Справа195/708/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 р. Марганецький міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого- судді ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Марганець, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.10.2000 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст. 82 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-20.02.2003 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 6 місяців по вироку від 24.10.2000 призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-22.05.2008 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ч.3 ст.357, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна;
-25.09.2012 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263, ч.1 ст.304, ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309, ч.2 ст.309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-15.03.2018 року Марганецьким міським судом по ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-25.07.2018 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст.185 КК України. На підставі ст. 56, 284, 288, 314, 477 КПК України провадження закрито в зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення та звільнено з під варти в залі суду;
-10.06.2020 року Марганецьким міським судом по ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до обвинувального акту, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, відповідальність за які передбачена статтями ч.2 ст. 307, ч.1, 2 ст. 309, ч.2 ст.315 КК України, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабісу», у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та у невстановлений спосіб, діючи повторно, придбав 1 сліп-пакет з речовиною рослинного походження масою не менше 1,9933 г., яка за зовнішніми анатомо-морфологічними ознаками схожа на наркотичний засіб «канабіс» та зберігав з метою збуту до моменту збуту 19.03.2019 року, громадянину ОСОБА_6 ..

Так, 19.03.2019 року о 16:00 год., ОСОБА_5 знаходився поблизу зупинки громадського транспорту розташованої по вул. Центральній в с. Преображенка, Томаківського району, Дніпропетровської області, безоплатно, умисно, незаконно, повторно, збув ОСОБА_6 1 сліп-пакет з речовиною рослинного походження масою не менше 1,9933 г., яку в наступному ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції 19.03.2019 року о 20:20 год.

Відповідно до висновку експерта № 1/8.6/1234 від 15.04.2019 року: «надана на експертизу 04.04.2019 речовина масою 1,9933 г. вилучена у ОСОБА_6 є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушено речовину складає 1,9136 г.»

Таким чином умисними діями ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309,315 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Пояснив, що того дня, вранці до нього приїхали працівники Томаківської поліції, забрали його з м. Марганця до Томаківського відділу поліції. Провести з ним слідчі дії по крадіжкам, які він вчинив на території Томаківського району. Напередодні він вживав алкогольні напої та йому було зле. Він попросив у працівників поліції похмелитися. Його накачали горілкою до такого стану, що він нічого не пам`ятав. Весь день він провів у поліції та пам`ятає, що у вечері він попросив поліцейських відвести його додому, оскільки йому вранці потрібно було їхати на відмітку до служби пробації. Однак працівники поліції відвезли його до незнайомого раніше ОСОБА_6 , де він переночував а зранку викрав у ОСОБА_7 велосипед та поїхав до м. Марганець. Всі наркотичні засоби, знайдені в нього у кишені, на його думку були підкинуті працівниками поліції, по висунутому обвинуваченні він був виправданий. Ніяких наркотичних засобів ОСОБА_6 він не збував, вину не визнав. Просив суд виправдати його.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він з ОСОБА_8 познайомився в с. Преображенка на зупинці громадського транспорту. Між ними зав`язалася розмова. Під час якої він попросив у ОСОБА_8 цигарку. Але останній надав йому пакетик з якоюсь речовиною, схожою на бур`ян, гроші за це не требував. Коли обвинувачений поїхав із зупинки, він викликав працівників поліції. Поліція на місце приїхала вже з обвинуваченим, та він передав поліції пакетик та розповів їм хто йому його дав. Пізніше обвинувачений приїжджав до нього у гості в с. Кисличувата, де вони разом вживали алкогольні напої, та на слідуючий день ОСОБА_8 викрав у нього велосипед. Слідчі дії з поліцією він проводив у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він являється працівником поліції, того дня перебував на службі. На «102» надійшло повідомлення про те, що громадянин ОСОБА_6 хоче добровільно видати наркотичні засоби. Приїхавши за викликом в АДРЕСА_2 , громадянин ОСОБА_7 повідомив, що хоче видати наркотичні засоби, він запросив сусідів в якості понятих, в їх присутності ОСОБА_6 добровільно видав сліп пакет в якому знаходилася речовина зеленого кольору, пояснив, що вказаний пакет йому передав ОСОБА_5 на зупинці. Дана речовина була оглянута та поміщена до спецпакету. Прибувши у відділ поліції, відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР та призначено експертизу. Чому ОСОБА_6 стверджує, що наркотичний засіб він передав на зупинці громадського транспорту в с. Преображенка йому не відомо, наполягає на тому, що наркотичний засіб було видано працівникам поліції в с. Кисличувата, за місцем проживання ОСОБА_6 , що підтверджується протоколом огляду.

В підтвердження пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення надані наступні письмові матеріали по кримінальному провадженню, які дослідженні судом в ході розгляду справи:

Протокол огляду від 18 березня 2019 року, згідно якого в с. Кисличувата з 20-20 год. до 20-40 год. був оглянутий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору, яку добровільно надав гр. ОСОБА_6 . Даний пакет оглянутий навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 . Так оглядом встановлено, що даний пакет є сліп-пакетом в якому знаходиться речовина зеленого кольору, за зовнішніми ознаками схожа на рослини коноплі. Як пояснив учасник ОСОБА_6 , даний пакет йому дав чоловік на ім`я ОСОБА_10 . Вказаний поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору схожою на коноплю запаковано до сейф пакету №2840084 та вилучено. ( а.с.42-43).

Висновок експерта №1/8.6/1234 від 15 квітня 2019 року, відповідно до якого, надана на експертизу 04.04.2019 року, речовина масою 1,9933 г. вилучена (згідно ухвали про призначення експертизи) у гр. ОСОБА_6 , є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 1,9136 г. (а.с.46-50).

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 березня 2019 року, згідно якого, свідок ОСОБА_6 впізнає особу на фотознімку №2, яка збула йому наркотичні засоби. (а.с.66-70).

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони як самі по собі, так і в сукупності жодним чином не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Статтею 8 Конституції України декларовано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, за змістом ч. 2 ст. 19 Основного Закону, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Такий же принцип закріплений у статті 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Пунктом 23 вказаної вище постанови передбачено, що є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно з ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1).

Згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procyes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні

№ 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

У матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а постанова про зміну групи прокурорів від 19 квітня 2019 року на а.с. 37 не відповідає вимогам до процесуального документу, передбаченим КПК України, оскільки не підписана Першим заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів (зокрема прокурора ОСОБА_12 , яким затверджено обвинувальний акт) та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.

Зазначені вище обставини, на думку суду, дають підстави стверджувати, що докази зібрані на досудовому розслідуванні та затвердження обвинувального акту здійснено неуповноваженою на те особою, що обумовлює недопустимість зібраних доказів, у відповідність позиції викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні

№ 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

За змістом ст.ст. 84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винність обвинуваченого у вчинені злочину, мотив і мета злочину. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх достатність та допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі (рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-р/п/2011).

Статтею 94 КПК України унормовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1). Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2).

До показань свідка ОСОБА_6 наданим в судовому засіданні, суд ставиться критично, оскільки вони не є чіткими та послідовними, різняться з показаннями даними свідком ОСОБА_9 в частині того, що наркотичний засіб він передав на зупинці громадського транспорту в с. Преображенка, однак судом встановлено, що наркотичний засіб було видано працівникам поліції в с. Кисличувата, за місцем проживання ОСОБА_6 , що підтверджується протоколом огляду та показаннями свідка ОСОБА_9 , також суд враховує, що ОСОБА_6 являється потерпілим у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, по епізоду викрадення у ОСОБА_6 велосипеду, що може свідчити про неприязні відносини між ними. Тому дані показання суд не може розцінювати як об`єктивні і незацікавлені.

За результатами розгляду кримінального провадження, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони як самі по собі є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженою на те особою, так і в сукупності не є достатніми для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Інших належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, матеріали цієї справи не містять та стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ухвалюється виправдувальний вирок.

На підставі викладених вище обставин справи, суд виправдовує ОСОБА_5 по кримінальному провадженню по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Враховуючи, що судом обвинувальний вирок по даному кримінальному провадженню не ухвалено, витрати на залучення експерта в сумі 3768 гривень 24 копійки з обвинуваченого не стягуються.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, п. 2 ч. 1 ст. 373, 374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у пред`явленому обвинуваченні.

Речові докази:

- 1 сліп-пакет з речовиною рослинного походження, канабіс, який упаковано до сейфпакету №2840084, долучені до кримінального провадження, передані на зберігання до камери схову речових доказів Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, згідно квитанції №154/233 (т.1 а.с.65) - знищити;

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції після його проголошення.

На вирок може бути подана скарга до Дніпровського апеляційного суду через Марганецький міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та захиснику і направити обвинуваченому.

Суддя: ОСОБА_1