Справа №373/1009/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/242/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2021 року,яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, не працюючого пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено судом першої інстанції, 01 травня 2020 року, близько 19:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінні поряд з домогосподарством АДРЕСА_2 , вступив в словесний конфлікт з ОСОБА_10 та його сестрою ОСОБА_11 , під час якого у нього виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень з використанням револьверу моделі «PROFI 4.5» серії НОМЕР_1 , калібру 4 мм, Флобер, який був при ньому. Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки у виді можливого заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, настання яких обвинувачений свідомо припускав хоч і не бажав, керуючись мотивом образи внаслідок довготривалих неприязних відносин з сусідами, ОСОБА_7 дістав револьвер моделі «PROFI 4.5» серії НОМЕР_1 , заряджений кульковими металевими набоями калібру 4 мм, Флобер, який призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень та майданчиків та не є вогнепальною зброєю, направив його на ОСОБА_10 , який наблизився до нього під час сварки, та здійснив постріл по тілу потерпілого, внаслідок чого заподіяв йому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого кульового поранення шиї праворуч з пораненням верхньої частини лівої легені, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5 004,00 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та 25 000,00 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової балістичної експертизи в розмірі 1 307,60 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати його.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, змінивши форму вини обвинуваченого.
Також зазначає, що ні обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , ні формулювання обвинувачення, зазначене у вироку не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та є надуманими і не відображають реальної картини конфлікту, що мав місце між потерпілим та обвинуваченим.

З показань обвинуваченого, потерпілого та свідків видно, що кожен з них має свою версію описуваних ними подій, ці версії є взаємовиключаючими і ніяким чином не підтверджують версії сторони обвинувачення та суду, що викладені в їх обвинуваченнях, висунутих ОСОБА_7 .
Протоколи слідчих експериментів, відеофайли до них та протокол огляду, на які сторона обвинувачення та суд посилаються, як на докази, на думку сторони захисту є недопустимими доказами, якими у відповідності до ст. 89 КПК України суд повинен був визнати, однак цього не зробив.
Таким чином, вважає, що стороною пред`явленого обвинувачення об`єктивна сторона кримінального правопорушення не доведена.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_9 стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Вказує, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки обвинувачений свою вину не визнав, офіційно не працює, не навчається, жодні збитки не відшкодував, вибачення не просив, відтак не розкаявся у скоєному.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Зазначає, що викладені в апеляційній скарзі захисника аргументи є безпідставними, та такими, що жодним чином не спростовують законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Звертає увагу, що подана захисником апеляційна скарга зводиться до незгоди захисника з вироком і не більше того.
Вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам КПК України, а відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та просив її задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 просив залишити без задоволення,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину, колегія суддів вважає, що вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, визнаних судом першої інстанції встановленими, було доведено в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, а саме:
- висновком експертизи зброї № 8-2/577 від 09 червня 2020 року, відповідно до якого виданий 01 травня 2020 року ОСОБА_11 та упакований у конверт Переяслав-Хмельницького ВП, предмет схожий на пістолет Флобер чорного кольору з написом на стволі PROFI 4,5, НОМЕР_2 є виготовленим промисловим способом (виробник компанія ZBROIA Україна), дев`яти зарядним револьвером, калібру 4 мм Флобер, який призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень та майданчиків. Револьвер не є вогнепальною зброєю та споряджений двома патронами та сімома стріляними гільзами патронів. Після дослідження револьвер упакований експертною службою в упаковку з номером 4090264 та передано до кімнати зберігання речових доказів Переяслав-Хмельницького ВП (Т. 1 а.с.127-136);
- протоколом слідчого експерименту від 04 травня 2020 року за підписами усіх учасників слідчої дії та доданого до нього відеозапису цієї процесуальної дії на DVD+R, відповідно до якого, свідок ОСОБА_12 показала місце події на дорозі, неподалік дворища АДРЕСА_2 , розташування потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 , розповіла про свою участь під час події та надала пояснення обставин події, які не суперечать її показанням наданим в судовому засіданні (Т. 1 а. с. 143-146);
- протоколом слідчого експерименту від 04 травня 2020 року з підозрюваним ОСОБА_7 , який було проведено слідчим в присутності понятих з відеофіксацією відповідної слідчої дії, відповідно до якого підозрюваний показав місце події на дорозі, неподалік домогосподарства АДРЕСА_2 , назвав марку та номер револьвера Флобер з дев`яти зарядним барабанним пристроєм, який він придбав в магазині для самозахисту та з використанням якого сталась подія 01 травня 2020 року, близько 19:00 год. з його участю та участю потерпілого ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_7 показав, що попередив про наявність у нього пістолета та намір стріляти і, що за його баченням, під час конфлікту з потерпілим одразу якось пролунав один постріл вгору, в той момент коли револьвер був в його руці, за яку схопив потерпілий. ОСОБА_7 додав, що потерпілий кілька разів вистрелив з його ж пістолета по ньому і він також отримав кульові поранення (Т. 1 а. с. 138-142);
- протоколами слідчого експерименту від 05 червня 2020 року, проведеними у різний час цього дня, та досліджених відеозаписів цієї процесуальної дії, з потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 (кожен окремо), які в присутності понятих вказали на місце події, на дорозі поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 та розповіли про обставини, свідками яких вони були. При цьому, повідомлена ними інформація на слідчому експерименті відповідає показанням потерпілого та свідків, наданим в судовому засіданні (Т. 1 а.с.147-165);
- висновком судово-медичної експертизи №39 від 21 липня 2020 року, відповідно до якого на тілі ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення шиї з пораненням верхньої частини лівої легені, яке спричинено в результаті пострілу зі зброї зарядом, в склад якого входило знайдене при додаткових методах дослідження стороннє тіло металевої щільності. За своїм характером виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіянні. Час його утворення може відповідати даті 01 травня 2020 року, а механізм утворення не суперечить тому, на який вказує потерпілий під час слідчого експерименту 05 червня 2020 року з його участю. Згідно описової частини цього висновку, ОСОБА_10 , 1971 р.н., поступив в хірургічне відділення Березанської міської лікарні 01 травня 2020 року о 22:00 год. з діагнозом: вогнепальне поранення шиї (Т. 1 а.с.166-167);
Крім того, колегією суддів в ході судового розгляду безпосередньо було досліджено протоколи слідчих експериментів, їх відеофксацію та протокол вилучення.
Висновки апеляційного суду після дослідження вказаних доказів повністю співпадають із висновками суду першої інстанції, у зв`язку з чим, аргументи апеляційної скарги захисника в частині визнання протоколів слідчих експериментів від 04 травня 2020 року з свідком ОСОБА_12 , від 04 травня 2020 року з обвинуваченим ОСОБА_7 , від 05 червня 2020 року із потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 (кожен окремо), неналежними і недопустимими доказами, є безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
У ч. 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що протоколи слідчих експериментів є належними та допустимими доказами, оскільки вони підтверджують обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення та отримані з дотриманням вимог КПК України.
Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Тобто, ними транслюються події, учасниками яких вони були, і які мають значення для предмету доказування у кримінальному провадженні.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь особи у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.
Протоколи слідчих (розшукових) дій лише після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення судового доказу і оцінюються в сукупності із іншими джерелами доказування..
З практики Європейського суду з прав людини далі ЄСПЛ) щодо використання як доказу в кримінальному провадженні результатів слідчого експерименту вбачається, що ЄСПЛ підкреслює необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття).
Таким чином, ЄСПЛ наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої (розшукової) дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного, потерпілого чи свідків містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від субєкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого чи свідка за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, тощо.
Колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення досліджених слідчих експериментів вказаних умов було дотримано в повному обсязі; протоколи містять усі передбачені КПК України відомості, а та обставина, що кожна особа, з якою проводився слідчий експеримент, надавала різні показання, вказує на те, що обвинувачений, потерпілий та свідки відтворювали своє безпосереднє сприйняття подій, які сталися 01 травня 2020 року, що не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.
Апеляційний суд зважає на ту обставину, що виготовлення технічних носіїв із відеофіксацією проведених слідчих експериментів відбувалося не вдень проведення таких слідчих дій, у зв`язку з чим, вказані додатки підписані і опечатані слідчим, який проводив слідчі дії, без підпису понятих. Однак, враховуючи необхідність використання технічних засобів для вчинення всіх необхідних дій, вказана обставина не є порушенням вимог КПК України.
Крім того, кожен із дисків для лазерних систем зчитування до протоколів проведення слідчого експерименти, про які йде мова в апеляційній скарзі, підписаний слідчим СВ Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_15 та належним чином опечатаний, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема Т. 1 а. с. 141-142 (слідчий експеримент із підозрюваним ОСОБА_7 ); Т. 1 а. с. 147 (слідчий експеримент із свідком ОСОБА_12 ); Т. 1 а. с. 152-153 (слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_10 ); Т. 1 а. с. 157 (слідчий експеримент із свідком ОСОБА_13 ); Т. 1 а. с. 161 (слідчий експеримент із свідком ОСОБА_14 ); Т. 1 а. с. 165 (слідчий експеримент із свідком ОСОБА_11 ).
Після перегляду відеозаписів вказаних слідчих експериментів та співставлення їх із змістом вказаних протоколів, колегією суддів було встановлено, що слідчим було в повному обсязі відображено надану учасниками процесуальної дії інформацію, та надано їй належну процесуальну форму.
Також апеляційний суд зазначає, що захисником не конкретизовано, які саме учасники слідчих дій не вказані в протоколах слідчих експериментів, та при перевірці їх як доказів у колегії суддів не виникло питань щодо їх допустимості, оскільки там відображено усі передбачені КПК України дані.
Крім того, протокол вилучення, про який йде мова в апеляційній скарзі захисника, теж є належним та допустимим доказом, оскільки наявність в матеріалах провадження заяви свідка ОСОБА_11 про передачу працівникам поліції пістолета чорного кольору з написом на стволі «PROFI 4.5», яким з її слів 01 травня 2020 року було нанесено поранення ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , складання слідчим протоколу огляду переданої свідком речі, упакування, та винесення постанови про визнання вказаного револьвера речовим доказом у кримінальному провадженні, свідчить про те, що вказаний речовий доказ отриманий стороною обвинувачення за результатами здійснення процесуальних дій у порядку, передбаченому ст. ст. 93, 100, 237 КПК України, а тому фактичні дані, які він містить на собі, є допустимим доказом у цій справі.
Що стосується аргументів захисника про вихід суду першої інстанції за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими виходячи з наступного.
Ч. 1 ст. 121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
Під час кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я особи питання про наявність чи відсутність умислу на завдання шкоди здоров`ю необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Залежно від характеру передбачення суспільно небезпечних наслідків виділяють умисел конкретизований і неконкретизований. Конкретизований умисел це умисел, за якого особа передбачає конкретний характер суспільно небезпечних наслідків свого діяння, а неконкретизований за якого особа передбачає можливість настання альтернативних суспільно небезпечних наслідків.
Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.
Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.
Використання обвинуваченим ОСОБА_7 предмету, схожого на пістолет Флобер чорного кольору з написом на стволі PROFI 4,5, НОМЕР_2 є виготовленим промисловим способом, під час словесного конфлікту який виник, свідчить про його свідоме бажання завдання тілесних ушкоджень потерпілому, однак, враховуючи, що ОСОБА_7 був обізнаний з характеристиками предмету, який він використовував, він діяв умисно із бажанням негативних наслідків для потерпілого, тому суд першої інстанції прийшов до правильних висновків, визнавши ОСОБА_7 винуватим саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і жодним чином не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Що стосується посилання захисника на те, що обвинувачений діяв у межах необхідної оборони, то апеляційний суд з цього приводу вважає за необхідне вказати наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту: охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи; суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Визначення стану необхідної оборони в кожному конкретному випадку повинно оцінюватися судом із врахуванням всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, підтверджених належними та допустимими доказами.
На переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні є всі підстави констатувати, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони та не вчиняв дій з метою захисту як себе, так і оточуючих.
Навпаки, саме поведінка ОСОБА_7 давала підстави його побоюватися, оскільки саме ним було як продемонстровано, так і застосовано предмет, схожий на пістолет Флобер чорного кольору з написом на стволі PROFI 4,5, ХК НОМЕР_3 .
Поведінка потерпілого ОСОБА_10 не вказувала на його суспільну небезпеку та вчинення якихось протиправний дій, тому про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у стані необхідної оборони мова йти не може.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків щодо того, що надана обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником медико-діагностична документація, а саме обстеження від 17 червня 2020 року, 26 червня 2020 року з описом рентгенографії від 06 травня 2020 року та дві фотокартки ушкоджень на тілі обвинуваченого, є неналежними доказами щодо невинуватості ОСОБА_7 , оскільки отримані ним тілесні ушкодження не були зафіксовані в день події, не піддавались експертному дослідженню на предмет характеру та механізму утворення, про обставини їх отримання не повідомив жоден свідок. Крім цього, інформації про наявність в обвинуваченого таких тілесних ушкоджень одразу після події, не містить ні протокол його затримання, ні ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу, ні висновок медичного огляду на стан сп`яніння.
Колегія суддів наголошує, що в будь-якому разі, тілесні ушкодження, на які вказує обвинувачений, не виключають протиправного характеру дій, які складають об`єктивну сторону інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то з цього приводу апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пленум Верховного Суду України у постанові №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.
Цих вимог закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характеризуючі дані, відповідно до яких ОСОБА_7 , 1949 р. н. є пенсіонером за віком, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у вчиненні будь-яких інших правопорушень органами поліції не обвинувачувався, має зареєстроване постійне місце проживання, одружений.
Вказані обставини у своїй сукупності дали підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк передбачений санкцією відповідної норми закону.
Водночас, судом першої інстанції правомірно було взято до уваги сумлінне виконання обвинуваченим своїх обов`язків під час досудового розслідування та протягом судового розгляду, а також дотримання усіх правил домашнього арешту, де він перебував загальною тривалістю близько п`яти місяців.
Крім того, обвинувачений є особою похилого віку, і, врахувавши всі зазначені вище обставини, місцевий суд прийшов до правильних висновків щодо того, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України, встановивши засудженому іспитовий строк з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Питання відшкодування шкоди, на яке в апеляційній скарзі посилається прокурор, на переконання колегії суддів, відноситься до площини взаємовідносин між потерпілим та обвинуваченим, тому, враховуючи відсутність претензій у ОСОБА_10 , не може вказувати на недостатність призначеного покарання.
На підставі викладеного, та врахувавши обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків щодо розміру та виду призначеного ОСОБА_7 покарання.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду, колегія суддів не виявила порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у звязку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4