ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2726/22 Справа № 211/1050/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000013 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Углове Артемівського району Приморського краю Російської Федерації, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 02.09.2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.09.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;
- 04.10.2021 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному проваджені не обирався.

Відповідно до вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дати затримання, - з 27 жовтня 2020 року.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2021 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 08.00 години 27.09.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Кривий Ріг - Головний» Довгинцівського району м. Кривого Рогу, побачив ОСОБА_9 , яка рухалась у напрямку магазину ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по вулиці Серафімовича Довгинцівського району м. Кривого Рогу, при цьому в нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, направився за потерпілою, переконавшись, що його дії носять таємний характер та скориставшись неуважністю останньої шляхом вільного доступу, таємно викрав з її лівої кишені олімпійки, що була одягнена на потерпілій, мобільний телефон марки «IPhone 7 plus», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/104-17/1/5/59 від 21.01.2021 року складає 6 300 грн., який належить ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 , реалізувавши свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, - скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.09.2020 року, та остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, не зробивши для себе необхідних висновків про виправлення своєї протиправної поведінки, 27.09.2020 року вчиняє інкриміноване йому кримінальне правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, до постановлення вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2021 року та у період іспитового строку, визначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.09.2020 року.

На думку прокурора, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначаючи обвинуваченому до відбування покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим правопорушення у період іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.09.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2021 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.09.2020 року, тобто до постановлення вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2021 року та у період іспитового строку, визначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.09.2020 року.

Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначаючи обвинуваченому до відбування покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим правопорушення у період іспитового строку.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів також зазначає, що вказана правова позиція висловлена і в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к) про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, офіційно не працевлаштований, неодружений, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року, та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4