Справа № 438/581/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/655/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2022 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солотвино, Богородчанського району, Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , який будучи неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину відповідно до вироку Івано-Франківського міського суду від 15 квітня 2013 року, яким останнього засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, крім цього, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2013 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, а 29 січня 2016 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю терміну міри покарання, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_6 27 квітня 2016 року близько 12:30 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою попередньо заготовлених викрутки та газового розвідного ключа, шляхом злому серцевини циліндричного механізму замка вхідних дерев`яних дверей квартири АДРЕСА_2 , проник в середину даного приміщення, яке перебуває в користуванні ОСОБА_9 , звідки повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 грн., синтетичну сумку сіро-зеленого кольору, вартістю 50 грн., жіночу шубу світло-бежевого кольору із штучного хутра, вартістю 800 грн., шкіряну чоловічу курточку чорного кольору, вартістю 1000 грн., мобільний телефон марки «Самсунг 9200» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 чорного кольору, вартістю 300 грн., мобільний телефон марки «Самсунг СТ-С3312 (RTL)» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 чорного кольору, вартістю 300 грн., чоловічу золоту обручку 585 проби, вагою 7 г, вартістю 4500 грн., жіночу золоту обручку 585 проби, вагою 5 г, вартістю 3600 грн., жіночий золотий перстень з камінцями діамантів 585 проби, вагою 2,2 г, вартістю 1540 грн., пошкоджений золотий ланцюжок 585 проби, вагою 2,5 г, вартістю 1480 грн., золотий медальйончик із зображенням «скорпіона» 585 проби, вагою 2,5 г, вартістю 2000 грн., срібний ланцюжок із хрестиком з зображенням розп`яття Ісуса Христа, вагою 15 г, вартістю 530 грн., а загалом, на суму 16 100 грн., які належать ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на згадану суму.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких покликаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Вважають рішення суду занадто суворим, оскільки, на думку апелянтів, належним чином не враховано особу обвинувачуваного ОСОБА_6 , який є батьком малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , крім цього, на утриманні обвинуваченого перебувають батьки пенсіонери, а його багатодітна сестра, що отримує мінімальну заробітну плату не в змозі допомогти.

Акцентують, що при затримані ОСОБА_6 не чинив опору, сприяв слідству і судовому розгляду справи, в повному обсязі відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_9 , яка просила суд обрати обвинувачуваному покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Наголошують, що обвинувачений ОСОБА_6 працевлаштувався, отримує заробітну плату та сплачує необхідні відрахування до державного бюджету; позитивно характеризується за місцем проживання; є активістом ГО «Громадська рада «Закон та порядок», крім цього, є парафіянином церкви Воскресіння Христового у м. Дрогобичі, звідки також надано характеристику.

Щодо перебування в розшуку обвинувачуваного апелянти зазначають, що суд було повідомлено про те, що ОСОБА_6 не міг прибувати у судові засідання, оскільки проходив курс лікування за кордоном, а саме у Голландії де поборов наркозалежність та гепатит Ц.

Крім цього, звертають увагу, що суд не врахував висновок досудової доповіді Дрогобицького МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області Державної установи «Центр Пробації», згідно якого, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як не високий, а відтак, виправлення особи без позбавлення волі або обмеженні волі на певний строк можливе, та становить не високу небезпеку для суспільства.

Просять скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року, ухвалити нове рішення, яким застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора про їх заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

В свою чергу, ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Так, призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення та інші обставини.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи і різного роду факторів та критеріїв, що впливають на покарання.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні покарання, особу може бути звільнено від його відбування з іспитовим строком, якщо суд прийде до висновку про можливість її виправлення без відбування такого.

П.1 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів вважає, що призначаючи у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке, згідно вироку останній повинен відбувати реально, суд першої інстанції, навів, однак не в повній мірі врахував документально підтверджені дані про особу обвинуваченого, який працює на посаді адміністратора у ФОП « ОСОБА_11 », позитивно характеризується за місцем проживання в ОСББ «МРІЯ 1994» та мешканцями будинку, є членом ГО «Громадська рада «Закон та порядок», де теж характеризується виключно позитивно, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 2012 р.н. та батьків пенсіонерів - ОСОБА_13 1957 р.н. і ОСОБА_14 1956 р.н., а також допомагає матеріально сестрі ОСОБА_15 у якої троє дітей та безробітний чоловік. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_6 позитивно характеризується і отцем ОСОБА_16 з церкви Воскресіння Христового УГКЦ Самбірського-Дрогобицької Єпархії, якої він є парафіянином.
Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що обвинувачений ОСОБА_6 протягом 2020-2022 рр. перебував на лікуванні у Голландії, де подолав наркозалежність і вилікувався від гепатиту Ц, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії документів, після чого повернувся в Україну та добровільно з`явився до правоохоронних органів.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані збитки потерпілій ОСОБА_9 , яка у своїй заяві на а.с. 86 зазначила, що не має претензій до ОСОБА_6 та просить призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.
Безпідставним колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про формальний характер щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , яке в даному випадку, на переконання колегії суддів, ґрунтується на повному, послідовному і незмінному протягом розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій визнанні вини у вчиненому, як основної форми прояву такого, осуді і належній критичній оцінці інкримінованого йому протиправного діяння та усвідомленні без будь-яких істотних обмежень протизаконності вчинених ним злочинних дій, спрямованих на збагачення в такий спосіб.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 ствердив, що шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного.
Окрім іншого, суд першої інстанції обґрунтовуючи своє рішення щодо відсутності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, покликається на висновок досудової доповіді Дрогобицького МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області про наявність дуже високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, виправлення особи без позбавлення волі або обмеженні волі на певний строк неможливе та становить високу небезпеку для суспільства (в т.ч. окремих осіб).

Разом з тим, колегію суддів встановлено, що у цій же доповіді на а.с. 105 зворот, у графі «Соціально-психологічна характеристика обвинуваченого» ОСОБА_6 характеризується позитивно, відзначено особливості його посткримінальної поведінки у суспільстві та зазначено, що за результатами криміногенних факторів щодо соціально-психологічних потреб, які обумовлюють вчинення повторного кримінального правопорушення виявлено низький рівень імовірності такого, а у графі «Висновок про можливість виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк» у другому абзаці йдеться про те, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Що стосується відомостей про наявність у ОСОБА_6 попередніх судимостей, то колегія суддів вважає дану обставину такою, що не перешкоджає застосуванню відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Наведене, узгоджується із практикою Верховного Суду, зокрема позиція касаційної інстанції з цього приводу висловлена у постановах від 19 лютого 2019 року у справі №337/3654/16-к та від 28 травня 2020 року у справі №753/13972/17.

З огляду на вищезазначене та за відсутності даних про іншу протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 протягом тривалого періоду часу з моменту вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів об`єктивно констатує наявність виключно позитивних змін в особистості ОСОБА_6 , що свідчить про готовність до самокерованої правослухняної поведінки і зменшення суспільної небезпеки особи та дає обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання та відсутність прямої заборони закону, з врахуванням позиції Верховного Суду і дискреційних повноважень суду, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою.

Відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту, так званого, умовного звільнення не суперечить загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети та в даному конкретному випадку слугує шансом для ОСОБА_6 реабілітуватись перед суспільством.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4