ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2240/22 Справа № 208/5995/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001808 за апеляційними скаргами прокурора Камянської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працюючого: інструктор тренінгового центру ГУ НП в Дніпропетровській області, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року, ОСОБА_9 , визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. 124 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 49 ч. 1 п. 2, ст. 74 ч. 5 КК України, звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов ОСОБА_7 в частині відшкодування матеріальної шкоди, задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в якості відшкодування матеріальної шкоди 18 149,87 гривень. В іншій частині позову про стягнення матеріальної шкоди відмовлено.
Цивільні позови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в якості відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 в якості відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень.
В іншій частині позовів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди, відмовлено.
Речові докази та процесуальні витрати по справі відсутні.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишено особисте зобов`язання.

Вироком суду першої інстанції встановлено.
ОСОБА_9 , на час вчинення злочину, наказом № 1 о/с від 07.11.2015 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (Далі - ГУНП) призначений на посаду поліцейського Дніпродзержинського відділу поліції та йому присвоєно спеціальне звання сержант поліції.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про Національну поліцію» її завданнями є: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності.
Згідно до п. п. 1-3 статті 7 зазначеного Закону, під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.
Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.
Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування.
Відповідно до п. 1 статті 8 Закону, поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 18 Закону, до основних обов`язків поліцейського, в числі іншого, входить неухильне дотримування положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійне виконання своїх службових обов`язків відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; повага і непорушність прав і свобод людини.
Відповідно до статті 42 Закону, поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу: фізичний вплив (сила); застосування спеціальних засобів.
Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.
Спеціальні засоби як поліцейські заходи примусу - це сукупність пристроїв, приладів і предметів, спеціально виготовлених, конструктивно призначених і технічно придатних для захисту людей від ураження різними предметами (у тому числі від зброї), тимчасового (відворотного) ураження людини (правопорушника, супротивника), пригнічення чи обмеження волі людини (психологічної чи фізичної) шляхом здійснення впливу на неї чи предмети, що її оточують, з чітким регулюванням підстав і правил застосування таких засобів та службових тварин.
Для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби: гумові та пластикові кийки; засоби обмеження рухомості (кайданки, сітки для зв`язування тощо).
Поліцейський зобов`язаний негайно зупинити застосування певного виду заходу примусу в момент досягнення очікуваного результату.
Відповідно до статті 43 Закону, поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.
Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.
Поліцейські зобов`язані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу.
Відповідно до зазначеного Закону, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.
Поліцейський зобов`язаний письмово повідомити свого керівника, а той зобов`язаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили.
Згідно до ст. 45 Закону, поліцейський для забезпечення публічної безпеки і порядку застосовує спеціальні засоби, визначені цим Законом.
Поліцейський уповноважений застосовувати спеціальні засоби тільки у разі, якщо він пройшов відповідну спеціальну підготовку.
Кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються: до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та чинить опір поліцейському або намагається втекти; під час затримання особи; під час конвоювання (доставляння) затриманого або заарештованого; якщо особа своїми небезпечними діями може завдати шкоду собі і оточуючим.
Правила зберігання, носіння та застосування спеціальних засобів, що є на озброєнні поліції, визначаються нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України.
29 червня 2016 року, о 18:00 годині, інспектор-черговий Заводського ВП Кам`янського ВП ОСОБА_11 , поліцейські Кам`янського ВП ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , заступили на службу з охорони публічного порядку у складі автомобільного патруля на автомобілі «УАЗ-Патріот», державний номер НОМЕР_1 (на синьому фоні) у форменому одязі встановленого зразка, озброєні табельною вогнепальною зброєю, а ОСОБА_9 також і автоматичною зброєю АКС-74-У (заводський номер НОМЕР_2 ) зі спеціальними засобами - наручниками.
Перебуваючи на маршруті патрулювання, о 23 годині 55 хвилин 29 червня 2016 року, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_9 отримали по радіостанції від чергового Дніпродзержинського ВП повідомлення про необхідність виїзду за адресою: АДРЕСА_2 , де відбувається бійка та жінка голосно просить про допомогу.
Прибувши приблизно о 23 годині 57 хвилин за вказаною адресою, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду, почули, що в районі третього поверху вказаного будинку лунає гучний жіночий крик.
Двері до під`їзду їм відчинила мешканка кв. 6 вищезазначеного будинку ОСОБА_14 , яка повідомила, що у кв. 9 відбувається бійка.
Піднявшись на 3-й поверх, поліцейські ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_9 підійшли до вхідних дверей кв. АДРЕСА_3 , з якої лунав жіночий крик, та у зв`язку з тим, що двері були зачинені, постукали до квартири.
Вхідні двері квартири відчинив ОСОБА_15 , позаду якого перебувала громадянка ОСОБА_16 , яка, побачивши поліцейських, почала благати забрати ОСОБА_15 , оскільки, з її слів, він хоче її вбити. Крім цього, на підлозі у квартирі поліцейські ОСОБА_11 . ОСОБА_12 і ОСОБА_9 побачили плями червоного кольору, схожі на кров.
На запитання поліцейських, хто є власником квартири, ОСОБА_16 відповіла, що власницею квартири є вона, а ОСОБА_15 до квартири не має ніякого відношення.
У цей час ОСОБА_15 почав вести себе агресивно, на запитання працівників поліції про те, що відбувається, не відповідав та, схопившись обома руками за автомат, зафіксований спереду на грудях сержанта поліції ОСОБА_9 ременем, перекинутим через шию останнього, почав тягнути його до себе.
На неодноразові вимоги працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_9 припинити свої неправомірні дії та попередження щодо застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів - наручників ОСОБА_15 не реагував, продовжував чинити активний опір, який виражався у спробі заволодіння вогнепальною зброєю - автоматом АКС-74У, заводський номер НОМЕР_2 , що знаходився у працівника поліції ОСОБА_9 , а також у намаганні залишити місце події, чим створив реальну загрозу здоров`ю працівників поліції, а також інших осіб, які на той час знаходились на місці події у зв`язку з чим ОСОБА_9 , діючи з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів як особи, яка захищається, а також іншої особи від суспільного небезпечного посягання, застосував прийом рукопашного бою шляхом збиття ребром своєї долоні обох рук нападника - ОСОБА_15 з автомата, тобто виконав усі дії, передбачені необхідною обороною, яка була достатня в даній обстановці для негайного припинення посягання.
В цей момент, ОСОБА_9 явно виходячи за межі дозволених законом заходів, необхідних для припинення протиправних дій ОСОБА_15 та затримання останнього, невірно оцінюючи обстановку що склалась, з урахуванням знаходження разом із ним двох співробітників правоохоронного органу, при відсутності продовження небезпечного посягання з боку ОСОБА_15 , діючи умисно, розуміючи що нанесення удару в область грудної клітини, де знаходяться життєво важливі органи може спричинити останньому тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, відверто ігноруючи можливість настання тяжких наслідків для потерпілого, схопив ОСОБА_15 за руки із силою потягнув останнього на себе, одночасно виставив свою ліву ногу, зігнуту у колінному суглобі вперед та із значною силою наніс удар коліном ОСОБА_15 у передню частину грудної клітини, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітки, що спричинило розрив задньої стінки серця, що проникає в порожнину правого та лівого шлуночків серця з розривом міжшлуночкової перетинки, крововиливи в області розривів серця, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя, які спричинили смерть ОСОБА_15 в період часу з 22:45 години 29 червня 2016 року 00:45 години 30 червня 2016 року.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення заходів необхідних для затримання злочинця.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду змінити. З мотивувальної частини вироку виключити посилання як на доказ витяг з ЄРДР. В іншій частині, вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016, витяг в Реєстр це документ, який засвідчує факт реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення, а тому відповідно до ст. 84 КПК України не може вважатися доказом.

До початку судового засідання надійшла заява від прокурора ОСОБА_10 про відмову від апеляційної скарги відносно обвинуваченого ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників процесу, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку, за необхідне прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора Камянської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року скасувати.
Визнати винним ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 365 КК України, або ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Цивільний позов ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_9 в якості відшкодування матеріальної шкоди 21899 гривень.
Цивільний позов ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити у повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_9 в якості відшкодування моральної шкоди 500000 гривень .
Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 в кості моральної шкоди 500000 гривень.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають про те, що ОСОБА_9 визнано винним за ст. 124 КК України, однак обов`язковими кваліфікуючими ознаками вказаного злочину мають бути. З об`єктивної сторони наявність ситуації, коли уповноважена службова особа діє в умовах, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочини. З суб`єктивної сторони службова особа має діяти з прямим або не прямим умислом, усвідомлюючи значення своїх дій щодо застосування фізичної сили певним чином.
Між тим, на думку потерпілих матеріали кримінального провадження такого не містять.
Так, під час проведення слідчих дій обвинувачений жодним чином не повідомляв про те, що ним свідомо, у певний спосіб, застосовувалась фізична сила, що стало причиною нанесення потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, що в подальшому призвело до його смерті.
У показах обвинуваченого йдеться тільки про застосування прийому рукопашного бою, шляхом збиття ребром долоні потерпілому з автомату АКС 74-У. Між тим, в матеріалах справи відсутні відомості, що потерпілий хапався за автомат, оскільки у потерпілого був перелом кисті руки і він знаходився на реабілітації.
Обвинувачений взагалі відмовився від заподіяння ним удару, який став причиною завдання ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, що призвели до смерті.
З висновку судової-медичної експертизи причиною смерті потерпілого став розрив м`язів серця, внаслідок направленої травматичної дії. Тобто нанесення цілеспрямованого удару великої кінетичної потужності.
Під час досудового слідства ОСОБА_9 давав покази, щодо ймовірності контакту коліна його правої ноги з грудною клітиною ОСОБА_15 .
Згідно висновків експертизи № 80-Д від 06.04.2017, механізм ушкоджень в районі грудної клітини виключає можливість їх спричинення при механізмі, як його вказує ОСОБА_9 . Це свідчить про те, що контакт обвинуваченого з грудною клітиною потерпілого відбувся внаслідок нанесення цілеспрямованого удару великої кінетичної потужності.
Вважають, що до показань обвинуваченого в частині того, що він не наносив удар потерпілому, який став причиною смерті, слід віднестися критично, так як за показами обвинуваченого після застосування кайданків до ОСОБА_17 жодних засобів фізичного впливу не застосовувалось, що свідчить про те, що тілесне ушкодження могло бути нанесено тільки під час безпосереднього контакту обвинуваченого з потерпілим.
Тому на підставі вказаного апелянти вважають, що вказані дії потрібно кваліфікувати за ч. 3 ст. 365 КК України, або за ч. 2 ст. 121 КК України.

Стосовно цивільного позову потерпілі стверджують, що суд безпідставно задовольнив його частково. Вважають, що саме 500000 гривень є справедливою сумою, яка має бути відшкодована саме за моральну шкоду окремо кожному потерпілому.
Стосовно матеріальної шкоди потерпілі вказують, що їх витрати пов`язані зі смертю їх сина, а саме: поховання, поминальний обід, встановлення пам`ятника становлять на багато більше ніж 21899 гривень 87 копійок, однак ними був поданий цивільний позов лише на ту суму, яка підтверджується документально.
Вважають, що до майнової шкоди входять витрати не тільки на поховання потерпілого, а й інші витрати, які вони були вимушені здійснити у зв`язку зі смертю. Адже, зазвичай поминальний обід проводиться після поховання покійного. Тому відмова у стягнені відшкодування витрат на вказане у сумі 3750 гривень є неправомірною.

Позиції учасників судового провадження.
Потерпілі в судовому засіданні підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, вказали, що в діях ОСОБА_9 вбачають саме ч. 3 ст. 365 КК України, або ч. 2 ст. 121 КК України. Зауважили, що саме від ударів обвинуваченого ОСОБА_9 їх син отримав тілесні ушкодження, які призвели до смерті.
Прокурор та обвинувачений в судовому засіданні заперечували проти апеляційних вимог потерпілих, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані у повному обсязі.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 124 КК України є вірною.

Доводи апелянтів про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим місцевий суд необґрунтовано не змінив правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення на ч. 3 ст. 365 КК України або ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими доказами, дослідженими під час судового розгляду по кримінальному провадженню, а саме: показаннями обвинуваченого, потерпілих, свідків безпосередньо допитаних місцевим судом та письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Зазначені вимоги Закону були дотримані судом першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, а саме умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, у разі перевищення заходів необхідних для затримання, відповідає встановленим судом обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими судом та оціненими доказами з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі потерпілих, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, неповно з`ясовані всі обставини справи, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Колегією суддів не встановлено підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Згідно ч. 2 ст. 38 КК України перевищенням заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила кримінальне правопорушення, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Зазначені вимоги Закону були враховані судом першої інстанції.
Як слідує до п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право: не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Колегія суддів, оцінює висунуту обвинуваченим версію подій як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення.
Посилання потерпілої сторони, що обвинувачений в своїх поясненнях не зазначає, що ним свідомо, у певний спосіб застосувалась фізична сила, що стало причиною нанесення потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, що в подальшому призвело до його смерті, а лише зазначав тільки про застосування прийому рукопашного бою та не посилався на те, що ОСОБА_15 хапався за автомат, який був у ОСОБА_9 та матеріали справи не містять таких даних, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження виходячи з наступного.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 29.06.2016, він разом із поліцейськими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 перебували на службі та здійснювали патрулювання. По радіостанції надійшов виклик, що по АДРЕСА_4 порушено громадський порядок. По приїзду на вказану адресу, почув крики жінки, які лунали з вікна про допомогу. Постукав у двері їм відчинив ОСОБА_15 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Разом із ним обвинувачений побачив ОСОБА_16 , яка стояла позаду потерпілого та була в сльозах, прикрившись при цьому рушником та просила забрати від неї ОСОБА_15 , оскільки він її може вбити. В ході розмови ОСОБА_15 почав проявляти агресію та висловлювати нецензурну лайку до працівників поліції, при цьому ОСОБА_15 надалі схопив двома руками автомат, який висів на ремені попереду у ОСОБА_9 та почав тягнути до себе, таким чином затягнув обвинуваченого до приміщення квартири.
Вказані покази обвинуваченого в цій частині узгоджуються з поясненнями свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які у суді першої інстанції показали, що вони разом з ОСОБА_9 перебували на службі. 29.06.2016 до них надійшов виклик за адресою АДРЕСА_4 . По приїзду на вказану адресу двері приміщення відчинив ОСОБА_15 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом із потерпілим знаходилася ОСОБА_16 , в руках тримала рушник. На руках жінки та на підлозі були сліди крові. Потерпілий в ході розмови, почав нецензурно лаятися та агресивно поводитися. Надалі, останній схопив за службову зброю, яка знаходилася на ремені та висіла на шиї обвинуваченого та почав тягнути до приміщення квартири.
Аналогічні покази обвинувачений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 надали і під час проведення слідчих експериментів 02.09.2016, 03.04.2017, за їх участю. Під час яких останні, детально вказали події, які мали місце у ніч з АДРЕСА_5 . Відповідно до вказаних протоколів слідує, що потерпілий ОСОБА_15 своїми руками схопив автомат, який перебував на ремені та висів на шиї обвинуваченого ОСОБА_9 та почав тягнути до себе.
Наведене підтверджується і показами наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_18 , який підтвердив, що з квартири, де мешкав потерпілий було чутно жіночі крики. В ході спілкування працівниками поліції саме ОСОБА_15 затягував ОСОБА_9 до квартири, при цьому схопивши його за автоматичну зброю, інші поліцейські не давали цього роботи потерпілому ОСОБА_15 . При цьому жінка, яку він не бачив просила потерпілого відпустити зброю.
Дані покази свідка узгоджуються з протоколом слідчого експерименту за його участю від 02.09.2016, відповідно до якого слідує, що ОСОБА_15 в ході розмови з працівниками поліції взявся за автомат, який перебував у одного з працівників поліції та почав різко тягнути його на себе. При цьому потерпілий не реагував на слова поліцейських відпустити автомат та продовжував його сильно тримати.
Таким чином, судом під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_15 чинив активний опір правомірним вимогам працівників поліції припинити свої неправомірні дії, спробі заволодіння вогнепальною зброєю автоматом АКС 74У, що знаходився у працівника поліції ОСОБА_9 , чим було створено реальну загрозу здоров`ю які працівників поліції та і інших осіб, які знаходились на місці події.
Обставини виклику наряду поліції, його обґрунтованість та правомірність повністю підтверджується свідками: ОСОБА_14 (сусідка), ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , узгоджуються з дослідженими перемовинами між черговим Кам`янського ВП та нарядом поліції, у складі якого перебував ОСОБА_9 , та первинно виявленими в квартирі АДРЕСА_3 слідами крові на підлозі та дзеркалі.
Таким чином, в обставинах, що склались, працівники поліції зважено могли передбачити вчинення правопорушення зі сторони ОСОБА_15 та були зобов`язані його припинити.
Щодо твердження апелянтів, що судом першої інстанції не були прийняті до уваги надані під час досудового розслідування покази ОСОБА_9 , щодо ймовірності контакту коліна його правої ноги з грудною клітиною ОСОБА_15 , суд зазначає, що ці доводи є такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом не було взято до уваги в якості доказу протокол допиту обвинуваченого під час досудового слідства.
Аналізуючи посилання потерпілих на те, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи причиною смерті потерпілого став розрив м`язів серця, внаслідок направленої травматичної дії, тобто, нанесення цілеспрямованого удару великої кінетичної потужності, що не було враховано судом, колегія суддів зазначає наступне.
Так, судом першої інстанції було ретельно перевірено усі висновки експертів, які проводилися, в даному кримінальному провадженні, як і під час досудового розслідування, а також з подальшим призначенням додаткових експертиз під час розгляду справи в суді першої інстанції, з метою встановлення механізму спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_15 та причини настання смерті потерпілого.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції були постановлені ухвали про призначення таких експертиз: додаткової судово-медичної експертизи від 22.06.2021; додаткової судово-медичної експертизи від 09.09.2021. На вирішення яких були поставлені питання механізму заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 та причини його смерті.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 859 від 30.07.2016, встановлено, що причиною смерті ОСОБА_15 є: тупа травма грудної клітки (садно на передній поверхні грудної клітки, садно на лівій поверхні грудної клітки у вигляді смуги, синець на спині зліва по лопатковій лінії, обширні крововиливи в області діафрагми, коренів легень, під плеврою легень, в області середостіння, в області аорти, порожнистої вени, розрив задньої стінки серця, що проникає в порожнину правого та лівого шлуночків серця з розривом шлуночкової перетинки, крововиливи в області розривів серця), яка призвела до утворення згортку крові в порожнині серцевої сорочки та тампонади серця, про що свідчить наявність вищезазначених пошкоджень та згортки крові в порожнині серцевої сорочки.
Тупа травма грудної клітини виникла внаслідок дії тупого, твердого предмета, предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею.
Як слідує з додаткової судово-медичної експертизи № 859-Е-Д від 05.10.2016, розрив м`язу серця, від якого настала смерть ОСОБА_15 , виник внаслідок направленої травматичної дії.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 144-Д від 08.10.2021, призначеної під час судового розгляду в суді першої інстанції, згідно якого, відповідно даних первинної комісійної судово-медичної експертизи, у потерпілого ОСОБА_15 мала місце закрита тупа травма грудної клітини.
Згідно висновку комісійно судово-медичної експертизи № 214 від 30.11.2016, характер тілесних ушкоджень (садна, синці, крововиливи, розриви серця) свідчить про те, що ці ушкодження виникли при неодноразовій дії тупого твердого предмету (предметів), діючих в область обличчя, тулубу, та верхніх кінцівок.
Тілесне ушкодження виявлені у потерпілого ОСОБА_15 у вигляді закритої тупої травми грудної клітини з садном на передній поверхні грудної клітини в проекції мечоподібного паростку, свідчить за місце локального зовнішнього механічного динамічного (ударного) акту в зазначену ділянку тіла тупим предметом.
Пошкодження у вигляді розриву серця, від якого настала смерть ОСОБА_15 виникло в результаті удару значною силою тупим, твердим предметом в область грудної клітини (в переднє-задньому направленні), що передалося потужнім кінетичним імпульсом на серце, що призвело до гідродинамічного ефекту, який викликав різке збільшення внутрішньо-серцевого тиску, розширення порожнини серця з подальшим розтягненням стінок шлуночків, що призвело до їх розриву.
Оцінивши всі досліджені докази в сукупності та взаємозв`язку, судом було встановлено, що ОСОБА_9 наніс удар коліном ОСОБА_15 у передню частину грудної клітини, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітки, що спричинило розрив задньої стінки серця, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя, які спричинили смерть ОСОБА_15 .
Таким чином судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 при виконанні дій по затримці ОСОБА_15 , усвідомлював, що поряд з ним перебувають інші працівники поліції, усвідомлював свою фізичну перевагу над потерпілим та достатність в ситуації що складалась збиття рук останнього з автомату, а тому наступний удар коліном в грудну клітину ОСОБА_15 та заподіяння йому таким чином тяжкої шкоди, було явно більшим, ніж було необхідно і достатньо у зазначеній судом сприятливій обстановці затримання злочинця.
З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.
Крім того судова колегія враховує, що у відповідності з ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України 01.08.2018.
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_9 висунуте обвинувачення за ст. 124 КК України. В цих межах суд здійснював судовий розгляд, прокурор обвинувачення не змінював.
За наслідками судового розгляду, дослідивши надані докази, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину.
За таких обставин доводи апелянтів про наявність в діях обвинуваченого складу злочинів передбачених ч. 3 ст. 365, або ч. 2 ст. 121 КК України, судова колегія вважає безпідставними та такими, що виходять за межі висунутого обвинувачення та не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, на те, що під час досудового розслідування слідчим в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_20 було розглянуто клопотання потерпілого ОСОБА_21 , що дії ОСОБА_9 мають склад злочину ст. 365 КК України. Постановою слідчого від 22.02.2017 було відмовлено в задоволенні клопотання. Дана постанова не оскаржувалася потерпілою стороною (т. 3 а.п. 11-12).

Стосовно доводів в апеляційній скарзі потерпілих про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення за своїм розміром, як явно несправедливе через м`якість, слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
При визначені обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд врахував характер скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є раніше не судимий, вину не визнав, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, врахував принцип індивідуалізації покарання.
Відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає, що призначене судом першої інстанції покарання щодо ОСОБА_9 , визначене в межах санкції інкримінованій йому статті, що на думку апеляційного суду є достатнім для виправлення обвинуваченого, відповідно до наслідків вчиненого правопорушення та достатнім для запобігання вчиненню обвинуваченим нових правопорушень.
З врахуванням наведеного, апеляційний суд не виявив порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, про необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також ч. 5 ст. 74 КК України.
Так, злочин ОСОБА_9 було вчинено 30.06.2016, згідно до ст. 12 КК України, злочин за ст. 124 КК України визначений як нетяжкий, строк давності за вчинення якого згідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки. Тобто на час ухвалення вироку по справі, зазначений строк давності сплинув.
Протягом зазначеного строку ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не притягувався, перебіг строку давності не зупинявся, заборони щодо застосування строку давності до злочину передбаченого ст. 124 КК України законодавство не передбачає.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу. Дотримання умов, передбачених частинами 13 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою.
Перевіривши доводи апеляційної скарги потерпілих про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення судом позовних вимог, слід зазначити наступне.
Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися до суду з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування спричиненої моральної шкоди в сумі 500 000 гривень кожному.
Згідно вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів сім`ї чи близьких родичів.
За правилами, передбаченими ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її батькам.
Суд першої інстанції з дотриманням вимог чинного законодавства під час вирішення цивільного позову у даному кримінальному провадженні, належним чином обґрунтував розмір шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, майнового стану обвинуваченого, глибини фізичних та душевних страждань потерпілих, вини обвинуваченого, яка встановлена під час розгляду даної справи, та вимог розумності та справедливості.
Вирішуючи цивільний позов потерпілих в частині відшкодування моральної шкоди, суд дійшов висновку, що зазначена в позовній заяві сума є явно завищеною та такою, що не відповідає завданій моральній шкоді потерпілим, а тому враховуючи моральні страждання, перенесені потерпілими, визнав за доцільне стягнути в якості компенсації моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суму в розмірі 100 000 гривень кожному.
З правильністю такого рішення погоджується і колегія суддів, оскільки при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди враховано характер, обсяг і ступінь моральних страждань, заподіяних потерпілим, порушення їх нормальних життєвих зв`язків, засад розумності, виваженості та справедливості.
Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 щодо необхідності стягнення витрат на поминальний обід, оскільки рішення суду про відмову в задоволенні таких вимог, ґрунтується на правильному застосуванні судом матеріального закону та у вироку судом наведено мотиви прийнятого рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4