Справа №357/1366/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/92/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Біла Церква Київської області, не одружену, громадянку України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 10 серпня 2004 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 08 лютого 2005 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 19 лютого 2007 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.190, ч.2 ст. 309, ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11 грудня 2007 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст.70, 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі;
- 15 травня 2008 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04 червня 2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 198,79 КК України до 2 р. позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року направлена до місць позбавлення волі. 27 червня 2017 року звільнена умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 21 день,
- 18 жовтня 2018 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено судом першої інстанції, 03 грудня 2019 року, близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік кінцевої зупинки маршрутного таксі №22 по вул. Леваневського в м. Біла Церква Київської області, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що її дії залишаються непоміченими, підняла із асфальту мобільний телефон марки «Vivo Y17», вартістю 5 305 гривень 11 копійок, знаючи, що він належить потерпілій ОСОБА_8 , який остання випадково упустила на землю та після цього намагалась його знайти. Однак, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 , що вказаний мобільний телефон вона не бачила і його не брала, таким чином таємно викравши його.

Після цього, ОСОБА_7 покинула місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 5 305 гривень 11 копійок.
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 січня 2021 року визнано ОСОБА_7 винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченій постановлено рахувати з дня фактичного затримання на виконання даного вироку.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не застосовувано. Цивільний позов не заявлявся. Процесуальні витрати у справі відсутні. Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та призначити покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України у виді штрафу, або без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі внаслідок суворості.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано характеризуючих обставин, що вона має ряд хронічних захворювань та піклується про своїх малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Звертає увагу суду на те, що вона визнає свою вину в повному обсязі, щиросердечно розкаялась, активно сприяла слідству у розкритті злочину, що дає можливість та законні підстави застосувати менш суворе покарання в межах санкції статті чи призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу, який вона буде мати можливість сплатити.

Також зазначає, що злочин вчинила випадково, не маючи заздалегідь наміру та умислу вчинити корисливий злочин. Коли усвідомила про наслідки скоєного, зробила все, що від неї залежало, викупила телефон з ломбарду та повернула потерпілій.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації її дій за вчинення інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
У ч. 2 ст. 134 КПК України передбачено, що суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Положення ч. 1 ст. 135 КПК України передбачають, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Так, ОСОБА_7 неодноразово викликалася до суду апеляційної інстанції, зокрема, в телефонному режимі через близьких їй осіб, захисника та через загальнодоступні веб-ресурси, однак жодного разу до Київського апеляційного суду не з`явилася, про поважність причин неявки не повідомляла.
Тобто, апеляційним судом було використано усі процесуальні засоби повідомлення обвинуваченої про розгляд її апеляційної скарги.
Враховуючи, що розглядається апеляційна скарга обвинуваченої, та, відповідно до положень ч. 1 ст. 401 КПК України, участь обвинуваченого є обов`язковою у випадку розгляду питання про погіршення його становища, колегія суддів приходить до висновку про можливість вирішення питань, поставлених в апеляційній скарзі, без участі ОСОБА_7 за наявними матеріалами кримінального провадження.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої про те, що призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Пленум Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.
Цих вимог закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Так, призначаючи ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано, що вона не вперше притягується до кримінальної відповідальності та раніше неодноразово судима, вчинила даний злочин під час іспитового строку. Також суд враховав, що обвинувачена раніше також вчиняла злочини під час іспитового строку. За місцем проживання обвинувачена характеризується посередньо, на облікуу лікарівнаркологата психіатра неперебуває, водночас має ряд хронічних захворювань.

Судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання правильно було оцінено в сукупності усі вищенаведені обставини, які характеризують її особу, та зроблено обґрунтований висновок, що обвинувачена є особою із високою ймовірністю вчинення повторного злочину, а тому становить істотну небезпеку для суспільства, так як існує високий ризик повторного вчинення злочину.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків, що як пом`якшуючі обставини не можуть бути визнані щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 своїми діями вказані обставини не довела.

Разом з тим, цілком правомірно як обставину, що пом`якшує покарання, було визнано визнання обвинуваченою своєї вини.

Як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 правильно визначено рецидив злочину.

Колегія суддів не може погодитися з аргументом обвинуваченої щодо того, що судом першої інстанції неправомірно не було встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, входячи з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Слід зазначити, що призначене обвинуваченій покарання перебуває у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, й обставин, які б робили можливим застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, під час апеляційного розгляду, встановлено не було.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання, судом першої інстанції належним чином враховано дані про особу обвинуваченого, а відтак доводи апеляційної скарги про те, що судом не в повній мірі враховано дані про особу ОСОБА_7 .
На підставі викладеного, та врахувавши обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, її ставлення до вчиненого, наявність пом`якшуючої та обтяжуючої обставин, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити їй покарання у виді позбавлення волі.
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення нею аналогічних кримінальних правопорушень. Крім того, судом першої інстанції правильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, та за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4