Номер провадження: 11-сс/813/542/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

апелянта ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 27 січня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора Одеської обласної прокуратури,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після самостійного виявлення їм під час судового розгляду 13.11.2020 року у Одеському апеляційному суді по провадженню № 11-п/813/1192/20 обставин, які свідчать про ухвалення неправосудного рішення суддями Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 від 15.03.2019 року № 504/1928/17 та суддями Одеського апеляційного суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 13.11.2020 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість. Крім того, звертає увагу апеляційного суду на те, що заяву про розгляд скарги без його участі не направляв, натомість просив суд забезпечити його учать під час розгляду скарги в режимі відеоконференції.

Посилаючись на викладене, просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду.
До початку судового розгляду апеляційної скарги, засуджений ОСОБА_6 заявив відвід колегії суддів у складі: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги.
Оскільки прокуратура належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, з клопотанням про відкладання не зверталася, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи заяв про відвід, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні. Відповідно до положень цієї норми, обставинами, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні можуть бути: слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Згідно з практикою ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від розгляду справи. При цьому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Засуджений ОСОБА_6 мотивував відвід колегії суддів тим, що не довіряє вказаним суддям, оскільки предметом розгляду даного провадження є питання про внесення відомостей до ЄРДР щодо суддів Одеського апеляційного суду, а тому здійснення розгляду справи колегією суддів цього ж суду може викликати обґрунтовані сумніви у стороннього спостерігача в їх неупередженості.
Частиною другою статті 32 КПК України передбачено, що кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді.
Відповідно до ч.2 ст.42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.
Набуття статусу обвинуваченого є результатом здійснення досудового розслідування, яке відповідно до ст.214 КПК України починається з внесення відомостей про вчинення злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Предметом розгляду даного кримінального провадження є вирішення питання щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочинів суддями Одеського апеляційного суду.
Системне тлумачення ч.2 ст.32, ч.2 ст.42 та ст.214 КПК України дозволяє дійти висновку, що рішення апеляційного суду за результатами розгляду даного питання буде слугувати підставою для внесення або не внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочинів суддями Одеського апеляційного суду та, відповідно, набуття чи не набуття ними статусу обвинувачених, що у відповідності до вимог ч.2 ст.32 КПК України виключає розгляд Одеським апеляційним судом даного кримінального провадження.
За наведених вище обставин, апеляційний суд доходить висновку про існування обставин, які унеможливлюють участь суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений ОСОБА_6 відвід підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.
Керуючись ст. 75, 80, 81, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Задовольнити заяву ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відвести суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 27 січня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора Одеської обласної прокуратури.

Матеріали провадження №11-сс/813/ 542/22 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3