ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2022 року

м. Київ
справа № 611/1256/18

провадження № 51-4982км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 вересня 2021 року, постановлену в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000192, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вирком Барвінківського районного суду Харківської області від 21 вересня 2015 року, за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (даліКК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 06 червня 2018 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст.185 КК на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, а також за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК відповідає 5 місяцям позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07 грудня 2018 року по 27 травня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватими: у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК; у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК; у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК; у порушенні правил адміністративного нагляду, що виразилося у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 395 КК, за обставин встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 09 вересня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу останнього без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ст. 395 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Суть доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що відповідно до положень ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК сплинули 16 жовтня 2020 року.
Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення підтримала касаційну скаргу просила її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин установлених місцевим судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Як встановив місцевий суд кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК ОСОБА_6 , вчинив 16 жовтня 2018 року.
Вказане кримінальне правопорушення, у відповідності до вимог ст. 12 КК, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді арешту на строк до 6 місяців.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в судах першої і апеляційної інстанцій, закінчилися встановлені ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК, на що ці суди своєї уваги не звернули.

Згідно із ч. 8 ст. 284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.
Однак, беручи до уваги те, що сторона захисту, ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні під час його апеляційного оскарження не заявляла клопотань про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, суди попередніх інстанцій повинні були звільнити ОСОБА_6 від призначеного за ст. 395 КК покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК, оскільки для постановлення такого рішення надання згоди обвинуваченим кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що в цьому провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим прокурор в касаційній скарзі порушує питання про зміну лише ухвали апеляційного суду, хоча строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності сплинули до постановлення вироку місцевим судом, а тому цей суд також допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог і змінити не тільки ухвалу апеляційного суду, але й вирок суду першої інстанції.
Оскільки ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК підлягає звільненню від призначеного за ст. 395 КК покарання, то остаточний розмір покарання, визначений місцевим судом шляхом частково складання призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК, необхідно зменшити.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а постановлені у справі судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 вересня 2021 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ст. 395 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3