Справа № 463/1130/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/646/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 12 червня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,

встановив:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 08 лютого 2018 року близько 18.15 год., перебуваючи на АДРЕСА_1 , в ході конфлікту із ОСОБА_6 , що виник па ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли, маючи умисел на нанесення тілесного ушкодження та знаючи, що здоров`я будь-якої людини рівною мірою охороняється законом, протиправне посягання па нього є кримінально-караним, діючи цілеспрямовано, незаконно, протиправно, умисно, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_6 за допомогою металевого предмету типу монтировки завдав йому один удар в обличчя. В цей час ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 має намір нанести удар по обличчю, підняв праву руку з метою самозахисту. Таким чином, ОСОБА_7 спричинив своїми діями потерпілому тілесні ушкодження, а саме перелом правої ліктьової кістки, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, перелом кісток носа та рану на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, синці на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор та потерпілий ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 року, цивільний позов задоволити повністю та стягнути з ОСОБА_7 на його користь 89799,34 грн. матеріальної шкоди та 40000 грн. моральної шкоди.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду 08 лютого 2018 року близько 18.00 год. він знаходився на вул. Богданівській у м. Львові, коли повз нього проїхав автомобіль «ВАЗ» жовтого кольору, який спочатку призупинився перед ним, а потім швидко рушив, оббризкавши його водою та пошкодивши телефон. Маючи намір врегулювати з водієм ОСОБА_7 заподіяну ним шкоду, він ( ОСОБА_6 ) підійшов до автомобіля та постукав у вікно до водія, однак останній поїхав з місця події. Потім він ( ОСОБА_6 ) пішов у напрямку гаражних боксів, звідки виїжджав обвинувачений, та запитав у працівників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 чи ОСОБА_7 тут працює, повідомивши, що останній пошкодив його телефон. Після цього він пішов у напрямку до виходу з гаражних боксів. О 18.21год. автомобіль ОСОБА_7 заїхав на територію гаражних боксів на вул. Богданівській, 11 у м. Львові. Одразу після зупинки поряд із автомобілем братів Зборівських автомобіль ОСОБА_7 «ВАЗ» з включеним двигуном забуксував в мокрому снігу, а водій намагався від`їхати назад з місця зупинки. О 18.21 год. до автомобіля ОСОБА_7 підбіг він ( ОСОБА_6 ) та одразу наніс удар ногою в заднє ліве крило автомобіля. Одразу після цього він підбіг до водія та здійснив спробу відчинити двері автомобіля з боку водія. Після того як останні відчинились, а ОСОБА_7 ставав з водійського сидіння він наніс обвинуваченому один удар з замаху згори в ділянку трохи нижче голови останнього. Одразу після цього обвинувачений ОСОБА_7 замахнувся у відповідь наніс йому ( ОСОБА_6 ) удар. Після цього фізичний контакт між ним та ОСОБА_7 припинився.
Зазначає, що судом беззаперечно встановлено, що ОСОБА_7 08.02.2018 близько 18.21 год., перебуваючи на АДРЕСА_1 спричинив йому своїми умисними діями тілесні ушкодження, а саме перелом правої ліктьової кістки, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, перелом кісток носа та рану на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, синці на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, тобто умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Разом з тим, суд прийшов до висновку що обвинувачений ОСОБА_7 на момент події інкримінованого йому кримінального правопорушення діяв в стані необхідної оборони, оскільки вчинив дії щодо потерпілого, з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається. Свій висновок про те що нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 здійснювалась для захисту від суспільно небезпечного посягання, передбаченого ст. 126 КК України, вчиненого ним ( ОСОБА_6 ), а саме умисного завдання удару, що не спричинив тілесних ушкоджень обвинуваченому, а тому ці дії обвинуваченого ОСОБА_7 є необхідною обороною, суд зробив на підставі, як зазначено у вироку, показань допитаних в ході судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а також даних відеозапису, оглянутого судом. Висновок суду, щодо вчинення ним суспільно небезпечного посягання, передбаченого ст. 126 КК України, не підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні. Допитаний 11.12.2018 ОСОБА_12 , який був очевидцем події, заперечив що він ( ОСОБА_6 ) наносив удари обвинуваченому ОСОБА_7 . Крім цього, свідок дійсно ствердив, що коли він ( ОСОБА_6 ) підійшов до них вперше, був схвильований, обурений та повідомив що ОСОБА_7 оббризкав та пошкодив речі, однак, свідок заперечив що він ( ОСОБА_6 ) погрожував обвинуваченому, тобто підтвердив, що його емоційний стан був викликаний неправомірною поведінкою обвинуваченого. В ході допиту обвинуваченого ОСОБА_7 06.05.2019, останній в ході уточнення його показів з приводу обставин інкримінованого злочину на запитання головуючого повідомив, що відмовляється від дачі показів взагалі.

Потерпілий стверджує, що не відповідає дійсності і висновок суду про те, що дані диску із відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження ТзОВ «Грінера Україна» ніби то підтверджують умисне нанесення ним удару обвинуваченому ОСОБА_7 . В дійсності на відео видно його єдиний рух правою рукою, який суд трактував як удар замаху з гори в ділянку трохи нижче голови ОСОБА_7 . Однак в дійсності це був єдиний рух рукою, яким він закрив обличчя від удару ОСОБА_7 ручкою домкрата. На це вказує також і те, що від єдиного удару ОСОБА_7 ручкою домкрата йому ( ОСОБА_6 ) було спричинено перелом ліктьової кістки і перелом кісток носа та рану на обличчі, що також ніким не заперечувалось. Другого руху на захист на відео не видно.

Як встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_7 не лише не вбачав загрозу своєму життю чи здоров`ю, але і мав реальну можливість припинити конфлікт не застосовуючи фізичну силу, зокрема не виходити з автомобіля, покликати на допомогу свідків братів Зборівських, які знаходились поруч і т.д. Характер та локалізація завданих йому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень в голову, а також предмет яким нанесено тілесні ушкодження - металева ручка від домкрата переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 чітко усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто він не мав наміру захищатися, а його умисел був спрямований на заподіяння значної шкоди його ( ОСОБА_6 ) здоров`ю. В ході судового розгляду в суді першої інстанції доведено винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Судом в порушення вимог кримінального процесуального закону допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Доведено підстави заявленого позову - завдання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, доведеність вини і спричинення його протиправними діями моральних страждань. Вказані обставини, а саме розмір та обґрунтованість завданої майнової шкоди (збитків) кримінальним правопорушенням в розмірі 89 799, 34 грн. та 40000 грн. моральної (немайнової) шкоди були предметом дослідження в суді першої інстанції і знайшли своє об`єктивне підтвердження, а тому позов до ОСОБА_7 про стягнення з шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення підлягає до задоволення у повному обсязі.

Вважає, що слід дослідити відеозапис камери відеоспостереження, звукозаписи допитів обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , допитати виправданого ОСОБА_7 , свідків Зборівських.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, увалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 року. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинули на вирішення питання про винуватість особи.

Вказує, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 необхідної оборони. Суд першої інстанції в основу вироку поклав суперечливий відеозапис з місця події, показання обвинуваченого, двох свідків Зборівських та відкинув інші докази, тобто судом надано перевагу одним доказам перед іншими, без наведення достатніх мотивів цього, усунення наявних розбіжностей. Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження суд прийшов до помилкового висновку, що заподіянню обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_6 передувало суспільно небезпечне діяння зі сторони потерпілого. Так, допитаний в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що наніс потерпілому один удар металевим предметом та спричинив йому тілесні ушкодження, проте мотивує це тим, що він діяв з метою самозахисту, оскільки злякався потерпілого, коли той підбіг до нього, як він сидів в автомобілі, агресивно себе поводив, копнув ногою у автомобіль. В подальшому, коли він виходив з авто, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_7 один удар рукою. Свій вчинок ОСОБА_7 пояснив тим, що «злякався, думав, що ОСОБА_6 може йому щось зробити». Проте він не зміг пояснити чого саме він злякався та що небезпечного потерпілий міг вчинити відносно нього, яким способом. Так, ОСОБА_7 чітко бачив, що коли потерпілий до нього підбігав, жодних предметів в руках у нього не було, поруч стояли його друзі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , кожен з яких (у тому числі ОСОБА_7 ) мали більші антропометричні дані за потерпілого. Металевий предмет, яким ОСОБА_7 завдав удару, останнім слідству надано не було.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_7 необхідної оборони, судом в основу вироку покладено покази самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які є друзями з ОСОБА_7 , разом працювали, та відеозапис з місця події про те, що коли двері відчинились, а ОСОБА_7 став з водійського сидіння, потерпілий наніс ОСОБА_7 один удар з замаху згори «в ділянку трохи нижче голови останнього». Одразу після цього ОСОБА_7 замахнувся у відповідь на потерпілого ОСОБА_6 . Дані висновки суду не відповідають відеозапису, оскільки через низьку якісь зображення, його нечіткість неможливо з впевненістю сказати, що коли пішохід (потерпілий) підносить праву руку та заводить її вгору, чи здійснив потерпілий удар, чи виставив руку вперед для блокування удару ОСОБА_7 ..

Також судом не надано належної оцінки показам потерпілого, який стверджував, що він ударів ОСОБА_7 не наносив, а натомість правою рукою намагався поправити собі рюкзак, який злітав у нього з плеча. Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому відкинув показання потерпілого. Окрім цього, судом не надано оцінки всім зібраним доказам у сукупності, оскільки з даного відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 праву руку піднімає вгору лише один раз (з висновків суду, щоб завдати удару ОСОБА_7 ). В подальшому, в ході конфлікту потерпілий праву руку вгору не піднімав, проте згідно висновку судово-медичної експертизи № 207 від 09.02.2018 у ОСОБА_6 (серед іншого) виявлено перелом правої ліктьової кістки.

Судом не взято до уваги покази ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 удар металевим предметом наносив потерпілому зверху вниз в голову та виставлену вперед руку. Таким чином, судом не було встановлено механізму отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, оскільки у вироку не надано відповіді на питання яким чином потерпілий зумів правою рукою нанести удар ОСОБА_7 та отримати в цю ж руку тілесні ушкодження, в який саме момент конфлікту.

Суд послався на те, що на відеозаписі не видно чи був нанесений удар та в яку ділянку тіла потерпілого, оскільки запис здійснювався зі спини потерпілого ОСОБА_6 , який собою заступав видимість в момент удару. Насправді відеозапис здійснювався дещо з лівої сторони від потерпілого і суду не вдалося встановити послідовність нанесення ударів через нечіткість зображення. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності щодо обставин конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, в тому числі з урахуванням дослідженого у суді відеозапису.

За результатами перегляду відеозапису судом не зазначено, що біля передньої частини автомобіля ОСОБА_7 стояли два брати Зборівські, які після початку конфлікту відразу втрутилися в конфлікт, що також свідчить про відсутність будь-якої загрози для ОСОБА_7 зі сторони потерпілого.

Разом з тим, у вироку наводяться висновки, які не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме те, що свідок ОСОБА_12 показав як потерпілий першим наніс удар ОСОБА_7 . Допитаний 11.12.2018 в ході судового слідства свідок ОСОБА_12 показав, що він бачив як потерпілий лише замахнувся на ОСОБА_7 , а останній предметом схожим на палку завдав потерпілому удар. Таким чином, розбіжності у показах свідків Зборівських, які були єдиними очевидцями події, щодо можливості нанесення потерпілим першим удару ОСОБА_7 судом усунуто не було.

Також судом не надано належної оцінки тому факту, що у руках потерпілого ОСОБА_6 , який підбіг до автомобіля, жодних предметів не було, що свідчить про відсутність будь-якої загрози зі сторони потерпілого ОСОБА_6 . Окрім цього, судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 не звертався в правоохоронні органи з приводу завдання ОСОБА_6 йому удару.

В ході судового слідства стороні захисту не вдалося підтвердити щодо наявності будь-якої загрози життю чи здоров`ю ОСОБА_7 , оскільки такий відмовився відповідати на частину питань сторони обвинувачення, згідно ст. 63 Конституції України.

Висновок судово-медичної експертизи №269 від 23.02.2019, на який у вироку посилається суд, не був предметом дослідження судом.

Таким чином, наведені фактичні обставини кримінального провадження підтверджують, що в діях потерпілого не було суспільно небезпечного посягання, оскільки дії ОСОБА_6 не становили загрози для життя чи здоров`я ОСОБА_7 , ОСОБА_6 удару ОСОБА_7 не завдавав. Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, фактичні обставини кримінального провадження свідчать про відсутність реальних загроз життю чи здоров ю ОСОБА_7 , тобто про відсутність стану необхідної оборони та про направленість умислу ОСОБА_7 саме на спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень та його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 122 КК України.

Вважає, що слід дослідити відеозапис камери відеоспостереження, допитати виправданого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_12 , дослідити висновок судово-медичної експертизи №207 від 09.09.2018.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_6 та його представника - адвоката ОСОБА_11 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_10 про законність судового рішення, перевіривши матеріали провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 374 КПК України, якою визначені загальні вимоги до змісту вироку передбачено, що у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зі змісту вимог ст. 411 КПК України вбачається, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, окрім іншого, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного характеру.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 08 лютого 2018 року близько 18.15 год., перебуваючи на АДРЕСА_1 , в ході конфлікту із ОСОБА_6 , що виник па ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли, маючи умисел на нанесення тілесного ушкодження та знаючи, що здоров`я будь-якої людини рівною мірою охороняється законом, протиправне посягання па нього є кримінально-караним, діючи цілеспрямовано, незаконно, протиправно, умисно, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_6 за допомогою металевого предмету типу монтировки завдав йому один удар в обличчя. В цей час ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 має намір нанести удар по обличчю, підняв праву руку з метою самозахисту. Таким чином, ОСОБА_7 спричинив своїми діями потерпілому тілесні ушкодження, а саме перелом правої ліктьової кістки, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, перелом кісток носа та рану на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, синці на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК України, як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та виправдовуючи його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи поведінку потерпілого ОСОБА_6 , який першим наніс обвинуваченому ОСОБА_7 удар рукою по тілу останнього у сукупності з його агресивною поведінкою на місці події, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 мав передбачене законом право захищатись від протиправних дій ОСОБА_6 , хоча і перевищив при цьому межі необхідної оборони, завдавши йому за допомогою металевого предмету типу монтировки середньої тяжкості тілесні ушкодження, що не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки мав, на думку суду, в умовах обстановки захисту можливість чинити фізичний опір суспільно небезпечному посяганню без застосування металевого предмету, здатного спричинити тілесні ушкодження відповідного ступеня тяжкості потерпілому.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наявність в діях ОСОБА_7 стану необхідної оборони не знайшло свого однозначного підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

При вирішенні питання про наявність в діях особи необхідної оборони слід враховувати два обов`язкових елемента згідно зі ст. 36 КК України - це наявність суспільно-небезпечного посягання (характеристикою якого є зокрема тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона), а також наявність у того, хто захищається, потреби в негайному відверненні чи припиненні наявного суспільна небезпечного посягання (така потреба виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і явною шкодою). Дії особи, яка захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення чи припинення.

Однією з умов, при яких виникає право на необхідну оборону, є те, що необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала.

Пленум Верховного Суду України у п. 2 своєї Постанови «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1 від 26.04.2002 року вказав, що при з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Для вирішення питання про відсутність чи наявність в діях винної особи стану необхідної оборони, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи були не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони.

В основу прийнятого рішення суд першої інстанції поклав, зокрема, показання допитаних в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які були очевидцями події інкримінованого обвинуваченому діяння, протокол огляду речового доказу від 20.02.2018, а також дані відеозапису, з якого як зазначив місцевий суд, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент події інкримінованого йому кримінального правопорушення діяв в стані необхідної оборони, оскільки вчинив дії відносно потерпілого ОСОБА_6 з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, зокрема зазначив, що оборона здійснювалась від суспільно небезпечного посягання, передбаченого ст. 126 КК України, а саме умисного завдання удару, що не спричинив тілесних ушкоджень обвинуваченому, й у сукупності з агресивною поведінкою потерпілого ОСОБА_6 , що виразилась у нанесенні удару ногою по автомобілю, спробі самовільно відчинити його двері, давало підстави передбачати продовження протиправних дій з боку потерпілого щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі у спосіб нанесення інших ударів по тілу останнього, якщо суспільно небезпечне посягання не буде припинене. Необхідна оборона була своєчасною, оскільки обвинуваченим був нанесений один удар потерпілому у відповідь одразу після нанесення удару йому, після чого фізичний конфлікт між сторонами припинився, й обвинувачений будь-яких інших засобів захисту після цього не застосовував, а всі події з моменту приїзду обвинуваченого ОСОБА_7 до моменту припинення фізичного протистояння між ним та потерпілим зайняли менше, ніж півхвилини. Посягання було реальним, а не існувало лише в уяві того, хто захищається, що підтверджується відповідними доказами дослідженими судом.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений підтримав свої показання та звернув увагу суду на те, що потерпілий першим наніс йому удар, який прийшовся в ділянку руки, тоді він у відповідь наніс ручкою від домкрата останньому удар в ділянку обличчя, оскільки потерпілий виставив руку, то удар прийшовся в руку та обличчя. Окрім зазначеного єдиного удару, інших ударів потерпілому він не наносив.

