ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2022 року, було задоволено клопотання начальника ДУ Північна виправна колонія (№90) та застосовано до ОСОБА_7 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 02 квітня 2021 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, як незаконну.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції не врахував постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2021 року, відповідно до якої вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року та ухвала Херсонського апеляційного суду від 16.06.2021 року щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. Відповідно до вказаної ухвали, ОСОБА_7 пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Позиції учасників судового провадження.
Засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах, дослідивши матеріали кримінальної провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статті 370 КПК України судове рішення має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.
Згідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження №766/19185/21, начальник ДУ «Північна виправна колонія (№90)», в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області з клопотанням про застосування покарання за наявності кількох вироків щодо засудженого ОСОБА_7 , який відбуває покарання в цій установі, посилаючись на те, що при ухваленні Білозерським районним судом Херсонської області відносно останнього вироку від 01.03.2021 року не було враховано вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року відносно нього ж.
За результатами розгляду зазначеного клопотання судом першої інстанції була постановлена оскаржувана ухвала, якою було задоволено клопотання начальника ДУ Північна виправна колонія (№90) та застосовано до ОСОБА_7 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 02 квітня 2021 року.
Разом з цим, в ході апеляційної перевірки матеріалів провадження №766/19185/21 та оскаржуваного рішення, апеляційний суд встановив, суд суд першої інстанції допустив неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 місяців 13 днів арешту.
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року ОСОБА_7 засуджено до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який був вчинений ним до постановлення попереднього вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року, який не був врахований при ухвалені останнього за часом вироку.
Статтею 70 КК України визначені підстави та принципи призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд призначає покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Разом з тим, за змістом п. п. 3, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21 грудня 1990 року «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» суд під час виконання вироку може вирішити питання, зокрема передбачені п. 11 ст. 537 КПК України, лише, якщо це не тягне погіршення становища засудженого.
Колегія суддів зазначає, що постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2021 року, вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 16.06.2021 року щодо ОСОБА_7 було змінено в частині призначеного покарання. Відповідно до вказаної ухвали ОСОБА_7 пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєдно невідбуту частину покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30 травня 2012 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За наведених обставин, суд першої інстанції, вирішуючи клопотання начальника ДУ Північна виправна колонія (№90), мав врахувати у своєму рішення постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2021 року.
Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги засудженого щодо того, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі, та вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу засудженого.
З урахуванням наведеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, ухвала суду першої інстанції підлягає відповідній зміні, а апеляційна скарга засудженого задоволенню.
З огляду на наведене суд вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 за вироками Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 та Білозерського районного суду Херсонської області від 01.03.2021 року має бути призначено відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді арешту більш суворим у виді позбавлення волі, з урахуванням постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2021 року.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2022 року, відносно ОСОБА_7 , - змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.02.2021 року, більш суворим покаранням за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.03.2021 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
В решті ухвалу залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4