Справа № 443/806/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/640/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000236, №0000234, №0000691, №0000615, №0000694 за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 02.06.2020р. відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого до арешту без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 02.06.2020р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 297, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р. та ухвали Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р., якою ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання, призначене із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р., та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати із часу фактичного затримання, за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р., тобто з 10.12.2019р..
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у справі, яка перебувала на розгляді в Миколаївському районному суді не обирався.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2041,13 гривень на користь держави.

Ухвалено скасувати арешт накладений згідно ухвали Жидачівського районного суду Львівської області від 26.04.2019р. (справа №443/664/19)
Вирішено питання про речові докази.
В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 . Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 297, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: - за ч.3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р., призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком від 20.08.2019р., тобто з 10.12.2019р.; - за ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання, призначене за цим вироком та за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04.07.2019р., визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р. за ч. 3 ст. 185 КК України, який було змінено ухвалою Львівського апеляційного суду Львівської області від 29.10.2019р. та засуджено його до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 04.07.2019р. у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки визначено виконувати самостійно. Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 186 КК України, вчинив до набрання законної сили вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р., а злочини передбачені ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченим вчинено, як до так і після вказаного вироку суду. Разом з тим, враховуючи те, що ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р. вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 04.07.2019р. у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки визначено виконувати самостійно, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України (епізоди 28.11.2019р., 29.11.2019р., 03.12.2019р. та 04.12.2019р.) вчинено ОСОБА_7 під час іспитового строку, встановленого вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04.07.2019р., водночас злочин, передбачений ч. 2 с. 185 КК України (епізод 23.04.2019р.) вчинено до вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р.
Вважає, що з урахуванням положень ч.4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003п. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 511/37/16-к, та встановлених обставин, суд першої інстанції повинен був спочатку визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 186 КК України за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Після цього, слід було визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р. та зарахувати у строк покарання повністю або частково відбуте покарання за попереднім вироком. Надалі необхідно було визначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначити покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04.07.2019р., який ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р. визначено до самостійного виконання, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Крім цього, прокурор звертає увагу на особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, злочини вчинив під час іспитового строку, та вважає, що ОСОБА_7 доцільно призначити більш суворе покарання. Суд першої інстанції при обранні міри покарання не у повній мірі врахував усі обставини, які характеризують особу ОСОБА_7 , те, що він тривалий час не працевлаштований та не зайнятий будь-якою суспільно-корисною працею, що призвело до призначення несправедливого за розміром покарання через його м`якість.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, обвинувачений заперечив проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи оскаржуване судове рішення законним та просив залишити його без змін.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 23.04.2019р. приблизно о 01:00 годині, перебуваючи на території Старого кладовища ХІХ-ХХ ст. на розі вулиць М. Грушевського - Д. Галицького, що в м. Жидачів Львівської області, грубо порушуючи суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих, маючи умисел направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, зокрема, хрестом із нержавіючої сталі, упевнившись у відсутності сторонніх осіб, ігноруючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, умисно, таємно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою наруги над могилою та збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до місця родинного поховання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за допомогою фізичної сили витягнув із землі хрест з нержавіючої сталі, із наявним на ньому розп`яттям «Ісуса Христа» вартістю 1800 гривень, та викрав його, в подальшому заніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшої його реалізації і отримання незаконного прибутку.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив наругу над могилою, а також незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України.
Крім цього, ОСОБА_7 23.04.2019р. приблизно о 17:30 годин, знаходячись біля під`їзду багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 , скористався тимчасовою відсутністю власника та інших громадян, переконався, що його дій ніхто не бачить, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав велосипед типу «Україна», синього кольору, який знаходився біля входу у під`їзд вищевказаного будинку та належить потерпілій ОСОБА_11 , чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 400 гривень.
Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 400 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Також, ОСОБА_7 15.10.2019р. приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись на галявині поблизу річки Стрий, що по вулиці Шашкевича в місті Жидачів Львівської області, розпивав спиртні напої із ОСОБА_12 . Знаючи про те, що у ОСОБА_12 наявний гаманець із грошовими коштами, ОСОБА_7 шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, наніс ОСОБА_12 один удар правою рукою в обличчя, від чого останній впав на землю. В подальшому ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_12 ще два удари правою рукою по голові, одразу після чого повторно, відкрито викрав з лівої кишені куртки потерпілого гаманець коричневого кольору вартістю 60 гривень в якому знаходились гроші в сумі 200 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 260 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Крім цього, ОСОБА_7 28.11.2019р. о 18:11 години, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка», що за адресою м. Жидачів, вул. Грушевського, 35, Львівської області, повторно, з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з стелажу відділу алкогольної продукції, таємно викрав одну пляшку алкогольного напою горілки марки «Medoff» 1 л. вартістю 149 гривень, яку заховав під куртку. В подальшому ОСОБА_7 о 18:12 годині із стелажу з продуктами викрав упаковку чіпсів «Бекон» вартістю 15, 36 гривень, яку заховав під куртку. Після ОСОБА_7 відправився у відділ кисло - молочних продуктів, звідки зі стелажу о 18:16 годин, викрав сир марки «Гауда» вагою 1 кг вартістю 191, 50 гривень та ковбасу «Лікарська» вагою 1 кг вартістю 175, 91 гривень, які тримав у руках. В подальшому ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 531, 77 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 28.11.2019р. о 13:30 годин перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що у м. Жидачеві по вул. Грушевського, 35 Львівської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці, таємно викрав флакон духів «Трусарді Омо» вартістю 1999 грн., шкарпетки «Аміго» вартістю 8.99 грн., дві парафінові свічки по ціні 12.99грн. за одну на суму 25.98 грн., два дезодоранта «Акс» по ціні 57.90 грн. за один на суму 115.80 грн., тапочки кімнатні чоловічі, вартістю 158.99 грн., лосьйон після гоління чоловічий «Нівеа» вартістю 135 грн. та шапку чоловічу вартістю 99.90 грн. Після цього, ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд. В подальшому ОСОБА_7 о 18:30 годині переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає із полиці вищевказаного магазину «Єва» викрав флакон духів «Трусарді Делікейт Роуз» вартістю 1999 грн. Після цього ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Руш» на суму 4542.66 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 29.11.2019р. о 14:30 годин перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що у м. Жидачеві по вул. Грушевського, 35 Львівської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці, таємно викрав два флакони духів «Мартін Лайн» по ціні 499 грн. за один на суму 998 грн., упаковку з п`яти станків для гоління «Бік», вартістю 33.99 грн., та упаковку з п`яти штук мила «Факс-крем мило», вартістю 26.49 грн. Після цього ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Руш» на суму 1058.48грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 03.12.2019р. о 18:08 години, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка», що за адресою м. Жидачів, вул. Шашкевича, 13 Львівської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці відділу алкогольної продукції, таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця» ємкістю 0,7л. по ціні 119.99грн. за суму 239.98грн. та пачку арахісу вагою 300г. вартістю 37.53грн. Після цього ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 277.51грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 04.12.2019р. о 16:50 години, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка», що за адресою м. Жидачів, вул. Грушевського, 35 Львівської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці відділу алкогольної продукції, таємно викрав пляшку коняку «Коблево» ємкістю 0,5л. вартістю 107грн. та одну пляшку бренді «Коблево» вартістю 98грн. В подальшому ОСОБА_7 пройшов повз касу торгівельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 205грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як передбачено ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021р. у даній справі (№ 443/806/19): «Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Крім цього, ОСОБА_7 був засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року змінено та постановлено вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, а вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені: ч. 3 ст. 297 КК України - 23 квітня 2019 року; ч. 2 ст. 185 КК України - 23 квітня 2019 року, 28 листопада 2019 року (два злочини), 29 листопада 2019 року, 03 грудня 2019 року, 04 грудня 2019 року; ч. 2 ст. 186 КК України -15 жовтня 2019 року.

Відтак, 23 квітня 2019 року ОСОБА_7 було вчинено два злочини, кваліфіковані відповідно за ч. 3 ст. 297 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, та які були вчинені до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року.

Разом із тим, злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України кваліфікується окремо.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 лютого 2021 року (справа № 390/235/19), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінальний кодекс України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Тобто злочини, вчинені ОСОБА_7 23 квітня 2019 року, 28 листопада 2019 року, 29 листопада 2019 року, 03 грудня 2019 року, 04 грудня 2019 року містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь відповідає складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, а остаточно кваліфікується у сукупності з іншими крадіжками, які були вчинені після постановлення попередніх вироків, оскільки в діях ОСОБА_7 має місце «розірвана» повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Судом першої інстанції встановлено, що злочин за ч. 3 ст. 297 КК України вчинено до постановлення інших двох вироків, які виконуються самостійно, одним з яких особі призначено покарання, що належить відбувати реально, а за іншим - призначено покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, і за новий злочин останнім вироком призначається покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально.

Відтак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, яким особі призначено покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, та не застосовув ці положення до вироку, яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року).

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 186 КК України, та у подальшому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 було засуджено вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019р.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив 15 жовтня 2019р.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно врахував, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив після вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019р., обґрунтовано врахувавши при цьому час постановлення цього вироку, а не набрання ним законної сили.

Так, відповідно до роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 01.06.2020р. ( справа № 766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував, що ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів в період іспитового строку за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року, є обґрунтовані.

Як встановлено ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК).

Відповідно до п. 10 наведеної постанови, виходячи із змісту зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди

мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Як передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Так, вироком Жидачівського районного суду від 04 липня 2019р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Даний вирок було постановлено виконувати самостійно ухвалою Львівського апеляційного суду від 29.10.2019р. при зміні вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20.08.2019р. відносно ОСОБА_7 .

Як зазначено вище, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 15 жовтня 2019 року, 28 листопада 2019 року, 29 листопада 2019 року, 03 грудня 2019 року та 04 грудня 2019 року, тобто в період іспитового строку за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року.
Дана обставина судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахована не була, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відтак, у даному випадку ОСОБА_7 слід спочатку призначити покарання за ч. 3 ст. 297 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019р., зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуту частину покарання за попереднім вироком від 20 серпня 2019р., тобто з 10 грудня 2019р.
У подальшому ОСОБА_7 слід було визначити покарання за ч. 2 ст. 186 та за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю цих злочинів.
Тоді за правилами статей 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 02 червня 2020 року, суду першої інстанції слід було частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме, за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року та покарання, призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року.

Крім цього, слушними є апеляційні доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , дані про особу обвинуваченого, який фактично протягом року втретє притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, ряд яких було вчинено ним, зокрема під час іспитового строку, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, те, що обвинувачений не працює та не займається суспільно корисною працею, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, і не буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 02 червня 2020р. відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у частині призначеного покарання та ухваленню апеляційною інстанцією у цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 02 червня 2020р. відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 3 ст. 297 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019р., призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуту частину покарання за попереднім вироком від 20 серпня 2019р., тобто з 10 грудня 2019р.;
за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (роки) 2 (місяці) позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 78 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме, за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року та покарання, призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: