ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа № 314/4423/20
провадження № 514925км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Запорізького апеляційного суду від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000605 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Запоріжжя,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 299 та ч. 3 ст. 301 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2021 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_5 - за ч. 3 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виготовленням та реалізацією фото та відео продукції строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виготовленням та реалізацією фото та відео продукції строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 299 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виготовленням та реалізацією фото та відео продукції строком на 3 роки.
Вирішено питання про запобіжний захід, стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Судові рішення щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 15 квітня 2018 року на території садової ділянки АДРЕСА_2 скориставшись мобільним телефоном з функцією відео та аудіо запису створили аудіовізуальний запис відеопродукцію порнографічного характеру під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яку розмістили та зберігали на власній комп`ютерній техніці.
З метою розповсюдження вказаного аудіовізуального запису ОСОБА_5 та ОСОБА_7 11 листопада 2018 року створили профіль користувача на сайті «Вконтакте» за гіперпосиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на якому розмістили цей запис у вільний доступ.

Надалі, діючи повторно за попередньою змовою ОСОБА_5 та ОСОБА_7 23 липня 2018 року, 19 листопада та 23 грудня 2019 року, а також 31 січня, 11 травня та 09 і 27 червня 2020 року створювали нові аудіовізуальні записи порнографічного характеру під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » які зберігали на власній комп`ютерній техніці, та поширювали їх відповідно 18 січня, 28 листопада і 25 грудня 2019 року, а також 09 і 11 травня та 25 і 27 червня 2020 року в раніше створеному профілі користувача на сайті «Вконтакте» за гіперпосиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Крім того, в середині липня 2020 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання в с. Вільнокур`янівське з мотивів жорстокості та зневаги до загальноприйнятих у суспільстві норм моралі щодо поводження з тваринами, з особливою жорстокістю та особливо болючим способом убила дворового кота.

При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Запорізький апеляційний суд 20 вересня 2021 року скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із виготовленням та реалізацією фото та відео продукції строком на 3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
На обґрунтування цих вимог зазначає, що судом першої інстанціїобґрунтовано було прийнято рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання з урахуванням його посткримінальної поведінки після вчинення злочину, зважаючи на те, що після скоєного він вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не вчиняв інших злочинів та не притягувався до будь-якого іншого виду відповідальності, компрометуючі дані щодо нього в справі відсутні.
Стверджує, що наведені у вироку апеляційного суду висновки щодо широкого кола користувачів сайту «Вконтакте», з огляду на обмежувальні заходи щодо вказаної юридичної особи в Україні, є безпідставними і нічим не підтверджені.
На думку засудженого, призначене йому апеляційним судом покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання визначених у статтях 50 та 65 КК, і не ґрунтується на принципах справедливості, співмірності та індивідуалізації, адже таке покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про його особу.
З урахуванням викладеного вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і підлягає скасуванню.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Засуджений підтримав свою касаційну скаргу, просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити рішення апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У суді першої інстанції засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів повністю визнали, а тому судовий розгляд у справі був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора в якій він зазначав про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також вказував на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що її виправлення можливе без реального відбування призначеного покарання.
Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку апеляційний суд взяв до уваги, що ОСОБА_5 за більш ніж 2 роки скоїв 8 епізодів умисного тяжкого злочину проти моральності, суспільна небезпечність якого полягає у посяганні на принципи суспільної моралі в сфері статевих стосунків, і ці дії носили системний характер та не були припинені добровільно засудженим поки не були викриті працівниками правоохоронного органу.
Зважаючи на таку суспільно-небезпечну поведінку засудженого протягом тривалого часу суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що його виправлення неможливе без реального відбування покарання, а тому застосування до нього судом першої інстанції положень ст. 75 КК є неправильним.
Разом із тим, при ухваленні нового вироку апеляційний суд узяв до уваги те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, та з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, а саме повного визнання вини та щирого каяття, визнав можливим призначити йому основне покарання за вчинений злочин у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 301 КК.
Вказане покарання призначено ОСОБА_5 з додержанням вимог статей 50 та 65 КК і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Наведені в касаційній скарзі засудженого доводи не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції у вироку та не ставлять під сумнів законність оскаржуваного рішення.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при перевірці цього вироку судом касаційної інстанції не встановлено.
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
З урахуванням наведеного, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Запорізького апеляційного суду від 20 вересня 2021 року щодо нього без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3