13 вересня 2022 року
справа № 740/3630/20
провадження № 51-119км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
2. На підставі ч. 5 ст. 72 КК постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 23 до 26 червня 2020 року.
3. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
4. За вироком суду ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб з метою подальшого збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабiс та зберігав його при собі.
5. 15 червня 2020 року близько 11:29 ОСОБА_7 біля Василівської церкви, що на вул. Василівській, 39 у м. Ніжині, умисно незаконно збув подрібнену речовину рослинного походження, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабiс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 5,868 г, за 200 грн залегендованій особі ОСОБА_8 .
6. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабiс, частину якого з метою подальшого збуту зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ), а решту при собі.
7. Крім того, 23 червня 2020 року близько 10:38 ОСОБА_7 біля Василівської церкви, що на вул. Василівській, 39 у м. Ніжині, умисно повторно незаконно збув подрібнену речовину рослинного походження, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабiс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 6,008 г, за 200 грн залегендованій особі ОСОБА_8 .
8. Того ж дня в період із 15:19 до 16:32 під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабiс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 12,176 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
Вимоги та узгоджені доводи осіб, які подали касаційні скарги
9. У касаційній скарзізахисник засудженого адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог заявник указує на недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 94, 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки цей суд не надав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі сторони захисту, про те, що докази сторони обвинувачення здобуті незаконним шляхом, з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого, і, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив конкретних підстав, на яких визнав її необґрунтованою. Зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися його твердження з приводу наявної провокації злочину з боку правоохоронних органів; проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме повторної закупки наркотичного засобу, поза межами кримінального провадження до внесення відомостей до ЄРДР; відсутності в матеріалах справи документів на підтвердження законності отримання грошей для проведення контрольних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; недопустимості як доказів протоколів про результати проведення НСРД; відсутності в матеріалах справи постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів; незаконного залучення до проведення НСРД особи, яка не має допуску до державної таємниці.
Позиції учасників судового провадження
10. Адвокат ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу, скасувавши ухвалу апеляційного суду та призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
11. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
12. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
13. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
14. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
15. У касаційній скарзі захисник вказує на істотне порушення кримінального процесуального закону, яке допущено судом апеляційної інстанції, а саме на порушення вимог статей 94, 370, 419 КПК щодо необхідності всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а також обов`язковості зазначення в ухвалі суду апеляційної інстанції підстав, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Мотиви Суду
16. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
17. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
18. Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
19. Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
20. Так, здійснюючи перегляд кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції належним чином перевірив викладені в ній доводи, у тому числі й щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку, які аналогічні наведеним у його касаційній скарзі, та, погоджуючись із викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого судом рішення, законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, із чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено підстави, з яких відхилено апеляційні скарги сторони захисту, та докладні мотиви прийнятого судом рішення.
21. Апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення аналізом показань свідків і даними протоколів огляду місця події, протоколів вручення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, протоколів про результати проведення НСРД, протоколу обшуку та висновків експертиз. Як зазначив апеляційний суд, дослідивши, перевіривши і проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в сукупності, з`ясувавши, що вони узгоджуються між собою та не викликають сумніву, місцевий суд правильно дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, доведено поза розумним сумнівом.
22. Відхиляючи доводи сторони захисту про те, що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів, апеляційний суд з урахуванням практики Європейського суду з прав людини зазначив, що: матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не містять даних стосовно активних дій з боку працівників поліції, які б указували на підбурювання обвинуваченого до вчинення збуту наркотичних засобів; у кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченого, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, про що стало відомо працівникам поліції від залегендованої особи ОСОБА_9 , яка в компанії своїх знайомих почула, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби; працівники правоохоронного органу вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення; обвинувачений ОСОБА_7 самостійно збував наркотичні засоби, попередньо підготувавши їх до збуту, а саме власноруч пакуючи засіб у пакетики; до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу ОСОБА_9 , поведінка якої не була активною та не спрямовувалася на спонукання обвинуваченого до збуту наркотичних засобів; ця залегендована особа була допитана в суді першої інстанціїв порядку ч. 9 ст. 352 КПК; її свідчення повністю узгоджуються з іншими доказами; сам обвинувачений не заперечував факту особистого придбання наркотичних засобів, хоча і зазначав, що зберігав їх для власного вживання.
23. З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, про відсутність ознак провокації вчинення злочину під час проведення оперативних закупок в обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаних слідчих дій.
24. На спростування твердження сторони захисту про недопустимість доказів протоколів проведення НСРД апеляційний суд зазначив, що здійснення НСРД мало комплексний характер, у достатньому об`ємі та з дотриманням вимог закону щодо наявності правових підстав для проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 15 та 23 червня 2020 року на підставі ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду від 02 червня 2020 року слідчий Ніжинського відділу поліції провів НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «канабісу», за результатами яких було отримано аудіо- та відеоматеріали про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту ним наркотичних речовин.
25. Відхиляючи доводи сторони захисту про порушення положень ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК, суд апеляційної інстанції зазначив, що із протоколів про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 15 і 23 червня 2020 року, а також додатків до них видно, що в ході їх проведення застосовувалася відео- та фотозйомка, вся інформація, отримана в під час вказаних слідчих дій міститься на диску DVD-R і картах пам`яті micro SD, які долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а. с. 4849, 6667, 143149).
26. Доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження повинні бути постанови слідчого про фіксацію вищевказаних процесуальних дій за допомогою технічних засобів, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки чинний КПК не передбачає обов`язковості складання слідчим постанови під час прийняття рішення про фіксацію НСРД. За змістом ч. 3 ст. 110 КПК слідчий виносить постанову у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли він визнає це за необхідне.
27. Також предметом перевірки суду апеляційної інстанції були доводи сторони захисту про те, що повторна оперативна закупка наркотичного засобу в ОСОБА_7 була здійснена до внесення відомостей до ЄРДР, а отже є підставою для визнання цього доказу недопустимим.
29. Не залишено поза увагою суду апеляційної інстанції і твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах справи документів на підтвердження законності отримання грошей для проведення контрольних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
31. Твердження захисника про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 517 КПК у частині залучення до проведення НСРД залегендованої особи ОСОБА_9 , яка не має допуску до державної таємниці, не заслуговує на увагу. Чинне законодавство не містить вимог щодо обов`язковості залучення до проведення НСРД лише тих осіб, які мають доступ до державної таємниці.
32. Обґрунтовуючи своє рішення щодо безпідставності вищевказаного твердження захисника, суд апеляційної інстанції звернув увагу скаржника на те, що ОСОБА_9 як особа, що сприяла виявленню та розкриттю кримінального правопорушення, відповідно до п. «а» ст. 2, п. «ж» ч. 1 ст. 7, п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» сама користується правом на заходи забезпечення безпеки (забезпечення конфіденційності відомостей про особу, заміни прізвища, імені, по батькові у протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження), у зв`язку з чим вона була допитана з використанням відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення на підставі ст. 336 КПК з метою забезпечення учасникам кримінального провадження можливості чути і бачити хід судового провадження, при цьому стороні захисту було надано можливість допитати свідка та поставити їй запитання без будь-яких обмежень.
33. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду, касаційна скарга не містить.
34. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути безумовною підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не має підстав для задоволення касаційних вимог захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3