Справа № 135/638/21
Провадження №11-кп/801/869/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_6
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_7,

суддів: ОСОБА_8,

ОСОБА_9,

з секретарем судового засідання ОСОБА_10,

з участю:

прокурора ОСОБА_11,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000072, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.07.2022, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Підлісне Новоодеського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 29.03.2021 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком один рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком вісім років із конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком сім років шість місяців із конфіскацією майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком вісім років із конфіскацією майна.

На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 29.03.2021, та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком вісім років один місяць із конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 01.04.2021 по день набрання вироком законної сили.

Речові докази по справі, що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів відділення поліції №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, а саме:

- кухонний ніж - постановлено знищити, скасувавши арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тростянецького районного суду Вінницької області від 02.04.2021;

- грошові кошти в сумі 39 грн, які належать потерпілій особі КП «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради - вирішено повернути потерпілій особі, скасувавши арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тростянецького районного суду Вінницької області від 02.04.2021;

- мобільний телефон марки Nokia 2600, серійний номер IMEI НОМЕР_1 із абонентським номером НОМЕР_2 , шерстяну шапочку чорного кольору; куртку чорного кольору; маску захисну темно-синього кольору; пакет полімерний, які належать обвинуваченому - повернуто ОСОБА_1 та скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тростянецького районного суду Вінницької області від 06.04.2021.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1961,40 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.03.2021 в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області у ОСОБА_1 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, виник умисел заволодіти грішми шляхом вчинення розбійного нападу з використанням кухонного ножа на працівників каси платних громадських вбиралень, які знаходяться в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 31.03.2021 близько 21 год 15 хв, в темну пору доби, маючи при собі кухонний ніж, який тримав у правій руці, відчинив незамкнуті вхідні двері, через які зайшов у працюючу на той час будівлю платної громадської вбиральні, що знаходиться в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області по вул. Будівельників, 17 Б та належить Комунальному підприємству «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради. Далі ОСОБА_1 відчинив незамкнуті вхідні двері, через які проник в окреме приміщення каси, де знаходилась на своєму робочому місці ОСОБА_2 , яка працює прибиральником службових приміщень громадської вбиральні, в обов`язки якої входить отримання коштів за користування послугами вбиральні. Скориставшись тим, що в приміщенні вбиральні на той час нікого з відвідувачів не було, а також враховуючи свою фізичну перевагу над працівником вбиральні, ОСОБА_1 діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, почав погрожувати працівнику вбиральні ОСОБА_2 кухонним ножем, якого тримав у правій руці і гостру частину леза ножа направив до грудей потерпілої, при цьому вимагав віддати йому гроші з каси. На що ОСОБА_2 дістала з каси, що знаходилась у шухляді тумбочки, готівку мілкими банкнотами в сумі 39 грн, які віддала ОСОБА_1 , після чого, останній, заволодівши даними грошовими коштами, зник з місця події. Своїми діями ОСОБА_1 заподіяв Комунальному підприємству «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради майнову шкоду на суму 39 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 , 31.03.2021 близько 21 год 30 хв, в темну пору доби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом та метою, маючи при собі кухонний ніж, якого тримав у правій руці, через відчинені вхідні двері зайшов у працюючу на той час будівлю платної громадської вбиральні, що знаходиться в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області по вул. Процишина, 12 Б, на території автовокзалу та належить Комунальному підприємству «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради. Далі ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_3 , яка працює прибиральником службових приміщень громадської вбиральні, в обов`язки якої входить отримання коштів за користування послугами вбиральні. Скориставшись тим, що в приміщенні вбиральні на той час нікого з відвідувачів не було, а також враховуючи свою фізичну перевагу над працівником вбиральні, ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, почав погрожувати працівнику вбиральні ОСОБА_3 кухонним ножем, якого тримав у правій руці і гостру частину леза ножа направив в бік потерпілої, при цьому вимагав віддати йому гроші з каси. Однак, ОСОБА_3 відштовхнула ОСОБА_1 від себе та вибігла на вулицю. Злякавшись, ОСОБА_1 залишив місце події та, не заволодівши грошовими коштами, зник у невідомому напрямку.

Адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Ладижинського міського суду від 06.07.2022 і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Захисник вважає, що формулювання обвинувачення в мотивувальній часині вироку містить тільки перелік кваліфікуючих ознак та кваліфікацію кримінальних правопорушень за відповідними статтями та частинами КК України та не містить самого обвинувачення доведеного в суді. Захисник переконаний в недопустимості доказів: протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2021, протоколу затримання ОСОБА_1 , проколу обшуку останнього та порушенні порядку отримання відеозаписів з камер спостереження, розміщених біля громадських туалетів. Захисник переконаний в неправильній кваліфікації дій обвинуваченого та вважає, що має місце продовжуваний злочин.

Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просив вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.07.2022 щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України змінити, доповнити вирок вказівкою, що маска захисна темно-синього кольору та пакет полімерний підлягає знищенню. Вказані речові доказі судом помилково повернуті обвинуваченому.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу зі змінами сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, ґрунтуються на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зібрані докази є недопустимими, а кваліфікація дій обвинуваченого неправильною, є непереконливими і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочинів повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема, поясненнями потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які чітко вказали під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції на обвинуваченого ОСОБА_1 як особу, що вчинила напад з метою заволодіння грошима, при цьому погрожуючи їм ножом.

З потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було проведено слідчі експерименти на місці події, під час яких вони в деталях описали події злочинів вчинених ОСОБА_1 , про що складено протоколи, до яких долучено відеофайли з фіксацією слідчих дій.

Потерпіла ОСОБА_2 впізнала ОСОБА_1 по зовнішньому вигляду, по статурі тіла, одягу, а потерпіла ОСОБА_3 по зовнішньому вигляду, по статурі тіла, рисам обличчя, одягу, про що зазначено в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2021.

З таблиць ілюстрацій, доданих до протоколів, вбачається, що особи, які пред`являлись для впізнання разом із ОСОБА_1 були у вільному одязі, чоловічої статі, на вигляд не мали різких відмінностей за віком, статурою, зовнішністю.

Посилання захисника на порушення під час проведення впізнання є надуманими, адже дані слідчі дій проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_2 підтвердила, що впізнала нападника по рисах обличчя - носу та очах, оскільки він був близько до неї. Потерпіла ОСОБА_3 підтвердила, що нападник схожий на обвинуваченого, якого вона впізнала.

На противагу поясненням потеплілих, які є логічними, послідовними та незмінними, обвинувачений ОСОБА_1 надав суперечливі пояснення, які покликані на уникнення відповідальності за вчинене.

Також судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які були понятими під час проведення обшуку ОСОБА_1 та вказали, що в останнього працівники поліції вилучили ніж, гроші, телефон, маску та шапку. Свідок ОСОБА_4 засвідчив, що ОСОБА_1 спочатку вказував, що ніж не його, а потім сказав, що брав ніж на природу.

Обшук ОСОБА_1 було проведено під час затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, про що складено протокол.

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться після затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього кодексу, зазначається, серед іншого: результати особистого обшуку.

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 01.04.2021, в якому зафіксовано обшук ОСОБА_1 підписано захисником ОСОБА_12 з приміткою про відсутність зауважень та доповнень.

Посилання захисника на необхідність дозволу слідчого судді для проведення обшуку не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Також було проведено огляд місця події: вбиральнь в м. Ладижин по вул. П. Кравчика та вул. Процишина, під час якого вилучено сліди рук, які згідно висновку експерта належать ОСОБА_1 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він не заходив до вбиральнь, вилучений ніж йому не належить, він не вчиняв інкриміновані йому злочини, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи не ставлять під сумнів законність проведення вказаних слідчих дій та не спростовують висунутого обвинувачення.

Також є безпідставним твердження захисника, що судом в мотивувальній частині вироку не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагають положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

Як вбачається зі місту оскаржуваного вироку, його мотивувальна частина починається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Далі суд наводить докази на підтвердження встановлених судом обставин та статі закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений.

Посилання захисника на невірну кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність та твердження про наявність продовжуваного злочину є неправильним трактуванням кримінального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром.

Продовжуваний злочин - це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК України і складається з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин кримінального провадження.

Дії ОСОБА_1 з самого початку не охоплювалися єдиним умислом. Натомість обвинувачений щоразу керувався самостійним умислом на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном та виконував усі необхідні дії в аналогічний спосіб для досягнення злочинної мети. Таким чином, кожен із епізодів вчинено із самостійним умислом, а тому підстав вважати злочин продовжуваним немає.

Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи щодо недопустимості доказів здобутих під час досудового розслідування є надуманими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження і тому не заслуговують на увагу.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, є належними, достатніми та достовірними.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що досудове розслідування та судовий розгляд в кримінальному провадженні проведено з дотриманням кримінального процесуального закону, пояснення потерпілих та свідків узгоджуються між собою та з рештою доказів здобутих у справі.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли б перешкодити суду повно й всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне й обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

З наведених підстав апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

При цьому є обґрунтованими доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі зі змінами.

Суд помилково повернув обвинуваченому ОСОБА_1 маску захисну, яка являється знаряддям вчинення злочину, та пакет полімерний, який немає ніякої цінності, порушивши вимоги ч. 9 ст. 100 КПК України.

Враховуючи наведене, вирок суду підлягає зміні на підставі ст. 408, 409 КПК України в частині вирішення питання з вказаними речовими доказами.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.07.2022 щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України змінити.

Доповнити вирок вказівкою, що маска захисна темно-синього кольору та пакет полімерний підлягає знищенню.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9