Справа № 130/1038/20
Провадження №11-кп/801/136/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000066 від 04.04.2020,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 жовтня 2021 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка, Вінницької області, проживаючого у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, розлученого, не працюючого, інваліда другої групи загального захворювання, невійськовозобов`язаного, раніше не судимого згідно ст. 89 КК України,

-визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України та призначено покарання, а саме: за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладені на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили вирішено не застосовувати.
Цивільний позов потерпілої (цивільного позивача) ОСОБА_9 до обвинуваченого (відповідача) ОСОБА_8 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди - залишено без розгляду.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), вчинених за наступних обставин.
04.02.2020 приблизно о 12.00 годин ОСОБА_8 перебуваючи в с. Тарасівна Жмеринського району Вінницької області, зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , який запросив його до свого будинку, що розташований у цьому ж селі по АДРЕСА_2 для вживання спритних напоїв. На дану пропозицію ОСОБА_8 погодився. Під час вживання спиртних напоїв між ними виникла суперечка. Під час цього, ОСОБА_8 почав наносити ОСОБА_11 удари руками та ногами по різних частинам тіла, однак згодом заспокоївся і припинив побиття та продовжив розпивати з ОСОБА_11 спиртне.
Через деякий час ОСОБА_11 згадав, що у нього у схованці є граната, яку він придбав за невстановлених слідством обставин, та за допомогою неї вирішив убезпечити себе від повторних протиправних дій з боку ОСОБА_8 . Для цього ОСОБА_11 вийшов на подвір`я, де з купи каміння дістав вказану вище гранату, та приніс її у будинок. При цьому останній почав демонструвати її перед ОСОБА_8 та висловив у його бік погрозу у формі того, що якщо ОСОБА_8 знову почне його бити, то він застосує відносно нього гранату. В свою чергу останній, для того щоб не допустити приведення в дію гранати, вивернув руку господарю та відібрав її у нього, а в подальшому поклав до кишені свого одягу.
Через певний час, ОСОБА_8 подзвонив до свого знайомого ОСОБА_12 , та попросив завезти його та ОСОБА_11 в Жмеринську ЦРЛ щоб відвідати свого брата ОСОБА_13 , який проходив стаціонарне лікування, на що той погодився, та біля 15:30 годин приїхав на своєму автомобілі марки "Мерседес" моделі "С 180", іноземної реєстрації " НОМЕР_1 ", червоного кольору в с. Тарасівку. ОСОБА_8 продовжуючи незаконно зберігати при собі гранату, незаконно переніс її з будинку у автомобіль ОСОБА_14 , сів разом із ОСОБА_11 у салон автомобіля, та усі троє поїхали у м. Жмеринку. Приїхавши до Жмеринської ЦРЛ, ОСОБА_8 пішов провідати свого брата, а через деякий час повернувся до автомобіля разом із своїм племінником ОСОБА_15 . У цей час ОСОБА_16 почав вимагати розрахунку за його послуги перевезення, однак ні у кого з присутніх з собою грошей не було. Тоді ОСОБА_8 , який сидів на задньому пасажирському сидінні справа, повідомив ОСОБА_14 , щоб той їхав у с. Леляки Жмеринського району Вінницької області де ніби проживає його сестра, у якої він має взяти гроші для розрахунку. В свою чергу ОСОБА_17 послухав ОСОБА_18 , та поїхав у вказане вище село. Приїхавши на вул. Центральну с. Леляки, ОСОБА_16 зупинив автомобіль неподалік від домогосподарства АДРЕСА_3 , де йому наказав зупинитись ОСОБА_19 цей час ОСОБА_11 , який на той час сидів на задньому пасажирському сидінні зліва, вийшов з салону автомобіля в туалет, а ОСОБА_15 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , залишились у автомобілі чекати на
ОСОБА_21 цей час, ОСОБА_8 дістав з кишені гранату та почав крутити її у руках та перекладати корпус з однієї руки у іншу. В ході цього, ОСОБА_8 заради цікавості висмикнув із гранати запобіжну чеку, привівши таким чином її бойову готовність, та почав демонструвати вказане ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Побачивши дану гранату у одній руці а чеку у іншій, усвідомлюючи небезпеку яка виникла, ОСОБА_24 зробив зауваження ОСОБА_8 та почав вимагати від нього, щоб той помістив чеку на своє місце. В свою чергу ОСОБА_8 відреагував на зауваження племінника та намагався зняти бойову готовність гранати, помістивши чеку у отвір в запалі. Однак в силу необізнаності поводження з боєприпасами, а також того, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, останній не втримав гранату в руці, та відпустив її на сидіння поряд з собою. Внаслідок цього через кілька секунд пролунав вибух, від якого усі троє отримали різного роду тілесні ушкодження та були госпіталізовані до Жмеринської ЦРЛ.
