Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1148/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.212 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/1148/14-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 03.02.2022,

в с т а н о в и в :
зазначеною ухвалою задоволено клопотання прокурора. Кримінальне провадження №0000056 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с.Волосів, Андрушівського району, Житомирської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.212 КК України закрито, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КК України.
Арешт накладений на майно ОСОБА_8 , а саме, на квартиру АДРЕСА_2 , після набрання ухвалою законної сили, скасовано.
Речові докази по даному кримінальному провадженню після набрання ухвалою законної сили: документи, вилучені в ході проведення обшуків за адресами в АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 та в АДРЕСА_5 залишено у матеріалах кримінального провадження; автомобіль марки Опель Комбо (д.н. НОМЕР_1 ), телефони та іншу техніку повернуто за належністю ОСОБА_8 .
Судові витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 1564 грн. 08 коп. відшкодовано за рахунок коштів державного бюджету.
Позовну заяву прокурора в інтересах держави в особі Житомирської об`єднаної податкової інспекції на суму 1 477 800 грн. залишено без розгляду.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, як незаконну, та постановити нову, якою провадження направити для продовження розгляду в суд першої інстанції. При цьому, зазначає, що сторона захисту заперечувала в суді проти закриття провадження в зв`язку з відсутністю події та складу злочину. Вказує, що ОСОБА_8 свою вину не визнає, матеріали справи не містять ніяких доказів, а обвинувачення побудоване на алогічних висновках та припущеннях. Наголошує, що підставами для такої позиції сторони захисту, окрім бажання обвинуваченого бути реабілітованим за майже 10 років безпідставного переслідування, знищення власної справи та засобів до існування, є і винесені Житомирською об`єднаною ДПІ ГУ ДФС у Житомирській області податкові повідомлення-рішення від 18.12.2015 р., а саме: №, , , , , , якими ОСОБА_8 донараховано 1487880,74 грн. податкових зобов`язань. Одночасно, звертає увагу, що адміністративний позов ОСОБА_8 про скасування винесених податкових повідомлень рішень перебуває на розгляді Житомирського окружного адміністративного суду. (справа №806/45/16, провадження зупинене до розгляду по суті кримінальної справи). Крім того зазначає, що в кримінальному провадженні проводились негласні слідчі розшукові дії, обшуки, що завдало значних моральних та душевних страждань обвинуваченому, у ОСОБА_8 вилучена та арештована велика кількість матеріальних цінностей та товарів (мобільних телефонів), які за цей час абсолютно знецінились. Закриття провадження за п.4 ч.1 ст.284 КК України без згоди обвинуваченого грубо порушує права його підзахисного та не відповідає основним засадам кримінального судочинства. Вважає, що хоча КПК не містить прямої заборони на закриття провадження без згоди обвинуваченого за п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, проте необхідність такої згоди випливає з загальних положень КПК, принципів кримінального права, Європейської конвенції з прав людини та практики ЄСПЛ. Одночасно, рахує, що з огляду на мотиваційну частину оскаржуваної ухвали, у стороннього спостерігача, а також податкового органу і адміністративного суду, який буде розглядати справу щодо скасування податкових повідомлень-рішень не може скластися іншого враження, ніж те, що ОСОБА_8 в 2011-2013 роках вчинив злочин.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу сторони захисту, пояснення прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на розгляді Корольовського районного суду м. Житомира перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 212 КК України.
В ході судового розгляду прокурор ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене діяння, а саме відповідно до Закону №1101-IX. Одночасно прокурор просив відшкодувати за рахунок коштів державного бюджету процесуальні витрати за проведення судово-економічної експертизи (а.213-215 т.7).
Обвинувачений ОСОБА_8 в категоричній формі заперечував щодо закриття кримінального провадження щодо нього згідно п.4 ч.1 ст. 284 КПК України. Відмітив, що винним себе не визнає, кримінального правопорушення не вчиняв.
Захисник також зазначив, що підстави для закриття провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України відсутні, при цьому звернув увагу, що п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України визначає нереабілітаційну підставу для закриття кримінального провадження. Наполягав на проведенні повного судового розгляду, оскільки переконаний, що зможе довести обставини того, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення в якому його обвинувачують.
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону №1101-IX, суд першої інстанції виходив з того, що 25 вересня 2019 року набрав чинності вказаний Закон, за яким змінилося поняття «значного розміру» як ознаки складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК, що призвело до часткової декриміналізації.
Відповідно до чинної редакції частини 1 статті 212 КК охоплює значний розмір, що у 3000 (три тисячі) і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В той же час, що на час вчинення ОСОБА_8 (2011-2013 роки) інкримінованих йому дій, мінімальна сума ухилення від сплати податків (у значних розмірах) як ознаки злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК, повинна була становити не менше 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином внесені законодавцем зміни до Закону про кримінальну відповідальність, а саме до частини 1 статті 212 КК, призвели до декриміналізації діяння, а дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.
Висновок суду першої інстанції про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 мотивовано і тим, що така підстава для закриття кримінальної справи не пов`язана із встановленням фактичних обставин справи, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язана зі змінами законодавства про кримінальну відповідальність.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За частиною першою статті 62 Конституції України лише обвинувальний вирок суду є тим судовим актом, у якому повинна бути встановлена винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, тому інші акти публічної влади не можуть містити жодних позицій щодо винуватості особи, навіть у вигляді припущень стосовно такої винуватості.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Конституційний Суд України в Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 наголосив, що «важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов`язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості»; «елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості»; «презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу» (перше речення абзацу першого, абзаци другий, третій пункту 4 мотивувальної частини).
Принцип презумпції невинуватості, що визначений у приписах статті 62 Конституції України, визнано на міжнародному рівні, зокрема закріплено в Загальній декларації прав людини 1948 року (пункт 1 статті 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (пункт 2 статті 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 2 статті 6).
Європейський суд з прав людини наголосив, що загальна мета презумпції полягає в тому, щоб захистити осіб, яких виправдано або стосовно яких кримінальні провадження припинено, від того, щоб посадові особи та органи державної влади ставились до них так, ніби вони насправді винні у тих правопорушеннях, у яких їх обвинувачували.[рішення у справі Allen v. the United Kingdom від 12 липня 2013 року (заява № 25424/09), § 94].
Згідно ч.1, ч. 6 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Як встановлено апеляційним судом, факт декриміналізації діяння ОСОБА_8 на підставі Закону України №1101-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18 вересня 2019 року ніким не оспорюється.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Колегія суддів зазначає, що словосполука «вчинене особою», яка міститься в п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, фактично вказує на беззаперечну винуватість такої особи у вчиненні діяння, яке до його декриміналізації вважалось кримінальним правопорушенням. Тим самим на законодавчому рівні уможливлено порушення презумпції невинуватості особи, оскільки декриміналізація діяння не спростовує причетності такої особи до вчинення кримінального правопорушення в минулому та не усуває закономірних загроз її репутації, честі та гідності.
Одночасно, враховуючи нереабілітуючий характер цієї підстави, з урахуванням того, що її застосуванням фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.
На переконання апеляційного суду, закриття кримінального провадження стосовно особи без її на те згоди та ефективного судового захисту, внаслідок чого залишається сумнів у невинуватості особи, унеможливлення реабілітації особи після такого закриття є порушенням конституційного права на судовий захист.
Колегія суддів також враховує правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №153/1289/18, згідно якою у випадку встановлення судом під час судового розгляду провадження підстав для закриття кримінального провадження у відповідності з п.4 ч.1 ст.284 КПК суд повинен встановити: чи мала місце подія кримінального правопорушення, чи міститься в діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване органами досудового слідства, та лише якщо в судовому засіданні доведено, що особа вчинила діяння і кримінальна відповідальність за це діяння скасована, має законні підстави для закриття кримінального провадження з зазначених вище підстав. Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції під час судового розгляду має право закрити кримінальне провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, постановивши ухвалу, якщо відсутні підстави для прийняття ним інших кінцевих для цієї стадії процесуальних рішень, що передбачені КПК, зокрема - виправдувального вироку, який суд зобов`язаний ухвалити при наявності передбачених у КПК підстав. При цьому суд не вправі закрити кримінальне провадження за наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 284 КПК, якщо обвинувачений під час судового засідання наполягає на ухваленні виправдувального вироку.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що на момент перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції апеляційним судом, рішенням Конституційного Суду України № 3-р(II)/2022 від 08.06.2022 у справі № 3-20/2021(40/21) п.4 ч.1 ст.284 КПК України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Указане рішення Конституційного Суду України набере законної сили 08.09.2022.
Враховуючи вищезазначене, а також позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо незгоди з закриттям кримінального провадження на підставі п.4 ст. 284 КПК України, та вимогу перевірки в судовому порядку законності й обґрунтованості кримінального переслідування, висновок суду першої інстанції про необхідність закриття кримінального провадження на даний час є передчасним.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч. 1 ст.412 КПК України, які були допущені судом першої інстанції, та які тягнуть за собою скасування оскарженого судового рішення, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 03.02.2022, якою кримінальне провадження №0000056 по обвинуваченню ОСОБА_8 закрито, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КК України, - скасувати.
Призначити кримінальне провадження №0000056 по обвинуваченню ОСОБА_8 до нового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді :