вказаному товариству матеріальну шкоду на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в інкримінованих злочинах, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме принципу остаточного призначення покарання та вважати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.185 КК України, з призначенням покарання у виді арешту, строком на 5 (п`ять) місяців. На підставі вимог ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року, у виді арешту, строком 1 (один) місяць та остаточно призначити покарання, у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зокрема, прокурор посилається на те, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за новим вироком не відповідає вимогам ст.71 КК України, оскільки за правилами зазначеної статті остаточне призначене покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілих або їх представників, які, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду не подавали.
Крім того, розгляд кримінального провадження може бути проведеним за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Разом з цим, як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7, при ухваленні стосовно ОСОБА_8 вироку, суд першої інстанції не дотримався.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено остаточне покарання у виді арешту, строком на 6 (п`ять) місяців.
Оскарженим вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено остаточне покарання у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців.
Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року у виді арешту, строком 1 (один) місяць, призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки останній скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2021 року.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, апеляційний суд не може визнати законним та обґрунтованим, з огляду у на таке.

Апеляційний суд також визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону в частині визначення розміру призначеного покарання, а також неправильного застосування судом при остаточному призначенні покарання положень ст.71 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України не відповідає вимогам ст.71 КК України, з огляду на те, що частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання, яке мало бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За наведених вище обставин, оскаржений вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим та підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, шляхом призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2021 року, у кримінальному проваджені №0000268 від 07.05.2021 року, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту, строком на 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2021 року призначити ОСОБА_8 остаточнепокарання у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4