Справа № 204/1281/20
Провадження № 1-кп/204/146/22
КРАСНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2022 року Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного Реєстру досудових розслідувань за №0000219 від 02 лютого 2019 року, відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, офіційно не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016)

ВСТАНОВИВ:

Стороною обвинувачення ОСОБА_5 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016), а саме в умисних діях, які виразились в зайнятті гральним бізнесом.

Так обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, є наступним.

ОСОБА_5 в невстановлений під час досудового розслідування час з метою отримання прибутку, переслідуючи корисливу мету, почав виконувати функції адміністратора грального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке було облаштоване гральним обладнанням, призначеним для проведення азартних ігор та іншим необхідним обладнанням для повноцінного функціонування вказаного закладу, в тому числі меблями.

До обов`язків ОСОБА_5 входило: слідкувати за правильністю виплати виграшів учасникам азартних ігор, надавати допомогу гравцям, слідкувати за наявністю на складі товарів побуту, напоїв та алкогольної продукції, забезпечувати облік доходів та видатків від протиправної діяльності.

Таким чином, ОСОБА_5 з невстановленого періоду часу по 20 год. 48 хв. 21.05.2019, працюючи відповідно до встановленого графіку роботи закладу, діючи з корисливих мотивів, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009з метою отримання незаконного прибутку, будучи адміністратором ігорного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , розпочав діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор при наступних обставинах.

21.05.2019 приблизно о 20:00 годині ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на організацію азартних ігор, з метою отримання незаконного прибутку здійснення діяльності, пов`язаної з проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор, перебуваючи у приміщенні ігорного залу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , організував проведення азартної гри громадянці ОСОБА_6 , прийнявши грошові кошти від гравця у готівковій формі, надавав останній доступ до гри на апараті для проведення азартних ігор із спеціалізованими іграми на основі ПЗ MEGA JACK, MultiGame v52-05, Gaminator, та, надавши вказівки по забезпеченню гри, ОСОБА_5 надав можливість здійснювати азартну гру на гроші, результат якої повністю залежав від випадковості, тобто виконав усі дії, спрямовані на організацію та проведення азартної гри.

У той же день 21.05.2019 співробітниками правоохоронних органів у ході проведення санкціонованого на підставі ухвали слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2019 обшуку, в приміщенні ігорного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому ОСОБА_5 незаконно здійснював діяльність, пов`язану з організацією грального бізнесу та надання можливості доступу до азартних ігор, в період часу з 20:48 години до 23:44 години 21.05.2019, виявлено та вилучено апарати для проведення азартних ігор у кількості 8 шт., чим було викрито та припинено злочинну діяльність ОСОБА_5 .

Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи №001 від 21.01.2020 всі досліджувані пристрої з умовними номерами №№ 1-8 використовувалися як апарати для проведення азартних ігор, у яких: однотипне виконання і конструктивні особливості апарату, зібраних фірмою-виробником на основі спеціалізованих ігрових програмно-апаратних модулів; відсутність встановленого ліміту за часом гри; пропонований вибір спеціалізованих ігор, результат розіграшу яких не визначений, а здійснюється довільним шляхом на основі ПЗ MEGA JACK, MultiGame v52-05, Gaminator, котрий використовує алгоритм роботи генератора випадкових чисел. Дата останнього використання пристроїв 21.05.2019.

Таким чином, ОСОБА_5 , на переконання сторони обвинувачення, діючи умисно, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від15.05.2009, з метою отримання прибутку від заняття забороненим видом господарської діяльності, здійснював діяльність, пов`язану з організацією можливості доступу до азартних ігор.

Допитаний в судому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винуватість не визнав. Показав суду, що 21.05.2019 о 20:00 він прийшов до своєї знайомої ОСОБА_7 в приміщення «Лотомаркет» на вул.Титова, де вона працювала. Він збирався сидіти з нею всю ніч. Зазначив, що двері «Лотомаркету» були зламані, і ОСОБА_7 попросила його повідкривати двері, оскільки їй було важко виходити із-за стійки, де вона працювала. Приблизно о 22:00 прийшла жінка, їй зробили ставку. Через 30 хвилин прибула поліція. Поліцейські почали проводити обшук, ставили йому питання. Він просто сидів, пояснив поліцейським, що він просто відвідувач, але йому не дозволяли вийти. Після обшуку їх відвезли до відділу поліції, допитали та відпустили додому. Зазначив, що в трудових відносинах з «Лотомаркет» він не перебував, кошти від осіб він не брав, автомати він не вмикав та не вимикав та не грав самостійно. На той час взагалі ніде не працював, а знаходився в пошуках роботи. Саме ОСОБА_7 працювала за касою, він бачив, як вона брала кошти у відвідувачів та видавала чеки, після чого відвідувачі йшли грати. Через півроку о 05:00 ранку приїхали поліцейські, сказали, що потрібно поїхати до відділу поліції щоб підписати декілька документів для закриття справи. Він приїхав до відділу, а там йому вручили підозру. Поліцейські сказали, що він єдиний, кого їм вдалося знайти. Просив його виправдати за пред`явленим обвинуваченням.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 показав суду, що 21.05.2019 він був присутній в якості понятого під час обшуку в приміщенні «Лотомаркет» на вул.Титова, біля кінотеатру «Спутнік». Зазначив, що йому зателефонував дільничний та попросив бути свідком, на що він погодився, оскільки був вільним. Через 30 хвилин дільничний заїхав за ним додому та відвіз його до відділу поліції на АДРЕСА_4 . Там заповнили протокол, помітили купюру в 200 грн або 500 грн, він точно не пам`ятає, на нею синьою ручкою нанесли цифри. Цю купюру віддали жінці ОСОБА_6 . В подальшому вона з цією купюрою зайшла в зал щоб пограти. ОСОБА_6 перебувала в залі приблизно 30 хвилин. Після цього він разом з поліцейськими зайшов до приміщення, їм відчинили двері. Поліцейські все фіксували на відеокамеру, вони надали якісь документи адміністратору. В залі було двоє відвідувачів, один з яких точно грав. Було проведено обшук, в касі знайшли помічену купюру. Адміністратор не повідомила звідки взялась купюра, вона відмовилась надавати будь-які пояснення та почала одразу дзвонити директорам. Під час обшуку керівництво закладу не приїжджало. Обвинуваченого ОСОБА_5 вперше побачив під час обшуку. За касою обвинувачений не стояв. Під час обшуку було конфісковано гроші, комп`ютери, ігрові автомати, які були запечатані в пакети та обмотані скотчем. Потім складали документи, де записували номери ігрових автоматів, вилучених купюр. Крім цього було вилучено алкоголь та цигарки. Після складання протоколу, він його прочитав та підписав, заперечень ніяких не було. Після огляду в судовому засіданні протоколу обшуку підтвердив, що підпис в протоколі належить йому. Пояснив також, що у той час часто приймав участь у слідчих діях, оскільки співробітник поліції, що йому зателефонував і запросив на обшук, є його знайомим, раніш він ( ОСОБА_9 ) проходив в нього по кримінальній справі, тому співробітник поліції залучав його до слідчих дій.

Допит свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом в порядку ч.3 ст.97 КПК України визнано неможливим, оскільки зазначені свідки не прибували на виклик до суду, не доставлялись приводом, а їх місцезнаходження не було встановлено стороною обвинувачення шляхом проведення необхідних заходів та не забезпечено присутність під час судового розгляду, що у сукупності свідчить про вжиття судом всіх заходів задля забезпечення їх явки з метою допиту (зазначене питання вирішувалось ухвалами суду, т.2 арк. справи 72-73, 144-145, 156-158, 167-169 (остання- постановлена на місці без виходу до нарадчої кімнати, в порядку ст.ст. 369, 372 КПК України). Така позицію суду повністю узгоджується з позицією ВС, викладеної в постанові від 11.08.2020 у справі №288/113/15-к, тому жодним чином не свідчить, зокрема, про неповноту судового розгляду.

Окрім викладеного, на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування наведені наступні докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні:

-протокол огляду місця події від 21.03.2019, згідно з яким слідчий СВ Чечелівського ВП Дніпровського ВП ГУ Національної поліції України в Дніпропетровській області в присутності понятих провів огляд. Місцем огляду є відкрита ділянка місцевості поблизу буд. АДРЕСА_3 . В ході огляду встановлено, що вищевказана будівля одноповерхова. Біля будівлі розташований асфальтований майданчик. З фронтальної сторони будинку розташовано пластикові двері, не прозорі. Над дверима знаходиться вивіска з написом «Лотомаркет». До протоколу додано фототаблицю (арк. кримінального провадження 11-12);

-виписка з єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні (арк. кримінального провадження 13-15);

-інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 (арк. кримінального провадження 16-19);

-протокол огляду місця події від 21.05.2019, згідно з яким слідчий СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області на підставі кримінального провадження №000219 від 02.02.2019 в присутності понятих за участю ОСОБА_6 з використанням технічних засобу - фотоапарату «Canon», провів огляд. Місцем огляду є приміщення к.№106 СВ Чечелівського ВПДВП ГУНП за адресою: м.Дніпро, вул.Павлова, буд.3/5. На дерев`яному письмову столі у вказаному кабінеті наявні 2 купюри номіналом по 200 гривень. Перша купюра номіналом 200 гривень Є39645742 «Київ 2007», на передньому боці якої у правому верхньому куті з правого боку від зображення Лесі Українки під написом «Національний Банк України» наявний напис чорною гелевою ручкою, напис «2110». Друга купюра номіналом 200 гривень ХБ 2385682 «Київ 2014», на передньому боці якої у правому верхньому куті з правого боку від зображення Лесі Українки, під написом «Національний Банк України» наявний напис чорною гелевою ручкою, напис «2111». Вказані купюри в присутності двох понятих ОСОБА_6 взяла зі столу та поклала у правий зовнішній карман джинсових шортів, які одягнені на ній. На момент огляду остання одягнена в джинсові шорти, футболку рожевого кольору та джинсову безрукавку. До протоколу додано фототаблицю (арк. кримінального провадження 44-46);

-протокол обшуку від 21.05.2019, згідно з яким слідчий СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, на підставі ухвали слідчого судді від 25.04.2019, в період з 20:48 до 23:49, за участю інших осіб, у присутності понятих, із застосуванням технічних засобів відеокамери «Panasonik», пред`явив ОСОБА_5 ухвалу слідчого судді та запропонував видати зазначені в ухвалі гральні автомати, комп`ютерну техніку, інше обладнання для заняття гральним бізнесом, чорнові записи. У зв`язку з відмовою того, що вимагається, було проведено обшук у приміщенні «Лотомаркет» за адресою: АДРЕСА_3 . У ході проведення обшуку виявлено: при вході в приміщення, за барною стойкою, яка розташована з правого боку від вхідних дверей, виявлено зошит у клітинку без обкладинки з чорновими записами, файл з інструкціями на листах А4 у кількості 6 шт; журнал реєстрації перевірок на 48 арк.; листи рахунку бару у кількості 16 шт; зошит у клітинку «журнал реагування»; зошит у клітинку 96 арк. з чорновими записами; зошит з чорновими записами 48 арк.; 4 арк. різного формату з чорновими записами; 2 конверти з чеками; грошові кошти в сумі 5406 грн номіналом 1 грн 1 шт, 2 грн 5 шт, 5 грн 13 шт, 10 грн 4 шт, 20 грн 7 шт, 50 грн 11 шт, 100 грн 6 шт, 200 грн 5 шт (серед яких є купюра №Є39645742 з написом чорною гелевою ручкою «2110»), 500 грн 6 шт; конверт «Coffe» з грошовими коштами в сумі 40 грн по 10 грн 4 шт), в сейфі під столом виявлено 500 грн, купюрами номіналом 3 шт по 100 грн, 1 шт 200 грн, під барною стійкою виявлено системний блок пр:8031VN4, у кімнаті в якій знаходиться барна стійка - обладнанні гральні місця в кількості 6 шт з системними блоками пр:80303cq, czc8357h27, czc8311392, czc831137p, czc84261mw, imei: блок Dell 7dfpb3g. У кімнаті, яка розташована з лівого боку від барної стійки виявлено 7 гральних автоматів з серійними номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , 15-0085582, також у вказаній кімнаті виявлено 3 гральних місця з системними блоками hp: czc8345zfc, czc8311395, c2c0071№66. У першій кімнаті від входу розміщено 6 гральних місць з системними блоками hp: czc8421F3R, czc8345ZC6, czc831138V та fujitsuSiemens: YP1E873113, XP1E870208, YP1E872248. На стенді у вказаній кімнаті виявлено 10 аркушів А4 (копії сертифікатів, пояснення тощо). Також під час обшуку на барнійстійці виявлено мобільний телефон «Samsung»imei: НОМЕР_8 . Під час обшуку приміщення було виявлено: гральні автомати в кількості 8 шт., системний блок в кількості 16 шт., грошові кошти, чорнові записи. Перераховані в протоколу обшуку речі вилучені та опечатані бирками. До протоколу додано флеш-носій з відеозаписом (арк. кримінального провадження 47-52);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.07.2019, відповідно до якого оперуповноважений СКП Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі постанови прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.05.2019 №213т контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту за адресою: м.Дніпро, вул.Титова, буд.20-а, за участю осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , із застосуванням технічного обладнання: відеокамера «Panasonik». Встановлено: в ході проведення процесуальної дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за адресою: АДРЕСА_3 , знаходиться зала гральних автоматів «Лотомакрет», в якій надаються послуги у сфері грального бізнесу. У ході проведення досудового розслідування було допитано у якості свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили, що відвідують залу гральних автоматів за вищевказаною адресою, де грають на автоматах різних типів та роблять грошові ставки. 25.04.2019 було отримано ухвалу Красногвардійського районного м.Дніпропетровська №204/3016/19, №1-кс/204/1009/19 на проведення обшуку в нежитловому приміщенні закладу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . 10.05.2019 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_13 було винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину. Для проведення негласної слідчої (розшукової) дії було залучено ОСОБА_6 , яка за власною ініціативою виявила бажання співпрацювати зі співробітниками Чечелівського ВП. 21.05.2019 в присутності двох понятих проводився огляд місця події в службовому кабінеті №106 Чечелівського ВП за адресою: м.Дніпро, вул.Павлова, 3/5, де на письмовому столі було продемонстровано 2 купюри номіналом 200 гривень. На першій купюрі з номером Е39645742, на лицьовій стороні в правому верхньому куті чорною гелевою ручкою зроблено напис«2110», на другій купюрі з номером ХБ2385682 на лицьовій стороні в правому верхньому куті чорною гелевою ручкою зроблено напис «2111». У якості технічного засобу фіксації застосовували фотоапарат «Саnon». Після чого в присутності понятих ОСОБА_6 були передані помічені купюри, які вона поклала в кишеню своїх джинсових шортів, разом з понятими та працівниками поліції поїхали до зали гральних автоматів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 . Приблизно о 20:40 громадянка ОСОБА_6 зайшла до зазначеного закладу, попросила адміністратора пограти на гральних автоматах та надала адміністратору отримані раніше дві помічені купюри номіналом 200 грн. Ігрові консолі в основному залі не працювали через відсутність Інтернету, тому її провели до скритої зали гральних автоматів, один з яких запрограмували для гри.Далі в зазначеному закладі в період з 20:48 до 23:10 в присутності понятих відбувся обшук за фактом зайняття гральним бізнесом. В ході обшуку було виявлено та вилучено:зошити з чорновими записи;16 системних блоків;8 гральних автоматів;мобільний телефон «Samsung»; грошові кошти в сумі 5406 грн. Серед вилучених коштів встановлено вищевказану помічену купюру номіналом 200 гривень не ЕЗ9645742 з написом, зробленим чорною гелевою ручкою «2110» (арк. кримінального провадження 73-74);

-протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу - візуального спостереження за місцем від 03.07.2019, відповідно до якого Оперуповноважений СКП Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі постанови слідчого СВ Чечелівського ВП про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.04.2019 №45.6/513т візуального спостереження за місцем, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , із застосуванням технічного обладнання: відеокамера JVC 6C-FM1, технічний засіб прихованої фіксації SonyHDR AS 30V. Встановлено: в ході проведення процесуальної дії візуального спостереження за місцем, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , було отримано інформацію про те, що за вказаною адресою знаходиться зала гральних автоматів «Дрім Лото». Спостереження проводилось в період з 13.05.2019-14.05.2019. Під час проведення спостереження в період з 09:00 до 21:00 13 травня 2019 року зазначений заклад відвідали 45 осіб, в період з 09:00 до 14:00 14 травня 2019 зазначений заклад відвідали 4 особи. До протоколу додається: диск DVD-R, об`єм 4.7 Gbінв.№124т. До протоколу додано диск (арк. кримінального провадження 75-76);

-протокол огляду від 24.12.2019, відповідно до якого слідчий СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, за участю спеціалістів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , із застосуванням технічних засобів фіксації: цифрового фотоапарату SONYZX1, провели огляд. Предметом огляду є вісім електромеханічних пристроїв, які знаходяться в боксі №2 за адресою: АДРЕСА_5 . Надані для огляду пристрої конструктивно відносяться до двох груп. Група №1 у кількості 2 шт були марковані умовним номером 1 та 2. Для детального вивчення функціонального призначення пристроїв групи №1, пристрій маркований №1 був під`єднаний до мережі електроструму 220 вольт. Оглядом виявлено, що пристрій №1 конструктивно представляє собою металеву конструкцію, пофарбовану у чорний колір, має прямокутний вид, висота приблизно 1,5 м, ширина приблизно 60 см, товщина у найбільшій частині приблизно 40 см. Конструктивно пристрій складається зі світлового табло з написом «М4/6iGaminator»у верхній частині. У середній частині знаходяться два ТFТ дисплея 15 дюймів. Під ним знаходиться панель керування з 13 клавіш. Праворуч від панелі керування знаходиться приймальний отвір пристрій купюроприймач. У нижній частині пристрою знаходиться світлове табло з написом «MultiGaminator»42 дюйми, під ним знаходиться металевий ковпак з металу срібного кольору. На правій боковій поверхні у верхній частині знаходиться приймальний отвір механічного замка, під ним знаходиться пластикова пломба з написом «Опламбовано №15-0085584», дата опломбування та підпис не зроблено. У середній частині знаходиться паперова пломба з написом «Вилучено та опечатано в ході проведення обшуку по кримінальному провадженню №0000219», вказана адреса вилучення: м.Дніпро, вул.Титова, буд.20-а, зазначені підписи понятих та завірено підписом та печаткою слідчого відділення та підписом слідчого СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. На момент проведення огляду, паперова пломба була зафіксована за допомогою прозорої стрічки та не мала видимих пошкоджень. Інших пояснювальних написів чи етикеток виробника на задній чи бокових поверхонь немає. На момент початку проведення огляду пристрій маркований номером 1 знаходиться в непрацюючому стані. Для вивчення функціонального призначення пристроїв групи №1, пристрій №2 був під`єднаний до мережі 220V. На екрані було виведено ігрове зображення з написом «COBRA GAMINATOR» та на другому дисплею було виведено меню вибору ігрових програм та показник кредитів мав значення 0. У цьому режимі користувач має можливість обрати вид бажаної ігрової програми та виконати процедуру поповнення кредитів. За допомогою універсального ключа, наданого органами слідства, було виконано відкриття бокової двері. Конструктивні властивості пристрою зафіксовано у фототаблиці. При вивченні змісту боксу для зберігання грошових коштів пристрою купюроприймача, зафіксовано відсутність грошових коштів. Пристрій купюроприймач не під`єднаний до плати керування, таким чином спеціаліст зробив висновок, що процедура поповнення стану кредитів встановлювалась за допомогою механічного ключа, приймальні отвори якого знаходяться на правій боковій поверхні. Плата керування, яка знаходиться у середній частині, на момент огляду була опломбована двома пластиковими пломбами. Для вивчення змісту внутрішніх налаштувань, спеціаліст виконав підключення до так званого меню налаштування пристрою. При вивченні змісту каталогу «EVENTLOG» було виконано підключення до меню статистики. Встановлено, що таймер часу має налаштування 2019-DEC-24 11:23, що відповідає поточним показникам дати й часу проведення огляду. Оглядом встановлено, що останні події, які влаштовувались на цьому пристрої (включення-виключення) виконувались 21.05.2019 о 20:46. При вивчені меню «BILLACCEPTOREVENTS» (процедура поповнення коштів) зафіксовано, як 2018-OCT-04 13:56 на суму 50 грн, що дорівнює 500 кредитам. Ця процедура була виконана за допомогою пристрою купюро-приймача. При вивчені меню «HANDPAYEVENTS» (поповнення кредитів у ручному режимі) зафіксовано останні події 2019-MAY-05 21:30 на 200 грн, або 2000 кредитів. При вивченні меню «GAMEHISTORY» було встановлено, що остання гра, яка виконувалась на пристрої має назву «LuckyLadysCharm» та поточна гра виконувалась 18 травня 2019 року о 07:59. При вивченні меню «GameSTATISTIC»до застосування зазначеної гри встановлено співвідношення виграшу до програми 10 на 90. Характер використання оглянутого пристрою за сукупністю ознак дає підставу спеціалісту вважати оглянутий пристрій гральним обладнанням, яке базується на використанні алгоритмів на базі генератора випадкових чисел. При вивченні пристроїв групи №2 у кількості 6 штук маркірованих умовними номерами 3-8. Встановлено, що за конструктивними властивостями оглянуті пристрої мають ідентичні показники, а саме: пристрій у вигляді металевої шафи, закругленої у верхній частині, де знаходиться світлове табло з написом «VIDEOGAME», у середній частині знаходиться TFT-дисплей 19 дюймів, під яким знаходиться панель керування з 10 клавішами. У правій частині панелі керування знаходиться металевий отвір пристрою монета (жетоноприймач). Нижче знаходиться світлове табло з написом «VIDEOGAME», у лівій частині знаходиться отвір пристрою купюро-приймача. У нижній частині знаходиться металевий лоток з металу сріблястого кольору. Пристрій має висоту 150 см, ширину 60 см, товщину у найбільшій частині 60 см та цілком знаходиться на металевій тумбі заввишки 35-40 см. На правій боковій поверхні пристрою знаходиться пластикова пломба з написом «Опломбовано №18-0085596», дата та підпис не вказані. Нижче знаходиться паперова пломба з написом «Вилучено та опечатано» в ході проведення обшуку по кримінальному провадженню №0000219 від 02.02.2015 за адресою: м.Дніпро, вул.Титова, буд.20а. Завірено підписом понятих та підписом слідчого СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області та завірено печатками слідчого відділення. Нижче знаходяться отвори механічного замка 1 шт та отвори магнітних замків 2 шт. На тильній частині пристрою позначок немає. Для дослідження функціонального призначення пристроїв групи №2 пристрій маркований умовно №3 був під`єднаний до мережі струму 220V. На екран було виведено зображення відеоігри «AMIGO», який складається з матриці три рядки по 5 стовпчиків, всередині яких знаходиться зображення ігрових предметів, у зв`язку з тим, що показник кредитів дорівнює 0, користувач має можливість тільки ознайомитися з інформацією про запропоновано гру. За допомогою універсального ключа, наданого органами слідства, було виконано відкриття бокових дверей пристрою №3 та отримано доступ до блоку електроніки. На блоці електроніки у верхній частині знаходиться табло з показником співвідношення виграшу до програми 3185325 до 5058315. Спеціалістом було встановлено підключення до технологічних розділів «SHORTSTATISTION». Оглядом встановлено, що пристрій має показники дати та часу 24.12.2019 13:55, що приблизно на дві години відрізняється від часу проведення огляду. Встановлено, що останнє використання пристрою відбувалося 18.05.2019 о 09:46. Показники виграшу і програми на програмному рівні встановлено 59,31%. При дослідженні меню «LASTGAME» встановлено, що у термін часу 16.05.2019 о 05:34 була використана гра з назвою «AMIGO». За допомогою дослідження «LongStatistic», встановлено, що додавання кредитів виконувалось ручним способом за допомогою механічних ключів. Таким чином, за сукупністю ознак, спеціаліст прийшов до висновку, що оглянутий пристрій для своєї роботи використовує алгоритм генератора випадкових чисел, і таким чином є гральним пристроєм. Всі пристрої групи №2 знаходяться в робочому стані(арк. кримінального провадження 84-88);

-висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 21.01.2020, відповідно до якого фахівці ТОВ фірми «Універсал-центр» м.Дніпро, в ході вивчення 24 примірників пристроїв з`ясували наступне: СБ ПК №№ 1-16 діагностовано справний, робочий стан. Характер налаштувань BIOS-у ПК свідчить про використання мережевого завантаження програмного забезпечення. У зв`язку з відсутністю накопичувача інформації у складі СБ ПК подальше дослідження не проводилося. У зв`язку з відсутністю накопичувача інформації у складі СБ ПК подальше дослідження не проводилося. Фахівцями встановлено: 7 електромеханічних пристрої знаходяться в справному, робочому стані; 1 електро-мехічний пристрій знаходиться в непрацездатному стані - процес завантаження операційної системи не відбувся. Всі досліджувані пристрої з умовними номерами №№1-8 використовувалися як апарати для проведення азартних ігор про це дозволяє зробити висновок наступні данні: однотипне виконання і конструктивні особливості апарату, зібраних фірмою-виробником на основі спеціалізованих ігрових програмно-апаратних модулів; відсутність встановленого ліміту за часом гри; пропонований вибір спеціалізованих ігор, результат розіграшу яких не визначений, а здійснюється довільним шляхом на основі ПЗ MEGA JACK, MultiGame v52-05Gaminator, котрий використовує алгоритм роботи генератора випадкових чисел і т.д. Дата останнього використання пристрою визначено як «21.05.2019». Всі досліджуванні електро-механічні пристрої (загальною кількістю 8 шт), використовувалися як апарати для проведення азартних ігор про це дозволяє зробити висновок наступні данні: згідно з даними меню статистики відсоткове співвідношення виграш-програш для досліджуваних пристрої встановлено в розмірі 59-97% для апаратів, в залежності від обраної гри. До висновку додано додатки (арк. кримінального провадження 89-135).

Від огляду (перегляду) речових доказів флеш-носія з відеозаписом (арк. кримінального провадження 52) та диску з відеозаписом (арк. кримінального провадження 76) учасники процесу відмовились, що підтверджується журналом судового засідання (т.2 арк.справи167169), а також сторони відмовились від безпосереднього огляду речових доказів, що зберігаються поза томами кримінального провадження, тому, з врахуванням позицій учасників процесу, на підставі принципу диспозитивності, зазначені докази не ввійшли в обсяг доказів, що підлягали дослідженню, тому зазначені докази судом не оглядались (не переглядались). Інші документи, долучені до матеріалів кримінального провадження та які містяться на: арк. кримінального провадження 1-2 (витяг з ЄРДР), арк. кримінального провадження 3 (рапорт); арк. кримінального провадження 4 (доручення про проведення досудового розслідування від 02.02.2019), арк. кримінального провадження 5 (повідомлення про початок досудового розслідування від 02.02.2019), арк. кримінального провадження 6 (постанова про призначення групи слідчих від 02.02.2019), арк. кримінального провадження 23 (запит слідчого від 22.03.2019), арк. кримінального провадження 24-25 (відповідь КП «ДМБТІ» ДОР від 25.03.2019 з додатком), арк. кримінального провадження 33-35, 38-40 (клопотання про проведення обшуку), арк. кримінального провадження 53 (постанова про визнання речових доказів), арк. кримінального провадження 54 (квитанція про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) в обшуку від 22.05.2019), арк. кримінального провадження 72 (супровідний лист прокурора від 24.07.2019 про долучення до матеріалів кримінального провадження №0000219 протокол №45.6/869т, оптичний носій інформації, протокол №45.6/866т), арк. кримінального провадження 77 (супровідний лист), арк. кримінального провадження 78-80 (постанова про призначення комп`ютерно-технічної експертизи), арк. кримінального провадження 81 (постанова про зміну групи слідчих), арк. кримінального провадження 142 (протокол роз`яснення права на захист), арк. кримінального провадження 143 (постанова про призначення адвоката від 31.01.2020), арк. кримінального провадження 148 (доручення про проведення слідчих розшукових дій від 31.01.2020), арк. кримінального провадження 149 (рапорт), арк. кримінального провадження 156 (повідомлення про завершення досудового розслідування), арк. кримінального провадження 157 (повідомлення про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів кримінального провадження), арк. кримінального провадження 158-159 (протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25.02.2020), арк. кримінального провадження 160 (повідомлення)є такими, що ні прямо, ні опосередковано не підтверджують висновки сторони обвинувачення, викладені в обвинувальному акті. Зазначені докази тільки констатують проведення ряду процесуальних дій у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та прийняття ряду процесуальних рішень, свідчать про рух кримінального провадження, а тому суд приймає їх як документи, якими в порядку КПК України фіксувалася подія кримінального правопорушення та не може прийняти їх як докази на підтвердження вчинення ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 , свідка, дослідивши надані докази, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про недоведення стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016), в якому обвинувачується ОСОБА_5 , за обставин, викладених в обвинувальному акті, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування належної процедури "fairprocedure" (у європейській системі), "dutprocyes" (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК України, сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Відповідно до п.25 ч.1 ст.3 КПК України учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК України).
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.
Чинний КПК України у ст.110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Хоча ст.37 КПК України і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається із тлумачення положень ст.110 КПК України у взаємозв`язку із положеннями ч.5 ст.36 КПК України. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень (її оригіналу).
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Така правова позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15) та постанові від 03 березня 2021 року у справі №522/11807/18.
При цьому, Верховний Суд зауважив, що витяг з ЄРДР сам по собі не може підміняти постанову прокурора, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує правові наслідки з уповноваження прокурора на ведення справи.
Так, згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року N 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.
Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження(ч. 5 ст. 214 КПК України).
Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
З досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження вбачається, що останні містять витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, в якому зазначено прізвище, ім`я та по батькові прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво: ОСОБА_13 , ОСОБА_16 (арк. кримінального провадження 1-2). Крім того, з повідомлення про початок досудового розслідування від 02.02.2019 (арк.кримінального провадження 5) слідує, що слідчим СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 повідомлено керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_18 про початок досудового розслідування. Матеріали провадження містять постанову про призначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000219 від 02.02.2019, до якої ввійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , яка містить посаду прокурора, який призначив групу прокурорів, «Перший заступник керівника Дніпровської місцевої прокуратури №4» та прізвище, ім`я та по батькові прокурора « ОСОБА_19 »(арк.кримінального провадження 7). Разом з тим, остання не містить підпису особи, яка її склала, тобто не підписана керівником органу прокуратури, який зокрема, і наділений повноваженнями на призначення процесуальних керівників у конкретному кримінальному провадженні (в даному випадку відсутній підпис першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_19 ).
Тобто прокурор, як процесуальний керівник, набуває своїх повноважень саме з моменту підписання керівником відповідної постанови про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів.
Отже, сама по собі наявність бланку оригіналу постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, за відсутності підпису керівника органу прокуратури, на складеному ним процесуальному документі, ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , та, як наслідок, допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів, які були зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).
Враховуючи викладене, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час досудового розслідування, оскільки в порушення вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 37, ст. 110 КПК України у даному кримінальному провадженні не було призначено (визначено) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, про що свідчить наявність в матеріалах кримінального провадження оригіналу постанови про призначення групи прокурорів, який не був підписаний керівником органу прокуратури.
Суд також звертає увагу й на позицію Об`єднаної палати ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20).
Так, за висновками ОП ВС постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилося, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Одними з основних засад кримінального судочинства є змагальність та диспозитивність.
У відповідності до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Згідно ч.1,2 ст. 349 КПК України в редакції, яка діяла на момент початку судового розгляду та визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Так прокурор з дотриманням вимог ст.ст.22, 26 КПК України скористався своїм правом на подання доказів та визначення їх обсягу в судовому засіданні надав суду на підтвердження повноважень саме постанову (її оригінал) про призначення групи прокурорів від 02.02.2019, яка не була підписана першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_19 , вважаючи, що наявність зазначеного документу та наявність витягу з ЄРДР у сукупності є достатніми для підтвердження наявності повноважень процесуального керівника у кримінальному провадженні.
При цьому, зазначена постанова про призначення групи прокурорів є оригіналом, оскільки є частиною матеріалів кримінального провадження, які були надані суду прокурором в підшитому та пронумерованому вигляді та має номер аркушу матеріалів кримінального провадження 7.
Суд звертає увагу й на наступне.
Так, порядок приймання, реєстрації, обліку, перекладу, підготовки, оформлення (у тому числі редагування), тиражування, відправлення, контролю за виконанням документів, формування їх у справи, наглядові провадження, зберігання, використання на паперових або електронних носіях та встановлює єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами в органах прокуратури визначався Тимчасовою Інструкцією з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України 12.02.2019 № 27 (надалі Інструкція), яка були чинна на час досудового розслідування.
Розділом 11 зазначеної Інструкції врегульоване питання формування справ і наглядових проваджень.
Відповідно до п.п. 11.2.2. Інструкції у наглядові провадження, заведені за кримінальними провадженнями, підшиваються, зокрема, копії процесуальних рішень, прийнятих у кримінальному провадженні.
Більш того, згідно п.п.11.2.4 Інструкції забороняється підшивати у наглядові провадження оригінали процесуальних документів, які повинні міститися тільки у кримінальному провадженні.
Суд не виключає можливості надання прокурором постанови про призначення групи прокурорів від 02.02.2019, яка вже буде підписана відповідним керівником, але така постанова не буде мати статусу оригіналу, оскільки, як вже зазначено вище, оригінал постанови (не підписаний керівником органу прокуратури) вже був наданий прокурором суду першої інстанції, досліджений судом та складає частину матеріалів кримінального провадження. При цьому, як з матеріалів наглядового провадження, так і з іншого джерела можливо надання лише копії відповідного процесуального документу. За інших обставин сторони кримінального провадження (зокрема, прокурор) мали б можливість долучати будь-які виправлені (підписані, відкориговані чи іншим чином змінені документи як приклад, протоколи огляду, доручення, висновки експертів, протоколи слідчих експериментів та інші), яких саме в виправленому (підписаному, відкоригованому чи іншим чином зміненому вигляді не було в матеріалах на момент виконання ст.290 КПК України чи на момент винесення рішення судом першої чи апеляційної інстанції), так само як і можливість долучити доказ (на стадії судового розгляду провадження в суді першої, апеляційної, касаційної інстанції), якого взагалі не було в томі кримінального провадження на стадії відкриття матеріалів (мотивуючи відсутність документу, наприклад, помилкою чи неуважністю слідчого, який формував матеріали), що є вочевидь неприпустимим у правовій європейській державі, особливо у випадку, коли такі дії можуть призвести до визнання винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення до кримінальної відповідальності.
Зокрема суд зауважує, що, з огляду на певну практику сторони обвинувачення, в даному випадку існує вірогідність надання постанови про визначення групи прокурорів прокурором на стадії апеляційного провадження (шляхом видання документу з наглядового провадження, де можлива наявність лише копії, як було зазначено вище в мотивувальній частині вироку, чи з іншого невідомого джерела), але, знову ж таки,такі дії будуть суперечити вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена у законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду, де сполучаються в бінарному нерозривному зв`язку матеріальна (склад злочину) і процесуальна підстави кримінальної відповідальності. У межах єдиної підстави кримінальної відповідальності вирок суду з`єднує її фактичну та юридичну сторони, встановлює повну відповідність фактичної та юридичної сторін вчиненого.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати кримінальною відповідальністю.
За своїм змістом кримінально-правові відносини є окремим видом правовідносин, де з іншого боку виступає особа, яка притягується до відповідальності. Сторони кримінально-правових відносин мають взаємозалежні права і обов`язки, обов`язку особи піддатися державному примусу та осуду з боку держави при притягненні до кримінальної відповідальності і її праву вимагати такого притягнення відповідно до вимог закону, кореспондує право держави притягти до відповідальності і обов`язок уповноважених органів, суду здійснити притягнення до відповідальності з суворим дотриманням матеріального і процесуального закону.
Згідно концепції судової істини, впровадженої в чинному кримінальному процесуальному законі, доведення винуватості особи покладається на органи досудового розслідування та прокурора, твердження яких в обвинувальному акті чи повідомленні про підозру є суб`єктивним припущенням сторони обвинувачення про наявність підстави для кримінальної відповідальності особи.
Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За ч. 4 ст. 22 КПК повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється прокурором, а у випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із повноважним прокурором.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб`єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27 лютого 1980 року, § 46).
Загальні положення, що регулюють процедуру повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК, згідно з якими письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК). Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу прокурором у кримінальному провадженні є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 - 278 КПК дає підстави дійти до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.
Так, відповідно до ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається безпосередньо прокурором або слідчим за погодженням із прокурором і має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення. Проаналізувавши зміст цієї статті, можемо зайвий раз переконатися у системному характері дій із повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі.
Згідно ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є 1) особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, 2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та 3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Таким чином, аналіз змісту ч.1 ст.42 КПК України дозволяє зробити висновок, що підозра (кримінальне переслідування у формі підозри) починається з моменту, коли особі повідомлено про підозру або ця особа затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Чинний КПК участь прокурора у здійсненні досудового розслідування пов`язує виключно з процесуальним керівництвом таким розслідуванням. Зокрема, згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений саме прокурор процесуальний керівник. Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру пов`язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій. Адже вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб`єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого за погодженням прокурора та безпосередньо прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов`язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.
Здійснення повідомлення про підозру виключно належною процесуальною особою, або за його погодженням, є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва.
Отже, статусу підозрюваного особа набуває у разі дотримання органом досудового розслідування вимог щодо строків, процедури та суб`єктного складу осіб, які здійснюють його вручення.
Будь-які порушення форми чи змісту повідомлення про підозру, або її складення та підписання неуповноваженою особою в порушення вимог встановлених ст. 277 КПК України не спричиняє будь-яких юридичних наслідків для учасників провадження, тобто особа, якій відповідне повідомлення вручається статусу підозрюваного не набуває, а таке повідомлення втрачає свою силу з наступного дня.
При цьому, застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.
Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 31 січня 2020 року старшим слідчим СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , за погодженням з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 , було складено та вручено ОСОБА_5 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016) в рамках кримінального провадження № 00000219 від 03.02.2019, а саме у зайнятті гральним бізнесом.
У той же час, повідомлення про підозру було погоджене з прокурором, який не був наділений на це процесуальними повноваженнями, що у свою чергу свідчить про ненабуття ОСОБА_5 відповідного процесуального статусу підозрюваного, а відтак і сам обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні відносно особи, яка не набула, в силу положень КПК України, статусу підозрюваної особи.
При цьому, порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_5 призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Тому, за відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту стосовно ОСОБА_5 , а отже і здійснений на підставі такого обвинувального акту судовий розгляд в цьому проваджені. Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків, зокрема, його права на захист. Вказане твердження суду в повній мірі узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Можливість відновлення проведеного у такий спосіб досудового розслідування втрачена. До того ж Касаційний кримінальний суд Верховного Суду вказав у своїй постанові від 25.11.2020 у справі № 627/927/19, що само вже здійснення повідомлення про підозру неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури, що тягне вже тільки з цієї причини недопустимість всіх доказів, зібраних у здійсненому всупереч встановленій у КПК правовій процедурі досудовому розслідуванні.
З огляду на наведене, наявні у справі докази, які були зібрані органом досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000219, а саме:протокол огляду місця події від 21.03.2019 (арк. кримінального провадження 11-12), виписка з єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні (арк. кримінального провадження 13-15); інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (арк. кримінального провадження 16-19), протокол огляду місця події від 21.05.2019 (арк. кримінального провадження 44-46), протокол обшуку від 21.05.2019 (арк. кримінального провадження 47-52); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.07.2019 (арк. кримінального провадження 73-74); протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу візуального спостереження за місцем від 03.07.2019 (арк. кримінального провадження 75-76); протокол огляду від 24.12.2019 (арк. кримінального провадження 84-88); висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 21.01.2020 (арк. кримінального провадження 89-135), судом визнаються недопустимими.
З огляду на наведене,непідписання зазначеної постанови від 02.02.2019, постанова прокурора про призначення групи прокурорів від 02.02.2019 не мала породжувати такий правовий наслідок як повідомлення ОСОБА_5 31.01.2020 про підозру, наданої слідчим за дорученням (арк. кримінального провадження 136-138). За таких обставин, ОСОБА_5 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності повноважень прокурора ОСОБА_13 у кримінальному провадженні №0000219, який затвердив обвинувальний акт.
Що стосується безпосередніх показань обвинуваченого та свідка,зважаючи на обставини, які викладені в мотивувальній частині вироку вище з приводу недотримання належної процедури повідомлення про підозру ОСОБА_5 та висунення йому обвинувачення некомпетентною особою, тобто за відсутності вчинення таких процесуальних дій, суд не може прийняти зазначені показання як докази сторони обвинувачення, оскільки останні, незважаючи на те, що отримані судом безпосередньо, отримані фактично за межами здійснення кримінального провадження, а відтак суд відкидає їх.
Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_5 , прокурором надано не було.
Дані, які містять характеризуючи документи на ОСОБА_5 , вказаних висновків суду не спростовують.
Додатково суд звертає увагу, що доручення в порядку статті 290 КПК України (арк.провадження 155), яким прокурором ОСОБА_13 доручено старшому слідчому СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 повідомити підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування №0000219 та необхідність відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, а також повідомлення, складене прокурором ОСОБА_13 , для передання підозрюваному ОСОБА_5 про завершення досудового розслідування не містить підпису прокурора. За таких обставин, слідчий в даному випадку діяв поза межами повноважень, що фактично призвело до відкриття матеріалів стороні захисту у спосіб, що порушує як вимоги КПК України, так і ст. 19 Конституції України.
За таких обставин, враховуючи висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15), Об`єднаної палати ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) зважаючи на відсутність підпису керівника органу прокуратури в постанові про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000219 та визнання зібраних у зв`язку з цим доказів вини обвинуваченого недопустимими, суд доходить висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні, для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
При цьому, підстави для відступу від вказаних висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15) та Об`єднаної палати ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) в суду відсутні з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Виходячи зі змісту статей 434-1, 434-2 КПК України та статей 13, 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, які полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду (постанова Верховного Суду у справі № 130/1001/17 від 13.02.2019).
Крім того, за наявності протилежних правових висновків з тотожних правових питань, що містяться в рішеннях, постановлених судами одного рівня (в даному випадку різними колегіями суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду), обираючи, якому з них слід віддати перевагу, доцільно застосувати принцип lex posterior derogat legi priori (лат. «пізнішим законом відміняється більш ранній»), тобто враховувати саме останню правову позицію Суду. Такий підхід відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у Постанові від 30 січня 2019 року (справа № 755/10947/17).
Суд звертає увагу, що після винесення зазначених постанов Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду передача справи з аналогічної проблематикою до Великої Палати Верховного Суду з подальшим іншим висновком Великої Палати ВС не було, тому в даному випадку суд керується висновками Об`єднаної палати ККСВС, які мають пріоритет над окремими постановами ВС, в яких, не виключається, що міститься інша думка.
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barbera, Messegue and Jabardov.Spain» від 06 грудня 1988 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справ з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинувачені, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera,Messegue and Jabardo v. Spain, рішення від 6 грудня 1988 року, серія А. 146, р. 33, § 77).
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 № 49, у п. 30 суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З огляду на наведене вище в мотивувальній частині вироку, матеріали провадження не містять доказів, що доводять вчинення ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Відповідно до положень ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення, встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримання.
Виходячи з положень ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі недоведеності вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, недоведеності наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Приймаючи рішення щодо підстав виправдання, суд керується практикою ВС, яка зазначає, що особа не може бути виправдана одночасно за кількома підставами, зазначеними у ч.1 ст.373 КПК України. Відтак, зважаючи на істотні чисельні порушення вимог КПК України, допущені стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування, в даному випадку, не зважаючи на те, що навіть за гіпотетичною допустимістю зібраних доказів (в разі відсутності зазначених судом істотних порушень) показання допитаного свідка та досліджені письмові докази, були б здатні підтвердити лише здійснення діяльності, пов`язаної з азартними іграми, за адресою: АДРЕСА_3 , але жодним чином не свідчали б на користь зайняття гральним бізнесом обвинуваченим ОСОБА_5 . Але, враховуючи викладене в мотивувальній частині вироку та наявність істотних порушень з подальшим визнанням доказів недопустимими, суд не вдається до аналізу змісту наданих стороною обвинувачення доказів з метою визначення доведеності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України як в редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, так і в редакції ст.203-2 КК України з подальшими змінами.
З огляду на викладене, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню судом на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016).

Речові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження постановою від 22.05.2019, а саме: 16 системних блоків; чорнові записи; копії документів; 8 ігрових автоматів; мобільний телефон; грошові кошти у розмірі 5 406 грн, які передані, відповідно до квитанції від 22.05.2019, до камери схову Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути ТОВ «Новий статус плюс».

На підставі ч.2 ст.124 КПК України, судові витрати на проведення експертизи, які складають 8000 грн, згідно з висновком експертного дослідження (арк.кримінального провадження 132), суд, виправдовуючи обвинуваченого, з обвинуваченого не стягує,та їх слід віднести на рахунок держави.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не застосовувався.
Керуючись ст.ст.369-371, 374-376 КПК України

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.1 ст.203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016), та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України (в ред. Закону від 18.02.2016).
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не застосовувався.
На підставі ч.2 ст.124 КПК України, судові витрати на проведення експертизи, які складають 8000 (вісім тисяч) гривень - віднести на рахунок держави.
Речові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження постановою від 22.05.2019, а саме: 16 системних блоків; чорнові записи; копії документів; 8 ігрових автоматів; мобільний телефон; грошові кошти у розмірі 5 406 грн, які передані, відповідно до квитанції від 22.05.2019, до камери схову Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути ТОВ «Новий статус плюс».

Апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом 30 (тридцяти) днів з дня оголошення вироку до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1