Справа № 463/9155/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/641/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим, призначеним за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2021 року та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2021 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років семи місяців позбавлення волі та зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 25 листопада 2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 13 серпня 2020 року приблизно о 18:55 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет», ТзОВ «Рітейл Україна», який розташований за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 92, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажів пляшку віскі «Jonnie Walker» ємкістю 0,5 л, вартістю 289,44 грн. та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і що його дії є непомітними для сторонніх осіб, заховав товар під футболку, в яку був одягнутий, та виніс його за межі касових боксів і покинув приміщення магазину не розрахувавшись за товар, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 289,44 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Покликається на те, що місцевий суд при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як не визначив таке з урахуванням вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2021 року та вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2021 року у спосіб, передбачений ч.1 ст. 70 КК України.

Наголошує, що поглинення між собою покарань призначених вищенаведеними вироками не допускається, оскільки такі є однакові за видом та розміром.

Просить скасувати вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2021 року та Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав таку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

П.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції вищенаведених вимог кримінального закону не дотримався чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді двох років позбавлення волі, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2021 року та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2021 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців. При цьому, покарання у виді двох років позбавлення волі поглинуто однаковими за видом та розміром покараннями у виді трьох років семи місяців за вироками від 08 квітня 2021 року та 18 червня 2021 року.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та як вірно зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, не застосував положень ч.1 ст. 70 КК України щодо об`єднання покарань, призначених вищезазначеними вироками шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За таких обставин, апеляційна скарга першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Так, згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

В такому випадку, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 420 КПК України має ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визначити остаточне покарання, що відповідає положенням ст.ст. 65, 70 КК України і буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироками Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08 квітня 2021 року та Шевченківського районного суду м. Львова від 18 червня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25 листопада 2020 року.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4