Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3368/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.354 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року. Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар
судового засідання ОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого
ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 13 січня 2022 року та на ухвалу про виправлення описки від 14 січня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів, Житомирської області, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого охоронником в ТОВ «Служба захисту» в м. Олевськ, Житомирської області, проживаючого та зареєстрованого за адресо: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

засуджено за ч.3 ст.354 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз, в сумі 5434 .00 грн.

Знято арешт накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.05.2018 з виправленою опискою в ухвалі від 16.05.2018 на :

- контрольну серветку, яку поміщено у спецпакет №4471435 з написом «Контрольний зразок спиртової серветки»;

- мобільний телефон моделі «Самсунг», ІМЕІ: (1) НОМЕР_1 , ІМЕІ (2) НОМЕР_2 з картками оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , мобільного зв`язку «МТС» з номером НОМЕР_4 , які поміщені до спец пакету №4471442;

- змив з правої руки гр. ОСОБА_7 , виконаний з допомогою спиртової серветки, яку поміщено до спец пакету №4471437;

- зріз тканини з лівої кишені брюк гр. ОСОБА_7 , який поміщено до спецпакету № 4471441;

- змив з лівої руки гр. ОСОБА_7 , виконаний за допомогою спиртової серветки, яку поміщено до спецпакету №4471436;

- грошові кошти в сумі 5200 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень - 18 штук, по 100 гривень - 16 штук, упаковані до спецпакету №4471443;

- дві судові повістки, поміщені до спецпакету №4471444».

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Крім цього, ухвалою Андрушівського районного суду Житомирської області від 14.01.2022 виправлено описку в резолютивній частині вищевказаного вироку Андрушівського районного суду від 13.01.2022 та перший абзац цієї частини вироку викладено в такій редакції « ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.354 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст.353 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності».

Згідно вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення яке проявилось у проханні надання та одержанні працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за не вчинення будь-яких дій з використанням службового становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації в інтересах того хто надає таку вигоду за наступних обставин:

Відповідно до наказу №6/к від 11.01.2018, затвердженого керівником апарату Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_9 , ОСОБА_7 призначено на посаду помічника судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_10 .

Відповідно посадовій інструкції, а саме другому розділу «Завдання та обов`язки» помічник судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області серед іншого:

- вивчає матеріали справи, здійснює підбір законодавства та матеріалів судової практики, необхідних для розгляду конкретної судової справи;

- здійснює роботу в автоматизованій системі документообігу з наданням прав доступу до неї відповідно до функціональних обов`язків, виконання певних дій з метою вирішення конкретних завдань та внесення належної інформації в систему: надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду судових справ у випадках, встановлених законом, видачу копій судових рішень на підставі наявних даних в автоматизованій системі, своєчасне автоматичне надсилання засобами електронного зв`язку повісток у вигляді СМС-повідомлень учасникам, судового процесу за їх заявками, своєчасне внесення до автоматизованої системи достовірних даних про стан розгляду судової справи, відомостей про набрання судовим рішенням законної сили на стадії розгляду справи, здійснює контроль за дотриманням процесуальних строків розгляду судової справи та інформує суддю про закінчення цих строків;

- бере участь у попередній підготовці судових справ до розгляду, за дорученням судді готує проекти запитів, листів, іншої документації, пов`язаної із розглядом конкретної справи, проекти судових рішень, інших процесуальних документів, які приймаються суддею, виконавчих документів;

- здійснює оформлення копій судових рішень для направлення сторонам у справі та іншим особам, які беруть участь у справі відповідно до вимог процесуального законодавства, контролює своєчасність надсилання копій судових рішень;

- за дорученням судді контролює надходження та приєднання до судової справи відповідних матеріалів; координує роботу секретаря судового засідання та надає йому методичну та практичну допомогу, в тому числі із забезпечення фіксування судового процесу технічними засобами; здійснює перевірку своєчасності оформлення журналів судових засідань у справах, що знаходяться в провадженні судді; здійснює контроль за своєчасною здачею секретарем судових засідань судових справ, розглянутих під головуванням судді; здійснює підготовку та оформлення статистичних даних, звітів, узагальнень, інформації про кількість і стан розгляду суддею справ усіх категорій тощо; вивчає та узагальнює практику розгляду справ і застосування законодавства; аналізує повідомлення засобів масової інформації з питань судочинства, готує пропозиції щодо необхідності реагування на такі повідомлення відповідно до чинного законодавства; підписує непроцесуальні документи інформаційного та організаційного характеру; виконує інші доручення судді, що стосуються організації розгляду судових справ.

Відповідно до положень ст. 157 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, затвердженого рішенням Ради суддів України № 14 від 25.03.2011, посадової інструкції помічника судді Бердичівського міськрайонного суду, затвердженого наказом керівника апарату Бердичівського міськрайонного суду від 04.10.2016 №2-3, ОСОБА_7 , як помічник судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, не здійснює функції представника влади або місцевого самоврядування, не наділений повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а отже відповідно до положень ч.3 ст. 18 та примітки до ст. 364 КК України, не є службовою особою.

Так, 03.04.2018 до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області з Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області надійшли матеріали про вчинення громадянином ОСОБА_11 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Відповідно до судового автоматичного розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею у адміністративному провадженні №3/0274/618/18 було визначено ОСОБА_10 помічником якого є ОСОБА_7 .

