Номер провадження: 11-сс/813/1104/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332КК України у кримінальному провадженні №0000174 від 27.06.2022 року,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Слідчий другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2022 року було задоволено клопотання слідчого та відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор», до 29.09.2022 року, включно. Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 250 (двісті п`ятдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 620 250 (шістсот двадцять тисяч двісті п`ятдесят) гривень.
Своє рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_10 та ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат вказує, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, що підтверджує обґрунтовану підозру ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення; досудове провадження проводиться неповноважним органом, а тому всі докази у даному провадженні є недопустимими; прокурор ОСОБА_6 не є посадовою особу, яка має повноваження на винесення постанови про зміну підслідності; ризики, на які посилається у своєму клопотанні слідчий взагалі відсутні; судом не приділено уваги тому, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має утриманців.

Крім того, захисник зазначає, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого вийшов за межі клопотання, оскільки призначив інший розмір застави, ніж просив слідчий у клопотанні.

На підставі цього, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та дослідивши надані сторонами докази; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановлюється. В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.
Зазначені вимоги суд першої інстанції виконав в повному обсязі. В оскарженій ухвалі слідчий суддя навів належні та достатні мотиви для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, відсутні підстави стверджувати про необґрунтованість та невмотивованість судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів. Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно підозрюваного, чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо застосування відносно ОСОБА_7 найбільш суворого запобіжного заходу тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вимог закону, які регламентують застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні.
Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, що підтверджується доказами, які існують на даній стадії досудового розслідування.
Щодо доводів сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, апеляційний суд зазначає таке.
Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження, на даній стадії досудового розслідування, доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Апеляційний суд констатує, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ст.89, ч.1 ст.94 КПК України судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
При цьому, апеляційний суд враховує, що доводів щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст.87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не надано.
Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», «42310/04, § 219, 21.04.2011р.).
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
Таким чином, обґрунтованість підозри передбачає наявність фактів чи свідчень, здатних переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 оголошено про підозру та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої ОСОБА_7 підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, є безпідставними.
Що стосується доводів сторони захисту про відсутність заявлених ризиків, апеляційний суд зазначає таке.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою.

При цьому, КПК Українине вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки останній на даний час підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.332КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Таким чином, обставини даного кримінального провадження, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що ОСОБА_7 , розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, не можна визнавати недоведеним.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді щодо наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки матеріали клопотання та кримінального провадження містять протоколи допиту свідка, який викриває ймовірну протиправну діяльність ОСОБА_10 , тому підозрюваному при ознайомлені з матеріалами кримінального провадження стали відомі його анкетні дані, свідок в подальшому, буде допитуватися безпосередньо судом, у випадку направлення обвинувального акту до суду.

Також колегія суддів констатує наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки підозрюваний не працює, не має офіційного джерела, за його адресою було вилучено численну кількість зброї, факт її зберігання на даний час перевіряється, а тому існує вірогідність продовжування злочинної діяльності підозрюваним.
Можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки вони з великою вірогідністю можуть виявитися нездатними гарантувати запобігання встановленим ризикам.

Твердження захисника про наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність судимостей, позитивні характеристики, наявність утриманців, апеляційний суд бере до уваги, однак вважає, що такі соціальні зв`язки не були стримуючим для підозрюваного фактором та не завадили йому обґрунтовано підозрюватись у вчиненні тяжкого злочину, тим більш в період дії воєнного стану на території України.

Матеріали справи не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою за станом здоров`я. Стороною захисту апеляційному суду не надано будь-яких документів, які б свідчили про неможливість перебування підозрюваного під вартою.

Посилання сторони захисту на те, що у даному кримінальному провадженні порушене правило підслідності, апеляційний суд визнає безпідставним, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів, доданих до клопотання, 27 06.2022 року відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРД, із витягу якого вбачається, що органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є Другий слідчий відділ (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Миколаєві (а.п. 12).
Також, в матеріалах провадження наявні наступні процесуальні документи, зокрема:
- Постанова про визнання підслідності та доручення проведення досудового розслідування від 28.06.2022 року (а.п.101-102);
- Постанова від 04.07.2022 року про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні №0000174 від 27.06.2022 року, якою призначено слідчих у даному кримінальному провадженні (а.п. 13-15),
та які на час розгляду апеляційної скарги не скасовані.
Так, нормами ст.216 КПК визначена підслідність органам досудового розслідування кримінальних правопорушень, а враховуючи той факт, що відомості до ЄРДР внесені уповноваженим правоохоронним органом, слідчий даного органу мав право на звернення з відповідним клопотанням.
Водночас, доводи сторони захисту щодо не підслідності даного кримінального провадження слідчому підрозділу ДБР мають бути перевірені в подальшому прокурором, а у разі встановлення таких обставин, прокурор уповноважений прийняте відповідне процесуальне рішення.
Апеляційний суд звертає увагу, що навіть встановивши, що у заяві про скоєння кримінального правопорушення відсутні відомості відносно вчинення злочину, який був би підслідний іншому органу досудового розслідування, заява про вчинення злочину, на законних підставах було внесена слідчим підрозділом Державного бюро розслідувань, в порядку вимог ст.214 КПК, чим досягнута мета дотримання вимог щодо швидкого, повного, всебічного та ефективного здійснення досудового розслідування, що відповідає вимогам ст.ст. 2, 9, 28 КПК України.
Також в судовому засіданні апеляційного суду прокурором підтверджено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проводиться з дотриманням правил підслідності, відповідно до вимог ст.216 КПК, а у разі встановлення необхідності передачі кримінального провадження до іншого органу досудового розслідування, таке рішення у передбаченому законом порядку буде прийнято прокурором в межах його компетенції.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що даних про очевидну не підслідність кримінальних правопорушень за ч.3 ст.332, ч.3 ст.369-2 КК України, СВ Територіального управління ДБР, на даному етапі не встановлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника щодо порушення на даній стадії досудового розслідування підслідності у кримінальному провадженні, та відповідно вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 неналежним слідчим та відсутності у останнього статусу підозрюваного.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника підозрюваного про те, що слідчий суддя вийшов за межі клопотання, оскільки призначив інший розмір застави, ніж просив слідчий у клопотанні, колегія суддів дійшла висновків про їх необґрунтованість, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 5 ст. 182 КПК України застава визначається у певної кількості прожиткових мінімумах для працездатних осіб у залежності від тяжкості вчиненого злочину.
Слідчий суддя, суд, визначаючи розмір застави, повинен виходити саме з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто з грошової суми, що дорівнює місячному розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на 01 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.
Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01 січня 2022 року складає 2481 грн., що передбачено Законом України «Про державний бюджет України на 2022 рік».
Так, слідчий у своєму клопотання про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім іншого, просив визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Так, приймаючи рішення про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя вірно врахував положення КПК України, вірно вирахував та визначив суму застави, як альтернативного запобіжного заходу для підозрюваного, а саме 620 250 (шістсот двадцять тисяч двісті п`ятдесят) гривень (2481*250).
Таким чином, резолютивна частина оскаржуваної ухвали, містить рішення слідчого судді щодо суми застави, яка визначена виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2022 року, що відповідає вимогам закону, а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту є необґрунтованими.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміром застави ОСОБА_7 , відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно продовжують існувати зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують запобіжний захід у виді тримання підозрюваного під вартою із визначенням розміру застави.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність доводів захисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 183, 376, 403, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2022 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332КК України у кримінальному провадженні №0000174 від 27.06.2022 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4