Справа № 444/2180/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/53/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 444/2180/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глазов Удмурдської республіки РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Обрано щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, а саме 30.11.2021. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у квітні 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у приміщенні будинку за цією ж адресою, у вазонах, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 142 (сто сорок дві) рослин конопель, а саме вніс насіння коноплі в ґрунт, та став його вирощувати і обробляти, без мети подальшого виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які вирощував без мети збуту до 08.06.2019, тобто моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.
Крім цього, ОСОБА_5 у період часу з квітня по травень 2019 р., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання, у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, без мети збуту зібрав рослини коноплі з свого городу, частину з яких поклав сушитися на горищі будинку та у господарському приміщенні, а ті, які достатньо просушилися - подрібнив та порозкладав у поліетиленові пакети, які зберігав у приміщенні будинку.
08 червня 2019 року під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено: з приміщення будинку речовину рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 947,43 грами, яку упаковано у пакет експертної служби №1913513, та речовинну рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1288,32 грами, яку упаковано у поліетиленовий пакет з надписом «Rifellini SHOESCENTRE»; з горища будинку та господарського приміщення - речовину рослинного походження, що сушилася, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких є заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3810,25 грам, та яку поміщено у три полімерні мішки білого кольору. Загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 6046 грами.
Крім цього, ОСОБА_5 в період з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у вазонах у приміщенні будинку за цією ж адресою, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 72 (сімдесят дві) рослини, шляхом внесення насіння коноплі в ґрунт, після чого став його вирощувати і обробляти до 07 серпня 2019 року, допоки працівниками поліції в господарстві за місцем проживання ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 під час санкціонованого обшуку було виявлено незаконний посів та вирощування 72 рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які ОСОБА_5 вирощував без мети збуту для власного споживання.
Крім цього, ОСОБА_5 у період часу з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем проживання у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, придбав наркотичний засіб, а саме зібрав рослини коноплі з городу, які до цього вирощував та в подальшому сушив у приміщенні будинку, після чого, подрібнивши, почав зберігати у приміщенні будинку для власного споживання без мети збуту аж до 07.08.2019 року, допоки під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено з приміщення будинку речовину рослинного походження у грубо подрібненому стані, яка згідно з висновком експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено загальною масою у перерахунку на суху речовину 163,03 грам та речовину рослинного походження у подрібненому стані яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1565,96 грам.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник звертає увагу, що експерт не перераховував стебла коноплі, а в суді показав, що він вибірково брав рослини для аналізу.

Також, на думку захисника, протокол обшуку від 08.06.2019 слід визнати недопустимим доказом, оскільки під час обшуку були відсутні незалежні та неупереджені громадяни, яких запросили в якості понятих. Крім того стверджує, що показання понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт наголошує, що судом не зазначено у вироку, з яких підстав було відхилено клопотання сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 08.06.2019 недопустимим доказом.

Також, захисник вказує, що судом не було встановлено місцезнаходження понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазначені у протоколі обшуку від 07.08.2019, оскільки за вказаними адресами поняті не проживають, а їх мобільні телефони встановити не вдалося. Вважає, що протокол обшуку за участю зазначених понятих теж слід визнати недопустимим доказом.

На думку захисника, за принципом «плодів отруйного дерева» районний суд повинен був визнати незаконними та недопустимими доказами висновок експерта № 3/1271 від 12.12.2019, а також висновок експерта № 3/81134 від 25.09.2019.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на такі доводи.

Звертає увагу суду, що конопля є лікувальна рослина, основну масу якої становить діюча речовина канабідіол. Завдяки вживанню канабідіолу він вилікував болі, спричинені виразковою хворобою шлунку. Зазначає, що канабідіол дозволено вживати у багатьох країнах. Стверджує, що він самотня стара людина, а вживання канабідіолу дозволило йому подолати затяжну депресію після смерті дружини та повернутися до активного громадського життя.

Апелянт упевнений, що захист свого здоров`я не є кримінальним правопорушенням.

Звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоч формально містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

На думку апелянта, суд неправильно трактував обставини, встановлені під час кримінального провадження та ухвалив незаконне рішення, що не відповідає нормам матеріального права. Зазначає, що на обліку наркозалежних він ніколи не був, і не є наркоманом, а коноплю використовував для лікування.

Вважає доводи суду про наркотичні засоби нічим не обґрунтованими. Крім того не підтверджено вміст ТГК у вилучених рослинах більше 0,08%. Вважає, що мова про великий чи особливо великий розмір наркотичних засобів взагалі не може йти.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, просять апеляційні скарги задовольнити.
Прокурор апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 заперечив.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку із розкриттям їх змісту, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_14 , який підтримав висновки проведених ним експертиз, протоколом обшуку від 08.06.2019 з доданим CD дисками, на яких зафіксовано безперервний процес проведення обшуку, висновком експерта № 3/747 від 24.07.2019, протоколом обшуку від 07.08.2019 2019 з доданим CD дисками, на яких зафіксовано безперервний процес проведення обшуку, висновком експерта № 3/1134 від 25.09.2019, висновком експерта № 3/1271.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним у судовому засіданні докази, дав їм оцінку як належним і допустимим доказам і які в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Кримінально протиправні дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.
Наведене спростовує доводи апеляційної скарги захисника про недостатність доказів для визнання винуватості обвинуваченого, зокрема, що досудове розслідування проведено з порушенням КПК України, в тому числі, обшуки в житлі ОСОБА_5 проведено з порушенням вимог закону, у зв`язку з чим протоколи обшуку від 08.06.2019 та 07.08.2019 слід визнати неналежними та недопустимими доказами.
Із протоколу обшуку від 08.06.2019 вбачається, що такий проводився в АДРЕСА_1 в господарстві, яке належить ОСОБА_5 , де виявлено та вилучено з приміщення будинку, господарських приміщень та прилеглої території до будинку: подрібнену речовину зеленого кольору та свіжі рослини схожі на рослини коноплі, які опечатано та поміщено в спецпакети № 1913513, № 0470749, три поліетиленові пакети білого кольору горловини яких перев`язані та опечатані, три поліетиленові мішки білого кольору, горловини яких перев`язані та опечатані та дві картонні коробки.
Відповідно до протоколу обшуку від 07.08.2019 такий проводився в АДРЕСА_1 в господарстві яке належить ОСОБА_5 де виявлено та вилучено з приміщення будинку, господарських приміщень та прилеглої території до будинку: подрібнену речовину зеленого кольору та свіжі рослини схожі на рослини коноплі, які опечатано та поміщено в спецпакети №№ 0470665, 0718305, 3493845, 0718306, 4221372, 0470668, 3493844, 4221373, 4221371 та чотири снопи три по 20 рослин та один 11 рослин які перев`язані та опечатані.

Доводи захисника про незаконність та недопустимість, як доказу протоколів обшуку житла обвинуваченого та інших похідних від них доказів, зокрема висновків експерта, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки слідчий діяв в межах наданих йому повноважень та в передбачені законом строки відповідно до ч. 3 ст.233 КПК України звернувся до слідчого судді і отримав дозвіл на проведення таких обшуків.

Наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи обшуку від 08.06.2019 та 07.08.2019 обґрунтовано визнані судом, як належний та допустимий доказ, оскільки останні відповідають вимогам кримінального процесуального закону, обставини їх складання та підписання були предметом перевірки судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до відеозаписів обшуку, здійсненого 08 червня 2019 року та 07 серпня 2019 року в житлі ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що слідчим проведено вказану слідчу дію з дотриманням вимог ст. 236 КПК України.

Зокрема, ухвала про дозвіл на виконана уповноваженою особою у спосіб, передбачений КПК України. Для участі в проведенні обшуку запрошено двох незаінтересованих понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 (08.06.2019) та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (07.08.2019), яким роз`яснено їх права та обв`язки, про що є відмітка у протоколах обшуку. Обшук господарства ОСОБА_5 відбувся у денний час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє.

Обшук проведено в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Слідчим забезпечено відеозапис вказаної слідчої дії.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді слідчим була пред`явлена ухвала, яка у повному обсязі зачитана вголос і надана її копія, проте від отримання копії ОСОБА_5 відмовився, що засвідчено відеозаписом слідчої дії.

Твердження захисника про те, що судом не допитано понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не впливає на правильність встановлених судом обставин та не може бути підставою для скасування судового рішення.

При цьому, слід звернути увагу, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив присутність понятих під час проведення обшуку у його помешканні 07 серпня 2019 року.

Також апеляційний суд не бере до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що коноплю він не вирощував, а вона сама засіювалася на городі, оскільки, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, на відео проведення обшуків було досліджено, що рослини коноплі ,які росли на території господарства ОСОБА_5 були доглянуті, земля в місці росту таких рослин оброблена, позначена відповідними написами, та окрім цього, що під час обшуку в ОСОБА_5 08.06.2019 було вилучено усю без виключення рослину коноплі: як ту що росла, так і ту що була у висушеному стані, а вже при проведені обшуку через два місці, тобто 07.08.2019, у ОСОБА_5 знову знайдено як висушені рослини коноплі, так і оброблені та доглянуті рослини, які росли на території господарства.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх характер та суспільну небезпеку; особу винного, який характеризується посередньо, відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та дійшов висновку, що ОСОБА_5 , необхідно призначити покарання за в межах санкцій ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та зазначив, що виправлення ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4