ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1030/22 Справа № 190/1876/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000223 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2022 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криничувате Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, з початковою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-19.01.2012 року Тернівським районним міським судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75,76 КК України, від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 2 роки;
-10.10.2013 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК України, поглинуто покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 19.01.2012 року, до відбування покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суд м. Кривого Рогу від 19.01.2012 року - до відбування покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою від 03.03.2016 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.09.2013 року по 11.11.2013 року. 15.09.2016 року ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.09.2016 року згідно ст .81 КК України, ст. 539 КІІК України звільнений умовно-достроково. Не відбутий строк покарання складає 1 рік 3 місяці 20 днів;
- 01.11.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 187 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання по вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2013 року, до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі; зарахувати в термін покарання термін попереднього ув`язнення з 07.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з урахуванням 1 день попереднього ув`язнення, за 2 дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Ухвалою від 12.07.2019 Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 02.12.2017 року включно. Звільнений 12.03.2021 по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_10 не обирався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з дня його затримання.
Також ухвалено, що речові докази по кримінальному провадженню, які передано на зберігання потерпілому ОСОБА_9 (а.с.58-60), слід залишити останньому, як йому належні.
Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 01.10.2021 року близько 19:30 год., більш точний час слідством не встановлено, знаходився поблизу продуктового магазину «Надєжда», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_9 . Впевнившись, що територія магазину не охороняється та магазин зачинений, у ОСОБА_10 виник злочинний намір на таємне проникнення у приміщення магазину та повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 .
В цей же день, тобто 01.10.2021 року, у темний час доби, приблизно о 19:31 год., більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_10 , продовжуючи знаходитись поблизу продуктового магазину «Надєжда», розташованого за адресою Дніпропетровська область Кам`янський район с. Жовте, вул. Чкалова, 28-Б, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір на повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою викрутки, яку мав при собі, використовуючи фізичну силу та навички, шляхом віджиму відчинив вікно та проник до приміщення магазину, а саме службового кабінету ОСОБА_9 , де використовуючи фізичну силу ногами вибив двері, які ведуть до торгівельної зали.
Знаходячись в приміщенні магазину ОСОБА_10 діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, почав розпивати спирті напої, а саме коньяк «Ординарний 3*» пляшка об`ємом 0,2 літри вартістю 220,00 гривень та вживати продовольчі товари, а саме: сир копчений марки «Ятрань» вагою 0,25 кг вартістю 95,00 грн., ковбасу напівкопчену «Подільська» вагою 450 грамів вартістю 50,00 грн.; шинку варено- копчену «Італійська» вагою 1 кг. Вартістю 118,00 грн., вино «Ігристе Советское» об`ємом 0,7 літра вартістю 80 гривень.
Після чого, заволодів споживчими продовольчими товарами, а саме: тютюновими виробами марки «Соmpliment» синього кольору в кількість 26 пачок вартістю 35,00 грн. кожна, на загальну суму 910,00 грн. та червоного кольору - 10 пачок вартістю 32,00 грн. кожна, на загальну суму 320,00 грн., однією пляшкою горілки марки «Хлібний Дар», об`ємом 0,7 літра вартістю 135,00 грн.; однією пляшкою горілки марки «Козацька Рада» об`ємом 0,5 літра, вартістю 136,00 грн.; гречаною крупою марки «Золотий стандарт» в кількості трьох пачок, вагою по 800 грамів, вартістю 39,50 грн. кожна, на загальну суму 118,50 грн.; однією банкою кільки марки «Чорноморська» вагою нетто 240 гр. вартістю 11,00 грн.: картопляними паличками «Роtato» масою 25 гр. в кількості одна пачка, вартістю 6,50 грн.; та споживчими непродовольчими товарами, а саме: батарейками фірми «Коdак» (пальчикові) в кількості 6 штук, вартістю 5,50 грн/шт. на загальну суму 33,00; вушними паличками 1 упаковка (200 шт.) вартістю 25,00 грн.
Таким чином, заволодів майном на загальну суму 1695,00 грн., що підтверджується висновком експерта №451 від 08.10.2021 року. Крім того, із шухляди, розташованої біля касового апарату викрав грошові кошти на загальну суму 623 грн. 30 коп. після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 318 гривень 30 копійок.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 стверджує, що не вміє читати та писати, копію обвинувального акта не отримував.
На досудовому розслідуванні слідчий представив обвинуваченому адвоката ОСОБА_7 та зазначив, що він буде захищати обвинуваченого за рахунок держави.
В подальшому адвокат ОСОБА_7 порадив ОСОБА_10 швидше закінчити досудове слідство та судовий розгляд справи, визнати свою вину, погоджуватися, що йому все зрозуміло, підписувати всі надані документи, тоді йому судом буде обрано умовний термін.
Зазначає, що в порушення вимог ч.2 ст. 314, ч.2 ст. 342 КПК України, під час підготовчого судового суд першої інстанції не перевірив повноваження захисника ОСОБА_7 . Даний факт, на думку захисника, підтверджується відсутністю в матеріалах провадження будь-яких документів, що підтверджують повноваження адвоката, а також відсутністю даних про ОСОБА_7 в Єдиному реєстрі адвокатів України Безоплатної вторинної правової допомоги.
Вважає, що судом, у порушення вимог п.3 ч.2 ст. 52 КПК України, було проведено судовий розгляд справи без участі захисника в розумінні ст. 46,47,50 КПК України.
Зазначає, що судом не в повному обсязі були вирішено долю речових доказів. Так, відповідно до постанови слідчого від 26.10.2021 року, речовими доказами визнано майно на суму 1695 грн.
Грошові кошти в розмірі 623,30 грн. речовими доказами визнано не було.
Відповідно до розписки потерпілого, на відповідальне зберігання він отримав майно на суму 1695 грн. та грошові кошти в розмірі 623,30 грн.
Вироком суду було вирішено речові докази, які передані потерпілому на відповідальне зберігання, залишити останньому, як йому належні.
Таким чином зазначає, що судом залишилось не вирішеним питання щодо грошових коштів у сумі 623,30 грн, які не були визнані слідчим як речовий доказ, не належали потерпілому, але зберігались на зберігання у останнього.
Крім того захисник зазначає, що судом неповно було з`ясовано особу обвинуваченого, оскільки у вироку зазначено адресу місця проживання обвинуваченого АДРЕСА_2 , в той час, коли в обвинувальному акті зазначено АДРЕСА_4 .
Обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив. Враховуючи думки учасників провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог адвоката ОСОБА_8 .
Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не може підлягати задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, виду та міри призначеного покарання, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи адвоката ОСОБА_11 щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист під час досудового розслідування та судового розгляду через його неграмотність та не забезпечення обов`язкової участі у провадженні захисника, відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК.
Відповідно до статей 59, 129 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства. Крім того, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження. Сутність указаної засади кримінального провадження визначено в ст.20 КПК, згідно з якою слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Згідно з вимогами ч.1 ст.49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Положеннями ч.1 та п.3 ч.2 ст.52 КПК визначено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, або щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права - з моменту встановлення цих вад.
З огляду на положення ч.1 ст.52 КПК участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.
У свою чергу в правових висновках Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року (справа №213/1425/17, провадження №51-7003кмо18) зазначено, як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Натомість у цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 вищезазначених психічних чи фізичних вад, що б зобов`язувало органи досудового розслідування чи суду забезпечити обвинуваченому обов`язкову участь захисника з моменту надання йому статусу підозрюваного.
Разом з цим, після повідомлення 17 жовтня 2021 року ОСОБА_10 про підозру за ч.3 ст. 185 КК України, йому було вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки.
Допит ОСОБА_10 в якості підозрюваного 17.11.2021 року було проведено за участі захисника ОСОБА_12 , протокол допиту підписано як самим підозрюваним, так і його захисником, будь-яких клопотань при цьому не заявлено.
При цьому наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 попередніх судимостей (арк.кр.пр.40-42), на думку апеляційного суду, свідчить про його обізнаність щодо процесуальних прав підозрюваного та процесуального порядку залучення чи заміни захисника.
Наявними матеріалами провадження підтверджено, що саме з моменту повідомлення ОСОБА_10 про підозру і до винесення судом першої інстанції вироку щодо нього, захист обвинуваченого було здійснено адвокатом ОСОБА_7 , повноваження якого підтверджуються копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, відповідно до вимог ст. 49 КПК України.
Посилання адвоката ОСОБА_8 про те, що в Єдиному реєстрі адвокатів України, які можуть залучатися до надання безоплатної вторинної правової допомоги, відсутні відомості щодо адвоката ОСОБА_7 , як на підставу відсутності повноважень захисника у кримінальному провадженні, не заслуговують на увагу, як такі, що суперечать вимогам ст. 49 КПК.
Ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи судом першої інстанції обвинуваченим, якому належним чином було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, також не було заявлено будь-яких клопотань про відмову чи про заміну захисника.
До такого ж висновку приходить апеляційний суд і щодо доводів апелянта про те, що обвинуваченому не було вручено копію обвинувального акта. Так, згідно розписки від 30 листопада 2021 року, за підписом самого обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_10 отримав копію обвинувального акта (арк. кр. пр. 11).
Таким чином, твердження адвоката ОСОБА_8 про порушення під час кримінального провадження щодо ОСОБА_10 права останнього на захист, є необґрунтованими та не відповідають дійсності.
Не є слушними і доводи апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно було вирішено питання щодо речових доказів, зокрема грошових коштів у сумі 623 грн. 30 коп., які, на думку останнього, не були визнані речовим доказом у справі.
Як вбачається з постанови слідчого від 19 жовтня 2021 року, грошові кошти у сумі 623 грн. 30 коп., добровільно видані ОСОБА_10 під час огляду 02 жовтня 2021 року, були визнані речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передані потерпілому на зберігання.
Отже, рішення суду першої інстанції про вирішення долі речових доказів, а саме грошових коштів у сумі 623 грн. 30 коп., відповідно до вимог ст. 100 КПК України, є законним та обґрунтованим.
Зазначення у вироку суду фактичного місця проживання обвинуваченого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , замість: АДРЕСА_4 , на думку колегії суддів, є технічною помилкою та не впливає на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дії та виду і міри призначеного покарання.
Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для змінити чи скасування вироку щодо ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає.
Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2022 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4