Житомирський апеляційний суд
Справа №272/1195/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №272/1195/18 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року відносно
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
ОСОБА_2 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року, ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_2 в порядку виконання даного вироку.
Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 572 грн. в дольовому порядку в рівних частках по 276 грн. з кожного.
Речові докази, які знаходяться на відповідальному зберіганні в камері зберігання речових доказів Андрушівського ВП БВП ГУ НП в Житомирській області, а саме: спец пакет № 4019480 зі скляною чаркою всередині; одяг та взуття ОСОБА_15 ; 7 (сім) паперових конвертів з біологічними зразками та об`єктами дослідження судових експертиз - знищено; одяг та взуття ОСОБА_13 повернуто ОСОБА_13 ; одяг та взуття ОСОБА_2 повернуто ОСОБА_2 .
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 13 червня 2018 року біля 00 год. 30 хв. ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходилися на розі вулиць Ботанічна та Лесі Українка м. Андрушівка Житомирської області. В цей час вони помітили неподалік мотоблока, який належить ОСОБА_2 , що знаходився на узбіччі вул. Лесі Українки м. Андрушівка неподалік від будинку №2 ОСОБА_15 , якого запідозрили у крадіжці речей із мотоблока.
Зробивши зауваження ОСОБА_15 останній почав втікати однак його наздогнав ОСОБА_13 та наніс один удар кулаком ззаду по потиличній ділянці голови, від якого ОСОБА_15 втративши орієнтацію впав з висоти власного зросту обличчям донизу.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , ОСОБА_13 спільно із ОСОБА_2 діючи в групі між собою, з умислом на спричинення тілесних ушкоджень, перевернувши ОСОБА_15 та не даючи змоги підвестися останньому, умисно нанесли йому численні удари ногами по голові, тулубу, верхніх і нижніх кінцівках та як наслідок, заподіяли ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно- лицевої травми - садна лівої брови; садна в ділянці зовнішнього кута лівого ока; підшкірної гематоми верхньої повіки лівою ока; рани підборіддя; тотального крововиливу та садна слизової оболонки верхньої губи; садна підборіддя; синця передньої поверхні та садна задньої поверхні лівої вушної мушлі; крововиливу на верхній повіці лівого ока та із лівій виличній ділянці; масивного крововиливу верхньої щелепи та зовнішнього носу; крововиливу в ділянці тіла нижньої щелепи серединно та справа; крововиливу м`яких тканин голови в правій скронево- тімяно-потиличній ділянці та під апоневрозом; крововиливу в м`які тканини голови в лівій потиличній ділянці; лінійного перелому кісток склепіння та основи черепа в задній черепній ямці зліва; субдурального (під тверду мозкову оболонку) крововиливу правої півкулі головного мозку; дислокації правої півкулі головного мозку під серпоподібний синус; епідурального (над твердою мозковою оболонкою) крововилив під наметом мозочка зліва; численних субарахноїдальних (під м`які мозкові оболонки) крововиливів; тотального забою скроневої долі правої пікулі головного мозку та перелому лівої величної дуги; закритої тупої травми грудної клітки та живота - синці в ділянці лівої лопатки; синця та садна в ділянці правої клубової кістки; синця правої бокової поверхні тулубу; 7-ми синців передньої грудної стінки справа; переломів 4-го, 5-го, 6-го ребер зліва; розриву стінки шлунку; крововиливу в лівий купол діафрагми; забоїв нижньої долі лівої легені; крововиливу в брижу тонкого кишківника; крововиливів в навколониркову клітковину справа та зліва; поверхневого садна ділянки лівого плечового суглобу; синців лівого плеча; садна ділянки лівого ліктьового суглобу; синців лівого передпліччя; синця ділянки правого плечового суглобу; численних дрібних синців правого плеча; 2-х синців правого передпліччя; масивного синця, поверхневої рани та садна ділянки правого ліктьового суглобу; 5-ти синців ділянки правого колінного суглобу; 4-х синців ділянки лівого колінного суглобу; синця лівої гомілки; синця правої гомілки.
Вказані тілесні ушкодження утворилися одномоментно або в короткий проміжок часу одне за одним в межах однієї доби до часу настання смерті ОСОБА_15 , складають тупу поєднану травму тіла, яка має ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя потерпілого та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті.
Умисні дії ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , які виразились в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_15 судом кваліфіковані ч.2 ст.121 КК України.

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в поданій апеляційній скарзі просять вирок Андрушівського районного суду Житомирської області скасувати та виправдати ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. В обґрунтування своїх вимог вказують, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не прийнято протокольне рішення щодо заміни захисника, не викликано його до суду для з`ясування чи дійсно припинена правова допомога відповідно до договору, захисник ОСОБА_16 не повідомляв суд про припинення надання правової допомоги ОСОБА_2 в будь-який спосіб. При переході до судових дебатів судом не вирішено питання та не з`ясовано в учасників судового розгляду можливості подальшого розгляду справи без участі захисника ОСОБА_16 , суд не повідомив його про наступне судове засідання, не надав можливості виступити у дебатах. У вироку не зазначені всі процесуальні особи, які брали участь у справі, зокрема захисник ОСОБА_16 Неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом буди відхилені клопотання сторони захисту щодо проведення додаткової комплексної експертизи, яка могла б встановити час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, механізм, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень та конкретизацію які саме тілесні ушкодження спричинили смерть потерпілого, чи міг потерпілий ходити та іншим чином пересуватись, розмовляти, а також чи міг отримати потерпілий такі тілесні ушкодження від удару в область голови чи від падіння з висоти власного зросту та чи можливо було врятувати життя ОСОБА_15 в разі надання своєчасної медичної допомоги. Наголошує, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та не зазначив чому суд не бере їх до уваги, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_19 , яка є лікарем, показання свідка ОСОБА_20 , яка бачила, що потерпілий сам пересувався. Суд не обґрунтував чому не взяв до уваги протокол слідчого експерименту та показання свідків, понятих цієї слідчої дії ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , однак взяв до уваги покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Мотивують свої доводи і тим, що судом першої інстанції не встановлені фактичні обставини справи, а саме хто з обвинувачених наніс удар потерпілому ОСОБА_15 , так як в судовому засіданні з показань обвинуваченому ОСОБА_2 встановлено, що саме він наніс єдиний удар потерпілому. Показання потерпілих, які не були очевидцями вчинення протиправних дій відносно ОСОБА_15 , протокол огляду місця події від 13.06.2018 року, протокол огляду трупа від 14.06.2018 року ніяким чином не підтверджують причетність ОСОБА_2 до вчинення будь-якого кримінального правопорушення. Вказує, що суд безпідставно відмовив у визнанні недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.06.2018 року, оскільки під оглядом фактично було здійснено тимчасовий доступ до речей та документів без ухвали слідчого судді, суду, крім того зазначає що огляд було проведено в присутності понятого ОСОБА_23 , який в подальшому був допитаний в якості свідка та з ним було проведено впізнання по фотознімках, хоча в силу того, що він був учасником огляду місця події від 14.06.2018 року йому були відомі обставини кримінального провадження. Вказує на недопустимість протоколу огляду місця події від 17.06.2018 року, об`єктом огляду якого був автомобіль марки «Москвич-2141» днз НОМЕР_1 , оскільки його проведено та вилучено речі без ухвали слідчого судді, в матеріалах відсутні документи кому належить вказаний транспортний засіб, а також на недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2021 року за участю свідка ОСОБА_24 , оскільки вказаний доказ отриманий в порушення вимог ст.228 КПК України. Зазначає, що протокол вказаної слідчої дії не містить опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак за якими свідки змогли впізнати особу, що наносила тілесні ушкодження ОСОБА_15 , а також обставини, за яких свідок бачила цю особу, проведено за відсутності ОСОБА_2 , більше того ОСОБА_24 вже знала особу, яку вона буде впізнавати. Аналогічно є недопустимим і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2018 року за участю свідка ОСОБА_25 з тих же підстав. Вважає також недопустимим як доказ висновок експерта №117/36 від 01.08.2018 року, оскільки в матеріалах справи відсутня інформація яким чином медична картка №2240 на ім`я ОСОБА_15 , яка була предметом дослідження, потрапила з медичного закладу до слідчого, та яка згідно вимог ч.1 ст.162 КПК України підпадає під ознаки тимчасово вилученого майна, однак слідчий всупереч ч.5 ст.171 КПК України з клопотанням про накладення арешту на медичну документацію не звертався до слідчого судді. Вказана медична картка також в порушення вимог ч.2 ст.100 КПК України належним чином не оглянута, не сфотографована та не описана у відповідному протоколі огляду, в якості речового доказу до справи не долучена.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати оскаржувати вирок стосовно ОСОБА_13 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Аргументує свої доводи тим, що суд першої інстанції визнаючи показання обвинувачених неправдивими, у вироку не зазначив чому він не бере їх до уваги та яким доказам вони суперечать, чому він прийняв до уваги одні докази та відкинув інші. Зазначає, що якби обвинувачені побили потерпілого так як про це вказано у вироку, то ОСОБА_13 не став би викликати медиків і таким чином наражати себе на небезпеку викриття. Суд не надав оцінки показанням потерпілої ОСОБА_8 , з яких жодних чином не вбачається участь обвинувачених у спричиненні тілесних ушкоджень її сину, та не надав оцінки що біля 01.20 год ночі вона виявила сина, який сидів на водійському сидінні у машині, тілесних ушкоджень вона на ньому не бачила, а також тому факту, що потерпіла в суді змінила свої покази щодо часу виявлення сина. Показання ОСОБА_9 яка незаконно визнана потерпілою жодної доказової бази вини обвинувачених не мають. Наголошує також на неправдивості показань свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , які ніде не працюють, зловживають спиртними напоями, постійно б`ються, ОСОБА_24 позбавлена батьківських прав на своїх дітей. Захисник вважає, що ОСОБА_24 знає у дійсності, хто побив ОСОБА_15 , але боїться сказати, так як на питання сторони захисту чи міг ще хтось побити потерпілого, відповіла що ще сама хоче жити. При проведенні слідчого експерименту було встановлено, що у схожих погодних умовах (темноті) зі свого подвір`я та будинку ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не могли бачити факт побиття обвинуваченими потерпілого ОСОБА_15 . Звертає увагу, що свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_17 не надали суду відомостей про причетність ОСОБА_13 та ОСОБА_2 до побиття ОСОБА_15 , а показання свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_19 взагалі не зазначені або частково зазначені у вироку. Наголошує на упередженість судді, яка як тільки свідки давали показання, які суперечили обвинувальному ухилу судді, активно з виразом голосу втручалася у такі показання, намагаючись збити свідків з їх показань та надати інші, вигідні стороні обвинувачення, не надала можливості стороні захисту провести перехресний допит свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , зманіпулювала у вироку показаннями свідків, надаючи виправдувальним показанням свідків вигляду обвинувальних. Вказує, що показання ОСОБА_18 , до яких суд безпідставно віднісся критично, про спричинення ОСОБА_23 тілесних ушкоджень ОСОБА_15 косою повністю підтверджується показаннями свідків, незаконно складеним висновком експерта, згідно яких у потерпілого було виявлено велику різану рану підборіддя та якої не було при огляді потерпілого працівниками поліції та фельдшером, а згідно висновку експерта усі тілесні ушкодження спричинені одномоментно або у незначний проміжок часу. У кримінальній справі відсутні належні і допустимі докази наявності у потерпілого тілесних ушкоджень та причини його смерті. Клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи, яка б могла встановити час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, судом безпідставно відмовлено, а з недопустимого доказу висновку експерта ОСОБА_38 , такий час не вбачається. Вказаний висновок експерта побудований на акті СМЕ №72 від 01.08.2018 року, проведеного на підставі постанови слідчого, а не ухвали слідчого суддів, як вимагає закон для проведення судово-медичної експертизи, дослідження ж розпочато о 09.30 на підставі постанови, яка винесена до внесення відомостей до ЄРДР, що прямо заборонено ст.214 КПК України. Також зазначає, що тіло потерпілого ОСОБА_15 експертному дослідженню не піддавалося, матеріали справи не містять ухвали слідчого судді про доступ до медичних документів, відсутні у матеріалах справи також дані про направлення слідчим трупу ОСОБА_15 для проведення судово-медичного розтину та сама постанова про проведення судово-медичного обстеження трупу, що робить акт експерта та складений на його підставі висновок судово-медичної експертизи недопустимим доказами. Звертає увагу, що медичні документи речовими доказами у даному кримінальному проваджені не визнавалися, стороні захисту на виконання вимог ст.290 КПК України не надавалися, ухвала слідчого судді про доступ до даних медичних документів не виносилася. Протокол огляду трупа має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки його проведення розпочато до внесення відомостей до ЄРДР, незаконно оглядом місця події вилучено одяг обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , зразки потерпілого ОСОБА_15 , хоча фактично проведено обшук без згоди власника автомобіля, оскільки ОСОБА_8 не є його власником. Відсутні у матеріалах справи докази перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, захисник вказує, що пред`явлення обвинувачених для впізнання за фотознімками суперечить положенням ч.6 ст.233 КПК України, свідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 попередньо про прикмети осіб, які вони мають намір впізнати не допитувались, протоколи проведення слідчого експерименту від 15 та 18.06.2018 року за участю вказаних свідків не можуть бути прийняті до уваги, так як дані особи у суді показали, що вони не бачили, як обвинувачені наносили удари ОСОБА_15 , та об`єктивно не могли цього бачити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили подані апеляційні скарги задовольнити, заперечення потерпілих та прокурора щодо задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Аналогічні положення містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Європейський суд з прав людини також вказав, що у кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження.» (рішення: від 9 березня 2011 року у справі «Жупнік проти України», від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).
Апеляційний суд зазначає, що конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення, але і на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.
Згідно положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Кримінальна відповідальність за ч.2 ст.121 КК України, яка інкримінується обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_2 настає за умисне тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та двома суспільно небезпечними наслідками, що настали: первинні - тяжкі тілесні ушкодження, похідні - смерть. При цьому, тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.
Місцевий суд, ухвалюючи вирок, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_2 зазначив, що продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , ОСОБА_13 спільно із ОСОБА_39 (правильно ОСОБА_2 ) діючи в групі між собою, з умислом на спричинення тілесних ушкоджень, перевернули ОСОБА_15 та не даючи змоги підвестися останньому, умисно нанесли йому численні удари ногами по голові, тулубу, верхніх і нижніх кінцівках, та як наслідок, заподіяли ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: черепно-лицевої травми, закритої тупої травми грудної клітини та живота, поверхневе садно ділянки лівого плечового суглобу, синці лівого плеча, садно ділянки лівого ліктьового суглобу, синці лівого передпліччя, синець ділянки правого плечового суглобу, численні дрібні синці правого плеча, синці правого передпліччя, масивний синець, поверхнева рана та садно ділянки правого ліктьового суглобу, синці ділянки правого колінного суглобу, синці ділянки лівого колінного суглобу, синець лівої гомілки, синець правої гомілки.

В той же час, в порушення вищевказаних вимог закону, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України, яке суд визнав доведеним, суд конкретно не відобразив наслідки таких протиправних дій обвинувачених, які є необхідними для правової кваліфікації вчиненого за ч.2 ст.121 КК України, а саме, що саме в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_40 та ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_15 було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, він яких він помер у лікарні, тобто судом першої інстанції не розкрито об`єктивну сторону злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Крім того, формулюючи обвинувачення таким чином, що тілесні ушкодження утворилися у ОСОБА_15 одномоментно або в короткий проміжок часу одне за одним в межах однієї доби до часу настання смерті, суд першої інстанції (з врахуванням конкретно встановлених у вироку фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення), використовуючи у пред`явленому обвинуваченні словосполучник «або» допустився невизначеності (неконкретності), що також є не припустимим.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними, це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Також колегія суддів не може не зауважити, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.
Із судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).
Питання, яке стосується відсутності обґрунтування судових рішень відповідно до статті 6 §1 Конвенції, виникає у тих випадках, коли національні суди ігнорують конкретний, доречний і важливий аргумент, повідомлений заявником («Нечипорук і Йонкало проти України», «Ростомашвілі проти Грузії» (Rostomashvili v. Georgia), «Чжан проти України»).
Про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 3 березня 2014 р. у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що «необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі».
В порушення зазначених вимог чинного законодавства суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, відхиливши докази сторони захисту без належного спростування, не надавши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не умотивувавши своє рішення про винність обвинувачених, як того вимагають приписи кримінального процесуального законодавства.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Так, суд, обґрунтовуючи свої висновки про винність обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, вказав, що такі висновки повністю підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , інших свідків, письмовими доказами, зокрема висновками експертів, протоколами слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , протоколами огляду місця події.
При цьому, суд критично поставився до показань обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , які заперечували свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції повністю спростовано безпосередньо дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами та є способом захисту, спрямованим на уникнення покарання за вчинений злочин.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції достатньо не вжив встановлених законом заходів для перевірки версії сторони захисту щодо не причетності обвинувачених до вчинення злочину та можливої причетності до нього інших осіб, та прийшов до передчасного висновку, що винуватість обвинувачених поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, які узгоджуються між собою та не викликають будь-яких сумнівів.
Колегією суддів встановлено, що обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , як під час досудового розслідування, так і протягом всього судового розгляду, дотримувалися послідовної позиції, наполягаючи на тому, що вони не причетні до вчинення інкримінованого їм злочину.
Так, обвинувачений ОСОБА_13 свою вину не визнав повністю та в суді першої інстанції пояснив, що 12.06.2018 року близько 00 год. 20 год., після святкування дня народження ОСОБА_2 , на якому вони вживали спиртні напої, поверталися додому, на розі вулиць Ботанічна та Л.Українки вони розійшлися, як він почув шум, підбіг і побачив, що на землі на проїжджій частині ближче до узбіччя дороги з правої сторони десь за 8 метрів від господарства ОСОБА_41 , на спині лежить ОСОБА_15 обличчям до гори. ОСОБА_42 пояснив що вдарив його, тому, що той хотів обікрасти його мотоблок. ОСОБА_43 стояв на подвір`ї біля хвіртки. У ОСОБА_44 був розбитий ніс, з під носа була кров, будь-яких інших видимих тілесних ушкоджень не було, він був при свідомості, ворушився, щось говорив. Ні він, ні ОСОБА_42 будь-яких ударів ОСОБА_15 не наносили, жодних причин наносити тілесні ушкодженню останньому у нього не було. Він нікуди не тікав, а так як ОСОБА_15 не вставав, в 24:39 хв викликав швидку. ОСОБА_42 злякався і на мотоблоці поїхав додому. Приїхала швидка і міліція, однак міліцію він не викликав. Він з працівником міліції підняли ОСОБА_15 , він був в стані алкогольного сп`яніння. Потім фельдшер оглянула ОСОБА_15 , він в цей час говорив з водієм, бачив як вона витирала кров біля носа ОСОБА_15 . ОСОБА_15 впізнав водія, відмовився від госпіталізації, та не захотів сідати в машину, сказав що вони його обмануть і завезуть в лікарню. Після чого він та водій швидкої ОСОБА_45 , повели ОСОБА_46 додому, він йшов сам, але вони його підтримували під руки, залишили біля хвіртки його домоволодіння. ОСОБА_15 не скаржився на болі в голові чи животі (а.82-84 т.1).
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину також не визнав повністю та пояснив, що 12.06.2018 року після святкування дня народження, де вони вживали спирте, десь о 00.30 год. вони поверталися додому, наблизившись до мотоблоку, який він залишив на розі вул. Л.України та Ботанічна м.Андрушівка, побачив біля нього двох осіб, крикнув до них. Одна особа втекла до будинку ОСОБА_23 . ОСОБА_15 повернувся і він по інерції вдарив його кулаком правої руки в обличчя, від удару останній впав та з носа в нього пішла кров. Більше він його не бив. Тоді підбіг ОСОБА_13 подивився і сказав, що це ОСОБА_15 (Вуня), запитав, що сталося він йому розповів, тоді ОСОБА_47 сказав, що потрібно викликати швидку. Вони намагалися підняти ОСОБА_15 , однак він не хотів вставати. ОСОБА_13 не бив ОСОБА_15 . ОСОБА_48 викликав швидку, а він злякався та поїхав на мотоблоку додому (86-88 т.1).
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачені не заперечують, що 12.06.2018 року, близько 00:20 перебували на місці події, біля будинку ОСОБА_23 , де ОСОБА_2 залишив свій мотоблок та де він наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_15 , від якого він впав та в якого з носа пішла кров. Проте, обвинувачені категорично заперечують будь-яке подальше побиття ОСОБА_15 .
Сторона захисту протягом всього досудового та судового розгляду наполягала на «ненадійності» основних свідків сторони обвинувачення ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , на недостовірності та суперечливості їхніх показань та навіть можливу причетність останніх до вчинення злочину, що в свою чергу свідчить про їх зацікавленість та необ`єктивність. Крім того, в апеляційній скарзі захистом ставилося питання про те, що суд першої інстанції невірно та неповно відобразив у вироку суду показання вказаних свідків, виклавши лише ті показання, які є бажаними для сторони обвинувачення.
Колегія суддів, надаючи оцінку вказаним твердженням сторони захисту, вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, свідок ОСОБА_24 , яка є ключовим свідком сторони обвинувачення, під час допиту її в суді першої інстанції, надавала суперечливі показання як щодо місця свого знаходження, з якого вона разом з ОСОБА_23 бачила як заподіювали тілесні ушкодження ОСОБА_15 , плутаючись між тим, чи бачила вона про побиття потерпілого з подвір`я біля калитки, чи зі сходів їхнього будинку, чи через вікно з будинку, так і щодо обставин побиття ОСОБА_13 та ОСОБА_2 потерпілого ОСОБА_15 , спочатку стверджуючи про те, що після нанесення ОСОБА_13 одного удару в голову ОСОБА_15 , від якого він упав, обвинувачені почали бити ногами, куди саме вона не бачила, ОСОБА_13 не дуже, а другий дуже, а потім розповідаючи про те, що ОСОБА_13 тільки один раз по шиї ударив ОСОБА_15 , а більше ногами не бив. Також повідомила, що потерпілого ОСОБА_15 били протягом 20 хв, поки не приїхала поліція. На запитання сторони захисту, чи міг хтось інший спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_15 , відповіла: «спасибі, за це велике запитання, я ще жити хочу» (а.193-196 т.1).
Не зважаючи на вказані суперечності у показаннях свідка ОСОБА_24 , суд апеляційної інстанції звертає увагу, що місцевий суд належної оцінки таким суперечностям не надав, виклав показання ОСОБА_24 у вироку не повно, на що обґрунтовано в апеляційній скарзі вказав захисник ОСОБА_10 , не вказавши в повному обсязі зазначені ОСОБА_24 обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, зокрема в частині того, що ОСОБА_13 ногами не бив потерпілого.
Показання свідка ОСОБА_24 дані в суді першої інстанції не в повній мірі узгоджуються з її показаннями, наданими під час слідчого експерименту 18.06.2018 року, який суд дослідив безпосередньо, але у вироку не розкрив його змісту, відповідно до якого ОСОБА_24 при відтворенні показала, що обвинувачені били потерпілого в область ребер, живота, в той час як в суді першої інстанції пояснювала, що не бачила куди саме приходились удари ОСОБА_15 , що також залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що під час слідчого експерименту 18.06.2018 року свідок ОСОБА_24 повідомила, що близько 22:00 годин вживала спиртні напої разом з ОСОБА_23 , після чого лягли спати, і в годин десь 24:20 ОСОБА_23 знову послав її за пляшкою (а.94-97 т.2), що узгоджується із даними слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_23 , який крім цього на запитання слідчої коли приїздила поліція чи він виходив, відповів, що виходив, однак відповісти на запитання що він бачив не зміг, так як був п`яний (а.135-138 т.2). Однак, в суді першої інстанції свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_23 заперечили, що вживали спиртні напої до події, яка сталася.
Всі запитання сторони захисту, що стосувалися характеристики вказаних свідків, чи зловживають вони спиртними напоями, чи притягались до адміністративної відповідальності за розпиття спиртних напоїв, чи є агресивним ОСОБА_23 , чи застосовує він фізичну силу до співмешканки ОСОБА_24 , чи часто викликають працівників поліції, були зняті судом з розгляду як такі, що не стосуються обставин події, яка розглядається. В той же час враховуючи ті обставини, що захист наполягав на тому, що вказані свідки обмовляють обвинувачених, є ненадійними, зокрема через те, що вони зловживають спиртними напоями, можливу їх причетність до вчинення злочину, а також з врахуванням того, що їх показання є основою доказової бази винуватості обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину, вказані питання, на переконання апеляційного суду, безпідставно, в порушення вимог ст.22 КПК України були зняті судом з розгляду.
Апеляційний суд також звертає увагу, що згідно показань ОСОБА_23 побиття тривало небагато часу, до 5 хвилин, що не узгоджується з показаннями ОСОБА_24 , яка повідомила, що били потерпілого хвилин 20. Розбіжності в показаннях свідка маються і в частині кількості нанесених ударів (а.188-192 т.1).
Апеляційний суд також звертає на суперечливість, що стосується причин виклику працівників поліції ОСОБА_27 та ОСОБА_26 , які повідомили, що виїхали на місце події так як по АДРЕСА_3 невідомі стукають у вікно та намагаються проникнути до житла свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 . Тоді як свідки вказують, що ОСОБА_24 викликала поліцію, саме через побиття обвинуваченими потерпілого. При цьому не з`ясовано, якщо ОСОБА_24 , яка викликала поліцію через проникнення до будинку, то чому не повідомила після прибуття поліції про побиття ОСОБА_13 та ОСОБА_2 потерпілого, або в іншому випадку, чому працівники поліції, які прибули на місце події за повідомленням ОСОБА_49 про те, що обвинувачені побили ОСОБА_15 за вказаним фактом не вжили жодних заходів для встановлення обставин побиття, не відібрали пояснень, не вбачали підстав реєстрації кримінального провадження та проведення досудового розслідування за вказаним фактом.
Отже, незважаючи на те, що сторона захисту поставила під сумнів достовірність показів основних свідків сторони обвинувачення та похідних від їх пояснень доказів, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, належно не перевірив, не спростував і взагалі не проаналізував вказані доводи сторони захисту, не навів у вироку переконливі мотиви на спростування позиції сторони захисту, не звернув належної уваги на очевидну суперечність у показаннях вказаних свідків.
Окрім того, як правильно вказує сторона захисту, у вироку суду не наведено мотивів з приводу того, яким чином показання інших свідків, зокрема ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 та ОСОБА_62 , а також потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтверджують висунуте ОСОБА_13 та ОСОБА_2 обвинувачення яке визнано судом доведеним та спростовують доводи сторони захисту стосовно невчинення обвинуваченими інкримінованого злочину.
Апеляційний суд наголошує, що обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що у вироку з незрозумілих причин не повно відображено показання свідка ОСОБА_50 , фельдшера невідкладної швидкої медичної допомоги, яка окрім показань, які зазначені у вироку суду, також показала, що потерпілий ОСОБА_15 екстреної медичної допомоги на той час не потребував, що він повідомив, що був на дні народження у ОСОБА_63 та не може йти, відмовився йти до машини для огляду, він абсолютно орієнтувався в обставинах в яких є і які були, орієнтувався де він знаходиться, розумів що він хоче, сказав ще що хоче піти до сусіда бо йому ще треба випити, відразу впізнав водія ОСОБА_64 , і просив його завести додому, він відповідав на її запитання, і він мав абсолютне право відмовитися від госпіталізації. Вказала, що вона піднімала його футболку, слухала серце, ніяких тілесних ушкоджень, ні переломів, ні забоїв, ні відкритих травм, ніяких скарг від нього не було, під носом тільки була засохша кров, вона була не свіжа, сказав що впав і розбив ніс, на обличчі більш нічого не було. Хлопці його під руки взяли, він ногами самостійно перебирав, не то що його там волочили. Він вів себе дуже покладисто, не виривався, він сам говорив, давав руку поміряти тиск. Самостійно він не стояв, в силу того що був п`яний. На другий виїзд вже зранку коли виїхала, була розбита верхня губа, що з такою верхньою губою він говорити не міг, ніяких почервонінь, подряпин, деформацій не було, синяки були давнішні. Ввечері не було ушкоджень губи та підборіддя, ані чоловік, який його підтримував, ані сам потерпілий, ніхто з присутніх не повідомляв, що його побили. Зазначила, що спілкувалася з лікарем ОСОБА_65 , яка як чергова приймала від неї цього постраждалого, і яка їй повідомила, що такі травми могли бути заподіяні не більше ніж 1,5-2 години до моменту коли вони його забрали, якщо б більше то без надання медичної допомоги він би помер. Також повідомила, що будучи якось на виклику, в будинку навпроти будинку ОСОБА_44 сусідка здається на прізвище ОСОБА_66 , повідомила їй, що є люди які точно бачили що співмешканка ОСОБА_23 забирала ОСОБА_15 вночі з машини (а.130-132 т.1).
Свідок ОСОБА_51 , підтвердила показання свідка ОСОБА_50 , в частині що ОСОБА_15 , травми були спричинені десь за 1-2 год. до доставлення ОСОБА_15 до приймального відділення лікарні, вказала що у нього була глибока мозкова кома, покази в нього були для реанімаційного відділення, був запах з алкоголю з ротової порожнини (а.223-224 т.2). В той же час, зазначені пояснення лікарів, як ОСОБА_50 , так і ОСОБА_51 фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим.
Крім того, місцевим судом не було надано належної правової оцінки та частково у вироку наведено показання свідка ОСОБА_35 (а.134 т.1).
Як вбачається з вироку, суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_18 , який деякий час проживав у будинку ОСОБА_23 та який повідомив, що ОСОБА_24 та ОСОБА_23 б`ються, ОСОБА_24 постійно кричала, що це він вбив ОСОБА_15 , що його побили в хаті ОСОБА_23 , що ОСОБА_23 порізав йому горло косою, що все спирають на ОСОБА_67 . На думку апеляційного суду мотиви суду у вироку про критичну оцінку показань свідка ОСОБА_18 не є достатньо переконливими.
Не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_36 , яка суду показала, що 01 серпня 2018 року біля 2 годин ночі вона почула крик: «Ти Володю вбив, ти його побив». Це ОСОБА_24 кричала ОСОБА_23 , який у відповідь кричав їй, щоб вона закрила рота (а.135 т.1).
На переконання апеляційного суду, не висвітлення у вироку повних відомостей, повідомлених свідками, які можуть мати суттєве значення для правильного встановлення обставин та які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не надання оцінки таких відомостям, свідчать про очевидний однобічний судовий розгляд даного кримінального провадження, а та оцінка інших доказів та їх мотивування, що є у вироку є поверхневим, недостатнім, що з урахуванням конкретних обставин справи, є неприпустимим.
Апеляційний суд наголошує на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд в мотивувальній частині вироку не навів належних мотивів та відповідних обґрунтувань, чому він відхилив версію сторони захисту, що потерпілому ОСОБА_15 могли бути спричинені тілесні ушкодження іншою особою вже після того як місце події залишили працівники поліції, швидка медична допомога, обвинувачений ОСОБА_13 .
Крім того, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи, допустивши тим самим неповноту судового розгляду, так як наявний висновок експерта №117/36 від 01.08.2018 року, містить істотні суперечності та неточності, що ставить під сумнів його правильність (а.224-229 т.1).
Зокрема, згідно вказаного висновку експерта смерть ОСОБА_15 настала від тупої поєднаної травми тіла, а саме закритої черепно-лицевої травми у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку, забою головного мозку; що ускладнилась розвитком набряку, набубнявіння речовини головного мозку.
Із вказаного твердження експерта неможливо зрозуміти, що є причиною смерті, чи це тупа поєднана травма тіла, що в свою чергу являє сукупність, комплекс тілесних ушкоджень (черепно-мозкова травма і травма живота), чи причиною смерті є лише закрита-черепно мозкова травма.
Не дослідженим належним чином залишилось питання так званого світлого проміжку (якщо він мав місце), при якому потерпілий зберігав можливість до самостійних дій (міг ходити, говорити, сідати, вставати тощо), оскільки експерт констатував світлий проміжок для черепно-мозкової травми тривалістю від кількох хвилин до кількох діб, проте в даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 , як зазначає експерт, окрім черепно-лицевої травми було спричинено також закриту тупу травму грудної клітки та живота.
При цьому експерт робить висновок, що ОСОБА_15 міг говорити, підводитись, самостійно зробити кілька кроків, тощо, до моменту втрати свідомості. Не досліджено коли потерпілий міг втратити свідомість при таких тілесних ушкоджень.
Крім цього, висновок «кілька» кроків суперечить встановленим обставинам в ході судового розгляду, згідно яких після спричинення тілесних ушкоджень об 00:30 хв. потерпілий за допомогою ОСОБА_13 та ОСОБА_29 дійшов до свого будинку, де залишився біля хвіртки. В подальшому ОСОБА_15 був виявлений сидячим у автомобілі в дворі домоволодіння, коротко спілкувався з матір`ю, через тривалий час зранку виявлений без свідомості недалеко від автомобіля.
Апеляційний суд також звертає увагу, що окрім внутрішніх тілесних ушкоджень, які можуть бути не доступні для зовнішнього сприйняття, на обличчі потерпілого згідно вказаного висновку експерта виявлено - садно лівої брови, садно в ділянці зовнішнього кута лівого ока, підшкірна гематома верхньої повіки лівого ока, в верхній частині шиї, в ділянці підборіддя - рана, що ушита вузловими хірургічними швами, розміром 5,5*0.5 см, тотальний крововилив та садна слизової оболонки верхньої губи, тотальний крововилив слизової оболонки верхньої губи, садна підборіддя, синець передньої поверхні та садна задньої поверхні лівої вушної мушлі, крововилив на верхній повіці лівого ока та в лівій виличній ділянці, масивний крововилив верхньої щелепи та зовнішнього носу, що не узгоджується з показаннями працівників поліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , водія швидкої медичної допомоги ОСОБА_29 , лікаря швидкої медичної допомоги ОСОБА_50 , та обвинуваченого ОСОБА_13 , які були на місці події вже після вчинення інкримінованих дій обвинуваченим, які окрім крові під носом потерпілого вказаних тілесних ушкоджень не виявили. Згідно картки виклику швидкої медичної допомоги, об 00 год 39 хв лікарем ОСОБА_68 , було встановлено діагноз - здерта рана спинки носа, алкогольне сп`яніння (а.70, 71 т.2)
В той же час, згідно показань водія ОСОБА_29 та лікаря швидкої медичної допомоги ОСОБА_69 , які виїхали вдруге на місце події зранку біля 07 год. 00 хв, у потерпілого була дуже розбита верхня губа та була рана підборіддя, потерпіла ОСОБА_8 (матір ОСОБА_15 ), яка зранку виявила його, повідомила, що у останнього була розбита губа, розсічення на шиї, з рота йшла кров, ніс був напухлий.
Крім того, викликають обґрунтовані сумніви, що всі тілесні ушкодження, які виявлені експертом віднесені ним до тяжких тілесних ушкоджень, не розділені за ступенем тяжкості, в тому числі тілесні ушкодження у вигляді масивного синця, поверхневої рани та садна ділянки правого ліктьового суглобу, синці ділянки правого колінного суглобу, синці ділянки лівого колінного суглобу, синець лівої гомілки, синець правої гомілки.
Згідно вказаного висновку судово-медичного експерта потерпілому було спричинено дані тілесні ушкодження, які утворились від не менше 40-а контактів (згідно пред`явленого обвинувачення численні удари ногами) з твердим тупим предметом /предметами/, однак не з`ясованим залишилось походження рани у верхній частині шиї в ділянці підборіддя, яка була ушита вузловими хірургічними швами, розмірами 5,5*0,5 см.
Пояснення експерта ОСОБА_70 , дані ним в суді першої інстанції та які у вироку взагалі не відображені в частині що стосується саме спричинених тілесних ушкоджень, не усунули розбіжності та неповноту складеного ним висновку експерта. Більше того, експерт на запитання захисника чи міг потерпілий при такій черепно-мозковій травмі рухатися, відповів що не зможе відповісти на це запитання так як це індивідуально, не має об`єктивних ознак за якими він би зміг це встановити (а.225-226 т.2).
Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, значна кількість питань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та які потребують спеціальних знань для прийняття законного і обґрунтованого рішення, так і залишились не з`ясованими безпосередньо в ході судового розгляду, в тому числі чи можливо було врятувати життя потерпілому ОСОБА_15 при наданні своєчасної спеціалізованої та кваліфікованої медичної допомоги відразу (00:39 була перший раз викликана ОСОБА_13 швидка медична допомога) після спричинення тілесних ушкоджень.
Суд першої інстанції на зазначені суперечності в поясненнях експерта та істотної неповноти проведеної судово-медичної експертизи уваги не звернув та заходів, спрямованих на їх усунення не прийняв, при цьому поклав дані пояснення експерта ОСОБА_70 та висновок судово-медичної експертизи №117/36 від 01.08.2018 року як докази на підтвердження своїх висновків щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Не надано оцінку у вироку також твердженням захисту про те що, висновки експерта №176/50 та 176/51 від 17.08.2018 року, згідно яких «у цілому» тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_15 могли утворитися в час та за обставин, вказаних свідками ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , з урахуванням того факту, що під час слідчого експерименту ОСОБА_23 повідомив, що не бачив куди саме били потерпілого обвинувачені, а ОСОБА_24 розповіла, що бачила як били його в область живота та ребер. Не перевірено відповідність самої слідчої дії слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_24 та ОСОБА_23 вимогам ст.240 КПК України.
Колегія суддів наголошує, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції зроблено не було, що засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_13 та ОСОБА_2 обвинувачення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_13 та ОСОБА_2 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.
Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення та сторони захисту на підтвердження своїх позицій, вирішити усі заявлені клопотання сторонами кримінального провадження, в тому числі щодо призначення комісійної судово-медичної експертизи, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , - скасувати.
Кримінальне провадження №272/1195/18 по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :