Справа № 991/2897/22
Провадження 1-кс/991/2913/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_2 , поданого в інтересах ОСОБА_3 , про встановлення строків для здійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні №0000307 від 27.03.2018,

ВСТАНОВИВ:
На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувало клопотання адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 , в якому остання просила слідчого суддю встановити процесуальний строк в три дні з дня проголошення ухвали для проведення досудового розслідування та прийняття прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000307 від 27.03.2018, одного з передбачених ч.1 ст.283 КПК України процесуальних рішень.

У ході судового розгляду були встановлені обставини, за результатами дослідження яких суд дійшов висновку про винесення по даній справі ухвали, яка не вирішує справу по суті, однак звертає увагу уповноважених органів на необхідність перевірки фактів ймовірного порушення вимог закону, які можуть потребувати вжиття належних заходів реагування в силу наступних обставин.

Встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000307 від 27.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

На підставі протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.10.2020, під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2020 №869т про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 знято інформацію з електронних інформаційних систем за наступним ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У ході проведення вищевказаної негласної слідчої розшукової дії було здійснено доступ до хмарного сховища «iCloud» за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке використовується громадянином ОСОБА_3 .

Після здійснення доступу до хмарного сховища з нього було вивантажено інформацію, яка, за версією слідства, може бути використана в якості доказів під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000307 та досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, а саме список контактів, вхідних та вихідних повідомлень, листування, інші відомості, що були завантажені до вищевказаного хмарного сховища «iCloud» та містять відомості про вчинення кримінальних правопорушень, а також можуть бути використані для доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України.

Згідно із протоколом, з наведеного хмарного сховища вивантажено резервні копії з пристроїв марки Apple, у тому числі резервні копії відомостей месенджеру «WhatsApp», серед яких маються сім файлів, які являються резервними копіями месенджеру «WhatsApp», обліковий запис якого під`єднаний до абонентського номеру мобільного телефону НОМЕР_1 . Серед них наявний файл з назвою «57 Вт січ 12 08:39:44 2016». Серед повідомлень, збережених у ньому, наявний чат з назвою «ЮГА».

Таким чином, з наведеного протоколу вбачається, що у кримінальному провадженні №0000307 від 27.03.2018 вчинялись негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_3 , за результатами проведення яких органом слідства було отримано доступ до листування з месенджеру «WhatsApp», зокрема облікового запису, який під`єднаний до абонентського номеру мобільного телефону НОМЕР_1 .

Однак, в ході судового розгляду заявник стверджувала, що доступ до хмарного сховища «iCloud» за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 детективами Національного антикорупційного бюро України у дійсності не здійснювався, а зафіксована у протоколі інформація є такою, що здобута незаконним шляхом. Наведене адвокат обґрунтовувала тим, що проникнення до архіву іСloud, з технічної точки зору не може залишатись непоміченим, оскільки таке проникнення розуміє під собою подолання певних систем захисту, яке фіксується сервісом компанії Apple, а також ідентифікується технічним шляхом.

За твердженням заявника, висновками судових експертиз, які були проведенні під час досудового розслідування в інших кримінальних провадженнях, предметом дослідження яких був телефон із номером НОМЕР_1 та «iCloud» за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлена відсутність слідів проникнення до вказаного архіву « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у період здійснення негласної слідчої розшукової дії детективами Національного антикорупційного бюро України, а саме з 04.06.2020 по 21.10.2020.

За результатами розгляду поданого клопотання слідчим суддею встановлено наявність судових комп`ютерно-технічних експертиз, предметом дослідження яких був телефон із номером НОМЕР_1 та «iCloud» за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №19617/21-35 від 01.07.2021, проведеної експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі постанови слідчого під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000808 від 13.03.2021, встановлено, що у резервних копіях, що виявленні в ході негласних слідчих (розшукових) дій від 31.05.2021, не виявлено інших слідів проникнень, які відбувались до проведення даної слідчої дії щодо проникнення до архіву іСloud ІНФОРМАЦІЯ_2 за виключенням того факту, що переписки, які містяться в месенджері «WhatsApp», вилученому з сервісу iCloud та з мобільного телефону «iPhone», не збігаються, хоч і походять з одного джерела.

Згідно із висновком комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи №20481/20482/22-35 від 15.08.2022, проведеної експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі постанови прокурора під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000232, експерт дійшов висновку, що враховуючи всі перелічені вище свідчення і той факт, що серед даних про авторизацію iPhone X S/N FK2VM6A8JCLH відсутня інформація про «Device IMEI», яка є обов`язковою для всіх iOS пристроїв з вбудованим модулем підключення до мережі мобільного оператора, можна стверджувати, що інформація про цей пристрій , є слідами, що вказують на отримання доступу до сховища iCloud з ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 у дати 2021-05-19 та 2021-05-24.

При цьому слідів отримання доступу до сховища iCloud з ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_2 в інший період експертом не встановлено.

Таким чином вищенаведені доводи заслуговують на увагу та мають бути перевірені.

Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції; винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Відповідно до п. 3.1. рішення Конституційного Суду України від 20.01.2012 року зміст права на недоторканність особистого і сімейного життя як одного з видів особистого немайнового права полягає в тому, що фізична особа вільно, на власний розсуд визначає свою поведінку у сфері свого приватного життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб та має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя (ст. ст. 270, 271, 301). Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав (ч. 3 ст. 269 ЦК України).

Закріплені в Конституції України вищенаведені права людини та гарантії цих прав конкретизовані та деталізовані в законах України.

Зокрема, ч.ч.1,3 ст.14 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування; інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Відповідно до ст.15 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя; ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом; інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження; кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов`язаний запобігати розголошенню такої інформації.

Вказані норми національного законодавства узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні «Сергій Волосюк проти України» (Sergey Volosyuk v. Ukraine) від 12 березня 2009 року (заява № 1291/03) ЄСПЛ розкрив основні вимоги права на повагу до приватного і сімейного життя і кореспонденції, гарантованого статтею 8 Конвенції та зазначив, що таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не має однієї або кількох легітимних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції, а також не є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цих цілей (див. рішення у справах «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства» (Silver and Others v. The United Kingdom) від 25 березня 1983 року, п. 84, серія А, № 61, «Кемпбелл проти Сполученого Королівства» (Campbell v. The United Kingdom) від 25 березня 1992 року, п. 34, серія А, № 233, «Калоджеро Діана проти Італії» (Calogero Diana v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 28, Reports 1996-V, та «Петра проти Румунії» (Petra v. Romania) від 23 вересня 1998 року, п. 36, Reports 1998-VII).

Словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (див., mutatismutandis, рішення у справі «Галфорд проти Сполученого Королівства» (Halford v. theUnitedKingdom) від 25 червня 1997 року, п. 49, Reports 1997-III, та справу «Барановський проти Польщі» (Baranowski v. Poland), заява № 28358/95, п. 52, ECHR 2000-III). Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 33, Reports 1996-V).

Водночас, аналізуючи встановлені обставини, суд звертає увагу, що доводи адвоката в цій частині виходять за межі судового розгляду під час розгляду клопотання про встановлення процесуальних строків, а тому суд не надавав оцінки наведеним обставинам.

Разом з тим, з попередньо досліджених слідчим суддею висновків судових експертиз вбачається наявність підстав для перевірки обставин проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за результатами якої був складений протокол від 21.10.2020 на предмет ймовірного порушення гарантованих прав і основоположних свобод особи, відносно якої було проведено негласну слідчу (розшукову) дію.

На думку слідчого судді, у даному кримінальному провадженні були встановлені обставини, які потребують уваги та перевірки з боку уповноваженого органу, що позитивно вплине на ефективність здійснення досудового розслідування, оскільки такі обставини мають значення для забезпечення повного, всебічного та неупередженого розслідування, з метою виконання завдань кримінального провадження
Водночас, до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Обмірковуючи постановлення ухвали, судом встановлено, що вимогами КПК України не урегульовано питання постановлення такого виду судових рішень, як то окрема ухвала чи постанова, які б надавали можливість суду звертатися до державних органів, посадових чи службових осіб з метою належного реагування на встановлені у ході судового розгляду порушення закону, прав і основоположних свобод людини органом досудового розслідування.

Разом з тим суд виходить з висновків, що викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 у справі № 686/9636/18, згідно яких, за наявності відповідних підстав, суд будь-якої інстанції має процесуальні повноваження для постановлення ухвал, які не вирішують справи по суті, однак звертають увагу уповноважених органів на встановлені у кримінальному провадженні факти порушення закону, які потребують вжиття належних заходів реагування.

Таким чином, суд вважає за необхідне довести зміст зазначеної ухвали до відома тимчасово виконуючого повноваження Директора Національного антикорупційного бюро України з метою його врахування та, у випадку необхідності, проведення перевірки обставин, викладених судом, а також з метою забезпечення конституційного права на судовий захист, гарантований ст. 55 Конституції України, осіб, які його потребують.

Керуючись ст. ст. 1, 8, 129-1 Конституції України, ч.1 ст.7, ст.ст.3, 8, 9, 21, 22, 24, 28, 36, КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:
Довести до відома тимчасово виконуючого повноваження Директора Національного антикорупційного бюро України обставини, викладені в даній ухвалі та в ухвалі від 01.09.2022, постановленій за результатом розгляду клопотання адвоката про встановлення процесуальних строківу кримінальному провадженні №0000307 від 27.03.2018, для належного реагування.

Копію даної ухвали направити до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора для відома.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1