Справа № 156/382/21 Провадження №11-кп/802/399/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за № 0000030 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 28 січня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст.368 КК України

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинськ Волинської області, українець, громадянин України, із вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець: АДРЕСА_2 , засуджений:
-за ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.
Вирішено питання про судові витрати, речові докази та арештоване майно.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він наказом начальника Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (надалі ГУ ДПС у Волинській області) № 4-0 від 05.01.2021 року призначений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби у Волинській області.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Згідно з ч.ч.1-3 Положення про Державну податкову службу України (далі ДПС) затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 227 від 06.03.2019 року, ДПС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. ДПС у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Основними завданнями ДПС є: реалізація державної податкової політики здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів, платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Отже ОСОБА_7 постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.
Крім цього, ОСОБА_7 відповідно до п.21.1.1, п.21.1.4 ст.21 Податкового кодексу України зобов`язаний дотримуватись Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; та відповідно до вимог Розділу 2 посадової інструкції, затвердженої начальником ГУ ДПС у Волинській області 06.01.2021, з якою ОСОБА_7 ознайомлений під підпис того ж дня, зобов`язаний здійснювати контроль за дотриманням порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів; Розділу 3 вказаної інструкції, аналіз фінансово - господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, зовнішньоекономічними операціями та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок платників податків, аналіз та опрацювання інформації отриманої від структурних підрозділів ГУ ДПС в області, державних органів, органів місцевого самоврядування, з інших джерел, що свідчать про можливі порушення платниками податків законодавства, проведення в межах компетенції фактичних перевірок платників податків, застосування штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством, контроль за додержанням якого покладено на ДПС, та за результатами проведення перевірок платників податків, штрафних (фінансових) санкцій до платників податків єдиного внеску за порушення законодавства з єдиного внеску, аналіз матеріалів конторольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС, виявлені при проведенні контрольно-перевірочної роботи.
Відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи зі спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_7 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.
Відповідно до п.п. «е» п.1 ч.1 ст.З Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику є суб`єктами, відповідальними за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно із ст.23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Водночас, ОСОБА_7 незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, і будучи, відповідно до вимог зазначеного законодавства зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення та не вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади та службового становища, за наступних обставин.
Так, відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 05.06.2018 року зареєстровано діяльність фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_1 ) основним видом діяльності якої, на даний час є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Протягом лютого-березня 2021 року до Головного управління ДПС у Волинській області надійшов лист ДПС України (вих.№3019/7/99-00-07-05-02-07 від 02.02.2021), який слугував підставою для проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , а саме магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 в якому даний суб`єкт зазначений, як ризиковий, у зв`язку з низьким декларуванням виторгів по реєстратору розрахункових операцій.
За результатами розгляду зазначеного вище листа керівником Головного управління ДПС у Волинській області 02.03.2021 року видано наказ №783 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_9 (ЄРДПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 ) магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 . Згідно вказаного наказу перевірку необхідно було провести протягом 10 діб починаючи з 09 березня 2021 року.
В той же час, з метою проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_9 (ЄРДПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 ) магазину-кафе за адресою АДРЕСА_3 , заступником начальника ГУ ДПС у Волинській області 03.03.2021 року видані направлення на перевірку за №764 та №765, проведення якої доручено головним державним ревізорам-інспекторам відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту ГУ ДПС у Волинській області ОСОБА_7 і ОСОБА_10 .
Надалі, 09.03.2021 року в ході розпочатої фактичної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_9 ЄДРПОУ НОМЕР_1 , а саме, « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , головними державними ревізорами-інспекторами відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби у Волинській області ОСОБА_7 та ОСОБА_10 встановлено порушення режиму попереднього програмування на підакцизні товари згідно УКТЗЕД, порушення обліку товарних запасів за місцем здійснення торгівлі, чим порушено п.11,12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) №265/95-ВР від 06.07.1995 року.
Цього ж дня, після виявлення порушень режиму попереднього програмування на підакцизні товари згідно УКТЗЕД, порушень обліку товарних запасів за місцем здійснення торгівлі, зокрема п.11, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) №265/95-ВР від 06.07.1995 року у ОСОБА_7 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від фізичної особи підприємця ОСОБА_9 у сумі 10 000 грн за завершення перевірки та припинення пошуку подальших порушень фінансово-господарської діяльності, а також за не проведення нових перевірок протягом наступного року у ФОП ОСОБА_9 .
Надалі, ОСОБА_7 09.03.2021 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру спрямованого на отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_9 повідомив про необхідність надання йому грошових коштів в сумі 10 000 грн за завершення перевірки, припинення пошуку подальших порушень фінансово-господарської діяльності та не проведення нових перевірок упродовж року. При цьому, ОСОБА_7 зауважив, що у разі не надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 грн, він із ОСОБА_10 , який не був обізнаний у протиправній діяльності останнього продовжить проведення перевірки з метою виявлення інших порушень податкового законодавства, а також в силу своїх службових повноважень вживатиме усіх можливих заходів щодо проведення нових перевірок.
В подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри першого, 19.03.2021 року близько 10 год 30 хв. прибули до « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у с. Колона для складання акту про результати проведення перевірки у ФОП ОСОБА_9 .
При цьому ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, з метою власного незаконного збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби 19.03.2021 року близько 11 год 20 хв, перебуваючи у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн. за завершення перевірки, припинення пошуку подальших порушень фінансово- господарської діяльності та не проведення нових перевірок упродовж року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, викладених в судовому рішенні, винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 28 січня 2022 року скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_7 виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, думку прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином мотивованими сукупністю досліджених доказів.
Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також даними, що містяться у письмових та речових доказах.
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання свідків та інші докази в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги показання обвинуваченого.
Сукупність наведених у вироку доказів, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України.
Що стосується доводів про те, що в даному випадку була провокація зі сторони правоохоронних органів, то на думку апеляційного суду вони не заслуговують на увагу, оскільки місцевим судом не було встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, а також не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників правоохоронних органів.
Так суд першої інстанції вірно встановив, що саме заява ОСОБА_9 від 16.03.2021 року слугувала підставою для внесення відомостей до ЄРДР 16.03.2021 року за №0000030 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та початком досудового розслідування. Крім того з матеріалів провадження вбачається, що в більшості випадків ініціатором телефонних дзвінків до ОСОБА_9 був саме обвинувачений. Також ОСОБА_7 було достовірно відомо за що саме йому надаються кошти, так як він в момент передачі коштів потерпілою ОСОБА_9 зазначав «Зараз, хай то вже допише» та запитував чи все добре та чи не буде ніяких підстав. Крім того саме обвинувачений вказав на місце, де потрібно передати грошові кошти.
Таким чином усі викладені у апеляційній скарзі доводи є аналогічними тим, які заявлявлися під час судового засідання і які були належним чином судом перевірені, а висновки суду умотивовані на підставі досліджених доказів.
Враховуючи зазначене підстав для скасування вироку суду з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 28 січня 2022 року 9 в даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного суду.

Головуючий:

Судді: