Справа № 127/2127/20
Провадження №11-кп/801/269/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002447 від 11.11.2019 року,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Комарники, Турківського району, Львівської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази в кримінальному провадженні №0002447, а саме: відеозаписи із службових нагрудних відеокамер АВ 00047 та АВ 00051 за 11.11.2019, після набрання вироком законної сили залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що інспектором взводу №1 роти №4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 та інспектором взводу №1 роти №2 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 , які згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовими особами, та посади яких згідно з п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Державну службу» відносяться до посад категорії "В", відповідно до Дислокації сил та засобів роти №4 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області в складі екіпажу «Юнкер 108», на службовому автомобілі марки «Toyota» моделі «Prius», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснювалося патрулювання по маршруту патрулювання у м. Вінниці.

В ході патрулювання, 11.11.2019 близько 02.28 години, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , на підставі ст.ст. 31, 35 Закону України «Про Національну поліцію» було зупинено автомобіль марки «Seat Lion», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням громадянина ОСОБА_7 , який допустив порушення правил дорожнього руху.

У ході спілкування з ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено в останнього ознаки алкогольного сп`яніння. У подальшому, йому було запропоновано на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ та Міністерства охорони здоров`я №1452/735 від 09.11.2015 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у лікаря-нарколога в комунальному підприємстві «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 109-В, на що ОСОБА_7 погодився.

У подальшому, під час перебування у приміщенні комунального підприємства «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія», що за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 109-В, а надалі і на прилеглій території вказаного закладу, 11.11.2019 в період з 03.01 год. до 03.11 год. ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що працівник поліції є службовою особою, яка згідно зі ст. 222 КУпАП уповноважена на розгляд справи за вчинення адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 178 КУпАП, та накладення стягнення шляхом винесення постанов про притягнення до адміністративної відповідальності та складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, розуміючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, не звертаючи уваги на попередження ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність за висловлення пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі, у ході діалогу, діючи умисно, неодноразово, запропонував вище вказаним працівникам поліції грошові кошти у сумі 200, 250, 300 та 400 доларів CШA (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 11.11.2019 еквівалентно 4900,36 грн., 6125,45 грн., 7350,54 грн. та 9800,72 грн. відповідно), з метою уникнення відповідальності та невинесення відносно нього постанови за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 178 КУпАП, та не складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 369 КК України, як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження у справі.

В доводах апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам чинного законодавства ч. 1 ст. 337 КПК, оскільки у ньому не вказано прізвище працівника поліції, якому згідно даних цього обвинувального акта ОСОБА_7 пропонував неправомірну вигоду, чим порушено його право на захист. Однак суд вийшовши за межі обвинувачення, у вироку зазначив про те, що неправомірну вигоду ОСОБА_7 пропонував «вищевказаним працівникам поліції», тобто як можна здогадатися ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , хоча в обвинувальному акті такого немає.

Також зазначає, що всупереч вимогам чинного законодавства, слідча група, у тому числі і автор обвинувального акта слідчий ОСОБА_14 , були визначені заступником начальника відділення розслідування злочинів у сфері службової та господарської діяльності слідчого відділу Вінницького відділу поліції ОСОБА_15 , який не є органом досудового розслідування. Тобто визначена не керівником органу досудового розслідування цього кримінального провадження, а саме не начальником слідчого відділу Вінницького відділу поліції. Таким чином усі докази мають бути визнані апеляційним судом недопустимими із скасуванням вироку та закриттям провадження у справі.

Окрім цього, захисник посилається на те, що 11 листопада 2019 року слідчою ОСОБА_16 до ЄРДР за №0002447 вже були внесені відомості про те, що це кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_7 та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 369 КК України. 31 грудня 2019 йому ще раз було повідомлено про підозру у вчиненні цього злочину, а 25 січня 2020 року втретє було повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину. Тобто, фактично вже з 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 був підозрюваним у вчиненні даного кримінального правопорушення. Таким чином на думку сторони захисту відповідно до вимог ч. 2 ст. 219, п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України ОСОБА_7 статусу обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні не набув, так як обвинувальний акт щодо нього було складено лише 25 січня 2020 року, до суду направлено і того пізніше, тобто з пропуском двох місяців строку досудового розслідування з повідомлення про підозру, тому з цих підстав не міг бути ухвалений обвинувальний вирок, а кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

Також захисник зазначає, що в основу вироку судом покладені так звані «нарізки» звуко-і відеозаписів з нагрудних камер поліцейських, а тому суд помилково проігнорував твердження сторони захисту про їх підробку та безпідставно відхилив клопотання про призначення з цього приводу експертизи.

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У примітці до ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за яке засуджено ОСОБА_7 , згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.

Водночас, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, вчинення корупційного кримінального правопорушення на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та звільнив останнього від відбування призначеного покарання, що є порушенням норм матеріального права.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора через її безпідставність.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів апеляційного суду перевіривши доводи апеляційної скарги захисника в її межах, заслухавши усні пояснення сторони захисту, перевіривши судове рішення суду першої інстанції, дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Посилання захисника в апеляційних скаргах на те, що як досудове розслідування, так і судове слідство проведені неповно, не об`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини у кримінальному провадженні. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, які захистом викладені також і в поданій апеляційній скарзі.

Зокрема, мотивуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції обґрунтовано послався на безпосередньо досліджені ним докази у кримінальному провадженні, а саме показання обвинуваченого та свідків, а також письмові докази у кримінальному провадженні надані суду як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, яким судом дано відповідну правову оцінку щодо їх належності та допустимості, які підтверджують встановлені судом обставини. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Переглядаючи вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.12.2021 в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає встановленим та доведеним винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за 1 ст. 369 КК України, яке підтверджується ретельно та детально дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до вимог статті 369 КК України, під поняттям пропозиція неправомірної вигоди розуміється дія, яка полягає в доведені до відома адресата наміру, бажання або готовності надати неправомірну вигоду. Ініціатива її надання виходить від особи, яка її пропонує. При вчинені дій, передбачених ст. 369 КК України, адресатом неправомірної вигоди є службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Крім того, службовій особі неправомірну вигоду пропонують, обіцяють або надають за вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто їй пропонує, обіцяє чи надає, або в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання наданої їй влади чи службового становища.

Так судом першої інстанції з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено, що за порушення правил дорожнього руху ними був зупинений транспортний засіб під керуванням ОСОБА_7 , в ході спілкування з яким у нього було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння та запропоновано пройти огляд на місці зупинки, на що він відповідав відмовою та пропонував вирішити питання на місці, без складення відповідних документів. Після спілкування на місці зупинки, працівники поліції разом з ОСОБА_7 приїхали до комунального підприємства «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія», де під час огляду лікарем-наркологом та за допомогою приладу «Драгер» було встановлено алкогольне сп`яніння у ОСОБА_7 . Після чого, перебуваючи в приміщенні лікарні, в присутності лікаря, медичної сестри та працівника поліції, ОСОБА_7 запропонував неправомірну вигоду спочатку в розмірі 200 доларів США, в подальшому було також озвучено суму 250 доларів США, 300 доларів США та 400 доларів США, за те, що б працівники поліції не складали матеріали, щодо притягнення його до адміністративної відповідальності. Працівники поліції неодноразово роз`яснювали ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, однак він не реагував та продовжував пропонувати грошові кошти, за вирішення питання на місці без складення відповідних документів. В подальшому, дані дії ОСОБА_7 повторював на вулиці, біля приміщення «Соціотерапія». Показання свідків повністю узгоджуються з безпосередньо дослідженими в судовому засіданні відеозаписами, а саме: протоколом огляду місця події від 11.11.2019, а також записами з нагрудного реєстратора №47 та №51.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи зупиненим працівниками поліції за порушення правил дорожнього руху, достовірно знаючи, що працівники поліції є службовими особами при виконання службових обов`язків, будучи попередженим про наслідки, неодноразово пропонував їм надання неправомірної вигоди, за не вчинення ними дії з використання наданої їм влади, а саме: не складення документів щодо притягнення його до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції належним чином були детально проаналізовані доводи сторони захисту з приводу неналежного суб`єкта призначення групи слідчих в даному кримінальному провадженні, про які захист стверджує і у поданій апеляційній скарзі.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме відповідно до витягу з кримінального провадження №0002447 від 11.11.2019, органом, який здійснює досудове розслідування, в даному кримінальному провадженні є Вінницький відділ поліції ГУНП у Вінницькій області.

Згідно, постанови про призначення групи слідчих в кримінальному провадженні №0002447, було визначено ряд слідчих, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Дана постанова підписана заступником начальника відділення СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, капітаном поліції ОСОБА_15 .

Відповідно до п. 1 положення про Вінницький відділ поліції, затвердженого наказом ГУНП у Вінницькій області №516 від 11.04.2019, Вінницький відділ поліції є відокремленим структурним підрозділом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та згідно із законодавством України реалізовує повноваження Національної поліції на території м. Вінниці та Вінницького району і підпорядковується начальникові ГУНП.

Згідно п. 3 положення про Вінницький відділ поліції, Вінницькому відділу поліції підпорядковується Лівобережне, Київське, Вишенське та Вінницьке районне відділення поліції.

Відповідно до п. 10.35 положення про Вінницький відділ поліції на нього покладено завдання організовувати та здійснювати контроль за діяльністю підпорядкованих Лівобережного, Київського, Вишенського, Вінницького районного відділення поліції.

Згідно ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Керівник органу досудового розслідування уповноважений, зокрема, визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки та заступники зазначених посадових осіб, які діють у межах своїх повноважень, перший заступник або заступник Директора Державного бюро розслідувань, заступник директора територіального управління Державного бюро розслідувань, керівник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу органу Державного бюро розслідувань, керівник Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів органу Бюро економічної безпеки України, керівник Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, а також заступники зазначених посадових осіб, які діють у межах своїх повноважень.

Таким чином апеляційний суд вважає правильним висновок місцевого суду про те, що заступник начальника відділення СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, капітан поліції ОСОБА_15 , яким підписана постанова про призначення групи слідчих в даному кримінальному провадження, мав всі законні підстави для визначення групи слідчих, оскільки Вінницьке районне відділення поліції є лише територіальним підрозділом Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, та безпосередньо йому підпорядковане.

Також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку дана належна оцінка твердженням захисника щодо не встановлення точної суми яку нібито пропонував його підзахисний, про що захисник також зазначає і в у поданій ним апеляційній скарзі. Так, з досліджених безпосередньо в судовому засіданні відеозаписів, а також пояснень наданими свідками, встановлено, що ОСОБА_7 спочатку пропонував 200 доларів США, в подальшому збільшував суму та пропонував 250 доларів США, 300 доларів США та 400 доларів США, що чітко зафіксовано на відеозаписах.

Не може апеляційний суд погодитись і з доводами апеляційної скарги сторони захисту, на що вона також звертала увагу місцевого суду під час судового розгляду, про те, що відеозаписи з нагрудних відеореєстраторів є сфальсифікованими та мають бути визнані судом неналежними доказами, тому що відеозаписи переривалися. Проте, дані обставини не знайшли свого підтвердження в ході дослідження всіх доказів в їх сукупності, оскільки жодного доказу який вказував на фальсифікацію з боку працівників поліції суду не надано. Посилання захисника на те, що дані обставини можна було б довести за допомогою призначення експертизи відеозаписів в даному кримінальному провадженні є надуманими, оскільки жодних даних, які можна перевірити виключно експертним шляхом, стороною захисту під час заявлення клопотання наведено не було.

Окрім цього, апеляційний суд вважає обґрунтованими мотиви місцевого суду, викладені у вироку про те, що не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на наявність судового рішення винесеного 06.03.2020 Вінницьким апеляційним судом стосовно ОСОБА_7 , яким провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП було закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, оскільки дане рішення не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого в межах даного кримінального провадження.

Колегія суддів також повністю погоджується з критичною оцінкою наданою судом першої інстанції показанням обвинуваченого про те, що він не пропонував поліцейському неправомірної вигоди, оскільки вони суперечать іншим дослідженим судом доказам у кримінальному провадженні та не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження. Також суд правильно звернув увагу на те, що показання обвинуваченого були непослідовними, нечіткими та переривчастими, які судом вірно розцінені як намагання уникнути ним від відповідальності за фактично вчинене ним кримінальне правопорушення.

За таких підстав колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення.

Водночас, на переконання апеляційного суду доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними, з огляду на таке.

Так, частиною 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У примітці до ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за яке засуджено ОСОБА_7 , згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.

Разом з тим, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, за вчинення корупційного кримінального правопорушення на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та звільнив останнього від відбування призначеного покарання, що є порушенням норм матеріального права.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 05.08.2020 р. у справі № 734/631/19, згідно якої, звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, та відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку на підставі ст.420 КПК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 369 КК України у відповідності до положень ст.65 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує: ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, на обліку і лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, наявність обставини, що обтяжує його покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність будь-яких даних про те, що покарання у виді штрафу буде недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у межах, установлених санкцією статті ч.1 ст.369 КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За положеннями ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до ч. 1 ст. 369 КК України в редакції закону № 770-VIII від 10.11.2015р., яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - караються штрафом від п`ятисот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Поряд з цим, санкція ч.1 ст.369 КК України в редакції закону № 2617-VIII від 22.11.2018 р., який набрав чинності 01 липня 2020 року, тобто на момент постановлення даного вироку апеляційним судом, передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк. Тобто зазначена норма закону посилює кримінальну відповідальність, а тому не може бути застосована.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції має застосувати закон України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_20 покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, що діяла на момент вчинення ним кримінального правопорушення.
Таким чином, апеляційний суду при призначенні даного покарання враховує те, що на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, (11.11.2019 р.), санкція зазначеної статті, визначала відповідальність у виді штрафу в розмірі від 500 до 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить від 8 500грн. до 12750 грн, тому апеляційний суд не порушуючи вимоги ст.ст. 5, 65 КК України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі та щодо загальних засад призначення покарання, не може вийти за встановлені межі максимального розміру штрафу, визначеного санкцією ч.1 ст. 369 КК України на час вчинення ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення. Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень, яке, на думку колегії суддів буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18, провадження № 51-2770кмо19, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду звертає увагу на те, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а висновок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання до скасування з ухваленням в цій частини нового вироку. В решті апеляційний суд не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420, 421, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 369 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину, тобто станом на 11.11.2019) покарання у виді штрафу в розмірі 750 (сімсот п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3