ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/952/22 Справа № 185/9267/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002472 06 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Луб`янка Білопільського району Сумської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_8 виправдано за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в тому, що вона 23 серпня 2017 року приблизно о 20.40 год. прийшла до магазину «АТБ-Маркет Продукти-553», що розташований за адресою: м. Павлоград, вул. Нова, 2а, де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме упаковки кави «Лаваза Кваліта» натуральна, вагою 250 г, вартістю 140,32 грн. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна о 20.42 год. підійшла до стелажів, на яких розташовані кавові вироби, де скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу з вищевказаного стелажу викрала одну упаковку кави «Лаваза Кваліта» натуральна, вагою 250 г, вартістю 140,32 грн. Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, ОСОБА_8 попрямувала до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадену каву, минула касові зони магазину АТБ - Маркет Продукти-553» та не оплативши вищезазначену каву, покинула приміщення магазину із викраденим майном. В послідуючому ОСОБА_8 , керуючись єдиним спільним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи свою злочинну діяльність, о 21.25 год. знову повернулася до магазину «АТБ - Маркет Продукти-553», що розташований за адресою: м. Павлоград, вул. Нова, 2/А, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 21.26 год. підійшла до стелажів, на яких розташовані кавові вироби, де скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу з вищевказаного стелажу викрала одну упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 200 г, вартістю 80,79 грн., після чого попрямувала до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадену каву, минула касові зони магазину АТБ - Маркет Продукт - 553» та, не оплативши вищезазначену каву, покинула приміщення магазину із викраденим майном. В послідуючому ОСОБА_8 , керуючись єдиним спільним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи свою злочинну діяльність, о 21.38 год. знову повернулася до вищезазначеного магазину «АТБ - Маркет Продукти-553», де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 21.39 год. підійшла до стелажів, на яких розташовані миючі засоби, та скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу з вищевказаного стелажу викрала шампунь «Хеден Шондерс», ємкістю 400 мл, вартістю 77,56 грн., після чого попрямувала до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадений шампунь, минула касові зони магазину АТБ - Маркет Продукти-553» та, не оплативши вищезазначену каву, покинула приміщення магазину із викраденим майном. В послідуючому ОСОБА_8 , керуючись єдиним спільним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи свою злочинну діяльність, о 21.54 год. знову повернулася до вищезазначеного магазину «АТБ - Маркет магазин "Продукти-553», де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшла до стелажів, на яких розташовані кавові вироби, та скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу з вищевказаного стелажу викрала 4 упаковки кави «Якобс Монарх», вагою 120 гр, на суму 488,16 грн., та упаковку кави «Нескафе Голд», вагою 120 г, вартістю 58,08 грн., після чого попрямувала до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за вищевказаний товар, покинула приміщення магазину із викраденим майном.
Вказаним майном ОСОБА_8 в подальшому розпорядилася на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 причинила ТОВ «АТБ - Маркет» магазин «Продукти-553» матеріальний збиток на загальну суму 844,91 грн.
Крім того, ОСОБА_8 25 серпня 2017 року приблизно о 21.15 год. прийшла до магазину «АТБ - Маркет Продукти-553», що розташований за адресою: м. Павлоград, вул. Нова, 2/А, та перебуваючи в приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме кави «Якобс Монарх» вагою 120 г, вартістю 77,56 грн., реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 21.17 год. підійшла до стелажів, на яких розташовані кавові вироби, де скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу повторно з вищевказаного стелажу викрала упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 120 г, вартістю 77,56 грн. Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 21.21 год. підійшла до стелажів, на яких розташована оливкова олія, де скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу повторно з вищевказаного стелажу викрала пляшку оливкової олії «Де Люкс Фудс» ємкістю 0,5л, вартістю 95,60 грн. Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 21.32 год. підійшла до стелажів, на яких розташовані кавові вироби, де скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вона діє ніким не помічена, шляхом вільного доступу повторно з вищевказаного стелажу викрала упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 200 г, вартістю 140,32 грн., після чого попрямувала до виходу із торгівельної зали магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадену каву, минула касові зони магазину «АТБ- Маркет Продукти - 553» не оплативши вищезазначену каву, покинула приміщення магазину із викраденим майном.

Вказаним майном ОСОБА_8 в подальшому розпорядилася на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 причинила ТОВ «АТБ - Маркет» магазин «Продукти-553» матеріальний збиток на загальну суму 341,85 грн.

Орган досудового розслідування вважає, що вказані злочинні дії обвинуваченої необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що з протоколів впізнання від 14 вересня 2017 року незрозуміло, кого ж саме впізнали свідки, адже самі протоколи слідчої дії не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими можна впізнати особу, що здійснювала крадіжки, а також обставин, за яких свідки бачили цю особу, при цьому з опису ознак, за якими свідки впізнали ОСОБА_8 , слідує, що вони мають лише загальний характер. Також суд вказав, що в матеріалах провадження відсутні відомості про причини, з яких впізнання було проведено за відсутності ОСОБА_8 , що є порушенням відповідно до постанови Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 03 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к. Суд також звернув увагу, що під час допиту свідків у судовому засіданні ті вказали, що дійсно протокол впізнання підписували, але схожість жінки по фото була малоймовірна, лише на припущеннях, та лише окулярами. Суд також зазначив, що свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 , яка має значну схожість з ОСОБА_8 , під час проведення досудового розслідування та у судовому засіданні не допитувалася, водночас судом неодноразово здійснювався виклик у судове засідання свідка ОСОБА_10 , ухвали суду про привід не виконано, тобто прокурор не забезпечив участі свідка обвинувачення для його безпосереднього допиту в судовому засіданні (що з огляду на вимоги ч. 3 ст. 23 КПК України є обов`язком прокурора), а вжиті судом заходи із цього приводу не дали дієвих результатів, та у майбутньому прокурор відмовився від допиту зазначеного свідка. Крім того суд вказав, що на записі із камер відео спостереження зафіксовано, як жінка, схожа на ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , брала товари з полиці та ховала до себе у сумку, але свідки у судовому засіданні зазначили, що не впевнені, що та жінка є саме ОСОБА_8 , при цьому охоронець не був свідком того, як здійснювалась крадіжка, а лише на своїх припущеннях схожості жінки, яка 23 липня 2017 року та 25 серпня 2017 року здійснювала крадіжки у магазині, вирішив, що це саме ОСОБА_8 . Також суд взяв до уваги, що з виписок з картки ОСОБА_8 вбачається, що дана особа не здійснювала розрахунок зі своєї картки. Суд також вказав, що висновок експертів № 11291/11292/7827-7835/7836-7844 від 16 квітня 2021 року не встановив, чи відповідає особа на вказаних записах відеокамер спостереження, яка скоює крадіжки, особі обвинуваченої ОСОБА_8 , при цьому свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні наголошували, що обвинувачена схожа на особу, яка зображена на відео з камер спостереження, але факту скоєння крадіжок ніхто із працівників магазину не бачив. Крім того, суд зазначив, що свідок ОСОБА_13 також не була свідком скоєння крадіжок, а лише відповідала на запитання працівників магазину, чи схожа обвинувачена на фото, яке їй надали, та вона схожість знайшла, але незначну, а саме лише по окулярам та зачісці. Суд звернув увагу на те, що крадіжки відбулися 23 серпня 2017 року приблизно о 20.40 год., коли обвинувачена перебувала у лікарні, та 25 серпня 2017 року приблизно о 21.15 год., але 25 серпня 2017 року, зі слів обвинуваченої та свідків по справі остання була затримана охороною магазину за нібито скоєні крадіжки саме в ці дати та при обвинуваченій не було ніякого товару з викраденого, та вона була затримана за підозрою в скоєнні крадіжок, які відбулися раніше за часом, та була схожа на жінку згідно з камер відео спостереження, при цьому працівниками поліції було оглянуто приміщення квартири обвинуваченої, однак нічого не було виявлено. Крім того, суд звернув увагу, що цивільний позов, який було надано під час судового засідання з відшкодування шкоди, завданої крадіжками, було відкликано в зв`язку з відшкодуванням шкоди, але суду не надано інформації щодо того, хто відшкодував шкоду, адже ОСОБА_8 шкоду не відшкодовувала.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Також просить допитати в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , дослідити протоколи пред`явлення для впізнання за участю свідків.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд обмежився лише перерахуванням досліджених доказів, не конкретизувавши, які саме надані стороною обвинувачення, та надав їм суперечливу оцінку. Зазначає, що суд у вироку вказав про допит свідків та їх пояснення, при цьому не зазначив, за чиїм клопотанням були допитані свідки та які обставини обвинувачення вони підтвердили чи спростували. Вказує, що всупереч зазначеному у вироку свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 прямо вказували на обвинувачену, як на особу, що вчинила крадіжки, та підтвердили, що впізнали її під час проведення впізнання. Звертає увагу, що судом не було надано оцінки доводам сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 перебувала на денному стаціонарі і відповідно у вечірній час доби могла вчиняти крадіжки. Вказує, що не зрозуміло, як суд встановив особу ОСОБА_10 , яка не допитувалась ані судом, ані органом досудового розслідування. Звертає увагу, що можливість пред`являти чи відмовлятись від позову є правом потерпілого, а не його обов`язком.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення підтримали в повному обсязі.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, заперечували проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданої, на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку. Обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши, зокрема й показання ОСОБА_8 , яка вину не визнала та пояснила, що не здійснювала крадіжок в магазині.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, дослідивши докази, зібрані по даному кримінальному провадженню, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що у вироку суд припустився вибіркової, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, надання переваги одним доказам та безпідставного відхилення інших, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

У оскаржуваному вироку суду наведені показання обвинуваченої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , дані, що містяться у протоколах слідчих дій, висновкахекспертиз та інших письмових доказах, зміст яких детально відтворено у вироку, та їм надана відповідна оцінка.

Так, допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 вину не визнала та пояснила, що 23 серпня 2017 року та 25 серпня 2017 року вона була на денному стаціонарі на лікуванні, 25 серпня 2017 року після виписки з лікарні вона пішла в магазин, де її затримали охоронці, які повідомили, що вона здійснювала крадіжки та має заплатити за викрадений товар, їй було показане відео з камер спостереження, де вона побачила жінку, схожу на неї, яка брала із стелажів якісь предмети, вона її впізнала, це її сусідка ОСОБА_18 .

Такі її твердження перевірені судом першої інстанції, під час чого встановлено, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , допитані у суді першої інстанції, про крадіжки дізнались з камер відеоспостереження, їх безпосередніми очевидцями не були, не можуть стверджувати, що це саме ОСОБА_8 здійснювала крадіжки, однак обвинувачена трохи схожа на ту жінку, яка на відеозаписі з камер відеоспостереження здійснювала крадіжки, а саме лише по окулярам та зачісці.

Крім того, свідок ОСОБА_13 , допитана у суді першої інстанції, зазначала, що обвинувачена, яка зображена на фото, наданому стороною обвинувачення, схожа на ОСОБА_18 за окулярами та зачіскою, яка до того ж влітку носить бриджі або брюки, рюкзак та кросівки.

При цьому жінка, яка здійснювала крадіжки, на відеозаписі з камер спостереження, який було досліджено судом першої інстанції, одягнена у кофтину без рукавів, бриджі або брюки, кросівки, має при собі рюкзак та в окулярах.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань обвинуваченої та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

При цьому, всупереч доводам в апеляційній скарзі прокурора пояснення свідків у вироку викладені так, як були зазначені останніми під час допиту у суді першої інстанції, із зазначенням того, які обставини обвинувачення вони підтвердили чи спростували,та останні не стверджували, що жінкою, яка здійснювала крадіжки, була саме ОСОБА_8 , а вказували, що остання схожа на ту жінку, яка на відео з камер відеоспостереження здійснювала крадіжки, при цьому на час допиту не могли вказати, чи змогли б впізнати обвинувачену по фото.

Крім того, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень орган досудового розслідування посилався на протоколи пред`явлення особи для впізнання від 14 вересня 2017 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 впізнали особу, яка здійснювала крадіжки 23 серпня 2017 року та 25 серпня 2017 року.

Правила ст. 228 КПК України установлюють вимоги до проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, недотримання яких має наслідком визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, тобто таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як правильно звернув увагу суд першої інстанції, протоколи вказаних слідчих дій не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими свідки можуть впізнати особу, що здійснила крадіжку, а також обставини, за яких свідки бачили цю особу. Що стосується опису ознак, за якими свідки впізнали ОСОБА_8 , то вони мають лише загальний характер.

Також судом першої інстанції правильно звернуто увагу і на те, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню. Втім, причин, з яких дані слідчі дії було проведено за відсутності ОСОБА_8 , не зазначено.

Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к.

Враховуючи викладене та вимоги ст.ст. 84, 85, 87 КПК України суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання від 14 вересня 2017 року, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Крім того під час розгляду провадження судом першої інстанції були належним чином виконані вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України щодо створення необхідних умов для реалізації, зокрема, стороною обвинувачення її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а саме задоволено клопотання прокурора про допит в якості свідка ОСОБА_10 , яка згідно показань свідка ОСОБА_13 та обвинуваченої схожа на останню, неодноразово здійснено виклики останньої у судові засідання та винесено ухвали про привід, які виконано не було, та в майбутньому прокурор відмовився від допиту зазначеного свідка.

При цьому посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд невідомо яким чином встановив особу ОСОБА_10 , яка не допитувалась ані органом досудового розслідування, ані судом, не заслуговують на увагу, оскільки як слідує з матеріалів провадження та журналів судових засідань з технічними записами до них про наявність жінки, яка схожа на обвинувачену та могла скоїти інкриміновані їй крадіжки, а саме ОСОБА_10 , спочатку зазначила обвинувачена, після чого прокурор заявив клопотання про допит вказаної особи в якості свідка, вказавши її анкетні дані та зазначивши, що дійсно під час досудового розслідування перевірялась причетність вказаної особи до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Також предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції був запис із камер відеоспостереження, на якому зафіксовано, як жінка, схожа на ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , брала товари з полиці та деякі з них ховала до себе у сумку, а деякі клала до продуктового кошику, при цьому за останні здійснювала розрахунок на касі магазину карткою.

Однак, з висновку експерта №11291/11292/7827-7835/7836-7844 від 16 квітня 2021 року, проведеного за клопотанням сторони обвинувачення, слідує, що експерт не встановив, «чи відповідає особа на вказаних записах відеокамер спостереження, яка входить до магазину «АТБ-Маркет продукти-553», що розташований за адресою: м.Павлоград, вул.Нова, 2а, 23 серпня 2017 року о 20.40 год. та 25 серпня 2017 року о 21.15 год., та скоює крадіжки, особі обвинуваченої ОСОБА_8 , зображеної на DVD записах судових засідань Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, оскільки зображення особи, опис якої наведений вище, не придатний для проведення ідентифікаційних досліджень за ознаками зовнішності.

При цьому з виписок з карток ОСОБА_8 вбачається, що дана особа не здійснювала розрахунків зі своєї картки. Зі слів обвинуваченої, вона проводить розрахунки за придбаний товар грошима, без картки, що не спростовується матеріалами провадження.

Крім того, в матеріалах провадження значиться, що один з епізодів крадіжок відбувся 23 серпня 2017 року приблизно о 20.40 год., однак згідно виписки із медичної картки хворого денного стаціонару амбулаторії ЗПСМ №8 КЗ ЦПМСД м.Павлограда ПМР №617 ОСОБА_8 в той час перебувала на лікуванні на денному стаціонарі вказаної лікарні.

Суд апеляційної інстанції враховує доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачена перебувала на денному стаціонарі, а отже могла покидати лікарню у вечері та здійснювати крадіжки, однак як встановив суд першої інстанції, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 зазначали, що з камери відео спостереження було видно одну і ту жінку, яка здійснювала крадіжки 23 серпня 2017 року та 25 серпня 2017 року, при цьому 25 серпня 2017 року, тобто в той же день, коли було скоєно другий епізод крадіжок, згідно пояснень вказаних свідків та обвинуваченої остання була затримана охороною магазину та при ній не було ніякого товару з викраденого. Крім того, з пояснень обвинуваченої слідує, що за її ініціативою працівниками поліції було проведено огляд приміщення її квартири, однак викраденого з магазину товару не було виявлено.

Також суд першої інстанції врахував, що цивільний позов, який було надано під час судового засідання про відшкодування шкоди, завданої крадіжками, було відкликано в зв`язку з відшкодуванням шкоди, при цьому суду не було надано інформації щодо того, хто відшкодував шкоду, враховуючи те, що ОСОБА_8 заперечувала факт відшкодування нею шкоди.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що пред`являти позов чи відмовлятись від позову є правом потерпілого і останній може це зробити у будь-який момент до винесення остаточного рішення у провадженні, однак факт відмови потерпілого цивільного позову у зв`язку з відшкодуванням шкоди з урахуванням заперечень обвинуваченої того, що це вона відшкодувала шкоду, та у сукупності з іншими встановленими судом першої інстанції обставинами ставить під сумнів винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд враховує приписи чинного законодавства, відповідно до яких та в силу ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», зокрема у рішенні ЄСПЛ «Козинець проти України», суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, що у свою чергу покладає тягар доведення вини обвинуваченого на прокурора, який і зобов`язаний доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Крім цього згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку» при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На думку апеляційного суду, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України суд, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.

Доводи прокурора щодо не усунення судом першої інстанції суперечностей у доказах не є слушними, оскільки судом надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, а наявні в них розбіжності обґрунтовано оцінені на користь обвинуваченої.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційної скарги дублюють пояснення прокурора під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь сторони обвинувачення.

Таким чином, суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі зібрані у провадженні докази, дав їм належну оцінку й обгрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи ж прокурора в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, апеляційним судом не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4