ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/284/22 Справа № 208/6098/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001984, щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тепловка АР Крим,
який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна та штрафу у розмірі 68 000 грн.
Покарання у виді штрафу у розмірі 68 000 грн. ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 06 квітня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 22 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння; у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також у вчиненні розбою особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин.
12 вересня 2017 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_8 , проходячи біля буд. 21 по вул. Миру м. Кам`янське Дніпропетровської області разом із раніше знайомим йому ОСОБА_11 , у власності якого перебував мобільний телефон «Samsung», model: G360 F Galaxy Core Prime LTE (SM-G360H) (ІMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном, з метою отримання доступу до зазначеного телефону, спираючись на дружні між ними стосунки, попросив у потерпілого телефон для здійснення дзвінка, на що останній погодився та передав свій мобільний телефон ОСОБА_8 .
Через незначний проміжок часу після отримання телефону ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, наніс один удар рукою в голову ОСОБА_11 , від чого той втратив рівновагу та впав на землю, спричинивши тим самим потерпілому легкі тілесні пошкодження, які викликали розлад здоров`я більше 6 днів, але менше 21 дня.
Застосувавши таким чином до ОСОБА_11 насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, ОСОБА_8 з метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном разом із зазначеним вище мобільним телефоном втік у невстановленому напрямку, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у сумі 1 199 грн.
01 квітня 2018 року приблизно о 18.00 год. Колісник прийшов до приміщення TOB «М.С.Л.», розташованого за адресою: пр. В.Стуса, 20-А м. Кам`янське, де в той час також знаходилася раніше малознайома йому ОСОБА_12 , яка в ході бесіди повідомила про те, що її чоловік ОСОБА_13 напередодні спричинив їй тілесні ушкодження. Під час зазначеної розмови до вказаного приміщення прийшов ОСОБА_13 та між ним та ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, в ході якого у останнього раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, реалізовуючи який ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти ОСОБА_13 , умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки по обличчю зліва та один удар кулаком лівої руки по обличчю справа в район щелепи, після чого схопив того за одяг та штовхнув. Від сукупності зазначених дій ОСОБА_13 впав на підлогу, а ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого умислу, підійшов до потерпілого та, знаходячись навпроти нього, наніс тому два удари ногами по обличчю, після чого залишив вказане приміщення.
В цей же день приблизно о 18.30 год. ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_13 став слідувати в напрямку магазину «Ірен», розташованого по пр. В.Стуса, 33 у м.Кам`янському Дніпропетровської області та, продовжуючи реалізацію свого раніше виниклого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , наздогнавши того біля вказаного магазину та знаходячись навпроти ОСОБА_13 , наніс йому два удари кулаками в район обличчя, від яких той впав та втратив свідомість.
У результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких та легких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Окрім цього, 01 квітня 2018 року приблизно о 18.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу приміщення ТОВ «М.С.Л.», розташованого за адресою: пр. В.Стуса, 20-А в м.Кам`янському Дніпропетровської області, побачив, що ОСОБА_13 слідує в напрямку магазину «Ірен», розташованого по пр. В.Стуса, 33 у м.Кам`янському Дніпропетровської області, та здійснює дзвінки зі свого мобільного телефону марки «NOMI і5011».
Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на вчинення нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння його мобільним телефоном та іншим майном, яке б могло мати матеріальну цінність, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Ірен», підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому декілька ударів кулаками рук в район обличчя, від яких останній впав та втратив свідомість, тим самим застосувавши до останнього фізичне насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, після чого скориставшись тим, що потерпілий внаслідок застосування фізичного насильства не може чинити супротив його протиправним діям, заволодів майном, що належить ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном «NOMI і5011», вартість якого становить 1 546,32 грн., та каблучкою з металу жовтого кольору, вартість якої становить 390 грн., завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1 936,32 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, протиправно здобутим майном розпорядився на власний розсуд, чим задав ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену вище суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого належного йому майна та штрафу у розмірі 68 000 грн. Покарання у виді штрафу у розмірі 68 000 грн. виконувати самостійно. Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при призначенні покарання судом не дотримано принципів справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Вважає, що суд не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, два з яких відносяться до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки правопорушень, які посягають на життя і здоров`я людини, а також право власності. Звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, ніде не працює, вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність. Також вважає, що суд мав задовольнити позов потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки останній спричинено істотні моральні страждання.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України за ознаками умисного легкого тілесного ушкодження, та на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками крадіжки, вчиненої повторно, а також з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками крадіжки, вчиненої повторно, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 до покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк не більше 1 року; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк не більше 3 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 3 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 68 000 грн. Покарання у виді штрафу у розмірі 68 000 грн. виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_8 з-під варти. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що єдиним доказом для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України є показання потерпілого, які спростовуються чіткими та послідовними поясненнями обвинуваченого, який зазначав, що умисел на заволодіння телефоном у нього виник після завдання потерпілому удару. Вказує, що за епізодом за ч. 2 ст. 187 КК України у обвинуваченого виник умисел на заволодіння телефоном після того, як потерпілий втратив свідомість. Вважає, що наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, надання правдивих показань на стадії досудового розслідування та у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, то вони є необґрунтованими з огляду на наступне.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складами кримінальних правопорушень, визначених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 щодо обставин вчинених щодо них кримінальних правопорушень; свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних та товарознавчих експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд апеляційної інстанції визнає його правильним.
Доводи в апеляційній скарзі захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Відповідно до усталеної судової практики розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Виходячи зі змісту ст. 187 КК України розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.
Викладене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 лютого 2019 року в справі № 629/1663/16-к.
Верховний Суд у постанові від 28 квітня 2021 року в справі № 552/5608/18-к наголошував на нерозривності та взаємозалежності нападу й відповідного насильства як ознак розбою, оскільки напад як ознака розбою, втілюється у фізичному або психічному насильстві, що здатне зумовити заволодіння чужим майном, що мало місце в даному кримінальному провадженні.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
З суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.
При кваліфікації злочину за ст. 187 КК України необхідно враховувати не лише наслідки застосованого до потерпілого насильства, але й характер дій винного, а також умови, за яких вчинено напад.
По даному кримінальному провадженню стороною обвинувачення було доведено належними та допустимими доказами факти вчинення обвинуваченим розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з метою заволодіння їх майном, зокрема наданими у суді першої інстанції показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , наданими прокурором і дослідженими в судовому засіданні даними з: протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 вересня 2017 року та 01 квітня 2018 року, протоколів огляду місця події від 14 вересня 2017 року та від 03 квітня 2018 року з фототаблицями, протоколів огляду предмету від 05 жовтня 2017 року та від 05 квітня 2018 року, протоколів пред`явлення особи для впізнання від 19 жовтня 2017 року, від 04 травня 2018 року та від 05 квітня 2018 року, висновків судово-медичних експертиз №1147-Е від 05 жовтня 2017 року та 334-Е від 03 квітня 2018 року, протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим від 11 жовтня 2017 року з відеозаписом до нього, протоколів проведення слідчих експериментів з обвинуваченим від 27 жовтня 2017 року та 06 квітня 2018 року з відеозаписами до них, протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від 04 квітня 2018 року та від 05 квітня 2018 року з відеозаписами до них, висновками додаткових судово-медичних експертиз №1174Е від 12 жовтня 2017 року, №1250Е від 27 жовтня 2017 року, та №420-Е від 20 квітня 2018 року, протоколами оглядів оптичних дисків з відеозаписами камер спостереження від 31 жовтня 2017 року та від 27 квітня 2018 року, а також іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами.
Твердження сторони захисту щодо відсутності в ОСОБА_8 умислу на розбійні напади стосовно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Так, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що доводи сторони захисту щодо відсутності в ОСОБА_8 умислу на розбійний напад стосовно потерпілого ОСОБА_11 спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , який вказувавпро відсутність якогось попереднього конфлікту з обвинуваченим, несподіваністю, підступністю завдання йому удару в потилицю та непередбаченістю викрадення його телефону, а також подальшим негайним розпорядженням мобільним телефоном, що підтверджується дослідженими письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду оптичного диску з відеозаписом камер спостереження від 31 жовтня 2017 року, з якого вбачається факт передання чоловіком ззовні схожим на ОСОБА_8 телефону, документів касиру ломбарду, підписання договору про надання фінансового кредиту під заставу, договором про надання фінансового кредиту, укладеного 12 вересня 2017 року між ПП «Ломбард «Онікс…» та ОСОБА_8 , згідно якого останній під заставу мобільного телефону «Samsung» отримав грошові кошти, відомостями, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів, які в своїй сукупності повністю та беззаперечно доводять про наявність умислу у ОСОБА_8 саме на розбійний напад на потерпілого.

Також судом було надано оцінку і твердженням сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу на розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що про факт спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_8 саме на розбійний напад на ОСОБА_13 свідчить прямування обвинуваченого за потерпілим, завдання потужних ударів особі, якій вже спричинені певні тілесні ушкодження, заволодіння мобільним телефоном і розпорядження ним у той же день, зняття з потерпілого каблучки та залишення її в своєму користуванні як речі, що як виявилась не має цінності, що підтверджено поясненнями, як самого обвинуваченого, який не заперечував факту слідування за потерпілим після нанесення йому тілесних ушкоджень, повторне завдання йому тілесних ушкоджень, заволодіння мобільним телефоном потерпілого та каблучкою, так і показаннями допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення, очевидцями яких вони були, відомостями, що містяться у протоколах проведенняслідчих експериментів за участю обвинуваченого та свідків.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні обвинувачення у вчиненні розбою ґрунтується на сукупності доказів, що спростовують версію сторони захисту.
Такий висновок суду вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а саме показаннях обвинуваченого, потерпілої, даних протоколів слідчих дій, висновках експертиз, які у своїй сукупності отримали належну оцінку суду першої інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує також те, що під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених кримінальних правопорушеннях.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у показаннях потерпілого не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про сплив досить тривалого періоду часу з моменту подій, учасниками та очевидцями яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 .
Таким чином, встановивши наявність достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення обвинуваченим нападів на потерпілих саме з метою заволодіння їх майном, суд апеляційної інстанції погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.
При цьому, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що сторона захисту жодним чином не спростувала показання потерпілого та свідків, які є послідовними та узгоджуються з іншими вищевказаними доказами у провадженні, зокрема, протоколами оглядів мобільних телефонів, де визначено індивідуальні їх ознаки; договорами фінансового кредиту, укладених 12 вересня 2017 року та 01 квітня 2018 року між ПП «Ломбард «Онікс…» та ОСОБА_8 , згідно яких останній під заставу мобільних телефонів отримав грошові кошти, а також протоколами огляду предмета від 31 жовтня 2017 року та 05 квітня 2018 року, відповідно до яких оглянуто оптичні диски формату CD-R, на яких зафіксовано факт передання чоловіком, ззовні схожим на ОСОБА_8 , телефонів, документів касиру ломбарду, підписання договорів про надання фінансового кредиту під заставу, даними протоколів проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідками з відеозаписами до них, відповідно до яких останні розповіли про обставини вчинених кримінальних правопорушень, учасниками та очевидцями яких вони була, а потерпілий продемонстрував механізм вчинення відносно нього правопорушення, а також висновками судово-медичної експертизи №1147Е від 05 жовтня 2017 року, додаткових судово-медичних експертиз №1174-Е від 12 жовтня 2017 року та №1250-Е від 27 жовтня 2017 року про характер, локалізацію, механізм утворення та тяжкість заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень.
Суб`єктивна сторона характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.
На переконання суду апеляційної інстанції наявними у матеріалах провадження доказами в їх сукупності встановлено, що змістом умислу обвинуваченого охоплювалось усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мали відкритий для потерпілих та інших осіб характер, при цьому ОСОБА_8 ігнорував цю обставину.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також у вчиненні розбою особою, яка раніше вчинила розбій, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Не можна погодитися з твердженнями сторони захисту стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_8 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, чи більш м`якого покарання, про що прохав в апеляційній скарзі захисник, судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також вказав про відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, конкретних обставин їх вчинення та тяжкість наслідків, що настали, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, скарг на нього за місцем мешкання не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з конфіскацієй належного йому майна в межах санкцій інкримінованих йому частин та статтей Кримінального кодексу України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України.
При цьому, з огляду на матеріали кримінального провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 вчинив до постановлення щодо нього вироку Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2019 року, у зв`язку з чим суд правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку та те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Не заслуговують на увагу і доводи захисника про визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щирого каяття.
Так, щире каяття це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин, і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагнення усунути нанесену шкоду та рішенні більше не вчиняти злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження вчинення ОСОБА_8 зазначених дій.
Також всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі обвинувачений свою винуватість визнав частково, при цьому ознак осуду своєї злочинної поведінки стосовно інкримінованих йому правопорушень не виявляв.
Той факт, що обвинувачений не працевлаштований, сам по собі не є підставою для призначення йому більш суворого покарання.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_8 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, чи призначення більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, про що посилався в своїй апеляційній скарзі захисник, чи призначення йому більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурор щодо необхідності стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 моральної шкоди, слід зазначити наступне.
Відмовляючи в задоволенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, суд в повному обсязі дослідив усі обставини провадження, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.
Так, частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
З частини 1 ст. 128 КПК України слідує, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
За вимогами ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
У пункті 27 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 27 лютого 2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи…» вказано, що процесуальне правонаступництво у справах за позовами про відшкодування моральної шкоди не допускається.
Відповідно до ч. 3 ст. 1230 ЦК України до спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя.
Як слідує з матеріалів провадження 08 травня 2018 року померлий потерпілий ОСОБА_13 заявив в порядку ст.ст. 61, 127-129 КПК України цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди у розмірі 22 000 грн. та моральної шкоди у розмірі 20 000 грн.
У зв`язку із смертю потерпілого ОСОБА_13 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 від 07 лютого 2020 року, ухвалою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року було визнано потерпілою його доньку ОСОБА_10 .
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, вирішивши питання заміни вибулого в зв`язку із смертю первісного позивача на правонаступника, дійшов до обгрунтованого висновку, що процесуальне правонаступництво можливо лише в частині стягнення завданих матеріальних збитків та витрат, а в частині моральної шкоди правонаступництво процесуальним та матеріальним законом не допускається, оскільки ці вимоги тісно пов`язані із особою первісного позивача.

Апеляційний суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку суду в частині вирішення моральної шкоди, оскільки прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих підстав для такого стягнення та обґрунтування вимог із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення в частині вирішення цивільного позову.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про скасування оскаржуваного вироку в частині стягнення моральної шкоди, не впливають на обгрунтованість та законність рішення суду в частині вирішення цивільного позову і не містять достатніх даних для його скасування.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4