Водночас, як вбачається із вироку суду першої інстанції, відповідно до протоколу огляду речового доказу від 20.02.2018, а саме диску із відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження ТзОВ «Грінера Україна», вбачається, що при відкритті диску наявний файл із записом з камери зовнішнього спостереження. Згідно таймкоду на вказаному файлі о 18.21.40 на узбіччя під`їжджає зі сторони заправки «BОК» автомобіль марки ВАЗ жовтого кольору. За ним підходить чоловік (у зв`язку із нечітким зображенням ідентифікувати чоловіка неможливо), який підходить до автомобіля, та правою ногою наносить удар по лівій задній дверці автомобіля. Тоді зазначений чоловік підходить до дверки водія, яка відчиняється (хто відчинив дверку, у зв`язку із нечітким зображенням, встановити неможливо). Із автомобіля виходить водій (у зв`язку з нечітким зображенням ідентифікувати чоловіка неможливо). Пішохід підносить праву руку та заводить її на водія (чи відбувся удар, чи блок у зв`язку із нечітким зображенням ідентифікувати неможливо). Після цього водій підносить праву руку та наносить удар пішоходу по голові (чи тримав водій будь-який предмет в руці у зв`язку з нечітким зображенням ідентифікувати неможливо). Тоді водій відходить в сторону, а після чого сідає в автомобіль марки ВАЗ та від`їжджає у сторону заправки «BОК». В цей час пішохід відходить на узбіччя, таким чином, стаючи за межами дії камери спостереження.
Поряд із цим, як констатував в своєму рішенні суд першої інстанції, за результатами огляду вказаного речового доказу в ході судового розгляду встановлено, що згідно таймкоду на файлі, що міститься на диску, о 18.21.31 автомобіль обвинуваченого ОСОБА_7 заїжджає на територію гаражних боксів на АДРЕСА_1 . Одразу після зупинки поряд із автомобілем братів Зборівських о 18.21.44 автомобіль обвинуваченого ОСОБА_7 . ВАЗ з включеним двигуном забуксував в мокрому снігу, а водій намагався від`їхати назад з місця зупинки. О 18.21.52 до автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 підбіг потерпілий та одразу наніс удар ногою в заднє ліве крило автомобіля. Одразу о 18.21.54 потерпілий підбіг до водія та здійснив спробу відчинити двері автомобіля з боку водія. Після того як останні відчинились, а ОСОБА_7 ставав з водійського сидіння о 18.21.56 потерпілий ОСОБА_6 наніс обвинуваченому один удар з замаху згори в ділянку трохи нижче голови останнього. Одразу після цього о 18.21.57 обвинувачений ОСОБА_7 замахнувся у відповідь на потерпілого ОСОБА_6 (чим був нанесений відповідний удар та в яку ділянку тіла потерпілого на відеозаписі не видно, оскільки запис здійснювався зі спини потерпілого ОСОБА_6 , який собою заступає видимість моменту удару). Одразу після цього о 18.21.58 фізичний контакт між сторонами конфлікту припинився.
Відтак, дані висновки суду першої інстанції не відповідають відеозапису, оскільки через низьку якісь зображення та його нечіткість неможливо з впевненістю сказати, що коли потерпілий підносить праву руку та заводить її вгору, чи здійснив потерпілий удар, чи виставив руку вперед для блокування удару ОСОБА_7 ..

Крім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_6 , який стверджував, що він ударів ОСОБА_7 не наносив, а натомість правою рукою намагався поправити собі рюкзак, який злітав у нього з плеча.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив, чому відкинув показання потерпілого. Окрім цього, судом не надано оцінки всім зібраним доказам у сукупності, оскільки з даного відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 праву руку піднімає вгору лише один раз та в подальшому, в ході конфлікту потерпілий праву руку вгору не піднімав, проте згідно висновку судово-медичної експертизи № 207 від 09.02.2018 у ОСОБА_6 виявлено перелом правої ліктьової кістки.

Окрім цього, судом першої інстанції не надано в повній мірі оцінки наявності реальної загрози життю чи здоров`ю ОСОБА_7 , як не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він бачив як потерпілий лише замахнувся на ОСОБА_7 , а останній предметом схожим на палку завдав потерпілому удар.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції не надав оцінки наведеним обставинам, зокрема наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, не встановив їх співвідношення, а зробив поспішні висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 стану необхідної оборони.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок, ухвалений відносно ОСОБА_7 , є передчасним, висновки в якому не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 , відтак рішення суду в повній мірі не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на наведене, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи прокурора та потерпілого, викладені в апеляційній скарзі, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді