Справа № 160/74/16-к Провадження №11-кп/802/4/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 190 КК України. Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000036 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, неодружений, приватний підприємець, згідно ст.89 КК України не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданий за недоведеністю в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано і звільнено його з-під варти в залі суду.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Під час розгляду справи апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , зловживаючи довірою директора ТзОВ «Волиньпродукт» ОСОБА_10 , маючи на меті прямий умисел заволодіти майном ТзОВ «Волиньпродукт» в особі директора ОСОБА_10 , 12 грудня 2012 року в смт Локачі як суб`єкт підприємницької діяльності уклав з ТзОВ «Волиньпродукт» в особі директора ОСОБА_10 договір поставки № 23, відповідно до умов якого ОСОБА_8 прийняв від ТзОВ «Волиньпродукт» товар «свинину обрізну» вагою 4 640 кг. та зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. Однак ОСОБА_8 , не маючи на меті виконати умови договору та усних домовленостей, умисно заволодів вказаним майном, чим завдав ТзОВ «Волиньпродукт» шкоди у великих розмірах, на загальну суму 153 120 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились в заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненому у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами до неї прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що при розгляді провадження у суді було встановлено, що оплата за товар мала проводитись по факту отримання товару, однак ОСОБА_8 не заперечує факту отримання товару, які і не заперечує тих обставин, що кошти за товар не повернув. Тому висновки суду у вироку, що строки проведення оплати за товар не визначені, є безпідставні. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Представник потерпілого ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі також вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на те, що після реалізації свинини, обвинувачений кошти мав передати водію ОСОБА_12 , однак повертаючись з м. Києва, ОСОБА_8 під приводом купівлі продуктів попросив ОСОБА_12 зупинити автомобіль, вийшов з коштами з автомобіля і більше до автомобіля не повернувся. На неодноразові телефонні дзвінки не відповідав. Вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції діяв не об`єктивно та упереджено. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора та представника потерпілого, які апеляційні скарги підтримали і просили скасувати вирок та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

За змістом положень ч.1, ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно норм ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , місцевий суд встановив, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, не здобуто їх і в судовому засіданні.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні місцевий суд виходив з того, що згідно договору поставки № 23 від 12.12.2012, укладеного між ТзОВ «Волиньпродукт» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 продавець зобов`язався поставити м`ясо (товар), а покупець - прийняти товар і оплатити його по факту отримання товару за цінами, зазначеними в накладних.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України за недоведеності в його діях кримінального правопорушення лише перерахував докази, однак, жодному із них аналізу та оцінки, з урахуванням положень ст.94 КПК України, не надав.

Суд також без наведення мотивів відкинув докази обвинувачення, а саме показання представника потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 які в суді ствердили, що на виконання договору поставки № 23 від 12.12.2012 ОСОБА_10 передав для реалізації ОСОБА_8 4 640 кг. свинини, яку останній мав реалізувати оптом у м. Києві, а гроші передати водію ОСОБА_12 . Однак, повертаючись з м. Києва, ОСОБА_8 під приводом купівлі продуктів попросив ОСОБА_12 зупинити автомобіль, вийшов з коштами з автомобіля і більше до автомобіля не повернувся. На неодноразові телефонні дзвінки ОСОБА_8 не відповідав, перебував у розшуку та ухилявся від слідства та суду.

Визнаючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України невинуватим, місцевий суд дійшов до висновку, що відповідальність за шахрайство настає лише при наявності прямого умислу обвинуваченого на його вчинення. Отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов`язання може кваліфікуватись як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Проте досудовим слідством і судом таких доказів не здобуто.

На думку апеляційного суду висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду не містить мотивів, з яких суд відкинув докази сторони обвинувачення.

А тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню із ухваленням апеляційним судом свого вироку, як це передбачено вимогами п.3 ч.1 ст.420 КПК України.

Відповідно до ст.190 КК України під шахрайством слід розуміти заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Зловживання довірою полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливості шахрайства полягають в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на нього, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити.

Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою, ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном) хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Вказані ознаки шахрайства встановлені під час досудового розслідування, а також під час розгляду справи апеляційним судом.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що дійсно за вказаних в обвинувальному акті обставин уклав із ТзОВ «Волиньпродукт» в особі директора ОСОБА_10 договір поставки м`яса, при цьому попередньо узгодивши об`єми та ціну товару. В подальшому, за усною домовленістю між собою ОСОБА_10 надав йому транспорт та водія для перевезення товару до місця реалізації, витрати на пальне покладалися на нього. 13 грудня 2012 року він отримав у ТзОВ «Волиньпродукт» «свинину обрізну» вагою 4 640 кг. на загальну суму 153 120 грн., в подальшому, 14 грудня 2012 року разом із водієм ТзОВ «Волиньпродукт» вказане м`ясо було доставлене у м. Київ та реалізоване ним. Також зазначив, що за домовленістю між сторонами він мав розрахуватися за отриманий товар протягом 14 днів з дня отримання, тобто, до кінця грудня 2012 року, а тому вирішив використати ці кошти для проведення іншої операції, яка виявилася невдалою, з цих підстав він не розрахувався із ТзОВ «Волиньпродукт». В день реалізації товару 14 грудня 2012 року він зазначив водію, щоб останній його не чекав, а тому не повертався разом з ним до м. Луцька, відшкодував йому кошти за пальне.

Таким чином, факт отримання товару, а саме «свинини обрізної» вагою 4 640 кг ОСОБА_8 не заперечував, також не заперечує суму заборгованості ТзОВ «Волиньпродукт» в розмірі 153 120 грн.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_10 пояснив, що обвинувачений зателефонував ТзОВ «Волиньпродукт» із пропозицією про купівлю м`яса. І в грудні 2012 року між ОСОБА_8 та його товариством був укладений договір поставки, згідно з яким ОСОБА_8 отримав товар «свинину обрізну» на загальну суму 153 120 грн., що було оформлено накладними. Відповідно до вказаного договору, визначено момент оплати товару - по факту його отримання, при цьому вони із обвинуваченим домовилися, що йому надається транспорт та водій ТзОВ «Волиньпродукт» для доставки до місця реалізації в м. Київ, де після продажу товару та отримання коштів, обвинувачений повинен був передати кошти водію товариства. Оплата за пальне покладалася на товариство. Однак, ОСОБА_8 , зловживаючи його довірою, реалізувавши м`ясо в м. Київ, свої зобов`язання визначені договором не виконав, кошти в розмірі 153 120 грн. водію не передав. Більше він ОСОБА_8 не бачив, хоча наступного дня поїхав до нього додому. З того часу намагався телефонувати до обвинуваченого, однак ОСОБА_8 кошти товариству не повернув і на даний час.

Будучи допитаним під час розгляду справи апеляційним судом свідок ОСОБА_12 суду показав, що 12 грудня 2012 року він разом із ОСОБА_8 поїхали у м. Київ, де на двох точках реалізували м`ясо. Гроші за реалізоване м`ясо були у ОСОБА_8 Повертаючись додому, ОСОБА_8 попросив зупинити автомобіль, щоб купити води. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і пропав з грошима. Після того він ОСОБА_8 побачив лише у суді під час розгляду справи.

При оцінці доказів, суд апеляційної інстанції показання представника потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються документально, не суперечать показанням, які вони давали у місцевому суді, та які апеляційний суд приймає до уваги та визнає їх достовірними й такими, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення також підтверджується письмовими доказами.
Так, згідно договору поставки № 23 від 12.12.2012, укладеного між ТзОВ «Волиньпродукт» (продавець) в особі ОСОБА_10 та фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 (покупець), продавець зобов`язався поставити м`ясо (товар), а покупець - прийняти товар і оплатити його по факту отримання товару за цінами, зазначеними в накладній, які пройшли попередню усну домовленість.
Відповідно до п.п.4.1-4.3 вказаного договору продавець (ТзОВ «Волиньпродукт») зобов`язувався відпустити покупцю товар з відповідними документами, в кількості та строки, погоджені сторонами, а покупець ( ОСОБА_8 ) зобов`язувався своєчасно прийняти весь товар та провести безготівкову оплату на розрахунковий рахунок продавця або шляхом надання готівки в касу продавця. Строк проведення такої оплати мав бути проведений по факту отримання товару (Т.1 а.м.к.п.33).
Відповідно до накладних № 97 від 12 грудня 2012 року, № 112 від 13 грудня 2012 року, № 114 від 14 грудня 2012 року, вартість свинини з ПДВ складає 153 120 грн. (Т.1 а.м.к.п.34).
Згідно свідоцтва про державну реєстрацію серія: НОМЕР_1 ОСОБА_8 з 01 жовтня 2007 року є фізичною особою-підприємцем (Т.1 а.м.к.п.40).
Дані докази в сукупності, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілого заволодів майном останнього у великих розмірах, а саме «свининою обрізною» вагою 4 640 кг.
В даному випадку відбулося заволодіння майном, шляхом зловживання довірою, яке обвинувачений не повернув, а також ним не було здійснено жодних дій які б мали на меті підтвердити намагання ОСОБА_8 виконати зобов`язання, то це все в сукупності з дослідженими доказами, безумовно свідчить про умисел обвинуваченого на його заволодіння шляхом зловживання довірою потерпілого.
При цьому, відповідно до вимог ст.94 КПК, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на вище викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не встановив процесуальних порушень при збиранні доказів, які б ставили їх під сумнів
Дослідженні апеляційним судом докази зібрані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а тому визнаються належними, достатніми та допустимими.
Відповідно до положень пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Апеляційний суд бере до уваги особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, з 2012 року збитків не відшкодував, хоча згідно положень ст.89 КК України обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, однак притягувався до кримінальної відповідальності, думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Між тим, апеляційний суд враховує, що така позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , враховуючи дані про його особу, ставлення до інкримінованого йому злочину, поведінку після вчинення злочину, а саме ухилення від суду протягом тривалого часу, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.3 ст.190 КК України, яке слід відбувати реально.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
А тому, призначене ОСОБА_8 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Водночас, обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015), оскільки кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим у грудні 2012 року.

В силу вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 01 лютого 2016 року по 17 серпня 2016 року включно та з 30 серпня 2021 року по 28 жовтня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішити відповідно до положень ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 лютого 2016 року по 17 серпня 2016 року включно, та з 30 серпня 2021 року по 28 жовтня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази: документи залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії даного вироку.

Головуючий

Судді: