ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/645/22 Справа № 932/9375/21 Головуючий у І-й інстанції - ОСОБА_1 Головуючий у ІІ-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001312 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, маючого малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08 серпня 2003 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;
30 червня 2004 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 186 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2003 року й остаточно до відбуття призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Звільнений 02 серпня 2007 року умовно достроково на невідбутий строк 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців 5 (п`ять) днів;
24 червня 2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Звільнився 27 грудня 2010 року умовно достроково на невідбутий строк 7 (сім) місяців;
14 лютого 2012 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік;
31 липня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 311 КК України до 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік;
14 листопада 2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки;
15 січня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2013 року до відбуття призначено покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області вирок змінено в частині покарання та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2013 року виконувати самостійно;
11 квітня 2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2014 року до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2013 року, до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 7 (сім) місяців. Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2013 року виконувати самостійно;
14 травня 2014 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 11 квітня 2014 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строк на 1 (один) рік 7 (сім) місяців. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2013 року виконувати самостійно. Звільнився 10 березня 2015 року умовно достроково на невідбутий строк 4 (чотири) місяці 1 (один) день;
04 травня 2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. Зараховано термін перебування під вартою в строк відбуття покарання за ч. 5 ст. 72 КК України;
15 червня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2016 року до відбуття призначено покарання 1 (один) рік 8 (вісім) місяців позбавлення волі;
27 липня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців. Звільнений 08 червня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 (три) місяці 2 (два) дні;
21 лютого 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
03 липня 2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року та остаточно призначено покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року вирок суду скасовано та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців. Звільнений 09 липня 2021 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч .2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року випробувального терміну не скоїть нового кримінального правопорушення, зобов`язавши його відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Встановлено, що 12 жовтня 2021 року приблизно о 14 год. 15 хв., перебуваючи в торгівельному залі «Епіцентр-К», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, буд. 62-к, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є непомітними для інших, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з вказаного супермаркету чуже майно, що належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме, секатор площинний кований 21,5 см, макс 20 мм FINLAND 1716, у кількості 2 (двох) штук, загальною вартістю 1723 (одна тисяча сімсот двадцять три) грн. 22 (двадцять дві) коп., тим самим спричинивши ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на загальну суму 1723 (одна тисяча сімсот двадцять три) грн. 22 (двадцять дві) коп.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, але виконавши всі дії, які він вважав за необхідне, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони з викраденим майном за межами касової зони гіпермаркету.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та звільнення від нього, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяця.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, суд першої інстанції не надав оцінки тім фактам, що обвинувачений протягом 2003-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які непогашено в установленому законом порядку, 14 (чотирнадцять) разів засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, зокрема 11 (одинадцять) з них до реальної міри, звільнившись 09 липня 2021 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часу, а саме 12 жовтня 2021 року, знову вчинив умисний злочин проти власності.
Вказує, що вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та реальної міри покарання.
Зазначає, що ОСОБА_7 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, а також те, що обвинувачений веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити та ухвалити свій вирок.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст. ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, що на думку колегії суддів не сприятиме досягненню мети покарання та запобіганню в подальшому вчиненню нових злочинів обвинуваченим.
Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, в повній мірі дані про особу ОСОБА_7 не врахував, зокрема, належної оцінки не отримали ті факти, що обвинувачений протягом 2003-2019 років вчиняв ряд умисних злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту, судимості за які в установленому законом порядку не знято та не погашено в установленому законом порядку, чотирнадцять разів був засуджений до реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, зокрема одинадцять з них до реальної міри, звільнившись 09 липня 2021 року за відбуттям строку покарання через нетривалий проміжок часу вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність зроблених висновків обвинуваченим та переоцінку ним своєї поведінки і ставлення до вчинення злочинів.
Суд апеляційної інстанції з огляду на вказані обставини приходить до висновку про те, що призначені попередніми вироками покарання ОСОБА_7 за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності не досягли своєї мети, встановленої вимогами ст. 50 КК України, по виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, а передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи не будуть ефективними й достатніми для досягнення мети виховання ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, належним чином судом першої інстанції не було враховано даних про те, що ОСОБА_7 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, не має постійного джерела доходу, веде соціально девіантний спосіб життя.
Щодо врахованої судом першої інстанції при призначенні покарання та застосуванні положень ст. 75 КК України обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, то колегія суддів приходить до висновку про те, що виказане з боку ОСОБА_7 в ході судового провадження щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення не може слугувати виключної підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній хоча і розкаявся та активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, однак дані факти викликані затриманням безпосередньо після вчинення злочину, усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченого, яке направлене на його пом`якшення.
З урахуванням вищезазначених даних у їх сукупності, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності, а тому внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що призначене місцевим судом обвинуваченому покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше 14 разів судимий, в тому числі за аналогічні корисливі злочини проти власності, не працює, що свідчить про відсутність постійного і законного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставин які пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4