Номер провадження: 11-сс/813/741/22
Справа № 947/9413/22 1-кс/947/4114/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.05.2022, якою в межах кримінального провадження № 00000231 від 19.04.2022, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоноармійське (Кубей) Болградскього р-ну Одеської обл., громадянина України, з вищою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.06.2022 із визначенням розміру застави,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 та був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України строком до 09.06.2022 з визначенням застави у розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 992 400 грн.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та у вказаному провадженні існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді є такою, що суперечить вимогам КПК України з таких підстав:
- слідчий суддя не врахував належним чином міцність соціальних зв`язків підозрюваного, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні батька похилого віку;
- розмір застави є непомірним та належним чином не обґрунтований;
За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.05.2022 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання і застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
На адресу апеляційного суду від прокурора ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, оскільки підозра обґрунтована, заявлені стороною обвинувачення ризики доведені, окрім того, з огляду на характер інкримінованого злочину лише запобіжний захід у виді тримання під вартою здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, з огляду на такі обставини.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України КК України за наступних обставин.

Не пізніше 19.04.2022, у ОСОБА_9 виник протиправний умисел спрямований на незаконне збагачення шляхом організації незаконного переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, поза встановленими пунктами пропуску на виїзд.
У подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, залучив до своєї протиправної діяльності ОСОБА_12 .
Після цього, 28.04.2022, з метою реалізації свого злочинного плану, перебуваючи на Соборній площі у місті Одеса, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 про те, що останньому необхідно буде самостійно добратися до міста Болград Одеської області, а звідти він, ОСОБА_9 , допоможе йому дістатися до його села, при цьому не вказуючи його назву, яке знаходиться на кордоні з Республікою Молдова, де і буде здійснено перехід державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску на виїзд, за що ОСОБА_11 повинен буде заплатити йому, ОСОБА_9 , або особам на яких він вкаже грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 87 764,7 гривень).
Так, 19.05.2022 приблизно о 11 год. ОСОБА_9 , діючи з тих же мотивів та спонукань, надав вказівку ОСОБА_11 прибути до м. Болград Одеської області, визначивши місцем прибуття в`їзд до м. Болград.
З метою реалізації раніше визначеного злочинного плану, після прибуття ОСОБА_13 , ОСОБА_14 повідомив йому телефонним зв`язком очікувати неподалік в`їзду до м. Болград, де до нього під`їде автомобіль.
Після цього, приблизно через 20 хвилин, до ОСОБА_11 під`їхав автомобіль марки BMW» чорного кольору з державним номерним знаком « НОМЕР_1 », яким керував ОСОБА_12 , який запропонував ОСОБА_11 присісти до автомобілю та прослідувати разом з ним, куди саме при цьому не зазначив, на що ОСОБА_11 погодився.
У подальшому, прибувши до домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_12 зупинився та вказав на необхідність ОСОБА_11 зайти до будинку, на що останній погодився.
Після цього, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_12 , діючи з прямим умислом, з метою реалізації раніше визначеного ОСОБА_9 планом повідомив ОСОБА_11 , яким чином буде здійснюватися перехід державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску та повідомив, що його та ОСОБА_14 послуги за такий перетин кордону будуть коштувати 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 87 764,7 гривень).
Крім цього, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_11 , що суму у розмірі 2600 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 76 062, 74 гривень), останній повинен надати йому зараз, після чого, він відвезе його далі, до осіб, які будуть здійснювати його переправлення через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску.
Також, ОСОБА_12 вказав ОСОБА_11 , що решту грошових коштів у розмірі 400 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 11 701, 96 грн.) він повинен буде передати іншим особам, які будуть здійснювати його безпосереднє переправлення через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску.
У подальшому, ОСОБА_11 на виконання вказівки ОСОБА_12 , передав останньому грошові кошти у сумі 2600 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 76 062, 74 гривень) за переправлення його, ОСОБА_11 , через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску на виїзд.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, а саме протоколами обшуків, проколом допиту свідка ОСОБА_11 та іншими матеріалами в їх сукупності.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, за кваліфікуючими ознаками організація незаконного переправлення осіб через державний кордон вчинена за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Що стосується ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує тяжкість інкримінованого злочину, а також виходить з наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування і суду, незаконного впливу на свідків, схиляючи їх до надання неправдивих показань, з метою уникнення кримінальної відповідальності, вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

Існування вказаних ризиків обумовлено тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_9 у разі визнання його винуватим, характером інкримінованого злочину, який направлений на посягання на встановлений порядок перетинання державного кордону, та тими обставинами, що підозрюваний офіційно не працевлаштований.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, що підтверджує наявність ризику, передбаченого п. 3) ч.1 ст.177 КПК України.
Також апеляційний суд приймає до уваги пояснення прокурора відносно того, що на даному етапі досудового розслідування тривають заходи щодо встановлення кола можливих співучасників у вчиненні інкримінованого злочину.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання названим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.
Однак, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника відносно того, що визначений слідчим суддею розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного з огляду на таке.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, його тяжкості та специфіки, майнового стану підозрюваного, та суми коштів, яка передавалася за організацію незаконного перетину кордону, застава у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками слідчого судді відносно того, що застава в межах визначених ч. 5 ст. 182 КПК України, а саме для осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого злочину є недостатньою для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання зазначеним вище ризикам.

Водночас, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Однак, на переконання апеляційного суду, слідчим суддею не було враховано майновий стан підозрюваного ОСОБА_9 та його родини, який не працевлаштований, має на утриманні батька похилого віку та в порушення ч. 4 ст. 183 КПК України, визначила непомірний для нього розмір застави.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в 2-ому реченні п. 31 рішення ЄСПЛ «Істоміна проти України» від 13.01.2022, відповідно до якого: хоча національне законодавство дозволяло суду у «виключних випадках» встановлювати більші розміри застави (див. пункт 19), таке рішення мало передбачати ретельний аналіз обставин справи для обґрунтування її «виключного» характеру.
Отже, апеляційний суд погоджується з доводами захисника в частині необґрунтованого визначення непомірного розміру застави підозрюваному ОСОБА_9 та вважає, що апеляційна скарга в цій частині підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.
Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до резолютивної частині оскаржуваної ухвали слідчим суддею було задоволено клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 у повному обсязі, натомість у клопотанні порушувалося питання про застосування запобіжного заходу строком на 60 діб, тоді як слідчим суддею запобіжний захід застосований на 21 день без відповідного мотивування.

Однак, оскільки апеляційним судом розглядається апеляційна скарга сторони захисту, апеляційний суд, відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості погіршити становище підозрюваного за власної ініціативи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.05.2022, якою відносно ОСОБА_9 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09.06.2022, із визначенням розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 ..
Застосувати до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 21 день, а саме до 09.06.2022.
Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 496 200 грн.
У разі внесення застави звільнити підозрюваного ОСОБА_9 з під варти негайно та покласти на нього обв`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до орану досудового розслідування або суду за вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання або робити;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному або заставодавцю наслідки невиконання вимог ухвали, передбачені чч. 8, 10,11 ст. 182 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4