Справа №577/1070/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/631/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

16 травня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми кримінальне провадження № 577/1070/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дубинка Конотопського району Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, зарахувати йому у покарання строк його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) та повернути його матері ОСОБА_13 вилучені в ході обшуку особисті речі, оскільки кримінальне правопорушення він не вчиняв, майже всі докази були сфальсифіковані стороною обвинувачення під час досудового розслідування, що підтверджується внесенням до ЄРДР відомостей на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 07.03.2017, показання потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16 , який і викрав телефон у потерпілого, йому запропонували визнати вину в обмін на те, що зарахують весь строк його попереднього ув`язнення день за два і відпустять по відбуттю строку покарання. Вказує і на допущені судом неточності у вступній частині вироку, а також щодо його оголошення в присутності потерпілого;

- захисник ОСОБА_17 просить вирок суду змінити, зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2017 до 22.06.2017 і з 07.09.2019 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а також повернути матері обвинуваченого вилучені у неї мобільні телефони та модем, оскільки в межах кримінальних проваджень, за результатами розгляду яких ОСОБА_10 був засуджений вироками Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2021 та Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2020 і які були поглинені оскаржуваним вироком суду, до останнього було застосоване попереднє ув`язнення, внаслідок чого ці періоди мають бути зараховані за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, ОСОБА_10 призначене остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зараховано у строк покарання: частково відбуте покарання за попереднім вироком з 07.09.2019 до 03.08.2021; попереднє ув`язнення з 16.01.2017 до 22.06.2017 та з 04.08.2021 до дня набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ №838-VIII від 26.11.2015). Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_14 500 грн матеріальної шкоди та 1000 грн моральної шкоди, а на користь держави 527,76 грн витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Згідно вироку, 18.08.2016 близько 03:00 ОСОБА_10 поблизу ТЦ «Глобус» на вул. Свободи, 17Б в м. Конотоп, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185, 186 КК, повторно відкрито викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон «Lenovo А369i» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , разом із картою пам`яті об`ємом 4 Gb та SІМ-карткою «МТС» з грошима на рахунку 50 грн, а також гроші в сумі 500 грн, чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1710 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його зхаисника ОСОБА_11 , які просили задовльнити апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги задовленню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах, у тому числі і на показаннях самого обвинуваченого, який у суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення та цивільний позов потерпілого про стягнення матеріальної і моральної шкоди визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 про те, що він інкриміноване правопорушення не вчиняв, а наявні у провадженні докази сфальсифіковані стороною обвинувачення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Так, розглянувши кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, суд першої інстанції визнав доведеним, що останній вчинив кваліфікований грабіж, вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_10 поза розумним сумнівом. При цьому обставини вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_14 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, пояснив суду, що протиправні дії відносно нього вчинив саме ОСОБА_10 , якого він упізнав, а не будь-яка інша особа.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що 17.08.2016 разом із знайомим ОСОБА_14 познайомився з двома раніше невідомими чоловіками, як він потім дізнався це були ОСОБА_10 та ОСОБА_16 . Перебуваючи вчотирьох біля ТЦ «Глобус», він попросив ОСОБА_14 подивитися за його сумкою, а сам пішов в туалет. Коли він повернувся, то ОСОБА_14 повідомив, що ті чоловіки заволоділи його сумкою, а в нього забрали гроші та мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що в 2016 році в магазині «Парус» придбав мобільний телефон «Lenovo». Згодом його було викликано до відділу поліції, де з`ясувалося, що вказаний мобільний телефон був викрадений, телефон було встановлено за номером ІМЕІ. В магазині працює його знайомий на ім`я ОСОБА_19 , який сказав, що цей телефон купив у свого знайомого та користувався ним декілька місяців.

Як пояснив в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 (ФОП Погорілий), він займається ремонтом та продажом мобільних телефонів, свою діяльність здійснює в приміщенні ТЦ «Парус» в м. Конотоп. В середині серпня 2016 року до нього прийшов раніше невідомий йому чоловік, який запропонував купити в нього мобільний телефон «Lenovo», на що він погодився, а через деякий час цей мобільний телефон «Lenovo» він продав своєму знайомому ОСОБА_18 .

Зазначені вище показання потерпілого ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 і ОСОБА_20 об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які також підтверджують факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, а саме з:

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.10.2016, згідно яких потерпілий ОСОБА_14 вказав на ОСОБА_16 та ОСОБА_10 як на осіб, які причетні до кримінального правопорушення, а ОСОБА_15 вказав на ОСОБА_10 як особу, яка причетна до кримінального правопорушення;

- протоколами слідчих експериментів за участі ОСОБА_14 від 09.02.2017 та ОСОБА_15 від 03.03.2017, які були проведені на території залізничного вокзалу ст. Конотоп Сумської області, в ході яких були детально з`ясовані фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення;

- копією інструкції до мобільного телефону марки «Lenovo А369i», згідно якої вказаний мобільний телефон має: ІМЕІ1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ2 № НОМЕР_2 і придбаний в інтернет-магазині в АДРЕСА_3 ;

- протоколом про тимчасовий доступ до речей та документів від 19.10.2016 і відповідною роздруківкою до нього, згідно яких встановлена інформація щодо користувачів, що приймали-здійснювали дзвінки з мобільного телефону «Lenovo А369i» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 в період часу з 16.08.2016 до 20.09.2016;

- протоколом огляду місця події від 10.11.2016 та фото таблиці до нього, в ході якого був оглянутий наданий ОСОБА_18 мобільний телефон «Lenovo А369i», ІМЕІ якого відповідає тому мобільному телефону, який був незаконно вилучений у потерпілого ОСОБА_14 (ІМЕІ1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ2 № НОМЕР_2 ).

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_10 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 , то вони не заслуговують на увагу і також задоволенню не підлягають, оскільки спростовуються наведеними вище доказами. При цьому колегія суддів ураховує і той факт, що ОСОБА_16 , який в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_10 не причетний до вчинення кримінального правопорушення, мобільний телефон викрав саме він, є рідним братом обвинуваченого і певною мірою є особою заінтересованою у непритягнені ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, що правильно було розцінене судом першої інстанції.

Є безпідставними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про фальсифікацію стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування, оскільки будь-яких рішень за результатами постановлення ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 07.03.2017 про зобов`язання уповноваженої особи прокуратури Сумської області виконати вимоги ч. 1 ст. 214 КПК за заявою ОСОБА_10 за фактом фальсифікації матеріалів кримінального провадження та застосування недозволених методів досудового розслідування, стороною захисту не надано. При цьому ніяких клопотань про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, враховуючи позицію обвинуваченого щодо їх фальсифікації, стороною захисту не заявлено.

В ході судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для висновків суду та ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції і сторони захисту щодо обставин справи, шляхом допиту потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів.

Не може колегія суддів прийняти до уваги і доводи апеляційних скарг ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2017 до 22.06.2017 та з 07.09.2019 до дня набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки 25.05.2020 вироком Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_10 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді 4-х років 3-х місяців позбавлення волі за вчинення злочину 07.09.2019, а вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2021 ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді 4-х років 3-х місяців позбавлення волі за злочин, вчинений у грудні 2018 року, внаслідок чого покарання до цими вироками на підставі ч. 4 ст. 70 КК були поглинуті оскаржуваним вироком суду, так як злочин вчинений 18.08.2016.

21.06.2017 набрали чинності зміни до ч. 5 ст. 72 КК, внесені ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК. При цьому відповідно роз`яснень, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції в ред. ЗУ № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі, а якщо злочин було вчинено починаючи з 21.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим у грудні 2018 року та 07.09.2019, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII від 18.05.2017, доводи сторони захисту про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення день за два ОСОБА_10 в межах кримінальних проваджень, в яких його було засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2020 та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30.06.2021 задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо повернення матері обвинуваченого ОСОБА_21 мобільних телефонів та модему, вилучених у неї нібито в ході обшуку житла також є необґрунтованими, оскільки не конкретизовані як за суб`єктом, так і за об`єктом.

Так, ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.11.2016 надано дозвіл на проведення обшуку в будинку та підсобних приміщеннях за місцем мешкання брата обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_16 з метою відшукання та вилучення, зокрема мобільного телефону «Lenovo А369i» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та документів на ім`я ОСОБА_15 .

На виконання вказаної ухвали слідчого судді, 09.11.2016 в присутності ОСОБА_21 було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено, серед іншого, ряд мобільних телефонів: марки «YESYEL java Lumia 630» ІМЕІ: НОМЕР_3 рожевого кольору, марки «Nokia Х200», «Samsung X100» s/n НОМЕР_4 , модем марки «Мегафон Е352», білого кольору, «Lenovo S820» ІМЕІ: НОМЕР_5 білого кольору. При цьому при складенні протоколу обшуку від ОСОБА_21 будь-які пропозиції чи зауваження, в тому числі і щодо вилучення її особистих речей, не надходили, протокол нею підписаний особисто. Доказів того, що в ході обшуку були вилучені речі, які належать безпосередньо ОСОБА_21 матеріали кримінального провадження не містять, вона особисто ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції за відновленням своїх порушених прав як власника майна не зверталась, будь-які індивідуальні ознаки (марка, номери, ІМЕІ, кольори тощо) мобільного телефону та модему в апеляційних скаргах не наведені.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що питання повернення майна (доля речових доказів) може бути вирішене судом, який ухвалив вирок в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення є законним, належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому вирок суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021 відносно ОСОБА_22 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4