Справа № 133/3906/21
Провадження №11-сс/801/423/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Петухова Н
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участі учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 в режимі відеоконференції,
підозрюваного ОСОБА_6
та його захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні 0000480 від 23.10.2021 на ухвалу слідчого судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09 червня 2022 року,
якою залишено без задоволення клопотання слідчого СВ Відділення поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання стосовно підозрюваного:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мальовниче, Шаргородського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який є ФОП, розлученого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Клопотання слідчого мотивоване тим, що ОСОБА_6 , будучи фізичною особою підприємцем, перебуваючи у трудових відносинах на підставі договорів із найманими працівниками, які сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності, вчиняючи по відношенню до них організаційно-розпорядчі повноваження (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо), тобто являючись в силу ст. 18 КК України службовою особою, вчинив службове підроблення, в результаті чого своїми умисними діями завдав Управлінню житлово-комунального господарства Козятинської міської ради на загальну суму 953539,93 грн.
Так, 06.09.2021 між ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради укладено договір підряду №1 про капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області на суму 12 874 191,00 грн. та договір підряду №2 про капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по АДРЕСА_3 (коригування) на суму 4 200 823,00 грн. Після укладення вказаних договорів, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння бюджетними коштами, виділеними на проведення капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по АДРЕСА_3 .
Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 розробив план, згідно з яким він буде вносити до актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2в у розділ «Заробітна плата» неправдиві дані про її фактичний розмір. У подальшому, після проведення оплати за виконані роботи та надходження на його розрахунковий рахунок, ОСОБА_6 частину отриманих коштів буде виплачувати найманим працівникам, а решту залишати собі, тим самим фактично незаконно їх привласнювати. У подальшому, на виконання умов вищезазначеного Договору підряду №1, між ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово комунального господарства Козятинської міської ради 23.10.2021, 15.11.2021, 03.12.2021 та 23.12.2021 складено та підписано Акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 7 568 415,56 грн, після чого 15.11.2021, 25.11.2021, 02.12.2021 та 23.12.2021 Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 перераховано грошові кошти на загальну суму 7 568 415,56 грн.
На виконання умов Договору підряду №2 від 16.12.2021 між ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово комунального господарства Козятинської міської ради 23.12.2021 року складено та підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 3 870 263,00 грн. після чого 30.12.2021 Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 перераховано грошові кошти на загальну суму 3 870 263,00 грн.
Таким чином, ФОП ОСОБА_6 у період 3-4 кварталів 2021 року укладено Договорів підряду з Управління житлово комунального господарства Козятинської міської ради на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по АДРЕСА_3 на загальну суму 17 075 014,00 грн, в тому числі 12 874 191,00 грн. на виконання Договору підряду №1 від 06.09.2021, та 4 200 823,00 грн - на виконання Договору підряду №2 від 16.12.2021 року.
На виконання вищезазначених Договорів складено Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в на загальну суму 11 438 651,56 грн, за виконання яких отримано бюджетні кошти на аналогічну суму, в тому числі - 7 568 415,56 грн на виконання Договору підряду №1 від 06.09.2021, та 3 870 263,00 грн - на виконання Договору підряду №2 від 16.12.2021. При цьому в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), підписаних ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово комунального господарства Козятинської міської ради за період жовтень грудень 2021 року ФОП ОСОБА_6 відображено недостовірні відомості щодо понесених витрат по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини): відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року, який підписано 23.10.2021, понесено витрати по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на суму 160069 грн.; відповідно до Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року, який підписано 15.11.2021, понесено витрати по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на суму 657797 грн.; відповідно до Акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, який підписано 02.12.2021, понесено витрати по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на суму 1446,57 грн.; відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, який підписано 23.12.2021, понесено витрати по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на суму 79468 грн.; відповідно до Акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, який підписано 23.12.2021, понесено витрати по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на суму 156509,36 грн. Всього в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), підписаних ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово комунального господарства Козятинської міської ради за період жовтень грудень 2021 року ФОП ОСОБА_6 відображено недостовірні відомості щодо понесених витрат по нарахуванню заробітної плати (в т.ч. з/п робітників, що обслуговують машини) на загальну суму 1 055 289,93 грн.
В той же час встановлено, що відповідно до даних Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 4 квартал 2021 року, поданого ФОП ОСОБА_6 , до податкового органу - ГУ ДПС у Вінницькій області Шаргородської ДПІ задекларовано нарахування (виплату) доходу за трудовими (цивільно-трудовими) договорами за ознаками доходів 102 - заробітна плата нарахована (виплачена) найманим працівникам та залученим до виконання робіт на умовах цивільно - правового договору 11-ти особам в розмірі 101 750 грн. Загалом різниця між заробітною платою працівникам, відображеною ОСОБА_6 в актах приймання виконаних будівельних робі за період з 23.10.2021 по 23.12.2021 та нарахованим доходом працівникам за трудовими договорами відповідно до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за 3 та 4 квартал 2021 року становить 953 539,93 грн., що підтверджується висновком експерта № 4716/22-21 від 27.05.2022 за результатами проведення судово-економічної експертизи.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями завдав Управлінню житлово комунального господарства Козятинської міської ради збитків на суму 953 539,93 грн., що у відповідності до примітки до статті 364 КК України вважається заподіянням тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян станом на час вчинення злочину.
Крім того, за змістом клопотання, досудовим розслідування установлено, що ОСОБА_6 , будучи фізичною особою-підприємцем, перебуваючи у трудових відносинах на підставі договорів із найманими працівниками, які сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності, вчиняючи по відношенню до них організаційно-розпорядчі повноваження (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо), тобто являючись в силу ст. 18 КК України службовою особою, вчинив службове підроблення за наступних обставин.
Так, 06.09.2021 між ФОП ОСОБА_6 та Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради укладено договір підряду №1 про капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області на суму 12 874 191,00 грн. та договір підряду №2 про капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по АДРЕСА_3 (коригування) на суму 4 200 823,00 грн. Після укладення вказаних договорів, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння бюджетними коштами, виділеними на проведення капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по АДРЕСА_3 .
Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 розробив план, згідно з яким він буде вносити до актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2в у розділ «Заробітна плата» неправдиві дані про її фактичний розмір. У подальшому після проведення оплати за виконані роботи та надходження на його розрахунковий рахунок ОСОБА_6 частину отриманих коштів буде виплачувати найманим працівникам, а решту залишати собі, тим самим фактично незаконно їх привласнювати.
Обґрунтування обставин вказаного кримінального правопорушення за ч. 2 ст.366 КК України аналогічне зазначеному щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав Управлінню житлово комунального господарства Козятинської міської ради збитків на суму 953 539,93 грн., що у відповідності до примітки до статті 185 КК України вважається заподіянням шкоди в особливо великих розмірах, зокрема на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення;
Таким чином, ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, про що йому 03 червня 2022 року вручено повідомлення про підозру.
У зв`язку з цим існує необхідність обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу, оскільки органом досудового розслідуванням встановлено наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КК України, зокрема існує необхідність запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Наявність даних ризиків підтверджується зібраними в ході досудового розслідування відомостями та даними. Так, ОСОБА_6 відповідно до ст. 12 КК України обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного особливо-тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного з протиправним заволодінням грошовими коштами з бюджету громади, а тому розуміючи невідворотність покарання за вчинення даного злочину може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. З отриманих даних установлено, що ОСОБА_6 хоча і має постійне місце проживання, однак в будинку за адресою реєстрації не проживає, місце його проживання достеменно не встановлене, не має стійких соціальних зв`язків. Перебуваючи на волі, підозрюваний ОСОБА_6 як сам, так і через інших осіб, зокрема спільників вчинення злочину, може впливати на свідків, що б вони надали чи змінили покази на його користь.
Таким чином, застосування до ОСОБА_6 більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою не буде ефективним і не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому необхідно застосувати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб.

Ухвалою слідчого судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09 червня 2022 року клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 залишено без задоволення. Застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на підозрюваного ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КК України, строком до 07.08.2022, в межах строку досудового розслідування, а саме:
- прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора чи суду на визначений ними час;
- не відлучатись з населеного пункту, у якому зареєстрований та/або фактично проживає , а саме - м. Вінниця та/або с. Пасинки Жмеринського району Вінницької області, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) громадянина України для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Прийняте рішення мотивовано тим, що СВ відділенням поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000480 від 23.10.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, відомості про які внесено до ЄРДР на підставі звернення ОСОБА_9 до Вінницької обласної прокуратури про підроблення ФОП ОСОБА_6 документів необхідних для участі у відкритих торгах по закупівлі робіт.
У витязі зазначено, що під час опрацювання інформації з відкритих інформаційних ресурсів у мережі Інтернет встановлено, що службові особи Упраління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області розтрачено кошти з бюджету територіальної громади на суму близько 250000 грн.
У вчиненні даних кримінальних правопорушень підозрюється ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мальовниче Шаргородського району Вінницької області, зареєстрований та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, фізична особа підприємець, одружений, раніше не судимий, не депутат, якому 03 червня 2022 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення слідчі органи підтверджують доказами, про які зазначено вище.
За змістом висновку аналітичного дослідження фінансово-господарської діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 щодо наявності ознак правопорушень, які можуть бути пов`язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом та інших правопорушень при взаємовідносинах із Управлінням житлово комунального господарства Козятинської міської ради за період з 01.01.2021 по 31.12.2021, зокрема в п. 4.2, зазначено таке: ймовірно, привласнення ФОП ОСОБА_6 , рнокпп НОМЕР_1 державних коштів в сумі 953 539,93 грн. в результаті завищення вартості ремонтно-будівельних робіт, оплата яких здійснювалась за рахунок бюджетних коштів на замовлення Управлінням житлово - комунального господарства Козятинської міської ради, , внаслідок внесення до офіційних документів (актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в) витрат по нарахуванню заробітної плати, нарахування та виплата частини якої документально не підтверджена та не задекларована ФОП ОСОБА_6 у податковій звітності.
До матеріалів клопотання також додано протоколи допиту свідків у цьому кримінальному провадженні, на які посилається слідчий.
За змістом висновку експерта №2716/22-21 від 27.05.2022, експерт дійшов до такого: за відсутності та не наданням на дослідження первинних документів відомостей нарахованої та виплаченої заробітної плати, касових книг з первинними документами до них ФОП ОСОБА_6 за період з 01.10.2021 по 31.12.2021 документально підтвердити або спростувати висновок №15/02-32-08-00/ НОМЕР_1 від 15.04.2022 за результатами аналітичного дослідження фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом та інших правопорушень при взаємовідносинах із Управлінням житлово - комунального підприємства Козятинської міської ради Вінницької області за період з 01.01.2021 про 31.12.2021, складеного ГУДПС у Вінницькій області, в частині не проведення нарахування та виплати у 3-4 кварталі 2021 року заробітної плати працівникам суб`єкта господарювання на суму 953539,93 грн., яка відображена у актах виконаних будівельних робіт, замовником яких виступали Управлінням житлово - комунального підприємства Козятинської міської ради Вінницької області () експерту не вбачається за можливе. Різниця між заробітною платою працівникам відображеною ФОП ОСОБА_6 в актах приймання виконаних будівельних робіт за період з 01.10.2021 по 31.12.2021 та нарахованим доходом працівникам за трудовим (цивільно - трудовими) договорами відповідно до Відомості про суми нарахованого -доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору, і сум утриманого з них податку ФОП ОСОБА_6 за 1, 2, 3, місяці 4 кварталу 2021 року становить 953 539,93 грн.
За таких умов, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, оцінюючи сукупність зібраних доказів лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про наявність у провадженні доказів, які свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки вони об`єктивно зв`язують його з ним, тобто підтверджують існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрювана, могла вчинити дане правопорушення.
При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.
Так, на думку слідчого судді висновок експерта, який був зроблений на підставі численних документів (про які йшлося вище) заслуговує на увагу, зокрема в тій частині, де вказано про наявність різниці між заробітною платою працівників , відображеною ФОП ОСОБА_6 в актах приймання виконаних робіт, та нарахованим доходом працівникам. На думку судді такий висновок вказує на імовірний зв`язок між діями ОСОБА_6 щодо нарахування та виплати заробітної плати своїм працівникам в розмірі, що не відповідає відображеному у документації.
Разом з тим суд не бере до уваги протоколи допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , на підтвердження обгрунтованості підозри, оскільки такі свідки не були допитані безпосередньо у суді, і відповідних клопотань від прокурора суду не надходило.
Встановлюючи наявність ризиків, зазначених слідчим в своєму клопотанню, слідчий суддя прийшов до наступного. Відповідно до наданих в судовому засіданні пояснень підозрюваного, його фактичним місце проживання є АДРЕСА_2 , та про фактичне його місце проживання за вказаною адресою слідчий обізнаний, оскільки саме за цією адресою йому було вручено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчим вказаний факт був підтверджений.
За змістом наданої суду характеристики ОСОБА_6 № 183 від 08.06.2022, він зареєстрований (але не проживає) по АДРЕСА_1 ; до складу його сім`ї входить його мати ОСОБА_18 , 1956 року народження.
У судовому засіданні підозрюваний пояснив, що він розлучений, у нього є двоє синів: 2004 та 2017 року народження, які наразі перебувають в Україні. Прокурором та слідчим такі відомості не спростовані; прокурором зазначено, що такі факти ним не встановлювались, а також не була здійснена перевірка щодо місця фактичного проживання підозрюваного.
Так, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, слідчий суддя приходить до переконання щодо доведеності існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме - ризику можливого переховування підозрюваного від органу досудового слідства та суду.
Разом з тим, слідчий суддя зазначає, що посилання сторони обвинувачення на існування ризику, передбаченого п.3 ч.1ст. 177 КПК України, а саме - незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні є абстрактним на необґрунтованим з огляду на наступне.
Так, слідчому судді не надано доказів того, що за час здійснення досудового розслідування були зафіксовані факти його впливу на свідків, оскільки прокурором скарг чи заяв від свідків щодо впливу на них суду надано не було. Також слідчий суддя бере до уваги те, що підозрюваний є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, відомостей щодо його недобросовісної чи неправомірної поведінки під час досудового слідства немає.
З урахуванням викладеного, слідчий суддя приходить до переконання про недоведеність ані в клопотанні, ані прокурором в судовому засіданні, існування в рамках вказаного кримінального провадження ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Беручи до уваги обставини щодо обґрунтованості підозри, існування одного ризику - переховуватись від слідства та суду, а також характеризуючи дані підозрюваного, відповідно до яких останній має місце проживання та реєстрації, має соціальні зв`язки, слідчий суддя приходить до переконання про можливість запобігання встановленому ризику та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Відповідно до ст. 179 КПК України, особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.
Виходячи з вищевикладеного, слідчий суддя прийшов до переконання про необхідність відмови в задоволенні клопотання сторони обвинувачення та застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, та покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, вважаючи, що вказаний запобіжний захід в повній мірі забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного та забезпечить досягнення мети застосування запобіжного заходу та в повній мірі буде здатним запобігти встановленому ризику.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09.06.2022 та постановити нову, якою застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, з яких злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України у відповідності до ст. 12 КК України вважається особливо-тяжким кримінальним правопорушенням, санкція статті якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Крім того, установлено, що ОСОБА_6 хоча і має постійне місце проживання, однак в будинку за адресою реєстрації не проживає, місце його проживання достеменно не встановлене. Під час досудового розслідування ОСОБА_6 ухилявся від викликів до слідчого, від участі у слідчих діях. Таким чином, існує ризик, що ОСОБА_6 і в подальшому буде ухилятись від явки до слідчого, суду, що потягне порушення розумних строків вчинення слідчих (процесуальних) дій та судового розгляду.
До того ж, ОСОБА_6 знайомий з свідками у кримінальному провадженні, тому, перебуваючи на волі, підозрюваний може впливати на свідків, що б вони надали чи змінили показання на його користь. Вказує, що слідчим суддею під час розгляду клопотання не враховано вагомість ризиків невиконання підозрюваним ОСОБА_6 процесуальних обов`язків, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , подану ним апеляційну скаргу підтримав повністю та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені в ній доводи
Захисник ОСОБА_7 та підозрюваний ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого суді без змін, як законну та обґрунтовану.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи прокурора, захисника та підозрюваного, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Статтею 370 КПК України, передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчий суддя врахував характеризуючі дані підозрюваного ОСОБА_6 , відповідно до яких останній має місце проживання та реєстрації, має соціальні зв`язки та дійшов висновку про наявність обґрунтованості підозри та існування одного ризику - переховування від слідства та суду, а тому прийшов до переконання про можливість запобігання встановленому ризику шляхом застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Однак, на думку колегії суддів апеляційного суду, висновок слідчого судді про наявність лише одного ризику та обраний вид запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_6 не відповідають матеріалам судового провадження.
Відповідно до ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча один з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним в клопотанні.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів чи інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.
При цьому, згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства, слідчий суддя, суд, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, не вправі вирішувати питання щодо наявності чи відсутності в діях особи винуватості, а лише зобов`язаний встановити, що сукупність зібраних доказів дає підстави вважати про ймовірну причетність особи до інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Дослідивши надані апеляційному суду матеріали у відповідності до вище зазначених вимог закону, не вдаючись до оцінки наявності чи відсутності в діях ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, а лише перевіряючи зібрані докази з точки зору наявності чи відсутності обґрунтованої підозри останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що ті факти та інформація, яка в них міститься, є достатньою для того, щоб вважати, що підозра про ймовірну причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, за викладених у клопотанні обставин, є обґрунтованою.
Суд вважає обґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо наявності ризиків переховування від органів досудового розслідування та/або суду; знищення або спотворення речей та документів, які мають важливе значення для кримінального провадження; незаконного впливу на свідків.
Так, про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду свідчать ті обставини, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, з яких злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України у відповідності до ст. 12 КК України вважається особливо-тяжким кримінальним правопорушенням, санкція статті якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, суд також враховує дані обставини в сукупності з тяжкістю наслідків, завданих інкримінованими ОСОБА_6 правопорушеннями.
Згідно із позицією Європейського суду з прав людини, вказані обставини самі по собі не можуть бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, однак суворість передбаченого покарання, тяжкість завданих наслідків є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком слідчого судді про існування лише одного ризику переховування від слідства та суду. Матеріали судового провадження свідчать про наявність ризику впливу на свідків у даному кримінальному провадженні. Так, в матеріалах наявні протоколи допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які знайомі з ОСОБА_6 , були його найманими працівниками, що дає вагомі підстави суду вважати вказаний ризик доведеним, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Відповідно при встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, статті 95, 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на свідченнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).
За таких обставин ризик впливу підозрюваного ОСОБА_6 на свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом. Вищезазначене дає підстави обґрунтовувати ймовірність незаконного впливу зі сторони підозрюваного на свідків, однак дана обставина залишилася поза увагою слідчого судді.
Поза увагою слідчого судді також залишилося існування ризику знищення або спотворення речей та документів, які мають важливе значення для кримінального провадження. Так, в судовому засіданні встановлено, що роботи, які передбачають укладені договори наразі тривають, а тому суд погоджується із доводами прокурора, висловленими під час судового засідання про існування ризику знищення доказів - бухгалтерських документів.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не є співмірним з існуючими ризиками, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню. Колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про необхідність обрання найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки встановлено, що ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має місце реєстрації та постійного проживання з цивільної дружиною та неповнолітніми дітьми, є суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює наразі свою діяльність.
Разом з тим, вирішуючи питання про вид запобіжного заходу, який необхідно застосувати стосовно підозрюваного, колегія суддів виходить з наступних положень закону.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Так, враховуючи наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, тяжкість кримінальних правопорушень, розмір покарання який загрожує підозрюваному у разі доведення його винуватості, конкретні обставини справи та дані про особу підозрюваного, а саме його вік, стан здоров`я, характер соціальних зв`язків та спосіб життя взагалі, зокрема те, що в минулому він в Україні до кримінальної відповідальності не притягувався, має місце реєстрації, але фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 з цивільною дружиною та неповнолітніми дітьми, є суб`єктом підприємницької діяльності та наразі він здійснює свою діяльність, а тому колегія суддів вважає, що запобігти існуючим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_6 взмозі запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний період доби з 22 год. 00 хв. до 06.год. 00 хв.
Такий вид запобіжного заходу відповідає особі підозрюваного, тяжкості кримінального правопорушення, яке інкримінується останньому та є співмірним з існуючими ризиками. Більш м`які запобіжні заходи, на думку колегії суддів, не зможуть запобігти існуючим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_6 .
Відповідно рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права та свободи підозрюваного має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним КПК України конкретним підставам і меті), що незважаючи на презумпцію невинуватості превалює над принципом поваги до свободи особистості. Таким чином, матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, для застосування щодо нього запобіжного заходу.
До того ж, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час, не позбавляє права підозрюваного ОСОБА_6 на здійснення підприємницької діяльності, відвідування лікарів чи інших соціальних установ у денний період доби, які необхідні для нормальної життєдіяльності, водночас даний запобіжний захід не є винятковим за своєю суворістю, оскільки, на території України діє комендантська година в нічний період часу.
Крім того, матеріали судового провадження не містять переконливих даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під нічним домашнім арештом. Таким чином, апеляційний суд вважає, що нічний домашній арешт є пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого існують у вказаному кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора частково знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пунктом 2 ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404. 405, 407, 419, 422 КПК України, суд-
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09 червня 2022 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого СВ Відділення поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання стосовно підозрюваного
ОСОБА_6 - скасувати та постановити нову ухвалу.
Клопотання слідчого СВ Відділення поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби за місцем його проживання з 22 год. 00 хв. до 06 год.00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 .
Строк дії ухвали суду про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби визначити до 07 серпня 2022 року, але не довше ніж до закінчення строку досудового розслідування.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_6 обов`язки, на період дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби, а саме:
-не відлучатися з населеного пункту без дозволу слідчого, суду, прокурора;
-повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проживання, роботи;
-заборонити спілкуватися зі свідками по даному кримінальному провадженні
- з`являтись за кожною вимогою до слідчого, прокурора, суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Роз`яснити ОСОБА_6 , що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань
Ухвалу суду для організації виконання направити начальнику Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_5 та начальнику Відділу поліції № 1 (м. Вінниця) ОСОБА_19 .

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3