Враховуючи інформацію, яка стала відома ОСОБА_7 , після ознайомлення з матеріалами вказаної судової справи, розуміючи, що відповідно до посадової інструкції помічника судді Бердичівського міськрайонного суду, він здійснює контроль за дотриманням процесуальних строків розгляду судової справи та інформує суддю про закінчення цих строків, вирішив використати зазначені можливості у власних корисних інтересах у виді одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за вчинення з використанням свого становища помічника судді дій, спрямованих на сприяння у непритягненні його до адміністративної відповідальності, шляхом затягування строків судового розгляду.

ОСОБА_11 05.04.2018 прибув до приміщення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, що знаходиться за адресою: м. Бердичів, вул. Житомирська, 30 А, де зустрівся з ОСОБА_7 .

В ході бесіди із ОСОБА_11 , у вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про строки накладання адміністративного стягнення, висловив останньому вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у виді грошових коштів в сумі, що еквівалентна розміру штрафу, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за сприяння у не притягненні ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності, в силу наданих можливостей помічника судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, шляхом затягування строків судового розгляду.

ОСОБА_11 , будучи переконаним, що ОСОБА_7 завдяки наданим йому повноваженням помічника судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, сприятиме притягненню його до адміністративної відповідальності, погодився на висловлену раніше ним пропозицію.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, ОСОБА_7 почав консультувати останнього в подальших діях, а саме уникнення прибуття на призначені судові засідання по справі, при цьому, самостійно направив на електронну пошту Бердичівського міськрайонного суду заяву від ОСОБА_11 з проханням перенесення судового розгляду від 11.04.2018.

В подальшому, на виконання раніше досягнутих домовленостей, 21.04.2018 близько 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля ТЦ «Глобал», що знаходиться за адресою м. Житомир, вул. Київська, 77, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від ОСОБА_11 , частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн.

У ході зустрічі, що відбулась 03.05.2018 близько 12 години 20 хвилин, в приміщенні Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області за адресою м. Бердичів, вул. Житомирська, 30 А, діючи умисно, з корисливих мотивів, своїми діями та жестами ОСОБА_7 дав зрозуміти ОСОБА_11 про необхідність передачі іншої частини раніше обумовленої неправомірної вигоди, після чого, останній передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5200 грн. за сприяння у непритягненні ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності, в силу наданих можливостей помічника судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, шляхом затягування строків судового розгляду.

Не погоджуючись з вищевказаними вироком та ухвалою про виправлення описки суду першої інстанції, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, згідно якої просить, зазначені вирок та ухвалу про виправлення описки скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги посилається на те, що даний вирок є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку адвоката ОСОБА_8 , надані стороною обвинувачення докази одержані внаслідок підбурювання її підзахисного до вчинення кримінального правопорушення, що відповідно до практики Європейсього суду з прав людини (далі ЄСПЛ) є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) права особи на справедливий судовий розгляд та є «плодами отруйного дерева».

Такі доводи, аргументує тим, що свідок ОСОБА_11 , від якого її підзахисний начебто отримав неправомірну вигоду та який звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів щодо протиправних дій її підзахисного міг діяти за вказівками іншого свідка у цьому ж провадженні ОСОБА_12 , який на той час працював на посаді опероуповноваженого УЗЕ в Житомирській області, безпосередньо знав ОСОБА_11 , спілкувався з останнім, в тому числі і за допомогою мобільного зв`язку. В підтвердження таких доводів посилається на відповідні відповіді на адвокатські запити до операторів мобільного зв`язку та на зміст наданих в суді першої інстанції показання цих свідків.

Вважає, що досудове розслідування даного кримінального провадження безпідставно розпочато за ч.3 ст.368 КК України, оскільки це давало можливість правоохоронним органам здійснювати слідство з застосуванням провокацій та проводити негласні слідчі розшукові дії (далі НСРД). Наголошує при цьому на відсутності окремого кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.354 КК України.

Вказує також на численні порушення норм чинного КПК України, які були допущені стороною обвинувачення в ході досудового розслідування кримінального провадження.

Обгрунтовуючи такі доводи зазначає, що стороною обвинувачення не надано допустимих доказів на підтвердження законності здійснення у даному кримінальному провадженні своїх повноважень слідчим ОСОБА_13 та прокурором ОСОБА_14 , який направляв до суду обвинувальний акт.

Вказує, що в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення до групи слідчих слідчого ОСОБА_15 , яка проводила обшук в приміщенні Бердичівського міськрайонного суду, в ході якого було вилучено справу про адміністративне правопорушення № 274/1658/18.

Звертає увагу, що заява про вчинення правопорушення ОСОБА_11 написана останнім 06.04.2018, при тому, як згідно відповіді на адвокатський запит, ОСОБА_11 , в період часу з 31.03.2018 по 15.04.2018 в приміщення ГУНП в Житомирській області не заходив.

Наголошує, що під час затримання ОСОБА_16 органами досудового розслідування було порушено право на захист останнього, не надано можливості конфіденційного побачення з залученим захисником.

Вказує, що постанову про освідування ОСОБА_7 прокурор ОСОБА_17 , всупереч чинним процесуальним нормам виніс 03.05.2018, до набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного.

Посилається також на те, що в протоколах затримання і освідування ОСОБА_7 , а також в протоколі обшуку в ході якого було вилучено справу про адміністративне правопорушення № 274/1658/18 не долучені первинні носії інформації, на яких зафіксовано відеозйомку даних слідчих дій та відсутні дані про них.

Крім цього, зазначає, що такі первинні носії інформації також не долучено і до протоколів НСРД, якими суд обгрунтовує доведеність вини її підзахисного, а в матеріалах провадження наявні лише копії змісту таких носіїв, записані на компакт - диски.

Наголошує, що ухвала про НСРД № 1247 (далі НСРД) від 17.04.2018, винесена Апеляційним судом Київської області, який не є найбільш територіально наближеним до Житомирського апеляційного суду. При цьому, стороні захисту належним чином не було відкрито дану ухвалу.

Звертає увагу, що постанова прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури про проведення контролю за вчинення злочину від 20.04.2018 (т.1 а.с. 159-160) та від 02.05.2018 т.1 а.с. 167-168) суперечить змісту заяви ОСОБА_11 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , оскільки в заяві ОСОБА_11 йдеться про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди, а в постановах прокурора про одержання ОСОБА_7 хабара, поєднаного з вимаганням.

Крім цього, вважає дані постанови прокурора є незаконними, оскільки в них не зазначено про засоби фіксації НСРД, які використовувались, а також зазначає, що відповідно до положень ст.107 КПК України прокурор повинен був винести окрему постанову про засоби фіксації цих процесуальних дій.

Вказує на незаконність доручення слідчої ОСОБА_18 від 18.04.2018 на ім`я начальника УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , оскільки дане доручення належним чином не вмотивоване та до нього не долучена відповідна ухвала апеляційного суду.

В свою чергу, в протоколах проведення НСРД, на виконання вказаного доручення слідчої ОСОБА_18 належним чином не вказано осіб, які їх проводили, осіб, які брали в них участь, не визначено їх статус права та обов`язки, відсутні їх власні підписи, не вказано про додатки.

Посилається також на те, що в матеріалах провадження відсутні дані про спосіб, місце та час передачі ОСОБА_11 грошей працівникам УЗЕ для подальшого проведення НСРД відносно ОСОБА_7 .

Зазначає на порушення в протоколі НСРД від 17.05.2018, а саме на те, що він не є цілісним та всупереч ст.106 КПК України складений через тривалий час після проведення НСРД, що мало місце 19.04.2018, 21.04.2018 та 03.05.2018;

Звертає увагу, що під час проведення НСРД від 19.04.2018 було залучено ОСОБА_11 , за його заявою від 11.04.2018, однак постанова про його залучення прокурором винесена лише 20.04.2018.

На думку апелянта, усі ці процесуальні порушення ставлять під сумнів належність та допустимість доказів на які суд послався у своєму обвинувальному вироку, що у сукупності є законною підставою для виправдання її підзахисного.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала вищевказану апеляційну скаргу, думку прокурора, який висловився проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В свою чергу, положеннями п.п. 4, 4 вказаної норми закону передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції даних процесуальних вимог щодо обгрунтованості та вмотивованості судового рішення дотримався.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного злочину доводиться дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_9 , яка розповіла про те, що вона працює керівником апарату Бердичівського міськрайонного суду. ОСОБА_7 тривалий час працював на посаді помічника судді та добросовісно відносився до своїх посадових обов`язків. Відповідно до посадових обов`язків він займався викликами, повідомленнями та СМС-повідомленнями. Електронні повідомлення та заяви, що надходять до суду, передаються на реєстрацію секретарю. Зазвичай електронна адреса, звідки надійшло електронне повідомлення, зазначається. Вона була присутня при вилученні справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_11 в кабінеті №17, де працював ОСОБА_7 . Справа знаходилась разом з іншими справами на полиці під столом ОСОБА_7 . Справу вилучили прошитою, в присутності понятих та з застосуванням відеофіксації. В ході вилучення складались якісь документи, вона їх підписувала, але за давністю часу не може назвати які саме документи.

Наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_19 , яка розповіла, що вона працює секретарем судових засідань Бердичівського міськрайонного суду та 03.05.2018 року вона була секретарем судових засідань у судді ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 був помічником судді. Вона займалась цивільними справами, а ОСОБА_7 справами про адміністративні правопорушення, які знаходились або в судді або в ОСОБА_7 , який мав до них вільний доступ. Адмінсправи по реєстру приймала вона, перевіряла чи всі є і передавала помічнику. Повістки, повідомлення по адмінсправах робила і надсилала вона. Оскільки вона не має окремого комп`ютера, то письмові повістки робила вона, а СМС-повідомлення по всіх справах робив ОСОБА_7 . Заяви по справах канцелярія передає їй, а вона розкладає по справах. По справі ОСОБА_11 вона пам`ятає лише одну заяву про відкладення. Заяви, які надходять по справах помічник судді бачить лише в день розгляду справи, оскільки вона в день розгляду передає справу ОСОБА_7 . Свідком спілкування ОСОБА_7 і ОСОБА_11 вона не була. Вже після 03.05.2018 року коли справа відносно ОСОБА_11 повернулась до суду для продовження розгляду, то вона повідомляла ОСОБА_11 про розгляд справи.

Наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_11 , який розповів, що 27.01.2018 року в с. Хажин, на автодорозі з Житомира на Ружин за його участю відбулось ДТП, після чого тиждень лікувався, а потім його викликали до поліції для складення протоколу за ст. 124 та ст.. 130 КУпАП. Інспектор роз`яснив, що буде штраф і позбавлення прав керування, але це вирішує суд. В перших числах квітня 2018 року подзвонив ОСОБА_7 та повідомив, що на наступний день засідання по розгляду його справи. На наступний день, вранці, він приїхав до суду, зайшов до ОСОБА_7 , сказав що за ст. 130, але хоче ознайомитись із матеріалами справи і хоче адвоката. ОСОБА_7 сказав почекати на коридорі поки випише повістку. Потім вийшов ОСОБА_7 , запитав чи знає він який штраф передбачений за ст. 130 ч.1 КУпАП, а також те, що передбачене позбавлення прав керування. При цьому сказав, що можна вирішити, щоб не позбавляти його прав керування, за суму 10200 грн. На пропозицію ОСОБА_7 щодо можливості вирішення даного питання він погодився, оскільки був зацікавлений в тому щоб не позбавляли прав керування. ОСОБА_7 сказав, щоб він вимкнув свій мобільний телефон до вечора та запитав, чи може ОСОБА_11 взяти лікарняний чи медичну довідку. У повістці була неправильна адреса, але ОСОБА_7 сказав, що це навіть добре. Приблизно через тиждень йому хтось зателефонував, на що він відповів, що повістку не отримав. В свою чергу, ОСОБА_7 сказав, що напише заяву від його імені про відкладення. Хто така ОСОБА_20 він не знає та такою електронною поштою не користується. В подальшому ОСОБА_7 йому зателефонував, запитав коли він буде в м.Бердичеві, щоб зустрітись. При зустрічі ОСОБА_7 сказав що все добре і домовились про наступну зустріч в м. Житомирі. Згодом ОСОБА_7 подзвонив йому і сказав, що знаходиться біля торгового центру «Глобал» в м. Житомирі. Він підійшов до нього та передав ОСОБА_7 5200 грн, бо не мав всієї суми. ОСОБА_7 сказав, що рішення суду буде в кінці квітня, після чого потрібно передати другу частину суми. На наступне засідання прийшло СМС-повідомлення, він прийшов у суд, ОСОБА_7 завів його в кабінет, де нікого не було, кивнув, а він у свою чергу передав ОСОБА_7 другу суму, в 5000 грн. Вже після першої зустрічі з ОСОБА_7 та його пропозицією вирішити позитивно питання за 10200 грн. він звернувся до правоохоронних органів та написав заяву. Заяву писав не під диктовку, а особисто, але запитував, що було незрозуміло. Кошти в сумі 10200 грн. належали йому та він їх надав для помітки та проведення слідчих дій. Вказав, що може в деталях не пам`ятати конкретні обставини та суми коштів, які передавав ОСОБА_7 , бо пройшов тривалий проміжок часу, однак точно передавав загальну суму 10200 грн. Крім цього зазначив, що в протоколах проведених слідчих дій все вказано чітко, а саме обставини їх проведення та результати.

Наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_12 , який розповів, що перебуває на посаді старшого оперуповноваженого УЗЕ в Житомирській області. ОСОБА_11 раніше декілька раз бачив у свого товариша. Після вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_11 почав до нього телефонувати, щоб отримувати консультацію, в тому числі і після надходження відносно нього справи про адміністративне правопорушення до Бердичівського міськрайонного суду. Згодом ОСОБА_11 повідомив йому, що ОСОБА_7 може допомогти в непритягненні його до адміністративної відповідальності за суму штрафу, сплачену йому. В подальшому, після написання ОСОБА_11 заяви та внесення відомостей в ЄРДР він неодноразово спілкувався в телефонному режимі з останнім в межах підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину за дорученням слідчого. Жодних вказівок ОСОБА_11 які дії вчиняти, куди іти і де зустрічатись, не надавав.

Заявою ОСОБА_11 , відповідно до якої він інформує правоохоронні органи про те, що ОСОБА_7 створює умови для отримання неправомірної вигоди у розмірі, що становить розмір штрафу за ст. 130 КУпАП за вирішення питання щодо затягування строків розгляду справи та не притягнення до адміністративної відповідальності (т.1. а.с.153).

Наказом Бердичівського міськрайонного суду від 11.01.2018 №6-к про призначення ОСОБА_7 на посаду помічника судді з 15 січня 2018 року строком на шість місяців на період відрядження судді ОСОБА_10 та посадовою інструкцією помічника судді, якою передбачені права, обов`язки та повноваження помічника судді (т.1. а.с.154 - 157);

Письмовою згодою ОСОБА_11 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових ) дій у кримінальному провадженні № 0000100 за фактом вимагання неправомірної вигоди від 11.04.2018 року.

Дана заява свідчить про те, що йому роз`яснено, що при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій заборонено провокувати осіб на вчинення злочину (т.1. а.с.158).

Постановою прокурора від 20.04.2018 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту , якою постановлено які кошти в якій сумі, яким номіналом номерами та серіями купюр використовувати. До проведення вказаної НСРД залучити ОСОБА_11 , якому вручити оглянуті грошові кошти (т.1. а.с.159-160).

Протоколом огляду та вручення грошових коштів від 21.04.2018 в ході якого оглянуто кошти, надані ОСОБА_11 в сумі 5000 грн. для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 , а саме купюри номіналом по 500 грн. наступними серіями та номерами ЛВ 3203089, ЛБ 3571496 , ЗД 4341647, ЛИ 2208673, ЗБ 7276063, ЛА 8857048, ГК 2444354, ВЗ 9998928 та номіналом по 200 грн. серіями та номерами : УЕ 9812100, УД 4231241, СЕ 0445430, ТЖ 3350368, ЕИ 3981907. Оглянуті купюри вручені ОСОБА_11 , який перед цим був оглянутий та будь-яких інших коштів у нього не було виявлено (т.1 а.с.161-162)

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 21.04.2018, та протоколом огляду від 21.04.2018 в якому відображено послідовність дій ОСОБА_11 після вручення йому грошових коштів та в подальшому огляд вмісту кишень його одягу та сумки де кошти в сумі 5000 грн. відсутні. В ході огляду ОСОБА_11 пояснив, що грошові кошти в сумі 5000 грн. передав ОСОБА_7 біля входу до торгівельного центру «Глобал» по вул. Київській, 77 м. Житомир за затягування строків розгляду адміністративної справи в суді (т.1. а.с.163-166).

Постановою прокурора від 02.05.2018 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту тривалістю 30 днів, починаючи з 03.05.2018, щодо використання грошових коштів, належних ОСОБА_11 у сумі 5200 грн. які він надав для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 , наступних номіналів, номерів та серій : 18 банкнот номіналом 200 грн. СВ 6406722, ТЄ 7903514, МБ 9766601, ТИ 2679306, КВ 3823752, УБ 5817613, ПБ 9084131, КИ 8101727, УБ 6278673, КИ 8101728, КИ 8101729, КИ 8125049, ЄД 8748788, ХИ 5572808, ЄБ 5445787, ТЗ 0071594, ЗБ 5062764, МА 1034477, 16 банкнот номіналом 100 грн. - МР 0738759, СИ 9292327, ГЕ 6200894, СЄ 4146005, ЗЄ 1166548, ЗА 8490194, МД 8381645, ГЗ 9403392, КА 9151466, СД 8429618, ЗД 5285381, ЗЗ 7404232, КФ 8193270, СВ 5019398, ВЖ 2786690, УП 7805987 (т.1, а.с.167-168).

Протоколом огляду речей і документів від 03.05.2018, в ході якого оглянуті надані ОСОБА_11 грошові кошти, в сумі 5200 грн. зазначеними вище номіналом, серіями та номерами (т.1, а.с.169).

Протоколом огляду позначення та вручення грошових коштів від 03.05.2018, в ході якого оглянуто грошові в сумі 5200 грн, а саме купюри номіналом 200 грн. СВ 6406722, ТЄ 7903514, МБ 9766601, ТИ 2679306, КВ 3823752, УБ 5817613, ПБ 9084131, КИ 8101727, УБ 6278673, КИ 8101728, КИ 8101729, КИ 8125049, ЄД 8748788, ХИ 5572808, ЄБ 5445787, ТЗ 0071594, ЗБ 5062764, МА 1034477, купюри номіналом 100 грн. - МР 0738759, СИ 9292327, ГЕ 6200894, СЄ 4146005, ЗЄ 1166548, ЗА 8490194, МД 8381645, ГЗ 9403392, КА 9151466, СД 8429618, ЗД 5285381, ЗЗ 7404232, КФ 8193270, СВ 5019398, ВЖ 2786690, УП 7805987. Оглянуті купюри відкопійовано, помічено речовиною препарату «Промінь-1». Після проведення огляду ОСОБА_11 зазначені кошти надані йому для використання при проведенні слідчих дій та НСРД. До протоколу додається фотокопія купюр, на кожному аркуші є підписи учасників слідчої дії (т.1 а.с.170-182).

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 03.05.2018 та протоколом огляду від 03.05.2018, відповідно до яких після вручення ОСОБА_11 грошових коштів , він за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 поїхав до місця розташування Бердичівського міськрайонного суду , зустрівся з ним на тротуарній частині вулиці напроти приміщення суду після чого разом зайшли до приміщення суду. Приблизно о 12 год. 23 хв. 03.05.2018 ОСОБА_11 вийшов із приміщення Бердичівського міськрайонного суду. У подальшому о 12 год. 27 хв. ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК України затримано за підозрою у вчиненні злочину. Під час особистого обшуку ОСОБА_7 , а саме в кишені одягу останнього, виявлено грошові кошти у сумі 5200 гривень. В ході детального огляду грошових коштів, на них виявлено видимі в ультрафіолетовому освітленні плями світло-зеленого кольору, які при звичайному освітлені не виявлені (т.1. а.с.183).

Протоколом огляду від 03.05.2018, в ході якого оглянуто вміст кишень одягу та спортивної сумки ОСОБА_11 , та не виявлено будь-яких грошових коштів. У подальшому ОСОБА_11 пояснив, що грошові кошти в сумі 5200 грн. передав ОСОБА_7 в службовому кабінеті Бердичівського міськрайонного суду за затягування строків розгляду адміністративної справи в суді (т.1. а.с.184-185).

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 03.05.2018, в ході якого проведено обшук та освідування затриманого ОСОБА_7 та вилучено : контрольний зразок спиртової серветки, мобільний телефон « Samsung» ІМЕІ (1) НОМЕР_1 , ІМЕІ (2) НОМЕР_2 , змиви з правої та лівої кисті рук ОСОБА_7 , зріз тканини з лівої кишені штанів ОСОБА_7 , грошові кошти з лівої кишені штанів ОСОБА_7 , в сумі 5200 грн.: 18 купюр номіналом по 200 грн. та 16 купюр номіналом по 100 грн. , дві повістки (т.1. а.с.186-195, 234 - 237 ).

Висновком експерта від 13.06.2018 № 10/67, згідно якого на поверхнях представлених на експертизу банкнот НБУ, загальною сумою 5200 (п`ять тисяч двісті) гривень, які вилучені в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування ОСОБА_7 , що упаковані до спец пакету №4471443, встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору

На поверхні представленої на експертизу серветки, якою зроблено змив з правої руки ОСОБА_7 , яка вилучена в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування ОСОБА_7 , не виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини.

На поверхні представленої на експертизу серветки, якою зроблено змив з лівої руки ОСОБА_7 , яка вилучена в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідчування ОСОБА_7 , не виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини.

На поверхні представленого на експертизу вирізу з тканини (в ухвалі - зріз з лівої кишені брюк), вилученого в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування ОСОБА_7 , встановлено незначне нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору.

Нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією зелено- жовтого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу: банкнотах НБУ, загальною сумою 5200 гривень, які вилучені в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування гр. ОСОБА_7 , вирізі з тканини (в ухвалі - зріз з лівої кишені брюк), вилученого в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування гр. ОСОБА_7 , а також на поверхні аркуша паперу формату А4 із зразком спеціальної хімічної речовини, мають спільну родову належність (т.1 а.с. 199-223).

Висновком експерта від 15.06.2018 № 1/3-190, згідно якого надані грошові кошти у національній валюті України в сумі 5200 (п`ять тисяч двісті) гривень, а саме: 18 банкнот номіналом по 200 гривень з серійними номерами: ТИ 2679306, СВ 6406722, ТЄ 7903514, УБ 5817613, КИ 8101727, УБ 6278673, ЄБ 5445787, ХИ 5572808, ЄД 8748788, КИ 8125049, КИ 8101729, ЗБ 5062764, ТЗ 0071594, КВ 3823752, МБ 9766601, КИ 8101728, ПБ 9084131, МА 1034477, та 16 банкнот номіналом 100 гривень з серійними номерами КФ 8193270, СВ 5019398, МР 0738759, ЗД 5285381, ВЖ 2786690. ЗЗ 7404232, КА 9151466, ГЗ 9403392, СИ 9292327, ЗА 8490194, СД 8429618, СЄ 4146005, ЗЄ 1166548, ГЕ 6200894, МД 8381645, УП 7805987, які вилучені в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування ОСОБА_7 ,виготовлені з дотриманням вимог щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу. Надані грошові кошти у національній валюті України в сумі 5200 (п`ять тисяч двісті) гривень, а саме: 18 банкнот номіналом по 200 гривень та 16 банкнот номіналом 100 гривень, які вилучені в ході проведення 03.05.2018 обшуку та освідування ОСОБА_7 , мають на своїй поверхні додаткові маркування, які спостерігаються в ультрафіолетових променях у вигляді нашарування речовини, що флуоресціює зелено-жовтим кольором (т.1 а.с. 227-232).

Протоколом огляду предмету від 23.06.2018, в ході якого оглянуто мобільний телефон марки «Samsung SM-J120H/DS» із сім-картками НОМЕР_5 , вилучений у ОСОБА_7 , в телефонній книзі якого виявлено телефон № НОМЕР_6 та встановлено абонентські з`єднання з № НОМЕР_6 , належним ОСОБА_11 . В ході огляду, проведеного у присутності ОСОБА_7 та захисника вбачається, що в пам`яті телефона збережено історію викликів між абонентськими номерами НОМЕР_5 ( ОСОБА_7 ) та НОМЕР_6 ( ОСОБА_11 ). З аналізу історіє з`єднань вбачається, що ОСОБА_7 здійснював вихідні виклики на номер ОСОБА_11 04.04.2018 о 10 год. 12 хв.; 04.04.2018 о 10 год. 12 хв.; 06.04.2018 о 16 год. 20 хв.; 09.04.2018 о 12 год. 13 хв.; 28.04.2018 о 11 год. 44 хв. (т.1 а.с. 237-241).

Протоколом обшуку від 03.05.2018, проведеного в службовому кабінеті №17 Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, в ході якого в робочому столі помічника судді ОСОБА_7 виявлено та вилучено судову справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 за ст.. 130 ч.1 КУпАП (т.1 а.с. 244-249).

Протоколом огляду предметів від 14.05.2018, в ході якого було оглянуто судову справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 за ст.. 130 ч.1 КУпАП та копії матеріалів судової справи , з якої вбачається, що справа надійшла до Бердичівського міськрайонного суду 03.04.2018 з протоколами відносно ОСОБА_11 за ст..ст. 124, 130 ч.1 КУпАП. В матеріалах спави наявний номер телефону ОСОБА_11 на який і був зроблений дзвінок ОСОБА_7 04.04.2018 року. Крім іншого в матеріалах справи наявна електронна заява, датована 11.04.2018 від імені ОСОБА_11 про перенесення розгляду адміністративної справи з додатком у вигляді скріншоту діалогового вікна електронної пошти Бердичівського міськрайсуду. Зі скріншоту вбачається, що електронна заява надійшла «от ОСОБА_21 » направлена 11.04.2018 о 09 год. 23 хв. з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 При цьому, як вбачається зі скріншоту вказане повідомлення є пересланим. Зокрема, первинне повідомлення на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 надіслано ІНФОРМАЦІЯ_3 о 07 год. 52 хв. з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_4 /(т.2 а.с. 1-32).

Протоколом про результати здійснення НСРД негласного аудіо-, відео контролю особи від 17.05.2018 в ході якого встановлено факт розмови та зустрічі, яка відбулась 19.04.2018 біля входу в приміщення Бердичівського міськрайонного суду між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що він вже прийшов. Під час розмови ОСОБА_7 запитує, чи буде заявник на вихідних в Житомирі. Під час розмови ОСОБА_7 вказує, що суму в 10 тис. 200 грн. як штраф треба буде заплатити. На запитання ОСОБА_11 чи це все легально ОСОБА_7 відповідає: «Там все буде нормально»; ОСОБА_7 зазначає, що штраф платиться, і справа буде закрита за строками, тобто водія не позбавляють права керувати транспортними засобами. Потім уточнює, що «штраф» застосовується, але в другому; ОСОБА_7 говорить, що на вихідних потрібно зустрітися в Житомирі і мати при собі гроші (т.2 а.с.93-97).

Протоколом про результати здійснення НСРД негласного аудіо-, відео контролю особи від 17.05.2018 в ході якого встановлено факт розмови та зустрічі, яка відбулась близько 12.00 год. 21.04.2018 біля центрального входу в приміщення ТРЦ «Глобал» в м. Житомир, вул.. Київська, 77 між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Під час розмови ОСОБА_11 передає ОСОБА_7 грошові кошти та говорить що 5 тис. грн., а залишок буде потім, на що ОСОБА_7 відповідає: «Добре, без питань»; ОСОБА_7 запитує, чи приходила ОСОБА_11 повістка на 24.04.2018 і після ствердної відповіді останнього зазначає: «Можеш не приходити, щось придумаємо» (т.2 а.с.98-101).

Протоколом про результати здійснення НСРД негласного аудіо-, відео контролю особи від 17.05.2018 в ході якого встановлено факт зустрічі та розмови 03.05.2018 ОСОБА_11 та ОСОБА_7 біля приміщення Бердичівського міськрайонного суду. Потім вони зайшли до приміщення суду, а там до зали судових засідань, в якій нікого немає. ОСОБА_7 пояснює, що справа буде закрита, однак пізніше, 17.05.2018, оскільки сьогодні суддя на лікарняному. Кукуруза, який сидів за столом, піднімається, підходить до ОСОБА_11 , а той дістає гроші, складені навпіл та протягує їх ОСОБА_7 , який взяв їх лівою рукою та поклав до лівої кишені джинсів. (т.2 а.с.102-106).

Таким чином, дослідивши вищевказані матеріали кримінального провадження в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що винна ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в якому він обвинувачується, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, при обставинах, викладених у фабулі обвинувачення повністю доведена.

З приводу висновків суду про законність та допустимість зазначених вище доказів, апеляційний суд з ними також погоджується, а апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 з цього питання вважає необгрунтованими.

Так, згідно матеріалів провадження, а саме даних із витягів з ЄРДР та повних відомостей з ЄРДР, а також зі змісту обвинувального акту вбачається що до них внесені відомості про слідчих, в тому числі ОСОБА_18 ( ОСОБА_22 ), ОСОБА_15 , а також щодо процесуальних прокурорів, в тому числі щодо ОСОБА_14 , який затверджував та направляв обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні ( т.3 а.с. 22-25).

Це спростовує апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про відсутність повноважень на здійснення слідчих та процесуальних дій зазначених вище слідчих та прокурора.

Відсутніть в матеріалах провадження відповідних постанов про призначення вказаних процесуальних осіб сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає підставою для визнання слідчих та процесуальних дій, які вони здійснювали незаконними.

Безпідставними є і апеляційні доводи адвоката про те, що відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні, з початку незаконно були внесені за 3 ст. 368 КК України, а лише згодом перекваліфіковані на ч. 3 ст. 354 КК України, без наявності окремого кримінального провадження за такою кваліфікацією.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Згідно ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Тобто, закон не вимагає, щоб на етапі внесення відомостей до ЄРДР фабула кримінального правопорушення містила викладення вичерпного обсягу фактичних даних, які відображені в обвинувальному акті. Фабула повинна містити короткі відомості про обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Крім цього, зміна правової кваліфікації обвинуваченого (підозрюваного), так, як це відбулося в даному випадку, не свідчить про вчинення цим же підозрюваним (обвинуваченим) іншого кримінального правопорушення і не потребує додаткового внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому, з матеріалів провадження видно, що 23.06.2018 ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 354 КК України , що прямо передбачено нормами ст. 279 КПК України.

У зв`язку з вищевказаним, апеляційний суд, як суд першої інстанції не погоджується з доводами сторони захисту про те, що внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України направлені на штучне створення умов для проведення НСРД.

Також, апеляційний суд не ставить під сумнів написання заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення, оскільки факт її написання останній підтвердив в судовому засіданні будучи попереджений про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів.

В свою чергу, відсутність записів в журналі відвідування органів поліції ОСОБА_11 не спростовує факт написання цієї заяви.

Є безпідставиним і апеляційні доводи адвоката про незаконність ухвали апеляційного суду Київської області від 17.04.2018 року №1247т про надання дозволу на проведення НСРД та доказів за результатами їх проведення, згідно доктирини «плодів отруєного дерева».

Звернення відповідних процесуальних осіб з клопотанням до апеляційного суду Київської області свідчить про дотримання вимог ст. 247 КПК України, оскільки Житомирська та Київська область межують між собою.

В свою чергу, відсутність цієї ухвали слідчого судді апеляційного суду Київської області в реєстрі матеріалів досудового розслідування та відсутність штрихкоду зумовлені процедурою виготовленням, веденням та зберіганням справ щодо НСРД.

Будь-які докази, які б ставили під сумнів сам факт наявності цієї ухвали в матеріалах провадження відсутні.

Апеляційні доводи адвоката про те, що в тексті зазначеної ухвали ухвали слідчого судді апеляційного суду Київської області вказано прізвище ОСОБА_23 , на думку апеляційного суду свідчить лише про наявність описки, а не про незаконність цієї ухвали, оскільки в інших частинах даної ухвали зазначено про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 .

Факт невчасного відкриття даної ухвали про проведення НСРД стороні захисту, апеляційний суд також не вважає зі підставу вважати цю ухвалу та НСРД, які проводились на її виконання незаконними, оскільки, ця ухвала про дозвіл на проведення НСРД була відкрита стороні захисту під час судового розгляду та досліджена судом, при цьому сама сторона захисту не заперечувала проти її дослідження судом та приєднання до матеріалів провадження.

Така позиція узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року, провадження 13-43кс19, висловила уточнену позицію щодо наслідків несвоєчасного розкриття документів НСРД у порядку ст. 290 КПК України, згідно якої, якщо у випадку, коли під час досудового розслідування процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів якими санкціоноване їх проведення.

Крім цього, зі змісту наявного в матеріалах провадження протоколу про надання доступу до матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 з матеріалами провадження ознайомлені, заяв, зауважень та клопотань не мають (т.3 а.с.198).

Також, апеляційний суд не може вважати за незаконний та недопустимий доказ постанову прокурора від 20.04.2018 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту, з тих підстав, що в його змісті прізвище особи відносно якої проводились НСРД вказано не ОСОБА_7 а ОСОБА_7 (т.1. а.с.159-160), оскільки це є суто граматична помилка та на законність прийнятого рішення не впливає.

Є безпідставиним і доводи сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого при його затриманні та освідуванні, оскільки права мати захисника ОСОБА_7 позбавлений не був. Освідування останнього проводилось на підставі постанови прокурора, яка відповідає вимогам КПК України.

Апеляційний суд також не вважає обгрунтованими апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про визнання недопустимими доказами протоколів огляду та вручення грошових коштів, протоколів огляду речей і документів та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження відомостей про походження грошових коштів використаних для проведення НСРД, у зв`язку з тим, що у змісті даних протоколів чітко вказано, що грошові кошти були надані уповноваженим особам ОСОБА_11 , який є заявником.

Є безпідставними і апеляційні доводи сторони захисту з приводу незаконності проведення обшуку в приміщенні Бердичівського районного суду, в ході якого, в службовому кабінеті цього ж суду було вилучено судову справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч.1 КУпАП ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира про надання дозволу на проведення цього обшуку, що є достатньою підставою вважати даний обшук правомірним, а протокол його проведення допустимим доказом.

Також апеляційний суд вважає необгрунтованими апеляційні доводи захисника про незаконність протоколів затримання і освідування ОСОБА_7 та окремих протоколів про проведення НСРД, які суд першої інстанції визнав як докази вини останнього, у зв`язку з відсутністю жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, оскільки, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021, у справі №554/5090/1б-к зазначено про ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму. Крім цього, один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Окрім зазначеного, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що сторона заявляла про проведення відповідної технічної експертизи зазначених носіїв інформації на предмет фальсифікації зафіксованої на них інформації.

Проаналізувавши матеріали провадження, апеляційний погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів захисника обвинуваченого з приводу допущених при проведенні досудового розслідування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що мають наслідком недопустимість доказів, одержаних при проведенні слідчих дій.

З приводу можливої провокації зі сторони працівників правоохоронних органів відносно ОСОБА_7 , то такі доводи апеляційний суд вважає такими, що суперечать матеріалам провадження та нічим не підтверджені.

Так, ЄСПЛ, у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» вказав, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

В свою чергу, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом факту підбурювання ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення не встановлено та стороною захисту не наведено доводів, які б свідчили про такі дії.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає будь-яких ознак того, що в оскаржуваному вироку суд послався на докази, які є «плодами отруйного дерева», а також не вбачає, що в ході розгляду даного проваждження в суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на справедливий суд.

Враховуючи вищевказане у сукупності, апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що зазначені в оскаржуваному вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд дотримався положень ст.65 КК України, врахував суспільну небезпеку скоєного діяння, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставини, відомості про обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та має позитивні характеристики, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, має на утриманні троє неповнолітніх дітей.

Питання про арештоване майно та речові докази суд також вирішив правильно. Законність такого рішення апелянтом не оскаржується.

Водночас, апеляційний суд вбачає в оскаржуваному вироку порушення вимог ч.2 ст. 370 КПК України щодо законності судового рішення, згідно яких таке рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У змісті мотивувальної частини даного вироку суд послався на необхідність застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.5 ст.74 та ст.49 КК України, згідно яких, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, з чим апеляційний суд погоджується. Однак, в змісті резолютивної частини оскаржуваного вироку суд про застосування зазначених норм матеріального права не вказав.

Вищевказане, згідно положень ст.ст.412, 413 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу, згідно ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

У зв`язку зазначеним та керуючись положеннями ст.407 КПК України, оскаржуваний вирок слід змінити та вказати в його резолютивній частині на застосування відносно ОСОБА_7 положень п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Будь-яких інших норм процесуального та матеріального права, які могли б стати законною підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції апеляційний суд не вбачає.

З приводу ухвали про виправлення описки від 14 січня 2022 року, яку в своїй апеляції також оскаржує адвокат ОСОБА_8 , то дану ухвалу апеляційний суд вважає такою, що винесена з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Так, ст.379 КПК України передбачено, що під виправленням описки розуміється виправлення допущених в судовому рішенні цього суду очевидних арифметичних помилок, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

В свою чергу, з оскаржуваної ухвали вбачається, що суд у змісті цієї ухвали не просто виправив очевидні арефметичні помилки, а по факту змінив суть оскаржуваного вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 13 січня 2022 року, доповнивши резолютивну частину цього вироку положеннями ст.49, 74 КК України.

У зв`язку з чим, зазначену ухвалу суду про виправлення описки також слід скасувати.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Андрушівського районного суду Житомирської області про виправлення описки від 14 січня 2022 року скасувати.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.354 КК України змінити в його резолютивній частині.

Застосувати до ОСОБА_7 положення п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.354 КК України залишити без зміни.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: