КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/423/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.09.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
переглянула у письмовому провадженні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 червня 2022 року, якою стосовно засудженого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, одруженого, з неповною вищою освітою, працює завідуючим автопарку ТОВ «Золотий колос 2012», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого:

-30.08.2021 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

відмовлено у скасуванні звільнення із випробуванням від відбування призначеного покарання та направлення для відбування призначеного покарання.

ВСТАНОВИЛА:

До суду першої інстанції із поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням стосовно засудженого ОСОБА_6 звернувся начальник Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області.

Підставою для звернення до суду із означеним поданням є систематичне вчинення засудженим адміністративних правопорушень, за що його притягнено до адміністративної відповідальності.

За наслідками розгляду вказаного подання судом першої інстанції постановлено відмовити у задоволенні подання.
Свої висновки суд мотивував наступним.
У матеріалах подання відсутні факти, що містять переконливі докази того, що ОСОБА_6 не бажає стати на шлях виправлення, умисно ухиляється від покладених на нього обов`язків, зокрема ухиляється від періодичної явки до органу пробації на реєстрацію.

Вчинені адміністративні правопорушення ОСОБА_6 не є тяжкими та такими, що зачіпають громадські інтереси та права. Після винесення попередження органом пробації відсутні рішення щодо притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності, що на даний час набрали законної сили.

Матеріалами справи не доведено, що засуджений ОСОБА_6 не став на шлях виправлення і не бажає виконувати покладені на нього судом обов`язки.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання про скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, і направити останнього для відбування призначеного покарання.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Протягом іспитового строку ОСОБА_6 п`ять раз притягався до адміністративної відповідальності (ч. 4 ст. 126 КУпАП, ч. 3 ст. 130 КУпАП, ч. 1 ст. 126 КУпАП).

Вказане, відповідно до вимог ч. 2 ст. 78 КК України, є підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання.

Аналогічні вимоги визначає й ст. 166 КВК України.

Після застосування щодо засудженого ОСОБА_6 письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання і направлення для відбування покарання та проведення індивідуальної профілактичної бесіди, ОСОБА_6 знову притягнений до адміністративної відповідальності, а у провадженні Ленінського районного суду м. Кіровограда перебуває ще три справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6 .

Вказане свідчить про небажання стати на шлях виправлення та неправомірну поведінку засудженого ОСОБА_6 .

Вислухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали подання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням регламентовані ст. 78 КК України, зокрема, ч. 2 цієї норми закону передбачено: якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 164 КВК України, звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Порядок розгляду справ про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком здійснюється за правилами восьмого розділу КПК України (Виконання судових рішень), а зокрема п.8 ч.1 ст.537, та ст.539 КПК України.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_6 31 серпня 2021 року засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора та висновків суду першої інстанції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Так, ОСОБА_6 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме за злочин, пов`язаний зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами.
Статтею 78 КК України, зокрема, ч. 2 цієї норми закону, яка кореспондується зі ст.166 ч.1 КВК України передбачено в разі, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Згідно подання начальника Подільського районного відділуфілії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням стосовно засудженого ОСОБА_6 , підставою для звернення до суду із означеним поданням є систематичне вчинення засудженим адміністративних правопорушень, за що його притягнуто до адміністративної відповідальності, і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, що і було предметом розгляду судом.

З диспозиції даної статті вбачаються дві необхідні вимоги для настання правових наслідків щодо направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Перша - систематичне вчинення засудженим адміністративних правопорушень, за що його притягнуто до адміністративної відповідальності (трьох і більше).

Дане питання учасниками процесу під сумнів не ставилось.

Друга об`єктивні дані, що свідчать про небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Саме по даному питанню, суд не погодився з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням стосовно засудженого ОСОБА_6 , та відмовив в його задоволенні, навівши в ухвалі доводи з даного приводу.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.
Виходячи із диспозиції ч. 2 ст. 78 КК України, ч. 1 ст. 166 КВК України, систематичне вчинення засудженим адміністративних правопорушень можуть вказувати на його небажання стати на шлях виправлення, якщо такі правопорушення по своїй суті прямо вказують на негативну поведінку засудженого, який не зробив для себе належних висновків під час іспитового строку, і такі правопорушення не можуть нести формальний характер, а повинні об`єктивно вказувати, що засуджена особа не зробила для себе належних висновків, та своїми діями та поведінкою не доводить сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством та виходить за рамки поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття тощо.
Наприклад, якщо особа засуджена за злочини: проти безпеки виробництва; життя та здоров`я особи; виборчих трудових та інших прав і свобод людини і громадянина; тощо…, вчинила систематичне адміністративне правопорушення за ст.70 КУпАП самовільне сінокосіння; пасіння худоби; самовільне збирання дикорослих плодів, горіхів, ягід, грибів, на переконання колегії ніяким чином не вказує на небажання такої особи ставати на шлях виправлення, хоча формально дана особа і підпадає під диспозицію ст.78 КК України.
В іншому випадку, якщо особа засуджена за злочин проти власності; життя та здоров`я особи; громадської безпеки; статевої свободи та статевої недоторканості особи, тощо…, вчинила систематичне адміністративне правопорушення що посягають на власність; громадський порядок і громадську безпеку; то в даному випадку прослідковується прямий зв`язок між вчиненим злочином та вчиненими правопорушеннями.
Як зазначено вище, ОСОБА_6 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме за злочин, пов`язаний зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами.
Проте підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання стало притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення вимог правил дорожнього руху. ч. 4 ст. 126 КУпАП, ч. 3 ст. 130 КУпАП, ч. 1 ст. 126 КУпАП.

Тобто, вказані адміністративні правопорушення, ніяким чином не кореспондуються із злочином, за який було засуджено ОСОБА_6 , та об`єктивно не вказують на аморальну поведінку засудженого про що наведено вище, а відповідно не вказують на його небажання стати на шлях виправлення.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли та його вимоги задоволенню не підлягають.

Крім цього, колегія суддів дослідивши матеріали справи звертає увагу на наступне.

Вирок суду стосовно ОСОБА_6 , постановлено 30.08.2021 року, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно із ч.1 ст.165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Відповідно початок строку 30.08.2021 року та кінець відповідно 29.08.2022 року.
Тобто, в даному випадку законодавець на відміну від загального порядку набрання рішенням суду, (ст.532 КПК України яке підлягає оскарженню) законної сили з часу набрання ним законної сили після спливу строку на апеляційне оскарження, встановив обчислення строків іспитового строку з моменту проголошення вироку суду.
Аналіз даної норми Закону вказує, що іспитовий строк, що встановлено засудженому не має строкового часу його зупинення за будь яких обставин.
Тобто, в разі настання часу закінчення іспитового строку, на будь якій стадії даного процесу, вважається що засуджений відбув іспитовий строк.
Так само буде вважатися закінченим відбутий іспитовий строк і в тому разі, якщо судом не постановлено рішення до часу закінчення іспитового строку за поданням органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
А так само, якщо суд постановив рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, в межах строку іспитового строку, проте даний строк збіг в подальшому під час апеляційного оскарження даного рішення, оскільки в разі постановлення судом рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк своєї дії в часі не зупиняється і продовжує обчислюватися.
Дані висновки суду ґрунтуються на підставі тієї ж ч. 1 ст. 165 КВК України, що вказує на порядок обчислення іспитового строку.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Враховуючи, що засуджена особа, яка відбуває покарання з іспитовим строком обізнана про покладені на неї обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, та перебуває під постійним контролем органу пробації, то в даному випадку питання, щодо її повідомлення про час і місце розгляду не викликає складності. Тому суд першої інстанції не позбавлений права розглянути справу без участі сторін, в передбачений законом 10 денний строк.
Дані висновки суду також ґрунтуються на обставинах, як сама процедура здійснення контролю за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання глава 26 КВК України.
Дана процедура здійснення контролю здійснюється уповноваженим органу пробації, який здійснює контроль, виходячи із об`єктивних та суб`єктивних факторів, причому самостійно приймаючи рішення щодо поведінки засудженого, і законом не обмежений в питанні, щодо кількості вчинених адміністративних правопорушень засудженим в бік їх збільшення для прийняття рішення та в який термін звернутися до суду із поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Слід вказати, ч. 2 ст. 78 КПК України не визначено порядку перебігу строку іспитового строку з часу звернення органу пробації до суду з підстав скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, на відміну від ч. 3 ст. 78 КК України, яка чітко прив`язана до конкретних процесуальних строків, з відсилкою на ст. 71 КК України.
Та навіть за таких обставин, якщо органом досудового розслідування буде встановлено про вчинення особою злочину під час іспитового строку, але даний факт буде встановлений після його фактичного відбуття, то така особа може бути направлена для реального відбування покарання лише в разі скасування рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання.
За таких обставин колегія суддів переконана, що необхідно виходити саме з наведеного аналізу, де сукупність даних норм закону вказує саме на такий порядок перебігу іспитового строку, який є безперервним.
За вказаних обставин, оскаржувана ухвала суду першої інстанції колегією суддів залишається без змін, як законна та обґрунтована, а апеляційна скарга прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 червня 2022 року про відмову у задоволенні подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4