Номер провадження: 11-кп/813/1989/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 29.07.2021 у кримінальному провадженні №0000039 від 30.01.2021 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст. 185 КК України
установив:

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 06 .07.2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 № 2046-VIII, зараховано в строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, з 06.07.2021 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат, арешту майна та цивільного позову.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив змінити вирок на пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2021 визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження (єдиний унікальний номер судової справи №521/10796/21, (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/1989/21) в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
В судовому засіданні захисником ОСОБА_6 був заявлений відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , з посиланням на те, що вони на стадії досудового розслідування приймали участь у розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , який діяв в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 07.07.2021 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження № 0000039 від 30.01.2021, водночас прокурор ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення усної заяви захисника про відвід зазначених суддів.
Перевіривши матеріали провадження, заслухавши учасників судового розгляду, апеляційний суд дійшов висновків про таке.
Положеннями ч. 1 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст.75-79 цього Кодексу судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відвід, згідно ч. 5 ст. 80 КПК України, повинен бути вмотивованим.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приймали участь у розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 07.07.2021 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 185 КК України в межах кримінального провадження № 0000039 від 30.01.2021.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.08.2021, в складі головуючого судді ОСОБА_9 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була прийнята відмова захисника ОСОБА_6 від апеляційної скарги, апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м.Одеси від 07.07.2021 було закрито (номер провадження №11-сс/813/1122/21).
За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений захисником відвід підлягає задоволенню, а матеріали провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення інших суддів в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 75-76, 80-81, 370, 404, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити заяву захисника ОСОБА_6 про відвід суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 29.07.2021 у кримінальному провадженні №0000039 від 30.01.2021 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Матеріали кримінального провадження передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3