Номер провадження: 11/813/10/22
Справа № 1-127/10
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляцію засудженого ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 23.09.2010 відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.11.1989 Жовтневим райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 17, ч.2 ст. 118, ч.2 ст. 141, ч.3 ст. 81 КК України (в ред. 1960) на підставі ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацію майна, звільнений 13.03.1993 у зв`язку із відбуттям покарання;
- 10.12.1999 Київським райсудом м. Одеси за ч.1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України (в ред. 1960) звільнений від відбування покарання з випробувальним строком тривалістю 1 рік;
- 20.10.2000 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 222, ч.2 ст. 229-6, ст. 42 КК України (в ред. 1960) до 2 років 6 міс. позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України (в ред. 1960) до покарання приєднана невідбута частина за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений 11.10.2013 у зв`язку із відбуттям покарання;
- 28.12.2005 Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України по покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 26.04.2007 у зв`язку із відбуттям покарання;
- засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік та на підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи;

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу визначено залишити у виді підписки про невиїзд, а після скасувати.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 05.01.2009 о 18 год., знаходячись на перехресті вулиць Корольова та Вільямса в м. Одесі, у невстановленої слідством особи на ім`я « ОСОБА_10 » ОСОБА_8 незаконно придбав без мети збуту три медичних шприци, в яких знаходилася рідина, об`ємом 6.1 мл., яка відповідно до висновку експертизи №289 від 18.02.2009 містить наркотичну речовину концентрат із макової соломи екстракційний опій, загальна маса якого у сухому залишку складала 2.07 г.

В подальшому, в той же день, 05.01.2009 ОСОБА_8 на маршрутному таксі №1 приїхав на кінцеву зупинку на вул. Буніна в м. Одесі, де, вийшовши на кінцевій зупинці направився на вул. Грецьку в м. Одесі.

Проходячи по вул. Буніна в м. Одесі ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції, які в ході проведення особистого обшуку, виявили в лівій кишені його куртки 3 медичні шприци, в яких знаходилася рідина, об`ємом 6.1 мл., яка містить наркотичну речовину концентрат із макової соломи екстракційний опій, загальна маса якого у сухому залишку становила 2,07 г.

Вимоги, наведені в апеляції та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляції засуджений ОСОБА_8 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, таким що ухвалений з порушенням норм Конституції України, КПК України (в ред. 1960 ) з огляду на таке:

- судом не було йому роз`яснено положення ч. 3 ст. 299 КПК України (в ред. 1960 ) ;

- як вбачається з матеріалів провадження в ході досудового і судового слідства він не визнавав вину, звертався до суду із заявою про скасування постанови слідчого від 11.11.2009 та задоволення клопотання захисника про закриття кримінальної справи;

- 03.12.2009 було проведено судове засідання, за результатами якого було ухвалене рішення про призначення справи до розгляду, однак всупереч вимогам КПК України засідання відбулося за відсутності захисника та засудженого, що є порушенням його права на захист;

За таких обставин, засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Приморського райсуду м. Одеси від 23.09.2010 та направити матеріали справи на новий розгляд зі стадії попереднього засідання.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений та захисник підтримали апеляцію та просили її задовольнити, натоміть прокурор частково підтримала апеляцію засудженого, просила перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 309 КК України та на підставі ст. 74 КК України звільнити його від відбування покарання.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (в ред. 1960), вирок, ухвала чи постанова суду 1-ої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду 1-ої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 та ст. 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.
Положення ст. 323 КПК України (в ред. 1960) передбачають, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Завданнями кримінального судочинства, відповідно до ст. 2 КПК України (в ред. 1960) є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
Перевіряючи доводи ОСОБА_8 відносно порушення судом 1-ої інстанції вимог КПК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Статтею 374 КПК України (в ред. 1960) визначений перелік підстав для повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, однак на зазначені порушення підсудний в своїй апеляції не посилається.
Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України (в ред. 1960) суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме із протоколу судового засідання та оскаржуваного вироку, судом були роз`яснені учасникам процесу положення ч. 3 ст. 299 КПК України (в ред. 1960)та ОСОБА_8 повідомив, що йому роз`яснення суду зрозумілі ( т.1, а.с. 204).

Що стосується доводів ОСОБА_8 відносно того, що він під час досудового та судового слідства не визнавав свою вину, апеляційний суд оцінює їх критично, оскільки із протоколу судового засідання та із оскаржуваного вироку вбачається, що підсудний свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю (т.1. а.с. 204-208).

Окрім того, у матеріалах справи міститься заява підсудного, зі змісту якої вбачається, що він визнає свою вину у повному обсязі, положення ст. 299 КК України йому зрозумілі (т.1, а.с.185). Також колегія суддів зауважує, що в апеляційній скарзі ОСОБА_8 фактично не оспорює свою винуватість у вчиненні злочину, а вказує на допущені судом 1-ої інстанції процесуальні порушення.

Апеляційний суд вважає доводи ОСОБА_8 відносно того, що попередній розгляд справи, всупереч вимогам КПК України засідання відбулося за відсутності захисника та засудженого такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ст. 240 КПК України (в ред. 1960) попередній розгляд справи здійснюється суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 16-2 цього Кодексу, одноособово з обов`язковою участю прокурора. Про день попереднього розгляду справи повідомляються також інші учасники процесу, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

За таких обставин, доводи засудженого відносно допущених судом 1-ої інстанції порушень вимог кримінального процесуального законодавства не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за можливе вийти за межі доводів апеляції засудженого з огляду на такі обставини.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
Водночас, 01.07.2020 набрав чинності набрав чинності Закон України від 22.11.2018 № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - "повторність".

Тобто, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - "ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах", в новій редакції - "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч.ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Та таких обставин, враховуючи положення ст. 5 КК України, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні засудженому була роз`яснена можливість закриття провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, однак обвинувачений заперечував проти закриття провадження.
З огляду на те, що ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не заперечує свою винуватість у вчиненні злочину, окрім того, що судове провадження в суді 1-ої інстанції здійснювалося в порядку ст. 299 КПК України (в ред. 1960), апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 слід визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Вирішуючи питання про призначення засудженому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Стаття 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 № «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд враховує особу засудженого, стан його здоров`я, визнання ним своєї вини, характер та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, позитивна характеристика за місцем роботи та проживання) та обставини, які обтяжують покарання (рецидив злочинів), у зв`язку з чим вважає, що покарання у виді арешту буде достатнім та необхідним для попередження нових злочинів.

Водночас, на теперішній час кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 309 КК України відносить до кримінальних проступків.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Згідно приписів п.1) ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, оскільки кримінальне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_8 мало місце 05.01.2009 та, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків, а на момент апеляційного розгляду закінчилися строки притягнення засудженого до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України, вказані обставини є підставою для застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 74 КК України та звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання.
При цьому засуджений ОСОБА_8 не скористувався своїм правом на закриття кримінального провадження щодо нього, в зв`язку із закінченням строків притягнення його до кримінальної відповідальності передбачені ст. 49 КК України, яке йому було роз`яснено апеляційним судом.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК України (в ред. 1960), у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій ст. 347 цього Кодексу, апеляційний суд, серед іншого, виносить ухвалу про зміну вироку чи постанови.
Пункт 4 ч.1 ст. 373 КПК України (в ред. 1960) передбачає, що апеляційний суд змінює вирок в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.
З урахуванням наведених вище обставин, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 299, 365, 366, 373, 377, 379 КПК України (в ред. 1960) апеляційний суд

ухвалив:

Апеляцію засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси 23.09.2010, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

Визнати ОСОБА_8 винувати у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

Звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання, на підставі ст.ст. 49, 74 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4