ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 687/308/21

Провадження № 11-кп/4820/59/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 , призначеного вироком Чемеровецього районного суду Хмельницької області від 12.07.2005 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 02.11.2004 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Відмовляючи у задоволенні означеного клопотання, суд мотивував своє рішення тим, що перебіг давності зупинився 04.11.2005 року, в день оголошення ОСОБА_8 у розшук, тобто до вказаного часу сплило 3 місяці та 8 днів строку давності виконання вироку. Цей строк відновлено 23.04.2021 року, після добровільної явки ОСОБА_8 , при цьому вказаний строк подвоєно, і він становить 10 років, за виключенням вказаних вище 3 місяців та 8 днів, а тому відсутні підстави для задоволення клопотання.

В поданій апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що при розгляді справи вбачається порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, в матеріалах справи відсутній вирок Чемеровецького районного суду від 12.07.2005 р. із зазначенням того, що він вступив в законну силу, від якого мав би йти відлік спливу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Суд не витребував матеріали кримінальної справи про засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України згідно вироку Чемеровецького райсуду від 12.07.2005 р. Крім того, суд першої інстанції направивши вимогу до Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області про витребування оперативно-розшукової справи, не отримавши її, та не перевіривши її, дійшов до вказаного висновку, лише на підставі відповіді Камянець-Подільського РУП № 6523121/108/3-2021 від 13.05.2021 року. Суд зробив, фактично, висновок на свій розсуд, посилаючись лише на відповідь органу поліції про оголошення ОСОБА_8 в розшук. В той же час, розшукова справа безпосередньо судом не досліджувалася. Окрім того, судом не було досліджено терміни, які пов`язані з початком виконання вироку, термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався або строку давності його невиконання, чи мали місце попередні явки ОСОБА_8 , як засудженого до органу поліції, які фактично поновлювали строки давності, і які могли би послужити підставою для звільнення ОСОБА_8 від покарання згідно з п.3 ч.1 ст.80 КК України. Звертає увагу, що судом також не встановлено чи явка ОСОБА_8 була пов`язана з його волевиявленням для перериванням стану очікування. В матеріалах справи відсутні вироки, які б містили надпис, що вони набрали законної сили, є наявними лише копії вироків ,без зазначення набрання ними чинності, але суд не витребував кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 , за яким засуджено ОСОБА_8 вироком Чемеровецького райсуду від 12.07.2005 року, від якого міг починатися відлік спливу строку давності, при умові, також, що він набрав законної сили, в порушення правової позиції Верховного Суду України у справі № 5-324к15 /постанова від 24.12. 2015 р./ також позиції справи №9234/8049/13.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурорів, які уважають ухвалу місцевого суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з наступних підстав.
З матеріалів справи убачається, що вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 02.11.2004 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном 2 роки.

Вироком Чемеровецьким районним судом Хмельницької області від 12.07.2005 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 02.11.2004 року і остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
26 липня 2005 року вирок суду набрав законної сили та був звернутий до виконання.
У зв`язку з ухиленням від відбування покарання, призначеного вироком суду, 04 листопада 2005 року ОСОБА_8 був оголошений у державний розшук. та по даному факту було заведено оперативно-розшукову справу категорії «Розшук» № від 04.11.2005 року.
23.04.2021 року розшук ОСОБА_8 припинено, після його добровільної явки до Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області 22.04.2021 року.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк п`ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за нетяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.
Приписами ч.3 ст. 80 КК України визначено, що перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Ухилення від відбування покарання - це умисні дія або бездіяльність засудженого, спрямовані на невиконання покарання. Перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. При цьому строки давності, які спливли до моменту ухилення засудженого від відбування покарання, підлягають зарахуванню, але у разі відновлення перебігу давності строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 ст. 80 цього Кодексу, подвоюються.

З огляду на викладене, перебіг давності зупинився 04.11.2005 року, в день оголошення ОСОБА_8 у розшук, тобто до вказаного періоду сплило 3 місяці та 8 днів строку давності виконання вироку. Строк давності відновлено 23.04.2021 року, після з`явлення ОСОБА_8 , при цьому вказаний строк подвоєно, тобто він становить 10 років, за виключенням вказаних вище 3 місяців та 8 днів.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання сторони захисту на правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-324кс15 (постанова від 24 грудня 2015 року), яким визначено, що оскільки особа не вживала активних дій з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання, відомості про її притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України відсутні, то вона не може вважатись такою, що ухилилась від відбування покарання.
Такий висновок колегією суддів був прийнятий у конкретній справі, де особі було відмовлено у звільненні від відбування покарання через закінчення строків давності виконання вироку, однак Верховний Суд не погодився з такою позицією суду виключно тому, що особі було призначено покарання у виді штрафу. Адже відповідно до частини першої статті 389 КК ухилення від відбування покарання у виді штрафу є злочином і такий факт має бути юридично встановлений.
У даному випадку така правова позиція не може бути визнана аналогією права, оскільки ОСОБА_8 ухилився від відбування покарання у виді позбавлення волі, був обізнаний про призначене йому покарання, проте свідомо ухилявся від його відбування і довгий період часу перебував у активному державному розшуку.
Кримінальна відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, передбачена ст. 389 КК України, передбачена для осіб, які вже відбували таке покарання та не повернулися у місця відбування такого покарання. Для осіб, які взагалі не починали відбувати призначений строк покарання, кримінальна відповідальність не встановлена. Отже, правовий висновок Верховного Суду, на який посилається захисник, не може бути застосований у даному провадженні.
Вирок суду з 26.07 2005 року щодо ОСОБА_8 не виконувався з підстав ухилення ним від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі і строки давності виконання вироку не минули через ухилення засудженого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які підтверджують факт ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання, є необґрунтованими, так як повністю спростовуються матеріалами провадження, а саме відповіддю т.в.о заступника начальника-начальника ВКП Кам`яне-Подільського РУП ГУНП у Хмельницькій області № 6523121/108/3-2021 від 13.05.2021 року, про те, що його було оголошено у розшук, із заведенням оперативно-розшукової справи категорії «Розшук» № від 04.11.2005 року, даний розшук 23.04.2021 року припинено після добровільної явки ОСОБА_8 .
Інших переконливих доводів на обґрунтування своєї позиції, які б за своїм змістом безумовно спростовували висновки суду щодо наявності підстав для відмови в задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено.
Порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування ухвали суду першої інстанції - не виявлено.
За таких обставин, ухвала суду першої інстанції винесена законно та обґрунтовано, з додержанням вимог КПК України, правові підстави для скасування даного судового рішення за поданою захисником апеляційною скаргою відсутні.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 424, 539 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3