ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/67/22 Справа № 212/8063/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001684 від 31 липня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Микільське на Дніпрі, Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_5 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, за таких обставин.
Так, 31 липня 2019 року приблизно о 04-00 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в районі зупинки громадського транспорту «Червоний Гірник», в м. Кривий Ріг, зустрівся з раніше незнайомим йому ОСОБА_10 , який займався перевезенням пасажирів та керував автомобілем «таксі» марки «Фольксваген», червоного кольору номерний знак НОМЕР_1 , та звернувся до останнього з проханням відвезти його в Покровський район м. Кривого Рогу, на що останній дав свою згоду.
Так, 31 липня 2019 року, приблизно о 05-00 годині, ОСОБА_10 , прибув в район буд. 79 на мікрорайоні Індустріальному в Покровському районі м. Кривого Рогу на своєму автомобілі марки «Фольксваген» червоного кольору номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого перебував обвинувачений ОСОБА_11 , та у якого раптово виник злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_10 .
Обвинувачений ОСОБА_11 діючи з метою спричинення смерті потерпілому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи достеменно обізнаним щодо розташування життєво важливих внутрішніх органів грудної клітини та шиї, розуміючи небезпеку для життя потерпілого, маючи прямий умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_10 смерті, дістав з кишені вдягнених на нього шортів ніж по типу «метелика», що носив при собі, тим самим підшукав собі знаряддя вбивства, та тримаючи його в руці наніс потерпілому ОСОБА_10 , який став чинити опір, один за одним не менше чотирьох ударів колючих та різаних ударів клинком вищевказаного ножа в життєво важливі органи, а саме грудну клітину, праве плече та шию.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для спричинення смерті потерпілому ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, проте смерть ОСОБА_10 не настала, оскільки він, з наявними тілесними ушкодженнями звернувся до громадян, які викликали йому швидку медичну допомогу, якою він вчасно був госпіталізований до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2»ДОР» де йому було надано необхідну медичну допомогу.
Внаслідок умисних дій обвинуваченого ОСОБА_11 , направлених на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, потерпілому ОСОБА_10 , відповідно до висновку судово- медичної експертизи Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово- медичної експертизи» ДОР» №1242 від 29.08.2019 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч по середньо-ключичній лінії на рівні 3 міжребір`я з пошкодженням правої легені, гемопневмоторакс праворуч, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; а також тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої поверхні верхньої третини правого плеча, різаної рани діафрагми нижньої щелепи ліворуч, бокової поверхні 1-го пальця правої кисті в області нігтьової та основної фаланг, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, понад 6 днів, але не більше 3-х тижнів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за недоведеністю наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України і неможливістю отримання нових доказів.
Обгрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на незаконність судового рішення, яке винесено з істотними порушеннями норм процесуального права. Так, захисник вказує, що з огляду на те, що в матеріалах провадження міститься постанова керівника військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону про призначення групи прокурорів від 21.08.2019 ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, та в розділі II реєстру матеріалів досудового розслідування відсутній запис про прийняття постанови керівника органу прокуратури про призначення групи прокурорів з 31.07.2019 по 20.08.2019, прокурор військової прокуратури Криворізького гарнізону ОСОБА_13 до 21.08.2019 не мав повноважень процесуального керівника погоджувати та вручати ОСОБА_6 повідомлення про підозру, тобто від початку досудового розслідування повідомлення про підозру від 01.08.2019 було затверджено і вручено неуповноваженою особою, і відтак всі докази збирались щодо ОСОБА_6 , який не набув процесуального статусу підозрюваного, та є недопустимими.
Окрім того, захисник звертає увагу, що суд, не дивлячись на те, що постанова про призначення групи прокурорів від 01.08.2019 не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та те, що на той час було ухвалено про закінчення стадії дослідження письмових доказів та перехід до допиту обвинуваченого, безпідставно долучив її до матеріалів провадження.
До того ж, захисник вказує, що 04.09.2020 слідчим ТУ ДБР у м. Полтава за заявою захисника від 17.07.2020 було внесено відомості до ЄРДР № 0001383 за ч. 2 ст. 364 КК України, №0001384 за ч. 3 ст. 365 КК України, №0001385 за ч. 2 ст. 366 КК України - за фактом вчинення в період з 02.04.2020 по 06.05.2020 прокурорами військової прокуратури Криворізького гарнізону ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 за попередньою змовою вказаних кримінальних правопорушень з метою створення та подання до суду в якості письмового доказу - завідомо неправдивого офіційного документу - постанови від 01.08.2019 про призначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
До того ж, захисник вказує на безпідставність дослідження в судовому засіданні СД- диску із записом слідчого експерименту, який також не був йому відкритий прокурором в порядку ст. 290 КПК України, та він не засвідчений підписами понятих, та його здійснено не на той технічний носій - відеокамеру «Самсунг», який внесений до протоколу.
Разом з цим, на переконання захисника, судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання захисника про тимчасовий доступ до документів - медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_10 , яка є необхідною для безпосереднього дослідження у судовому засідання, оскільки до зазначеного висновку СМ -експерта внесено два взаємовиключних за своїм медичним змістом протоколу операцій, а також безпідставно відмовлено у дослідженні тих доказів, які були зібрані захисником протягом судового провадження, які доводили, зокрема факт порушення права на захист ОСОБА_6 .
Окрім того, на переконання захисника, судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, через слухання інших справ в період перебування колегії суддів у нарадчій кімнаті.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким його виправдати за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність судового рішення. Так, обвинувачений вказує на недопустимість висновку судово-медичного експерта №1242 від 29.08.2019 як доказу, через невідкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, медичної документації потерпілого ОСОБА_14 , на яку послався судово-медичний експерт як на об`єкт дослідження та через відсутність у експерта спеціальних медичних знань в області торакальної хірургії.
Також, обвинувачений вказує, на неможливість визнання належним доказом як протоколу проведеного слідчого експерименту, так і пояснень внесених до нього, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд не вправі обґрунтовувати своє рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
До того ж, на переконання захисту, судом було безпідставно досліджено СД- диск із відеозаписом слідчого експерименту, через його невідкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України та його неналежне оформлення і пакування. Обвинувачений звертає увагу, що відповідно до відеозапису він показав, як у салоні автомобіля лише 1 раз наніс удар ножем у область голови потерпілого, що не узгоджується із даними СМЕ про наявність у потерпілого ОСОБА_10 3-х колото - різаних поранень в інших частинах тіла.
Окрім того, обвинувачений звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту він показав свої дії так, як йому перед тим вказав слідчий, оскільки був об`єктом залякування та психологічного тиску з боку слідчого та інших працівників поліції з погрозами.
Разом з цим, обвинувачений вказує на безпідставність відмови суду в задоволенні клопотання захисту про дослідження зібраних доказів, зокрема, СД- диску із відео- репортажем 34- телеканалу, на якому відображено інтерв`ю з потерпілим ОСОБА_10 на другий день перебування в лікарні, на якому очевидно відсутній дренаж на його тілі.
Обвинувачений зазначає, що 31.07.2019, у день його затримання та вилучення речей, захисник за призначенням був відсутній і з`явився лише на наступний день разом зі слідчим для участі у врученні підозри в умовах ITT, та що жодного разу він не мав можливості конфіденційної розмови із цим захисником, що є порушенням його права на захист.
На переконання обвинуваченого, суд, не надав належної оцінки його показам, в частині отриманих ним тілесних ушкоджень та, що нанесений ним удар потерпілому був саме з метою самооборони в ході виниклої між ним та ОСОБА_10 боротьби зі штовханиною. При цьому, обвинувачений вказує, що ніж він забрав із собою лише з метою надати його потім працівникам поліції як доказ нападу на нього.
Разом з цим, обвинувачений зазначає, що суд, всупереч вимог ст. 374 КПК України, належним чином не обґрунтував своїх висновків про доведеність винуватості та не зрозуміло з яких саме підстав він виходив, надаючи перевагу показам потерпілого ОСОБА_10 , що очевидно суперечили змісту інших доказів та водночас не взяв до уваги його покази, які повністю відповідали всім дослідженим доказам.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_6 в ході судового розгляду судом першої інстанції мав неоднозначну позицію, спочатку вину у вчиненому злочині визнавав в повному обсязі, потім змінив свою позицію та заперечував свою винуватість, й наполягав на тому, що захищався від злочинних дій потерпілого.
Водночас, в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував, що саме він наніс потерпілому удари в область життєво важливих органів грудну клітину, внаслідок чого потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, які зокрема, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Не зважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_6 , його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показами потерпілого та свідків.
Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 31.10.2019 о 04.00 годині він на автомобілі підвозив обвинуваченого, й через те, що обвинувачений не знав точної адреси місця призначення, вони їхали фактично навмання, й під`їхавши до місця призначення, після того, як потерпілий вказав суму за проїзд, обвинувачений дістав ніж та почав наносити йому удари. Під час нанесення йому ударів, потерпілий вистрибнув з автомобіля, а обвинувачений в цей час почав тікати, після чого потерпілий поїхав кликати на допомогу. Разом з цим, потерпілий пояснив, що ніяких тілесних ушкоджень обвинуваченому він не наносив, а ножем «метелик» він не вміє користуватися й руками він хватався лише за лезо ножа.
Водночас, ОСОБА_10 повідомив суду, що коли приїхав лікар швидкої, він дійсно сидів та курив, утруднення дихання у нього не було. На наступний день, після події, йому поставили в лікарні прилад -дренаж, щоб викачати кров з легень, після другої операції він дізнався, що пошкоджена легеня. З цим дренажем він ходив декілька днів.
З показів свідка ОСОБА_15 видно, що влітку 2019 року він разом з бригадою швидкої медичної допомоги фельдшерами ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і водєм приїхали за викликом та саме він надавав медичну допомогу потерпілому. У потерпілого було ножове поранення в ділянку грудної клітини, та ще декілька й ними було встановлено попередній діагноз: ножові поранення грудної клітини справа, гемоторакс під питанням, колота рана шиї та колота рана правого плечового суглобу, різана рана першого пальця правої верхньої кінцівки. Вони привезли потерпілого до торакального відділення, оскільки припускали можливий гемоторакс, тобто пошкодження легені. При такому діагнозі особа може спокійно переміщатися, все залежить від тяжкості пошкодження. При цьому, зазначив, що при гемотораксі можливо курити.
З показів свідка ОСОБА_18 видно, що в день коли обвинувачений не повернувся до військової частини, вони намагалися з ним вийти на зв`язок, однак у ОСОБА_6 мобільного зв`язку не було. Приблизно о 18 годині того ж дня виїхала пошукова команда за його місцем прописки в кількості 2 військовослужбовців, які знайшли обвинуваченого й затримали його на трасі Кривий Ріг Дніпро, біля с. Широке. При ньому був ніж, який вилучили при затриманні. ОСОБА_6 після затримання відразу був доставлений до відділу поліції. На його запитання, ОСОБА_6 відповів що дійсно це він здійснив напад на ОСОБА_10 , але не пояснював з якою метою. Вказані обставини підтвердив свідок ОСОБА_19 .
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненому злочині підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
З протоколу огляду місця події від 31.07.2019 видно, що було проведено огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої приблизно в 50 метрах від буд. АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, автомобіль марки «Фольксваген», д.н.з. НОМЕР_1 , мобільний телефон «Lenovo» та «Nokia», сліди РБК у вигляді крапель на передніх сидіннях, на підлікотнику, на передній панелі та ручнику; виявлено також сліди РБК з переднього пасажирського сидіння, з середини із внутрішньої сторони передніх пасажирських дверцят. Також, виявлено та вилучено ззовні на правих передніх дверцятах сліди папілярних ліній, з переднього пасажирського та водійського сидінь мікрочастки, між сидінням водія та підлікотником - військовий квиток на ім`я ОСОБА_6 .
Згідно з протоколом огляду місяця події від 31.07.2019, було оглянуто відкриту ділянку місцевості з щебеневим покриттям, а саме Т-образне перехрестя доріг, розташоване приблизно в 150 метрах від будинку АДРЕСА_2 , та на щебеневому полотні виявлено нечіткі але грубі сліди протекторів коліс від автомобілю, та сліди РБК у вигляді крапель, які було вилучено разом з об`єктом носієм (камінці) нерівної форми за розмірами приблизно 0,7 см. Х 1 см., які знаходились на щебеневій поверхні.
Відповідно до протоколу затримання від 31.07.2019, ОСОБА_6 було затримано 31.07.2019 о 21.00 годині, на підставі ст. 208 КПК України, й в ході його обшуку виявлено та вилучено: футболку зеленого кольору, шорти темно-синього кольору з малюнком у клітинку, шкарпетки чорного кольору, кросівки світлого кольору, ніж складний по типу «метелик», метал чорного кольору з малюнком на лезі у вигляді метелика з написом «Bali Song».
Згідно з протоколом огляду місця події від 07.08.2019 в приміщенні КЗ «Криворізька міська лікарня №2» за адресою: м. Кривий Ріг, майдан 30-річчя Перемоги було виявлено та вилучено речі потерпілого ОСОБА_10 , а саме: футболку голубого кольору, шорти чорного кольору, кросівки чорні.
Висновком судово-імунологічної експертизи № 146 від 20 серпня 2019 року на фрагментах марлі (об`єкти №№1-2) встановлено наявність крові людини; на 3ох камінцях (об`єкти №№3-5) встановлено наявність крові людини; на футболці чоловічій (об`єкти №№6-11) та на шортах чоловічих (об`єкти №№13-17) встановлено наявність крові людини. В об`єкті №12 наявність крові не встановлено. При встановленні видової приналежності крові в об`єктах №№1-11,13-17 виявлений білок крові людини. При серологічному дослідженні крові (об`єкти №№1-11,13-17) виявлено антиген Н, що не виключає можливості походження слідів крові від особи (осіб) групи 0 з антигеном Н та з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Таким чином, оскільки сліди крові на представлених предметах (об`єкти №№1-11,13-17) могли бути утворені за рахунок крові особи (осіб) з групою 0 ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, тому, враховуючи групову приналежність крові осіб, що проходять по справі, не виключається можливість походження цих слідів крові як від потерпілого ОСОБА_10 , так і від підозрюваного ОСОБА_6 .
Згідно висновку судово-цитологічної експертизи № 802 від 01 жовтня 2019 року, на клинку ножа (об`єкт №1), представленого на дослідження, встановлена наявність крові, виявлені мікрофрагменти жирової тканини, на рукоятках цього ножа (об`єкти №№2;3) встановлена наявність крові, а на одній з них (об`єкт №2) ще й виявлені клітини середнього шару епідермісу. При визначенні видової належності цих слідів (об`єкти №№1-3) виявлений білок людини. При визначенні статевої належності слідів крові на клинку (об`єкт №11) встановлене їх походження від особи чоловічої генетичної статі, а при серологічному дослідженні виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВ0. Статева та групова належність слідів крові та клітин середнього шару епідермісу на рукоятках (об`єкти №№2;3) ножа не визначені через відсутність її формених елементів та через не виявлення антигенів А,В,Н. Отримані результати дослідження не виключають можливість походження слідів на клинку представленого ножа від чоловіка (чоловіків) з групою крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В. Висловитись про можливість походження слідів крові та клітин на рукоятках ножа від будь якої особи не представляється можливим, оскільки групова та статева належність слідів не визначена. Отримані результати дослідження не виключають можливість походження крові на клинку даного ножа як від підозрюваного ОСОБА_6 , так і від потерпілого ОСОБА_10 , враховуючи їх групову приналежність крові.
Водночас згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.07.2019, потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених фотознімків осіб впізнав та вказав на ОСОБА_6 , як на особу, який 31.07.2019 близько 05:00 години в салоні автомобіля «Фольксваген», таксі біля будинку №79 на мікрорайоні Індустріальний в Покровському районі м. Кривого Рогу завдав йому ножового поранення в праву брів, кисть руки, праву грудну клітину та шию з права.
З протоколу слідчого експерименту від 02 серпня 2019 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_6 , в присутності понятих та захисника, та відеозапису до нього видно, що ОСОБА_6 пояснив, зокрема, що 31.07.2019 приблизно о 05-00 годин, він їхав в автомобілі таксі марки «Фольксваген» червоного кольору в район буд. 79 на мікрорайону Індустріальний м. Кривого Рогу, та через те, що водій таксі назвав йому занадто високу плату за проїзд, він за допомого свого складаного ножа по типу «метелик» завдав водієві ножові поранення шиї, грудей та руки та втік. Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_6 продемонстрував як саме він дістав ніж з правого карману та хаотично став наносити водію удари ножем в область голови, шиї та грудної клітини, тримаючи ніж у своїй правій руці лезом догори. Коли водій намагався вихопити в нього ніж, то порізав руку.
Згідно з довідкою КП «Криворізька міська лікарня № 2» ДОР від 31.07.2019, ОСОБА_10 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом: колото-різане поранення грудної клітини справа, шиї та правої кісті, та згідно виписки з медичної карти стаціонарного хворого торакального відділення цієї лікарні ОСОБА_10 перебував на стаціонарному лікуванні з 31.07.2019 по 13.08.2019 року, з основним клінічним діагнозом: проникаючі колото-різані поранення грудної клітини справа, колото-різані рани шиї та І пальця правої кісті, ускладнення: гемопневмоторакс справа.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1242 від 16 серпня 2019 року, на тілі ОСОБА_10 малися: проникаюче колото-різане поранення грудної клітини праворуч по середньо-ключичній лінії на рівні 3 міжребір`я з пошкодженням правої легені, гемо пневмоторакс праворуч; колото-різане поранення передньої поверхні верхньої третини правого плеча, різані рани діафрагми нижньої щелепи ліворуч, бокової поверхні 1-го пальця правої кисті в області нігтьової та основної фаланг. За своїм характером виявлене проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, гемо пневмоторакс праворуч відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. За своїм характером виявлені колото-різане поранення правого плеча, різані рани діафрагми нижньої щелепи та правої кисті відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, понад 6 днів, але не більше 3-х тижнів. Давність виявлених ушкоджень ( дані медичних документів ) може відповідати 31.07.2019. У потерпілого малося 4 ділянки прикладання фізичної сили. Тілесні ушкодження виникли від дії плаского колюче-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, або інший предмет з такими ж властивостями. Різані рани виникли від дії гостро-ріжучого предмета, яким могло бути лезо ножа, або інший предмет з такими ж властивостями. Потерпілий під час спричинення йому тілесних ушкоджень міг знаходитися в любому положенні та був звернений передньою поверхнею тіла в бік напрямку дії травмуючого предмета.
Разом з цим, допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_20 , яка склала висновок № 1242 від 16 серпня 2019 року, пояснила, що його було зроблено на підставі наданої карти стаціонарного хворого торакального відділення ОСОБА_10 та проведеної комп`ютерної томографії грудної клітини, яка підтвердила проникаюче поранення правої легені, ускладнене обмеженим гідропневмотороком справа, кардіомегалія 2 ступеню, венозний застій легень, туберкульоз. Для дослідження слідчим були надані медична картка потерпілого та додаткові обстеження, а саме рентгенограми та комп`ютерна томографія грудної порожнини. Водночас експерт зазначила, що описовій частині не вказано перелік наданих слідчим об`єктів експертного дослідження, окрім карти оскільки на момент проведення дослідження від експертів цього не вимагали, експерти дивилися рентгенограми і одразу повертали. Жодних сумнівів щодо інформації в медичній документації не було, тому вона не зверталась до інших спеціалістів і не ставила питання перед слідчим щодо допиту лікаря, оскільки сумнівів або запитань не виникало. До того ж, експерт пояснила, що про проникаюче поранення легені може свідчити не лише наявність рідини, а і наявність повітря у легенях й 31.07.2019 на УЗД в легені не було рідини, однак було наявне повітря.
Окрім цього, згідно висновку судово-медичного експерта №1141 від 02.08.2019 у ОСОБА_6 , виявлені ушкодження у вигляді: подряпин лівого передпліччя, лівої гомілки; садна лівої гомілки - які виникли від дії тупого твердого предмету (предметів); різаної рани лівого передпліччя - яка виникла від дії гостро-ріжучого предмету. Характер виявлених ушкоджень при первинному обстеженні, а саме ступінь їх загоєння (скоринки подряпин та садна трохи виступають над рівнем шкіри, рана з рівними краями та гострими кутами), свідчить, що давність їх виникнення може відповідати строку вказаному обстежуваним. За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1200 від 12 серпня 2019 року, що проведена з урахуванням первинного висновку спеціаліста від 02.08.2019 № 1141 на тілі ОСОБА_6 малися подряпини по передній поверхні середньої третини лівого передпліччя, по передній поверхні лівої гомілки на межі верхньої та середньої третини, різана рана передньої поверхні середньої третини лівого передпліччя, садно по передній поверхні середньої третини лівої гомілки. За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Давність виявлених ушкоджень (скоринки подряпин та садна трохи виступають над рівнем шкіри, рана з рівними краями та гострими кутами) може відповідати 31.07.2019. У ОСОБА_6 малося 10 ділянок прикладання фізичної сили. Подряпини лівого передпліччя, лівої гомілки, садно лівої гомілки виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою травмуючою поверхнею за механізмом тертя-ковзання; різана рана - від дії гостро-ріжучого предмета, яким могло бути лезо ножа, або інший предмет з такими ж властивостями.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Що стосується доводів сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину, то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на належних та допустимих доказах у проваджені та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів, з огляду на таке.
Так, ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а саме закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тілесних ушкоджень є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тілесного ушкодження наслідком є саме тілесні ушкодження, що були заподіяні потерпілому, а не позбавлення його життя.
За приписами ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом, а згідно з ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).
Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.
При цьому, спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.
За встановлених судом обставин, ОСОБА_6 , діставши з кишені вдягнених на нього шортів ніж наніс потерпілому ОСОБА_10 , не менше чотирьох колючих та різаних ударів клинком вищевказаного ножа в життєво важливі органи, а саме грудну клітину, праве плече та шию, після чого, з місця вчинення злочину зник, та факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не заперечував і сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції.
При вирішенні питання про наявність умислу у обвинуваченого саме на вбивство потерпілого, апеляційний суд зважає і на перед та посткримінальну поведінку обвинуваченого, а також, сукупність встановлених обставин, спосіб нанесення тілесних ушкоджень за допомогою ножа в життєво важливі органи - грудну клітину та шию, залишення потерпілого без надання будь-якої допомоги, зникнення з місця вчинення злочину зі знаряддям вбивства ножем, та не повідомлення керівництва за місцем проходження військової служби.
Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_6 мав прямий умисел саме на позбавлення життя потерпілого і вчинив для цього всі необхідні дії, однак злочинний результат не настав лише в силу обставин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий почав чинити опір та зміг покликати на допомогу.
Щодо тверджень сторони захисту про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому в результаті самозахисту, то на переконання колегії суддів, вони також є неспроможними й не узгоджуються з матеріалами провадження.
Окрім того, згідно зі ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
При цьому, слід зазначити, що право на необхідну оборону виникає за наявності певних підстав, передбачених ч. 1 ст. 36 КК України, а саме: наявність суспільно небезпечного посягання або необхідність негайного його запобігання або припинення.
Судом не встановлено будь-яких обставин, які б свідчили про те, що потерпілий намагався вчинити будь-які дії, які за характером та об`єктивними проявами могли бути розцінені такими, що досягли ступеня суспільної небезпечності, властивого для злочину, і викликали би у ОСОБА_6 стан необхідної оборони. Отже, підстав вважати, що обвинувачений, наносячи удари ножем потерпілому, й зважаючи на кількість цих ударів та їх спрямованість, - у життєво важливі органи, перебував у стані необхідної оборони, колегія суддів не має.
Твердження сторони захисту про визнання висновку експерта №1242 недопустимим доказом, через не відкриття стороні захисту медичної картки потерпілого, на переконання апеляційного суду не заслуговують на увагу та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт.
В цьому випадку, сторона захисту хоча і клопотала про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт, однак переконливих доводів на необхідність надання їй вказаних документів не наводила, чому суд, відмовляючи у задоволенні такого клопотання ,надав належну оцінку.
До того ж, колегія суддів зважає, що згідно п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 160 КПК України, у такому клопотанні, серед іншого, зазначається: значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 161 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, серед іншого, відомості, які можуть становити лікарську таємницю.
Отже, враховуючи ті обставини, що стороною захисту не було надано обгрунтованих доводів на необхідність дослідження медичних документів потерпілого, які становлять лікарську таємницю, та неможливість іншим способом довести наявність чи відсутність обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, а судом першої інстанції на підтвердження законності висновку експерта було допитано судово-медичного експерта, яка будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, детально роз`яснила вказаний висновок та зміст досліджених документів, й не встановивши будь-яких суперечностей та протиріч, дійшов правильного висновку про безпідставність задоволення клопотання захисту в цій частині.
Доводи обвинуваченого про порушення права на захист, через його затримання за відсутності захисника, не заслуговують на увагу, оскільки положеннями ст.ст. 208-213 КПК України не передбачено обов`язкової участі захисника особи саме в момент її затримання, з огляду на невідкладність такої процесуальної дії. Разом з цим, відповідно до ч. 4 ст. 213 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана лише негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , в порядку ст. 208 КПК України, було затримано 31.07.2019 уповноваженою особою слідчим Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_21 , роз`яснено йому підстави затримання, права та обов`язки, а також невідкладно повідомлено уповноважений законом орган про необхідність надання безоплатної правової допомоги. Разом з цим, з матеріалів провадження видно, що здійснення захисту затриманої особи - ОСОБА_6 , за повідомленням слідчого, було доручено адвокату ОСОБА_22 , про свідчить його підпис в протоколі затримання. При цьому, зауважень та доповнень від учасників слідчої дії не надходило, тому підстав вважати, що під час затримання, або в подальщому підчас досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_6 , у апеляційного суду не має, а отримані докази є належними та допустимими.
Твердження сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 , та безпідставіність врахування його показів, наданих під час проведення вказаної слідчої дії є необгрунтованими.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від від 14.09.2020 справа 740/3597/17 заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які були перевірені під час слідчого експерименту за його участю, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
Водночас протокол слідчого експерименту від 02 серпня 2019 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, тому підстав для визнання його недопустимим доказом у суду не має.
Посилання сторони захисту на безпідставну відмову суду в дослідженні доказів сторони захисту, зокрема СД диску із відеорепортажем 34 каналу, також не заслуговують на увагу.
Так, згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що для прийняття якогось доказу необхідним критерієм його оцінки є те, щоб його було отримано з офіційних джерел, в той час, як сторона захисту просила дослідити відеозапис телерепортажу. До того ж, сторона захисту не обґрунтувала, яким чином та, наявність чи відсутність яких фактів та обставин, вказаний відеозапис підтверджує.
Посилання сторони захисту на недопустимість доказів зібраних в період з 31.07.2019 по 20.08.2019, зокрема вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру за погодженням з прокурором, який не мав повноважень процесуального керівника у цьому провадженні, через не відкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, постанови про призначення групи прокурорів від 01.08.2019, не заслуговують на увагу.
Так, згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17; провадження № 51-4963 кмо 2) постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Разом з цим, як видно з матеріалів провадження, оскільки сторона захисту поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів, стороною обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 290 КПК України, відкрито захисту та надано в ході судового розгляду оригінал постанови про призначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні від 01.08.2019, та досліджено її в судовому засіданні суду першої інстанції, тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 було погоджено неналежним суб`єктом.
До того ж, як зазначила сторона захисту з приводу незаконності дій прокурорів та долучення завідомо неправдиво доказу, слідчим ТУ ДБР у м. Полтаві було розпочато досудове розслідування, за наслідком, якого 29.03.2021 завершено досудове розслідування та прийнято рішення про закриття кримінального провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях посадових осіб складу кримінальних правопорушень.
Доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції, під час ухвалення рішення у цьому провадженні, таємниці нарадчої кімнати, за наслідками ініційованої апеляційним судом службової перевірки, не знайшли свого підтвердження.
Всі інші, викладені в апеляційних скаргах доводи, були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту надано не було.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг, за обставин, викладених у них, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Також, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання у виді позбавлення волі, призначеного обвинуваченому в межах санкції інкримінованого злочину, яке визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, дітей не має, проходив військову службу за контрактом у В/Ч №3011 у званні старшого солдата, за місцем проходження служби та проживання характеризується позитивно, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває а також відсутність обставин, що пом`якшують та/або обтяжують покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню, з викладених в апеляційних скаргах мотивів, не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3