ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/268/22 Справа № 197/1403/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000387 за апеляційною скаргою прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.04.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, до 2-х років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст.75, 76 КК України строком на 1 рік;
- 21.09.2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 2-х років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст.75, 76 КК України строком на 1 рік;
Крім того, засудженого:
- 29.10.2019 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.72 КК України, до 2-х років та 6 місяців позбавлення волі;
- 28.12.2020 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, до 3-х років та 3-х місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років та 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання час, проведений під вартою, починаючи з 18.11.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної не обирався.
Речові докази:
-наркотичну речовину - канабіс в кількості 4,596 г в пакеті експертної служби МВС України №2623824, №0200891, згідно з квитанцією №0156 (а.с.73, т.2), та наркотичну речовину - канабіс в кількості 4,3014 г, 4,7784 г, 3,9953 г, 4,5888 г, 4,8052 г, 4,3957 г, в пакетах експертної служби МВС України №2665604 та № 2665605, згідно з квитанцією №0173 (а.с.113, т.2), передано на зберігання до камери схову Широківського ВП КВП, - знищити;
-серветки в паперових згортках зі змивами рук, серветку в паперовому згортку з написом Контрольний , серветку в паперовому згортку без напису, фрагмент тканини в паперовому згортку без напису, фрагмент паперу зі зразком люмінесцентної речовини, разом з первинним пакуванням, переупаковані в спецпакеті експертної служби ВМС України № 1236752, 1236753, 1275764, 1236755, 1236756, які згідно з квитанцією № 0186 (а.с.90, т.2) передані на зберігання до камери схову Широківського ВП КВП, - ухвалено знищити;
-грошові банкноти УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964 (а.с.92, т.2) передано в спецпакеті № 1236751 до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, залишити там же.
Стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта, на користь держави - 3768 (три тисячі сімсот шістдесят вісім) гривень 24 копійки.
Вказаним вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.
ОСОБА_8 в середині травня 2019 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, знаходячись в Широківському лісі, який розміщений в західній частині смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, знайшов земельну ділянку місцевості, на якій в стані дозрівання росли кущі рослини роду конопля , і без передбаченого Законом дозволу, умисно, повторно, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та придбання наркотичного засобу, зірвав декілька кущів рослин і залишив їх для подальшого сушіння на тому ж місці, на гілках дерев. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся до зазначеного місця, де висушене ним сухе листя роду конопля власноруч подрібнив, тим самим незаконно виготовив, а також незаконно придбав наркотичну речовину, та поклавши її в шість заздалегідь підготовлених прозорих поліетиленових сліп - пакетиків, виготовлених з полімерного матеріалу, незаконно почав зберігати при собі, з метою подальшого збуту.
26 червня 2019 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій умисел, направлений на незаконне зберігання при собі з метою подальшого збуту поліетиленових сліп - пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, діючи умисно, повторно, в супереч вимогам Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів і Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними , керуючись корисливим мотивом, у період часу з 15 години 40 хвилини до 15 години 45 хвилин, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи поблизу стадіону Колос, який розташований по вул. Зарічна, буд. 2 в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, незаконно збув ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виступав у якості покупця, за 100 гривень, номіналом по 50 гривень, один поліетиленовий сліп - пакетик з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані, зі специфічним запахом, масою 4,996 г., яка відповідно до висновку експерта від 28.08.2019 №30/8.6/490 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, і відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,548 г, яку ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 .
Крім цього, 26 червня 2019 року в період часу з 16:25 по 17:30 годину, близько в 30 метрах від стадіону Колос, розташованого по АДРЕСА_3 , та в 40 метрах від автодороги, що пролягає через вказану вулицю, був затриманий ОСОБА_8 , який зі своєї сумки чорного кольору дістав та надав для огляду працівникам поліції п`ять прозорих сліп - пакетиків, виготовлених з полімерного матеріалу, в яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору масою 4,3014 г; 4,7784 г; 3,9952 г; 4,5888 г; 4,8052 г, яка згідно висновку експерта від 04.11.2019 № 1/8.6/3810 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 3,7547 г; 4,1467 г; 3,4635 г; 3,9831 г; 4,1671 г., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору в сліп - пакетиках, масою 4,3014 г, 4,7784 г, 3,9953 г, 4,5888 г, 4,8052 г, яку вилучено під час затримання ОСОБА_8 , та подрібнена речовинна рослинного походження, зеленого кольору, масою 4,5960 г, яку добровільно видав ОСОБА_9 , - схожі між собою.
Загальна маса канабісу під час проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в перерахунку на суху речовину становить 24,0631 г.
Не погодившись з даними вироком, прокурор Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року щодо ОСОБА_8 , ч.2 ст.307 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року, остаточно призначивши покарання у виді 6 років та 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією особисто належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання час, проведений під вартою, починаючи з 18.11.2019 року.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - грошові банкноти УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964 (а.с.92, т.2) передано в спецпакеті № 1236751 до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, після набрання чинності Закону України № 1019-УІІІ від 18.02.2016 року, яким було внесено зміни до ст. 96-1 КК України.
Однак суд першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знаряддя вчинення злочину грошових банкнот УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964, передано в спецпакеті № 1236751 до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Тому, враховуючи думку, прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого та його захисника, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду справи прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав частково, просив вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити,застосувавши положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, та конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - грошові банкноти УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964 передано до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суду підлягає зазначенню зокрема рішення про речові докази.
Відповідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) Для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року, речові докази, які є знаряддям злочину, а саме: грошові банкноти УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964 передано до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, ухвалено залишити там же.
Таким чином, суд першої інстанції вирішуючи питання про долю речових доказів в даному кримінальному провадженні не взяв до уваги вищевказані вимоги закону щодо спеціальної конфіскації та при ухваленні вироку вирішив дане питання без застосуванням положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів вчинення злочину грошових банкнот УЕ1997721 та УМ8492874, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Водночас, оскільки питання щодо спеціальної конфіскації речових доказів не погіршує правового становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку і вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду мю. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - змінити.
На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1ст. 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засобі та знаряддя вчинення злочину грошові банкноти УЕ1997721 та УМ8492874, які згідно з квитанцією № 000964, передано в спецпакеті № 1236751 до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4