КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000087 від 02 лютого 2016 року, та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000617 від 18 червня 2016 року, які об`єднанні в одне провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 03.12.2020 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гавронщина Макарівського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10.04.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до 01 (одного) року обмеження волі; за вироком Макарівського районного суду Київської області від 14.09.2018 за ст. 198, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 04 (чотирьох) років позбавлення волі,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Плахтянка Макарівського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.07.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн; за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18.03.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України до 02 (двох) років позбавлення волі; за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.05.2020 за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 05 (п'яти) років позбавлення волі,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 03.12.2020 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки;
- ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 14.09.2018 ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строком на 04 (чотири) роки 03 (три) місяці. Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 30.01.2018.
Крім того, вироком Бородянського районного суду Київської області від 03.12.2020 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік;
- ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.05.2020 ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 05 (п'ять) років. Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з 21.05.2019.

Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати з ОСОБА_8 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд змінити вирок Бородянського районного суду Київської області від 03.12.2020 в частині розрахунку зарахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення: відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції незаконно відмовлено в задоволенні його клопотання про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, тобто дії суду не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням суду від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд змінити вирок в частині розрахунку зарахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення: відповідно до вимог ст. 75 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання період з 21.05.2019 по 03.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції незаконно відмовлено в задоволенні його клопотання про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, тобто дії суду не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, в жовтні 2015 року, приблизно, о 14-й годині, в с. Гавронщина Макарівського району Київської області обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання шляхом куріння, прийшов на територію непрацюючого тваринника, де раніше бачив дикоростучі рослини конопель, і, достовірно знаючи, що конопля є нарковмісною рослиною, зірвав п`ять стебел рослини конопель, які приніс до свого місця проживання в АДРЕСА_2 , де їх повісив на крокву горища будинку на мотузку, і, після того як вони висохли, взяв два стебла рослини конопель, з яких виготовив наркотичний засіб, а саме - подрібнив рослини на дрібні частини за допомогою сита, в результаті чого вони стали придатними для вживання шляхом куріння, та продовжував їх зберігати в будинку для власного вживання, без мети збуту до 02 лютого 2016 року, коли в період часу з 23-ї години 20 хвилин до 24-ї години, під час обшуку в АДРЕСА_2 працівниками поліції Макарівського відділення поліції Ірпінського ВП ГУ НГІ в Київській області було виявлено та вилучено дрібно-подрібнену рослинну масу зеленого кольору в чотирьох поліетиленових пакетах та три стебла рослини конопель, які згідно зі Списком № 1 "Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено" Таблиці №1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 580,26 грама, тобто у великих розмірах.
05 грудня 2015 року, приблизно, о 23-й годині 30 хвилин, в с. Гавронщина Макарівського району Київської області обвинувачений ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки з дачного будинку, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , де переліз через паркан, і, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, виліз на балкон на другому поверсі будинку, штовхнув вхідні балконні двері до спальної кімнати будинку, проник в середину, звідки таємно викрав будівельний клей КС-3 "Мальва" вагою 15 кг вартістю 250 гривень, самовар вартістю 300 гривень, електричний кабель трьохжильний ПВС 3x4 мм загальною довжиною 3 метра вартістю 84 гривні і переніс їх за місцем свого проживання, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 634 гривні.
14 грудня 2015 року, приблизно, о 02-й годині, в с. Гавронщина Макарівського району Київської області обвинувачений ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки з дачного будинку, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 , де переліз через паркан, і. діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, за допомогою частини металевої арматури, шляхом пошкодження скоб навісного замка на вхідних дверях будинку, проник в середину, звідки повторно, таємно викрав водяний насос вартістю 400 гривень, електронний годинник марки "VST" вартістю 200 гривень, які переніс за місцем свого проживання, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 600 гривень.
14 грудня 2015 року, приблизно, о 23-й годині, в с. Гавронщина Макарівського району Київської області обвинувачений ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки з дачного будинку, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 , де переліз через паркан, і, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, за допомогою частини арматури, шляхом пошкодження скоб навісного замка на вхідних дверях дачного будинку, проник в середину, звідки повторно, таємно викрав тример марки "Gardena" вартістю 400 гривень, дитячий двоколісний велосипед марки "Zebra by benneto" вартістю 700 гривень, електричний кабель двожильний ІІІВВП 4x2 загальною довжиною 20 м вартістю 300 гривень, які переніс за місцем свого проживання, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1400 гривень.
31 січня 2016 року, приблизно, о 20-й годині, в с. Гавронщина Макарівського району Київської області до помешкання обвинуваченого ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 прийшов обвинувачений ОСОБА_9 , який запропонував обвинуваченому ОСОБА_8 вчинити крадіжку з будь-якого домоволодіння в с. Плахтянка Макарівського району Київської області, на що обвинувачений ОСОБА_8 погодився. В подальшому, цього ж дня, приблизно, о 24-й годині, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, на попутному автотранспорті приїхали в с. Плахтянка Макарівського району Київської області, підійшли до домогосподарства ОСОБА_15 по АДРЕСА_6 , перелізли через паркан на подвір`я, де обвинувачений ОСОБА_9 за допомогою фомки, яку приніс із собою, шляхом віджиму металопластикового вікна, відчинив вікно до житлового приміщення вагончика, після чого обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з метою збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, проникли в середину приміщення вагончика, звідки, повторно, таємно викрали зварювальний апарат марки "Domus 171" вартістю 2500 гривень, розкладний стілець для риболовлі марки "Golden Cath" вартістю 350 гривень, два розкладних стільця для риболовлі марки "Dazzlers-Rimini" в чохлі вартістю 150 гривень кожен, рибацький чохол для вудок марки "Kaida" вартістю 250 гривень, спінінг із котушкою марки "Fishing Gear 210" довжиною 2,1 м вартістю 250 гривень, спінінг із котушкою довжиною 2,1 м вартістю 250 гривень, спінінг із котушкою довжиною 2,1 м вартістю 250 гривень, рибацький сачок вартістю 250 гривень, телевізор марки "Toshiba- 2135XSR" вартістю 700 гривень, ліхтар для вуличного освітлення марки УЗ "Селента Led" вартістю 2400 гривень, господарську тачку на двох колесах із гумовими шинами вартістю 900 гривень, електроподовжувач довжиною 5 м вартістю 80 гривень, електроподовжувач довжиною 30 м вартістю 350 гривень, електричний кабель двожильний ШВВП 4x2 загальною довжиною 15 м вартістю 225 гривень, які поклали в господарську тачку та перевезли в підсобне приміщення ОСОБА_9 в АДРЕСА_7 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 9055 гривень.
01 лютого 2016 року, приблизно, о 03-й годині, в АДРЕСА_7 обвинувачений ОСОБА_9 запропонував обвинуваченому ОСОБА_8 вчинити крадіжку майна із підсобного приміщення домогосподарства по АДРЕСА_8 , на що обвинувачений ОСОБА_8 погодився.
Після цього обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, реалізуючи свій умисел, перелізли через паркан на подвір`я домогосподарства по АДРЕСА_8 , що належить ОСОБА_16 , де з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, за допомогою фомки, шляхом віджиму вхідних дверей до підсобного приміщення відчинили їх та проникли в середину, звідки повторно, таємно викрали шланг для поливу діаметром 1 см довжиною 48 м вартістю 528 гривень, водяний насос марки "Float Swith" вартістю 750 гривень, електротример марки "Expert Garden" вартістю 450 гривень, електричну соковижималку марки "СВ-1" вартістю 260 гривень, жіночу сумку марки "Prada" вартістю 150 гривень, автомобільний очисник для гальмів марки "WURTH" в кількості 8 штук вартістю 100 гривень за один, автомобільний очисник для гальмів марки "Forch" в кількості 7 штук вартістю 110 за один, литтєву змазку для автомобіля марки "Molytex ЕР2" в кількості 2 штуки вартістю 82 гривні за одну, високотехнологічний очищувач для автомобіля марки "Normfest Terpanol" вартістю 250 гривень, змазку литтєву густу для підшипників марки "Verylube" вартістю 67 гривень, аерозольний лак марки "Chamaleon" вартістю 82 гривні, змазку від корозії марки "Anyway" вартістю 41 гривня, автомобільну емаль марки "Colomix" вартістю 89 гривень, які перенесли в чагарник неподалік від домогосподарства ОСОБА_16 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоди на загальну суму 4401 гривня.
18 червня 2016 року, приблизно, о 05-й годині, в смт. Макарів Київської області обвинувачений ОСОБА_9 прийшов на зупинку громадського транспорту по вул. Фрунзе, біля магазину "Чистюля", де в той час знаходився ОСОБА_17 який спав на лавці, і з кишені його джинсових штанів виглядав належний йому мобільний телефон марки "Samsung". Побачивши зазначений мобільний телефон, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, з метою збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки "Sumsung GT-SG102" вартістю 800 гривень, в який було вмонтовано флеш-карту "MicroSD" об`ємом пам`яті 2 Gb вартістю 100 гривень, картку оператора мобільного зв`язку "Лайф" вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 48 гривень, і в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 963 гривні.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло та ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту у великих розмірах.
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у житло.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора, який не заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, інкримінованих останнім, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки ніким не ставляться під сумнів.
Натомість доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинувачених щодо неправильного застосування судом до нього закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено, що інкриміновані злочини, обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були вчинені починаючи з жовтня 2015 року по червень 2016 року, в той час коли діяли положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою в умовах попереднього ув`язнення з 30.01.2018 по 13.03.2019, та з 29.01.2020 по 04.11.2021, та обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою в умовах попереднього ув'язнення з 21.05.2019 по 05.08.2019, з 14.02.2020 по 12.07.2020, та з 27.09.2020 по 04.11.2021 включно, то застосування до них положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-YIII від 18.05.2017, погіршує становище обвинувачених, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, обвинуваченими в апеляційних скаргах обґрунтовано зазначено, що ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, що була чинною на день ухвалення вироку, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відтак, доводи обвинувачених щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими, слушними та такими, які відповідають положенням закону, у зв'язку з чим підлягають задоволенню.,
За таких обставин, враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок Бородянського районного суду Київської області від 03.12.2020 підлягає зміні в частині застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - задовольнити.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання його перебування в установах попереднього ув'язнення для участі у судовому розгляді у даному кримінальному провадженні з 30.01.2018 по 13.03.2019, та з 29.01.2020 по 04.11.2021 включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв'язку з фактичним відбуттям призначеного покарання і звільнити його з під варти в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання його перебування в установах попереднього ув'язнення по цій справі для участі у судовому розгляді у даному кримінальному провадженні з 21.05.2019 по 05.08.2019, з 14.02.2020 по 12.07.2020, та з 27.09.2020 по 04.11.2021 включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги, а засудженим в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3