У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000450 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 вересня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Олександрія Кіровоградської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, неодруженої, маючої на утриманні малолітнього сина, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимої,

-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, за ч. 2ст. 185 КК України - до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України - до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покласти обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 (вісімдесят) годин громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог закону, оскільки, визнавши ОСОБА_6 винуватою за усіма епізодами злочинної діяльності, суд двічі призначив їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, після чого застосував правило складання покарань у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим, чого не може бути при призначенні покарань однакових за видом і розміром.

На обґрунтування своєї позиції посилається на п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, та п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 17.06.2021р. близько 16:30 ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному павільйоні магазину "EVA 481" ТОВ "РУШ", що знаходиться за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Коротченко, 17 А, реалізуючи умисел, який був спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу до майна вказаного вище магазину, викрала майно у вказаному магазині у вигляді товару на суму 626,78 грн з наступним найменуванням: 1) "Буржуа Коректор Редіанс Ревел зволоження та сяяння 01" - 1 штука, який коштує 167,10 грн; 2) "Лореаль Туш д/вій об`єм мільйона вій екстра чорна" - 1 штука, який коштує 233,64 грн; 3) "Mizon Крем для очей Collagen Power Friming Eye Cream колагеновий 10 мл" - 1 штуку, який коштує 50,77 грн; 4) «МаксФактор NEW Помада зволожуюча Колор Еліксір 080» - 1 штука, який коштує 175,27 грн.

Після чого ОСОБА_6 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ "РУШ" на суму 626,78 грн.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Також, 17.06.2021р. у період часу з 18:01 по 18:09 ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному павільйоні магазину "Продукти-281" ТОВ "АТБ-маркет" за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Одеська, 141, реалізуючи умисел, який був спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, шляхом вільного доступу до майна вказаного вище магазину, викрала майно у вказаному магазині у вигляді товару на суму 413,55 грн з наступним найменуванням: 1) "ковбаса Добров Ла Парма с/в вук/упак" - 261 грам, яка коштує 92,65 грн; 2) "морозиво 150 г Три Ведмеді Kazka Голуба Малина ріжок м/уп" - 1 штука, яке коштує, 26,40 грн; 3) "пиво 0,5 л Faxe світле фільтроване 4,6% об ж/ю Литва" - 1 штука яке коштує, 19,90 грн; 4) "шоколад 300 г Milka молочний з начинкою зі смаком чізкейку, полуничною начинкою та печивом м/уп" - 1 штука, який коштує, 77,00 грн; 5) "шоколад 300 г Milka молочний з цільними лісовими горіхами, молочною та карамельною начинками к/уп" - 2 штуки, який коштує, 197,60 грн (за 2 штуки);

Після чого ОСОБА_6 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на суму 413,55 грн.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 22.06.2021р. близько 13:30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному павільйоні магазину "EVA 481" ТОВ "РУШ", що знаходиться за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Коротченко, 17 А, реалізуючи умисел, який був спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, шляхом вільного доступу до майна вказаного вище магазину, викрала майно у вказаному магазині у вигляді товару на суму 655,15 грн з наступним найменуванням: 1)"OGX кондиціонер розгладжуючий для зміцнення волосся бразильський креатин 385 мл" - 1 штука, який коштує 224,64 грн; 2)"OGX шампунь розгладжуючий для зміцнення волосся бразильський креатин 385 мл" - 1 штука, який коштує 224,64 грн; 3)"Аріель рідкий гель в капсулах 12 шт. Екстра Захист тканин" - 1 штука, який коштує 205,87 грн.

Після чого ОСОБА_6 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «РУШ» на суму 655,15 грн.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім цього, 25.06.2021р. близько 13:30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному павільйоні магазину "EVA 481" ТОВ "РУШ", що знаходиться за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Коротченко, 17 А, реалізуючи умисел, який був спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, шляхом вільного доступу до майна вказаного вище магазину, з прямим умислом вчинила діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення викрадення майна вказаного магазину у вигляді товару з наступним найменуванням: 1) "Дюна шкарпетки жіночі 3238 р.21-23 голубий" - 1 штука, які коштують, 21,96 грн; 2) "Дюна шкарпетки жіночі 3241 р.23-25 беж" - 1 штука, які коштують, 21,96 грн; 3) "Аріель рідкий гель в капсулах 12 шт. Екстра Захист тканин" - 2 штуки, які коштують 411,74 грн (за 2 штуки), на загальну суму 455,66 грн - проте з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме внаслідок того, що її дії були помічені іншими особами і ОСОБА_6 не змогла розпорядитися викраденим майном та довести кримінальне правопорушення до кінця.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , оскільки судом першої інстанції їй двічі призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Статтею 33 КК України визначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_6 винуватою за усіма епізодами злочинної діяльності, двічі призначив їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі після чого застосував правило складань покарань у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим, чого не може бути при призначенні покарань однакових за видом і розміром.

Враховуючи, що епізоди кримінальних правопорушень, які вчинено ОСОБА_6 , охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав призначити ОСОБА_6 покарання за усіма епізодами злочинної діяльності за ч. 2 ст. 185 КК України лише один раз.

За таких обставин, вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.09.2021 року ОСОБА_6 безпідставно повторно призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 вересня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 , - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: