Провадження № 11-кп/824/2772/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, з вищою технологічною освітою, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, раніше судимого:
- 12.12.2018 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - з іспитовим строком 2 роки,
- 18.07.2019 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.309, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313 КК України, на підставі яких призначити йому покарання:

-за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією усього майна;
-за ч. 3 ст. 313 КК України у вигляді тримання під вартою строком 5 років з конфіскацією усього майна;
-за ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст.72 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань у вигляді 5 (п`ять) років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 23.01.2020, остаточно визначено покарання у вигляд позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В строк відбування остаточно призначеного покарання зараховано відбуте частково покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 23.01.2020 за правилами ст.72 КК України, із розрахунку день за день, з дня взяття засудженого під варту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання 12.09.2020 року, зарахувавши час його затримання з 12.09.2019 року по 30.09.2019 року, зараховано попереднє ув`язнення в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , в середині травня 2019 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, знаходячись в невстановленому слідством місці, незаконно придбав пістолет «EKOLALP № EAP-17010246» калібру 9мм P.A. споряджений трьома патронами.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вищевказаний пістолет є вогнепальною зброєю, не пройшовши встановлену процедуру отримання відповідного дозволу, передбачену положенням про дозвільну систему (затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 12жовтня 1992 року №576 з наступними змінами) та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №662 від 21 серпня 1998 року, тобто не маючи права на придбання, зберігання та носіння придбав пістолет «EKOLALP № EAP-17010246» калібру 9мм P.A. споряджений трьома патронами у невстановленої досудовим розслідуванням особи.
Придбану ним вогнепальну зброю ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати та носити без дозволу, передбаченого «Положенням про дозвільну систему», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України за № 576 від 12.10.1992 та Інструкцією «Про порядок виготовлення, виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 до 15.06.2019
15.06.2019, близько 04.00 год. ОСОБА_7 ,разом з іншими особами їхав в автомобілі таксі, марки ВАЗ 2115 н.з. НОМЕР_1 . В цей час біля ТРЦ Гермес по вул. Я.Мудрого, 40 в м.Біла Церква, автомобіль зупинено працівниками Білоцерківської патрульної поліції УПП в Київській області за порушення водієм правил дорожнього руху. ОСОБА_7 зберігаючи при собі пістолет «EKOLALP №EAP-17010246» калібру 9мм P.A. споряджений трьома патронами, з метою уникнення відповідальності, помітивши працівників поліції, які зупинили вказаний автомобіль таксі, виклав з сумки пістолет та поклав його на підлогу автомобіля між сидіннями.
В подальшому, в ході проведення огляду салону автомобіля в період часу з 05.52 год. по 06.20 год. між заднім та переднім сидінням автомобіля ВАЗ 21154, н.з. НОМЕР_1 виявлено пістолет «EKOLALP № EAP-17010246» калібру 9мм P.A., який є коротко ствольною, гладко ствольною, вогнепальною зброєю глакоствольним самозарядним пістолетом з вільним затвором виготовленим шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолету «EKOLALP №EAP-17010246» калібру 9мм P.A., який ОСОБА_7 , незаконно придбав за невстановлених обставин та незаконно зберігав, для власних потреб, без передбаченого законом дозволу.
Таким чином дії ОСОБА_7 суд кваліфікує, як вчинення кримінального првпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тобто придбання та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, та спосіб через всесвітню мережу інтернет придбав хімічне обладнання з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін, яке після придбання приніс до сарайного приміщення, розміщеного на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що перебуває у користування ОСОБА_9 де незаконно зберігав для подальшого виготовлення психотропної речовини-амфетаміну, але не пізніше до 15.06.2019.
15.06.2019 в період часу з 18.14 год. по 19.08 год. під час огляду сарайного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 . виявлено та вилучено: скляний лабораторний стакан ємністю 250 мл., три розпаковані рулони фольги, електронні ваги сірого кольору, медичний шприц з голкою на 3 мл., шприц з полімерної речовини на 100 мл., три скляні циліндри на 250 мл., кожен, зворотній, скляний, хімічний холодильник із гумовими шлангами, скляний хімічний стакан на 1000 мл., шість лабораторних термометрів, чотири одиниці нового скляного лабораторного посуду, круглодонна, скляна колба на 3000 мл., медичний термометр у футлярі, два мірних стакана з полімерної речовини на 1300 мл., медичний шприц без голки на 20 мл., три шприци з полімерної речовини на 100 мл., дві скляні воронки, для розділення рідини, дві круглодонні скляні колби на 3000 мл. та скляна плоскодонна трикутна колба на 2000 мл., що є предметамиякі можуть бути використані для технологічного процесу «синтезу» отримання психотропної речовиниамфетамін (метилфенетиламін), за допомогою яких ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, у невстановлений час, посягаючи на встановлений законом порядок обігу психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно здійснював основний технологічний процес, спрямований на одержання психотропної речовини-«амфетамін», тобто в сарайному приміщенні здійснював виготовлення психотропної речовини-«амфетамін».
Таким чином дії ОСОБА_7 суд кваліфікує, як вчинення кримінального првпорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин з метою виготовлення психотропних речовин.
Крім того, згідно ст. 29 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу прекурсорів, включених до таблиці 3 Переліку на території України здійснюється в порядку, встановленому цим Законом та прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами. Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» передбачено, що обіг прекурсорів, включених до таблиці 3 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 N770 (далі по текстуПерелік), тобто і фенілнітропропенувключеного до таблиці 3 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 19, 20, 21 та 23 цього Закону, а саме:
-використання прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону);
-діяльність з використання прекурсорів у наукових та навчальних цілях (ст.20 Закону);
-діяльність з використання прекурсорів у медичній практиці (ст.21 Закону);
-використання прекурсорів у ветеринарній медицині (стаття 23 Закону).
Однак в порушення вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, з метою подальшого виготовлення психотропної речовини-амфетамін, маючи умисел на придбання прекурсору у особливо великих розмірах, через всесвітню мережу інтернет придбав прекурсор- (1-феніл-2-нітропропен), який після придбання приніс до сарайного приміщення розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 де незаконно зберігав для подальшого виготовлення психотропної речовини-амфетаміну, але не пізніше 15.06.2019.
15.06.2019 в період часу з 18.14 год. по 19.08 год. проведено огляд сарайного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено: кристалічну речовину жовтого кольору, масою 46,1176 г., що знаходилась у пакеті з безбарвної прозорої полімерної речовини з пазовим замком та смугою бузкового кольору, яка містить у своєму складі прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою42,4282 г., яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу прекурсорів, що знаходяться в незаконному обігу та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав та незаконно зберігав в сарайному приміщенні на території домоволодіння АДРЕСА_2 в особливо великих розмірах, для подальшого здійснення основного технологічного процесу, спрямованого на одержання психотропної речовини-«амфетамін».
Таким чином дії ОСОБА_7 суд кваліфікує, як вчинення кримінального првпорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_7 будучи раніше судимим Білоцерківським міськрайониим судом Київської області 12.12.2018 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на шлях виправлення не став та знову обвинувачується у вчиненні нових кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 309 КК України за наступних обставин.
Так, статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по текстуЗакон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 N770 (далі по текстуПерелік), тобто іамфетаміну включеного до таблиці 2 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 19, 20 та 23 цього Закону, а саме:
-використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону);
-діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.20 Закону),
-використання прекурсорів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині (ст. 23 Закону).
Однак в порушення вищевказаних вимог,15червня 2019 року в період часу з 05.52 год. по 06.20 год. в ході проведеного огляду автомобіля ВАЗ 2115, н.з. НОМЕР_1 , дозвіл на проведення якого надано Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропний засіб амфетамін, масою 1,5895 грам., що становить великі розміри, яку ОСОБА_7 у невстановленийдосудовим розслідуванням час тапосягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобівта охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно виготовив в сарайному приміщенні, розташованому на території домоволодіння АДРЕСА_2 та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Таким чином дії ОСОБА_7 суд кваліфікує, як вчинення кримінального првпорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, незаконне зберігання психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчинене протягом року після засудження за цією статтею (309).
Крім того, ОСОБА_7 будучи раніше судимим Білоцерківським міськрайониим судом Київської області 12.12.2018 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України обвинувачується у вчиненні нових кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 309 КК України за наступних обставин.
Так, статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по текстуЗакон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 N770 (далі по текстуПерелік), тобто іамфетаміну включеного до таблиці 2 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 19, 20 та 23 цього Закону, а саме:
-використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону);
-діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.20 Закону),
-використання прекурсорів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у ветеринарній медицині (ст. 23 Закону).
Однак в порушення вищевказаного, 15червня 2019 року в період часу з 18.14 год. по 19.08 год. в ході проведеного огляду сарайного приміщення розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , дозвіл на проведення якого надано Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, виявлено та вилучено поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, масами 0,5033 г., 0,9267 г., 0,4882 г., 0,4049 г., яка містить психотропний засіб амфетамін масою 0,7526 грам, яку ОСОБА_7 у невстановленийдосудовим розслідуванням час тапосягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобівта охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно виготовив в сарайному приміщенні, розташованому на території домоволодіння АДРЕСА_2 та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Таким чином дії ОСОБА_7 суд кваліфікує, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,тобто незаконне виготовлення та незаконне зберігання психотропної речовини вчинене протягом року після засудження за цією статтею (309).

Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі просить його скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. І ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. З ст. 313 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 30.05.2022. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що ОСОБА_7 є раніше судимим вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2020 за ч. 1 ст. 309 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2019 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до покарання частково відбуте покарання за вироком від 18.07.2019 з 12.09.2019 по 22.01.2020. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком вчинено 15.06.2019, тобто до ухвалення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 23.01.2020.
Крім того, ОСОБА_7 затримано 12.09.2019 в межах кримінального провадження, в якому останній засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2020, та судом враховано при призначенні покарання строк перебування під вартою з 12.09.2019 по 22.01.2022 по якому відбуває покарання, при цьому, постановляючи вирок 30.05.2022 строк відбування покарання суд визначив рахувати не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 30.05.2022, а з 12.09.2019, отже суд першої інстанції, визначаючи початок строку відбування покарання не з моменту ухвалення вироку (30.05.2022), а з моменту фактичного затримання особи для виконання попереднього вироку (12.09.2019), застосував закон, який не підлягає застосуванню а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, що просили рішення суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з вироку, суд в повній мірі дотримався вказаних вимог Закону.
Так з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 23.01.2020 за ч. 1 ч.2 ст.309, ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, за яким покарання відбував з 12.09.2019 року, тому суд обґрунтовано вказав в оскаржуваному вироку строк відбування покарання з моменту фактичного затримання обвинуваченого, оскільки покарання обвинуваченому призначено з урахуванням і вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 23.01.2020 року.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що із зазначених прокурором в апеляційній скарзі підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 рокущодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: