Номер провадження: 11-кп/813/1116/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м.Одеси від 02.02.2022 у кримінальному провадженні №0000598 від 10.11.2020 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.12.2021 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021 та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання від вартою, до вступу вироку у закону силу - залишено без змін.
У строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 зараховано частково відбуте покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2021.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 10.08.2021.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 06.11.2020 ОСОБА_8 , перебувавав у денний час за адресою м. Одеса, провулок Богданова, 9, побачив у дворі будинку велосипед фірми «AZIMUT» червоно - сірого кольору. В цей час у ОСОБА_8 з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: велосипеда фірми «AZIMUT» червоно - сірого кольору.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 06.11.2020, приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 підійшов до фасаду будинку, біля якого знаходився велосипед червоно-сірого кольору та продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаються непомітними, умисно, з корисливих мотивів, викрав з вищевказаної адреси, велосипед «AZIMUT» червоно-сірого кольору, належного ОСОБА_10 на суму 7000 грн..
Таємно викравши майно ОСОБА_10 на суму 7000 грн., ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального проступку, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:
- суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків у той час як мав застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Так, як правильно встановлено та викладено судом у вступній частині вироку ОСОБА_8 раніше судимий вироком Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021 за кримінальні правопорушення, вчинені ним 02.08.2021. Відповідно, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, вчиненого до ухвалення попереднього вироку.
За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Окрім того, на вказаний вирок була подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_8 , в якій він просить змінити йому покарання на більш м`яке, а саме на іспитовий строк, оскільки, перебуваючи на свободі він зможе принести більше користі державі, в рядах оборони або волонтерства.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Водночас, обвинувачений ОСОБА_8 не порушував питання про його участь у судовому засіданні апеляційного суду та з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення його становища участь обвинуваченого в апеляційному суді, відповідно до приписів ч. 4. ст. 401 КПК України, не є обов`язковою.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.
При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Пунктом 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 передбачено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, було вчинене 06.11.2020, тобто до ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021.
В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення ст. 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
Таким чином апеляційний суд констатує, що суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021.
Що стосується доводів обвинуваченого відносно тяжкості призначеного покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжує покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої інстанції не встановлено.
Окрім того, судом 1-ої інстанції при призначенні покарання враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності.
Водночас, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_8 хоч і було призначене найбільш суворе покарання із тих, які передбачених статтею, однак строк покарання призначений не максимальний.
Доводи обвинуваченого про його прагнення вступити до лав збройних сил або територіальної оборони не можуть бути безумовною підставою для призначення менш суворого покарання з огляду на наведені вище обставини.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене судом 1-ої інстанції покарання таким, що узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 02.02.2022 у кримінальному провадженні №0000598 від 10.11.2020 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 10.12.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4