Відповідно до висновку судової вибухово-технічної експертизи № 41 від 02.04.2020, в даному випадку стався вибух бойового припасу, а саме ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 промислового виготовлення військового призначення.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у придбанні, зберіганні, носінні бойового припасу, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 04.02.2020 біля 16:50 годин ОСОБА_8 , на автомобілі "Мерседес" моделі "С 180", іноземної реєстрації " НОМЕР_1 ", червоного кольору, під керуванням власника ОСОБА_14 , разом із своїм племінником ОСОБА_15 та знайомим ОСОБА_11 , приїхав на АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_11 , який сидів на задньому пасажирському сидінні зліва, вийшов з салону автомобіля в туалет, а ОСОБА_15 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні справа, залишились у автомобілі чекати на
ОСОБА_21 цей час, ОСОБА_8 дістав з кишені гранату, яку він незаконно відібрав у ОСОБА_11 за кілька годин до цього та незаконно зберігав у своєму одязі, та почав крутити її у руках та перекладати корпус з однієї руки у іншу.
В ході цього, ОСОБА_8 заради цікавості висмикнув із гранати запобіжну чеку, привівши таким чином її у бойову готовність, та почав демонструвати вказане ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Побачивши дану гранату у одній руці а чеку у іншій, усвідомлюючи небезпеку яка виникла, ОСОБА_24 зробив зауваження ОСОБА_8 та почав вимагати від нього, щоб той помістив чеку на своє місце. В свою чергу ОСОБА_8 відреагував на зауваження племінника та намагався зняти бойову готовність гранати, помістивши чеку у отвір в запалі. Однак в силу необізнаності поводження з боєприпасами, а також того, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, останній не втримав гранату в руці, та відпустив її на сидіння поряд з собою, а згодом пролунав вибух. Внаслідок даного вибуху ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження, та був госпіталізований до Жмеринської ЦРЛ.
Відповідно до висновку експерта № 14 від 17.04.2020 - травма грудей у вигляді проникаючих та непроникаючих осколкових поранень грудної клітки з ушкодженням 7, 8 ребер та легені справа, крововиливу у праву плевральну порожнину. Оскільки проникаючі поранення грудної клітки з ушкодженням легені у ОСОБА_14 є ушкодженням, що небезпечне для життя в момент заподіяння, тому дана травма грудей належить до тяжких тілесних ушкоджень.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, а саме у необережному тяжкому тілесному ушкодженні.
Крім того, 04.02.2020 біля 16:50 годин ОСОБА_8 , на автомобілі "Мерседес" моделі "С 180", іноземної реєстрації " НОМЕР_1 ", червоного кольору, під керуванням власника ОСОБА_14 , разом із своїм племінником ОСОБА_15 та знайомим ОСОБА_11 , приїхав на АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_11 , який сидів на задньому пасажирському сидінні зліва, вийшов з салону автомобіля в туалет, а ОСОБА_15 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні справа, залишились у автомобілі чекати на
ОСОБА_21 цей час, ОСОБА_8 дістав з кишені гранату, яку він незаконно відібрав у ОСОБА_11 за кілька годин до цього та незаконно зберігав у своєму одязі, та почав крутити її у руках та перекладати корпус з однієї руки у іншу. В ході цього, ОСОБА_8 заради цікавості висмикнув із гранати запобіжну чеку, привівши таким чином її у бойову готовність, та почав демонструвати вказане ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Побачивши дану гранату у одній руці а чеку у іншій, усвідомлюючи небезпеку яка виникла, ОСОБА_24 зробив зауваження ОСОБА_8 та почав вимагати від нього, щоб той помістив чеку на своє місце. В свою чергу ОСОБА_8 відреагував на зауваження племінника та намагався зняти бойову готовність гранати, помістивши чеку у отвір в запалі. Однак в силу необізнаності поводження з боєприпасами, а також того, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, останній не втримав гранату в руці, та відпустив її на сидіння поряд з собою, а згодом пролунав вибух. Внаслідок даного вибуху, ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження, був госпіталізований до Жмеринської ЦРЛ, а ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.
Відповідно до висновку експерта № 32 від 16.04.2020 - у ОСОБА_15 мала місце відкрита черепно-мозкова травма у вигляді проникаючих осколкових поранень лівої лобно-скронево-тім`яної ділянки голови, обох очей з ушкодженням кісток лицьового та мозкового черепу та забиттям головного мозку, а також рвана рана лівої гомілки. Смерть ОСОБА_15 настала від зазначеної травми голови, що ускладнилась набряканням головного мозку, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебуває в прямому причинному зв`язку зі смертю.

Такі дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, зберігання, носінні бойового припасу, без передбаченого законом дозволу, за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, та за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України та призначити покарання, а саме: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку, який набрав законної сили.
В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що судом в недостатній мірі враховано, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, оскільки останній, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив три кримінальних правопорушення (злочини), один з яких згідно із ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, відноситься до тяжких злочинів. Крім того, недостатньо враховано обставини вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень (злочинів), оскільки останній висмикнувши із гранати запобіжну чеку, привівши таким чином її у бойову готовність, після чого пролунав вибух, наражав на небезпеку оточуючих людей, що в подальшому спричинило смерть ОСОБА_15 та тілесні ушкодження ОСОБА_14 . Також вважає, що судом помилково визнанні пом`якшуючими обставини, те що обвинувачений втратив ліву кінцівку руки та ліве око, оскільки не було враховано що вказані тілесні ушкодження обвинувачений отримав, коли вчиняв дані кримінальні правопорушення (злочини). Окрім цього, прокурор вважає, що судом не враховано, що відповідно до досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_8 без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т. ч. окремих осіб), застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_8 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість, а вирок суду першої інстанції щодо нього - без змін. Також просив апеляційний суд врахувати при розгляді скарги його інвалідність та стан здоров`я на даний час, оскільки пересувається лише з допомогою інших людей (сусідів, знайомих тощо), а також те, що він проживає з тяжко хворою матір`ю 1947 р.н., яку він доглядає та яка пересувається лише за його допомоги та ходунків.
Також в письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення , а вирок щодо нього без змін. Посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання вірно враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та його особу, зокрема його інвалідність, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілим завданих злочином збитків, а також його позитивну характеристику з місця проживання, думку потерпілих, які просили суд його суворо не карати та не призначати йому реальну міру покарання.
Потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що погоджується з вироком суду стосовно ОСОБА_8 , а щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладалася на розсуд суду.
Потерпілий ОСОБА_14 надіслав до суд заяву у якій просив через неможливість з поважних причин з`явитися до суду проводити апеляційний розгляд у його відсутність, свої покази надані в ході розгляду у суді першої інстанції підтримує та додати більше нічого не може, матеріальних та інших претензій до ОСОБА_8 немає, просить суворо його не карати.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано повністю.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з наведеними прокурором в апеляційній скарзі доводами про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі потягло невідповідність обвинуваченого через м`якість.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому необхідно брати до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходити із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, відповідно до ст.65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, судом першої інстанції належним чином взято до уваги характер, ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, згідно ст.89 КК України не судимий, матеріальну та моральну шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_9 відшкодовано, вибачився перед потерпілими, останні просили суд не позбавляти обвинуваченого волі, має другу групу інвалідності (втратив ліву кінцівку руки та ліве око). Ці обставини суд відносить до обставин, які пом`якшують покарання.
Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Окрім цього, відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України (абз.17), ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийняв до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.
Так, як вбачається із досудової доповіді, складеної Жмеринським МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 від 06.11.2020 року, ОСОБА_8 притягався раніше неодноразово до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, скарг на нього до виконавчого комітету не надходило, проживає спільно з матір`ю та племінником. Обвинувачений ОСОБА_8 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, не перебуває. Починаючи з 27.09.2019 року та по теперішній час до адміністративної відповідальності не притягувався. Згідно висновку органу пробації про можливість виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк зазначено, що виправлення ОСОБА_8 без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб.). На думку органу пробації, застосування соціально виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. (том. 1 а.с. 90 - 91).
Окрім цього, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов достатніх підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст.69,69-1 КК України, а тому: з урахуванням усіх обставин у справі, ступеня тяжкості злочинів, вчинених обвинуваченим, особи обвинуваченого, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на думку прокурора, висловлену у судових дебатах, думку потерпілих які просили суд не позбавляти волі обвинуваченого, думку захисника, суд дійшов до переконання, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання й звільнення його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, але за умови контролю за його поведінкою встановленням йому іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України.

При цьому місцевим судом також враховано і те, що потерпілою по справі, цивільним позивачем ОСОБА_9 було заявлено цивільний позов про відшкодування моральної шкоди на суму 50 000 грн. та 20 648 грн. 84 коп. матеріальної шкоди, які вона підтримувала з обґрунтувань та підстав описаних у позовній заяві, враховуючи витрачені кошти на лікування, та моральні страждання отримані в наслідок смерті співмешканця. Разом з тим під час судового розгляду справи потерпіла, цивільний позивач ОСОБА_9 14.09.2021 року подала до суду письмову заяву, якою просила поданий нею цивільний позов залишити без розгляду, з підстав повного відшкодування обвинуваченим ОСОБА_8 моральної та матеріальної шкоди. Просила суд не позбавляти волі обвинуваченого, в зв`язку із частковою втратою останнім зору. (том.2 а.с.2). В зв`язку з цим судом даний цивільний позов залишений без розгляду.
Також судом враховано при призначенні покарання думку іншого потерпілого ОСОБА_14 , який зазначив, що цивільний позов заявляти не бажає, претензій до обвинуваченого не має, з приводу міри покарання обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий покладався на розсуд суду.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на його думку судом першої інстанції в недостатній мірі враховано, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також недостатньо враховано обставини вчинення даних кримінальних правопорушень (злочинів) і помилково визнанні пом`якшуючими обставини.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про пробацію», під час вирішення питання про застосування до особи пробації суд бере до уваги характер вчиненого кримінального правопорушення та соціально-психологічну характеристику особи обвинуваченого або засудженого, яку готує персонал органу пробації або адміністрація установи виконання покарань.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.2 Закону України «Про пробацію», досудова доповідь письмова інформація для суду, що характеризує обвинуваченого.
Частиною 1 ст. 368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає помилковими твердження прокурора про безпідставне неврахування судом першої інстанції досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_8 , оскільки ухвалюючи даний вирок, відповідно до абзацу 17 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд дослідив та прийняв до відома дану досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.
У зв`язку із наведеним, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції прийнято до відома соціально-психологічну характеристику представником органу пробації ОСОБА_8 , але місцевий суд обґрунтовано не погодився із висновком про можливість виправлення останнього в умовах призначення покарання у виді позбавлення волі, та вважає можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто з випробуванням та іспитовим строком в силу вимог ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, встановлених ст. 76 КК України.
Також апеляційний суд переконаний, що місцевим судом вірно враховано таку пом`якшуючу покарання обставину як стан здоров`я ОСОБА_8 , а саме: другу групу інвалідності (втратив ліву кінцівку руки та ліве око). При цьому, суд першої інстанції, визнаючи зазначену обставину, яка не передбачена прямо в законі, такою, що пом`якшує покарання, мотивував це рішення у вироку.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в результаті необережного поводження з гранатою для ОСОБА_8 стала ампутація частини лівої руки та проникаюче поранення правого ока, що привело до його ампутації та протезування в інституті очних хвороб та тканинної терапії ім. ак. В.П. Філатова в м. Одесі, склеральне поранення лівого ока призвело до втрати зору на 90 %. 03.08.2020 р. ОСОБА_8 встановлена інвалідність 2 групи, що підтверджується наявними документальними доказами, у зв`язку з чим останній не може сам себе обслуговувати. Зазначені обставини обґрунтовано враховані судом при визначенні необхідності реального відбування покарання ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень статті 75 КК України, тобто звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, виходячи з наступних підстав.

За змістом ст. 75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Приймаючи рішення про застосовування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції достатньо та переконливо не обґрунтував його, навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Таким чином апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора та переконаний, що суд першої інстанції дійшов вірного обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку не суперечить також і вимогам п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що дане призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не є занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки на даний час (зокрема введення в Україні воєнного стану), а також вкрай незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , думка обох потерпілих з приводу його покарання за вчиненні ним злочини, які просять його суворо не карати, відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та обставинам справи.

Також колегія суддів апеляційного суду враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_8 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що таке судове рішення не суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", тому є правильним, законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 24, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4