Справа № 461/3475/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/737/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 12 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.06.2022 р., та за сукупністю вироків, остаточно обрано покарання у виді 6 місяців арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07 квітня 2022р., тобто з моменту приведення вироку Галицького районного суду м. Львов від 20.04.2021р. до виконання.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, придбав, шляхом привласнення знайденого, прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є амфетаміном масою 0,2205 грам, після чого, усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичною, приніс останню за адресою проживання: АДРЕСА_1 , де заховавши у середину м`ясного рулета, незаконно зберігав їх у морозильній камері, з метою власного вживання без мети збуту.
16 травня 2022 року о 15:10 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» по вул. Городоцькій, 20 у м. Львові, не будучи обізнаним, що переносить будь-які заборонені речовини, намагався передати ув`язненому ОСОБА_7 продукти харчування та речі, у тому числі м`ясний рулет, у якому виявлено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є амфетаміном масою 0,2205 грам, однак був викритий працівниками ДУ «Львівська установа виконання покарань» (№19).
В ході досудового розслідування встановлено, що надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору є амфетаміном. Амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса амфетаміну становить 0,2205 грам.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст.309 КК України.
На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.06.2022р., вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді арешту строком на 6 місяців. У строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання частково відбуте ним за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.06.2022р.
Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, не дотримався вимог ст.ст.70, 71 КК України. Вказує, що призначивши обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України, місцевий суд не врахував, що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним до постановлення вироку Личаківського районного суду м. Львова від 10.06.2022р., внаслідок чого безпідставно застосував положення ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Прокурор стверджує, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Після цього, зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Натомість місцевий суд безпідставно застосував положення ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч.1 ст.309 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 10 червень 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, з наведених у ній мотивів.
Обвинувачений не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація його дій, а також вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів враховує таке.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 був засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, яке не відбув.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, є триваючим та закінчено (припинено) 16 травня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а саме вироку Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року.
Як передбачено ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.70 при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Після цього, зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч.1 ст.309 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 10 червня 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст.70 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а відтак, вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 слід змінити. А саме, слід виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за попереднім вироком, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року, зарахувавши у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407, 409, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 10 червня 2022 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 10 червня 2022 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
У строк остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати покарання частково відбуте ним за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 10 червня 2022 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: