Справа № 297/1571/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

29.09.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/484/20, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ :
Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 31 жовтня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із вищою освітою, одружений, працюючий різноробочим у фермерському господарстві «Дмитрий ПДА» с. Березнуватівка, вул. Молодіжна, 3, Солонянського району, Дніпропетровської області, раніше неодноразово судимий і, зокрема, 23.09.2015 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, 26.06.2017 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

Вказаний вирок та вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Постановлено речові докази: пристрій для куріння, який поміщено до спеціального пакету №2424308; чисті прозорі пакети із застібками різного об`єму, які поміщено до спеціального пакету Національної поліції № 4308442; поліетиленовий пакет білого кольору з написом ЗМ, в середині якого знаходиться респіратор, який поміщено в чорний поліетиленовий пакет; дорожню спортивну сумку чорного кольору, яку поміщено до чорного поліетиленового пакету; дев`ятнадцять паперових конвертів з самоклеючимся клапаном та захисним покриттям усередині, та вату зі шматком наждачного паперу, рукавиці, три пари, які знаходяться в поліетиленовому пакеті, та ліхтарик, а також електричний вентилятор, які поміщені до поліетиленового пакету чорного кольору; скляну пляшку зі слідами прекурсору, ефедрину (псевдоефедрину) та піпетку «Мора», які опечатано в чорний полімерний пакет з №6/142; речовину, яка відповідно до висновку експерта № 6/127 від 03.04.2017 є фосфором, масою 3,186 г, та яка поміщена до спеціального пакету експертної служби №2485141; соляну кислоту масою НОМЕР_1 г, яка віднесена до прекурсорів та знаходиться в спецпакеті № 0237054; пляшку об`ємом 1,5 л з прозорою рідиною та різким запахом, яку поміщено до спеціального пакету № 3143508; речовину блідо-оранжевого кольору, яка поміщена в спецпакет № 2485120, та яка містить психотропну речовину метамфетамін; прекурсор, обіг якого обмежено, і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ефедрин (псевдоефедрин) масою 7,0582 г, та який поміщений до спеціального пакету експертної служби № 2485378; речовину, яка відповідно до висновку експерта № 6/141 від 19.04. 2017 є фосфором, масою 1330 г, яка поміщена до спеціального пакету експертної служби № 3143408; прозору речовину об`ємом 4585, маса якої становить 2990 г, в якій психотропні речовини та їх прекурсори виявлені не були, та рідину жовто-коричневого кольору, яка містить 7,7500 ваг %-0,5076 г психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамфіну, які поміщено до спеціального пакету № 3143586; чотири частини пластмасових трубок різного кольору, електронні ваги (без назви), електронні ваги (без назви) в шкіряному чохлі та шкіряний гаманець чорного кольору, в середині якого знаходиться пластикова картка «СМАРТ» з № НОМЕР_2 ; сім лез, згідно висновку експерта №6/139 від 17.03.2017 на внутрішніх поверхнях полімерних трубок оранжевого, рожевого та синього кольорів містяться сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, які поміщено до спецпакету № 2154979; полімерний шприц, на якому виявлено сліди психотропної речовини метамфетамін, фрагменти шприців, на яких не виявлено слідів психотропних речовин та прекурсорів, які поміщено до спецпакету № 2154980; шприц 20 мл, з рідиною світло-жовтого кольору, яка містить 1,4211 г наданої на експертизу речовини, містить 6,3590 ваг % - 0,0904 г психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, який поміщено до спеціального пакету Національної поліції № 2485140; кавомолку, на якій виявлено сліди прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ефедрину (псевдоефедрину), яку поміщено до спеціального пакету експертної служби № 3143407; речовину у вигляді гранул округлої форми білого кольору № 6/124 не містить наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, поміщену до пакету експертної служби № 3143664; полімерні шприци, фрагменти поршнів полімерних шприців, на яких виявлено сліди прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ефедрину (псевдоефедрину), які поміщено до спеціального пакету експертної служби № 1677137; гумові корки на яких відповідно до висновку експерта №6/137 від 27.04.2017 виявлено сліди прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ефедрину (псевдоефедрину); полімерний стакан, полімерну лійку, скляну банку, полімерну банку та полімерну трубку, які поміщено до спеціального пакету експертної служби № 3143666, які зберігаються в кімнаті речових доказів Берегівського ВП - знищити; оптичний носій інформації диск формату DVD-R з написом 4,7 GB, на який скопійовано відеофайл, та який поміщено до паперового конверту, який зберігається в матеріалах кримінального провадження - зберігати в матеріалах кримінального провадження (том 1, а. с. 256, 257-258; том 2, а. с. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 34, 56, 84, 85, 87, 90-91, 92-99, 100, 101-102).

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в особі Закарпатського НДЕКЦ МВС України процесуальні витрати за проведення експертиз у загальному розмірі 11 820 (одинадцять тисяч вісімсот двадцять) гривень 15 копійок (том 1, а. с. 132, 145, 158, 169, 176, 183, 194, 205, 227, 236, 244 ; том 2, а.с. 13, 22, 36, 45, 57, 68, 78).

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 у невстановлений органом досудового розслідування день, час та місці (у невстановлений спосіб) придбав наступні речі: поліетиленовий пакет усередині якого знаходилася кристалічна речовина блідо-оранжевого кольору масою 5,3255 г, яка містить 8,0786 ваг. % - 0,4302 г метамфетаміну; паперові згортки з нашаруваннями коричневого кольору на згортках масою 12, 8344 г містять 3,6911 ваг.% - 0,1823 г метамфетаміну; полімерну пляшку з написом «Моршинська», в якій знаходилась рідина, прозорого та жовто-коричневого кольору, в рідині жовто-коричневого кольору міститься 7,7500 г ваг.% - 0,5076 г психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін; та шприц об`ємом 20 мл. із прозорою рідиною 1,4211 г рідини світло-жовтого кольору містить 6, 3590 ваг.% - 0,0904 г. метамфетаміну, які незаконно переніс на територію домогосподарства та будинку за адресою АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігав до 02 березня 2017 року.

02 березня 2017 року в період часу з 16:31 по 20:31 години у ході проведення огляду будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено із зеленого гаманця, який знаходився в дорожній сумці виявленій на горищі підсобного приміщення, поліетиленовий пакет із кристалічною речовиною рожевого кольору, який поміщено до спеціального пакету Національної поліції № 3560237, яка згідно висновку експерта № 6/108 від 03 березня 2017 року, є наркотичною психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетаміном, загальною масою 5,3255 г, яка містить 8,0786 ваг% - 0,4302 г метамфетаміна; 46 паперових згортків зроблених із аркушів зошитів, із нашаруваннями кристалічної речовини, які поміщено до спеціального пакету Національної поліції № 3560241, на яких згідно висновку експерта № 6/130 від 07.04.2017, містяться нашарування коричневого кольору масою 12, 8344 г, які містять 3,6911 ваг.% - 0,1823 г. психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін. Крім того, на горищі будинку виявлено та вилучено полімерну пляшку з написом «Моршинська», в якій знаходились рідини, що не змішувались, прозорого та жовто-коричневого кольорів. Відповідно до висновку експерта № 6/135 від 21.03.2017 у наданій на експертизу рідині жовто-коричневого кольору міститься 7, 7500 г ваг.% - 0,5076 г психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну. У холодильнику марки «Днепр», який розташований на першому поверсі будинку виявлено та вилучено шприц ємністю 20 мл., який частково заповнений прозорою рідиною та поміщений до спеціального пакету Національної поліції № 3560343, у якому, відповідно до висновку експерта № 6/140 від 29.03.2017, міститься 1,4211 г рідини світло-жовтого кольору, яка містить 6, 3590 ваг.% - 0,0904 г психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін. Загальна маса метамфетаміну у вилучених речовинах становить 1,2105 г.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що вирок суду першої інстанціє є незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом при винесенні вироку не було досліджено низку фактичних обставин справи та доказів, а саме, судом не встановлено чи дійсно проживав та чи був обвинувачений власником будинку, в якому виявлено предмети (речі та речовини) та знаряддя цього кримінального правопорушення, не з`ясовано хто саме придбав та зберігав речі та речовини, що були вилучені. Зазначає, що судом неправомірно було відмовлено в розгляді клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими, про зміну обсягу дослідження доказів. Вказує і на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Просить вирок Берегівського районного суду від 31 жовтня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
У поданих прокурором запереченнях зазначено, що твердження апелянта про не дослідження судом даних щодо власника будинку та того, чи проживав обвинувачений у будинку, в якому було виявлено предмети (речі та речовини) та знаряддя даного кримінального правопорушення є безпідставними, виходячи із приписів ст. 233 КПК України. При цьому зазначає, що факт проживання обвинуваченого в цьому будинку підтверджується і показаннями свідків, а факт зберігання ОСОБА_6 речей та речовин, що вилучені, підтверджується показаннями свідків. Стосовно того, що судом не були розглянуті клопотання захисту прокурор зазначає, що адвокат ОСОБА_7 був залучений до кримінального провадження як захисник обвинуваченого лише 27.05.2019, після проведених судових дебатів, перед останнім словом обвинуваченого, а 31.10.2019 судом було відмовлено в розгляді поданих клопотань у зв`язку із закінченням з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами в порядку ст. 365 КПК України та виступом сторін у судових дебатах. Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи прокурор стверджує, що судом при ухваленні вироку було надано належну правову оцінку кожному дослідженому в ході судового розгляду доказу та здійснено їх перевірку на відповідність вимогам ст. ст. 85-88 КПК України. Просить вирок Берегівського районного суду від 31 жовтня 2019 року залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
29 вересня 2022 року захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , подав клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 02 березня 2017 року, тобто до ухвалення щодо нього Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська вироку від 26.06.2017 у кримінальній справі № 204/4956/17, що свідчить про те, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому, стверджує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, тому з урахуванням того, що воно було вчинено 02.03.2017, сплив строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закриттю.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільненити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити; прокурорки ОСОБА_5 , яка не заперечувала щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за спливом строку давності та закриття провадження у справі, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , неявка якого, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого береться те, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений повідомлений відповідно до вимог закону; заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін від нього не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і апеляційним судом не приймалось рішення про обов`язковість розгляду кримінального провадження за участі обвинуваченого; під час апеляційного розгляду брав участь адвокат ОСОБА_7 , який подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційну скаргу, і який не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого.
Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги таке.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту не заперечила факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 психотропних речовин без мети збуту, не погоджуючись тільки з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою вчинення діяння, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Із цих підстав, апеляційний суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що: судом при винесенні вироку не було досліджено низку фактичних обставин справи та доказів, а саме судом не встановлено чи дійсно проживав та чи був власником обвинувачений будинку, в якому було виявлено предмети (речі та речовини) та знаряддя даного кримінального правопорушення, хто придбав та зберігав речі та речовини, що були вилучені; судом неправомірно було відмовлено в розгляді клопотань сторони захисту, а саме про визнання доказів недопустимими, про зміну обсягу дослідження доказів. невідповідність висновків суду першої інтонації фактичним обставинам справи.
При оцінці доводів апелянта колегія суддів бере до уваги матеріали кримінального провадження, відповідно до яких, адвокат ОСОБА_7 був залучений до кримінального провадження як захисник обвинуваченого лише 27.05.2019, після проведених судових дебатів, перед останнім словом обвинуваченого. Заявляючи клопотання адвоката не посилався на наявність доказів, здобутих стороною захисту під час досудового розслідування, які не були відомі стороні обвинувачення та які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, на порушення вимог КПК України під час дослідження доказів, які би давали підстави для відновлення судового слідства, а клопотав про повторне дослідження судом першої інстанції доказів, які були досліджені судом першої інстанції за участі сторін кримінального провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 .
З огляду на наведене вище, 31.10.2019 судом було відмовлено в розгляді поданих клопотань у зв`язку із закінченням з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами в порядку ст. 365 КПК України та виступом сторін у судових дебатах. Колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням за результатами розгляду цих клопотань, при цьому вважає, що при відмові у задоволенні клопотань адвоката ОСОБА_7 істотних порушень вимог КПК України порушено не було. При цьому апеляційний суд бере до уваги і те, що з`ясування факту проживання тих чи інших осіб, у будинку на який вказує адвокат не впливає на повноту та об`єктивність досліджених судом першої інстанції доказів, не призводить до висновку про недопустимість доказів, на які посилається суд у вироку.
При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що сторона захисту під час апеляційного розгляду не заявляла клопотань про дослідження доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги про скасування вироку щодо ОСОБА_6 із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. ч. 1 ст. 284 КПК України.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, у редакції Закону України № 2341-111 від 05.04.2001.
При цьому колегія суддів бере до уваги вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.10.2013, відповідно до якого ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна, що судимість за цим вироком, з огляду на ухвалені після цього вироку інші вироки щодо ОСОБА_6 не погашена.
Тому, беручи до уваги положення ст. 404 КПК України та позицію сторони захисту, наведене вище, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції у межах доводів про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження.
Так, як убачається зі змісту вироку дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни у статтю 309 КК України, у тому числі частину другу цієї статті викладено у такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років».
Вказане свідчить про те, що передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, у редакції Закону України № 2341-111 від 05.04.2001, кваліфікуюча ознака вчинення діяння особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, виключена з частини другої статті 307 КК України.
Тому, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, апеляційний суд доходить висновку про те, що в даному випадку підлягають застосуванню норми ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, оскільки цей Закон поліпшує становище обвинуваченого.
Як убачається із висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, кримінально-протиправні діяння щодо незаконного придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, були виявлені 02 березня 2017 року.
При цьому, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України 26 червня 2017 року, тобто вже після виявлення скоєних ним кримінально-протиправних діянь.
Будь-які відомості про те, що ОСОБА_6 був засуджений за ст. 309 КК України протягом року до виявлення скоєних ним вказаних вище кримінально-протиправних діянь, тобто до 02 березня 2017, року у матеріалах кримінального провадження відсутні.
У зв`язку з цим, апеляційний суд із урахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 408 КПК України вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, що свідчить про обґрунтованість доводів сторони захисту у цій частині.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 апеляційний суд бере до уваги таке.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченого раніше неодноразово судимий, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, а також відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Тому, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки, чим не погіршується становище обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання відповідає як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-караних діянь, так і особі обвинуваченого, і в свою чергу є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження заслуговує на увагу з огляду на таке.
Так, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків, оскільки за його вчинення передбачені покарання, не пов`язані з позбавленням волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне правопорушення мало місце до 02.03.2017 включно, що свідчить про те, що з часу його вчинення до моменту прийняття апеляційним судом рішення, тобто набрання вироком законної сили, сплив строк понад три роки.
У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що обвинувачений ОСОБА_6 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив до закінчення зазначених у частинах першій та другій ст. 49 КК України строків новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а відповідно до ст. 417 цього Кодексу суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Тому, обвинувачений ОСОБА_6 , підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, вирок скасуванню, а кримінальне провадження у справі закриттю.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів також вважає, що вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно виконувати самостійно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк три роки.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі спливом строку давності, вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 31 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, а провадження у справі закрити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: