Провадження № 11-кп/4820/687/21
Справа № 688/582/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000649 від 21 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працює, неодружений, має на утриманні одну малолітню дитину, раніше судимий:
-14 вересня 2005 року Ленінським районним судом міста Вінниці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
-06 жовтня 2006 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;
-19 жовтня 2012 року цим же судом за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.395 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-15 липня 2016 року цим же судом за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-17 січня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-25 травня 2021 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2021 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня затримання 23 лютого 2021 року.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 23 лютого 2021 року по 5 серпня 2021 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_8 , залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Судом вирішено питання речових доказів та арешту, накладеного на майно.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 липня 2016 року за ч.2 ст.186 КК України, на шлях виправлення не став, маючи непогашену та незняту судимість, повторно вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту за наступних обставин.

21 вересня 2020 року ОСОБА_8 близько 03 год 40 хв, знаходячись біля будинку № 38 на Старокостянтинівському шосе в місті Шепетівка, поряд під`їзду № 8 помітив припаркований транспортний засіб мопед марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , з номером шасі НОМЕР_2 , 1991 року випуску, повною масою 155 кг, об`ємом двигуна 49 см куб, вартістю 4 800 грн, який належить ОСОБА_9 та перебував у користуванні в ОСОБА_10 , яким вирішив незаконно заволодіти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно всупереч волі власника та користувача, за відсутності дозволу керувати вказаним транспортним засобом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного транспортного засобу та, схопивши руками кермо мопеда, перетягнув його до автозаправної станції «Укр-Петроль», що розташована на вулиці Митрополита Шептицького, 50 в місті Шепетівка, та заховав його неподалік у кущах.

Надалі 23 вересня 2020 року близько 14 год в місті Хмельницькому ОСОБА_8 попросив свого знайомого ОСОБА_11 допомогти йому привезти з міста Шепетівки вказаного мопеда, не повідомляючи останньому про незаконний спосіб заволодіння ним.

Цього ж дня близько 18 год ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 автомобілем марки «Mersedes» моделі «Vito» білого кольору, що належав останньому, приїхав у місто Шепетівка до місця, де він заховав мопед, завантажив його у вказаний автомобіль та перевіз його у місто Хмельницький, де залишив собі з метою подальшого використання.

Указаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в сумі 4 800 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив скасувати вирок Шепетівського міськрайонного суду від 05 серпня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в межах висунутого обвинувачення згідно обвинувального акту та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 25 травня 2021 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта, а саме за проведення судової автотоварознавчої експертизи №12.2-0084:20 від 13 жовтня 2020 року в сумі 653,80 грн.
Посилався на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.
Зауважував, що в обвинувальному акті від 27 лютого 2021 року та у сформульованому в ньому обвинуваченні стороною обвинувачення вказувалося на обґрунтовану наявність в злочинних діях ОСОБА_8 корисливого мотиву, пов`язаного з незаконним заволодінням транспортного засобу потерпілого.
Проте, у вироку суду першої інстанції не зазначено, чому суд виключив з дій обвинуваченого корисливий мотив, що в силу вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягало доказуванню.
За результатами досліджених доказів установлено, що, вчиняючи вищевказаний злочин, обвинувачений ОСОБА_8 керувався корисливим мотивом, який полягав у прагненні останнього до незаконного свого збагачення за рахунок вчинення протиправних дій відносно потерпілого.
Зокрема, корисливий мотив обвинуваченого ОСОБА_8 проявився передусім у тому, що останній бажав протиправно збагатитись за рахунок іншої особи (потерпілого ОСОБА_10 ), незаконно заволодівши транспортним засобом мопедом марки «Honda»моделі «Dio» чорного кольору із державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , після чого обернув це майно на власну користь, а надалі мав намір розібрати мопед на запчастини, внаслідок чого отримати майнову вигоду.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах.
Крім того, під час розгляду суд першої інстанції питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання конфіскації майна не з`ясовував, а надалі належним чином не вмотивував підстави незастосування до винного зазначеного додаткового покарання при ухваленні вироку.

Також посилався на те, що висновки суду при призначенні основного покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі не відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, наявності низки незнятих та непогашених судимостей, його ставлення до скоєного.

Оскільки покарання має на меті не тільки кару й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів, застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації майна є необхідним.

Водночас, протокол огляду місця події від 08 жовтня 2020 року про виявлення обвинуваченого в квартирі та протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21 жовтня 2020 року, роздруківка телефонних з`єднань є належними і допустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення отримані на підставі відповідних ухвал слідчих суддів місцевого суду з дотриманням вимог КПК України.

Окрім цього, судом першої інстанції у вказаному вироку в порушення вимог п.13 ч.1 ст.368 КПК України не вирішено долю процесуальних витрат (на залучення експерта у кримінальному провадженні).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 липня 2016 року за ч.2 ст.186 КК України, на шлях виправлення не став, маючи непогашену та незняту судимість, повторно вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту за таких обставин.

21 вересня 2020 року ОСОБА_8 близько 03 год 40 хв, знаходячись біля будинку № 38 на Старокостянтинівському шосе в місті Шепетівка, поряд під`їзду № 8 помітив припаркований транспортний засіб мопед марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , з номером шасі НОМЕР_2 , 1991 року випуску, повною масою 155 кг, об`ємом двигуна 49 см куб, вартістю 4 800 грн, який належить ОСОБА_9 та перебував у користуванні в ОСОБА_10 , яким вирішив незаконно заволодіти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно всупереч волі власника та користувача, за відсутності дозволу керувати вказаним транспортним засобом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного транспортного засобу та, схопивши руками кермо мопеда, перетягнув його до автозаправної станції «Укр-Петроль», що розташована на вулиці Митрополита Шептицького, 50 в місті Шепетівка, та заховав його неподалік у кущах.

Надалі 23 вересня 2020 року близько 14 год в місті Хмельницькому ОСОБА_8 попросив свого знайомого ОСОБА_11 допомогти йому привезти з міста Шепетівки вказаного мопеда, не повідомляючи останньому про незаконний спосіб заволодіння ним.

Цього ж дня близько 18 год ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 автомобілем марки «Mersedes» моделі «Vito» білого кольору, що належав останньому, приїхав у місто Шепетівка до місця, де він заховав мопед, завантажив його у вказаний автомобіль та перевіз його у місто Хмельницький, де залишив собі з метою подальшого використання.

Указаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в сумі 4 800 грн.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд під час розгляду даного кримінального провадження в цілому цих вимог закону дотримався, дослідив зібрані в провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Згідно із ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України (незаконне повторне заволодіння транспортним засобом), прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Водночас прокурор в апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Такі твердження прокурора частково беруться до уваги судом апеляційної інстанції, виходячи з такого.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю. Показав, що 21 вересня 2021 року перебував у гостях у свого товариша в АДРЕСА_2 год ночі біля одного з під`їздів побачив мопед-скутер «Хонда» чорного кольору без тросу, яким вирішив заволодіти. Оскільки мопед був замкнутий на замок, то він, не маючи ключа від нього, взяв його за кермо та перетягнув його до автозаправки, де залишив у кущах. Через день зі своїм знайомим ОСОБА_11 приїхав його бусом, забрав мопед та привіз його до свого місця проживання в АДРЕСА_3 . Транспортним засобом не користувався, планував розібрати його на запчастини, видав його добровільно поліцейським, коли вони прийшли до нього додому. Вартість мопеду визнав, у вчиненому розкаявся.

Таку ж позицію він підтримав і під час апеляційного розгляду.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції вказував, що навесні 2020 року у свого товариша ОСОБА_12 купив скутер «Хонда» чорного кольору, але документи на себе не переоформляв, керував по техпаспорту. У вересні 2020 року ввечері залишив мопед біля свого під`їзду, а вранці наступного дня побачив, що на цьому місці його немає. При цьому на скутері було заблоковано кермо центральним замком. Згодом скутер йому було передано поліцією на зберігання. Претензій до обвинуваченого в нього немає.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він продав своєму знайомому ОСОБА_10 мопед марки «Honda Dio» чорного кольору, який належить його брату ОСОБА_9 , за півроку до того, як його викрали.
Також судом першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_8 були досліджені інші докази, яким надана відповідна правова оцінка, а саме це:
- протокол огляду місця події від 21 вересня 2020 року, згідно якого на території, прилеглій до під`їзду № 8 на Старокостянтинівському шоссе, 38 в місті Шепетівка не виявлено мопеда марки «Honda» моделі «Dio»;
- копія тимчасового реєстраційного талону ДАП № 358081, згідно якого транспортний засіб мопед марки «Honda», номер шасі НОМЕР_2 , 1991 року випуску, повною масою 155 кг, об`ємом двигуна 49 см куб, чорного кольору, зареєстрований за ОСОБА_9 ;
- роздруківка телефонних з`єднань, згідно якої телефон обвинуваченого НОМЕР_3 21 вересня 2020 року о 03 год 35 хв перебував у зоні дії базової станції оператора стільникового зв`язку, яка знаходиться в місті Шепетівка, вулиця Островського, 1;
- протокол огляду місця події від 08 жовтня 2020 року та фототаблиця до нього, згідно якого біля альтанки, яка знаходиться неподалік ставу Дубове в місті Хмельницькому, виявлено мопед марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 листопада 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 упізнав ОСОБА_8 як особу, з якою він 23 вересня 2020 року приїхав в місто Шепетівка та який забирав там мопед марки «Honda» моделі «Dio»;
- протокол слідчого експерименту від 26 листопада 2020 року з відеозаписом, згідно якого свідок ОСОБА_11 показав місце, куди він приїхав з ОСОБА_8 23 вересня 2020 року, та напрямок, звідки обвинувачений притягнув мопед з кущів за автозаправною станцією «Укрпетроль» на вулиці Митрополита Шептицького, 63 у місті Шепетівка.
Водночас суд першої інстанції визнав довідку про результати радіотехнічної розвідки від 02 жовтня 2020 року про встановлення базових станцій операторів рухомого (мобільного) зв`язку недопустимими доказами, оскільки вони, на його думку, отримані не в порядку, встановленому КПК України, та не відповідають принципу безпосередності дослідження доказів судом.
Також суд визнав ухвалу слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 01 жовтня 2020 року про надання тимчасового доступу до документів, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 жовтня 2020 року, роздруківку телефонних з`єднань, розписку ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 08 жовтня 2020 року про виявлення обвинуваченого в квартирі АДРЕСА_4 , ухвалу слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку, висновок експерта №12.2-0084:20 від 13 жовтня 2020 року, згідно якого ринкова вартість представленого на дослідження мопеда марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору, 1991 року, повною масою 155 кг, об`ємом двигуна 49 см.куб станом на 20 вересня 2020 року складає 4 800,00 грн неналежними доказами, оскільки вони не містять відомостей, що підлягають доказуванню.
Колегія суддів з цього приводу зазначає таке.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Приписами ст.94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Пунктом 3 ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Пунктом 6 ч.2 ст.242 КПК України визначено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
У зазначеному кримінальному провадженні слідчим з дотриманням вимог ст.ст.91, 242 КПК України призначено судову автотоварознавчу експертизу з метою встановлення вартості мопеда марки «Honda» моделі «Dio», а тому висновок суду першої інстанції про визнання висновку судової автотоварознавчої експертизи №12.2-0084:20 від 13 жовтня 2020 року неналежним доказом з мотивів відсутності відомостей, що підлягають доказуванню, суперечить вищевказаним вимогам КПК України та наведеним доводам сторони обвинувачення.
При цьому процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні на залучення експерта за проведення судової автотоварознавчої експертизи №12.2-0084:20 від 13 жовтня 2020 року становили в сумі 653 грн 80 коп.
Статтею 368 КПК України визначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.
Водночас судом першої інстанції у порушення вимог п.13 ч.1 ст.368 КПК України не вирішено належним чином долю вищевказаних процесуальних витрат.
Поряд з цим, протокол огляду місця події від 08 жовтня 2020 року про виявлення обвинуваченого в квартирі та протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21 жовтня 2020 року, роздруківка телефонних з`єднань слід визнати належними і допустимими доказами.
Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що вказані докази стороною обвинувачення отримані на підставі відповідних ухвал слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду з дотриманням вимог КПК України і стороною захисту ці обставини не оспорювались.
Доводи прокурора в цій частині є підставними та переконливими.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів, посилається на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Дослідивши зазначені докази та визнавши їх достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного злочину.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції хоча й повно і всебічно з`ясував усі обставини провадження, однак не перевірив всі доводи сторони обвинувачення та не дав на них переконливу відповідь у вироку, належним чином не вмотивував свої висновки.

Отже, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України повністю підтверджена.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то такі доводи, на думку колегії суддів, є частково обґрунтованими.

При призначенні покарання суди мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Застосування норм Особливої частини КК України базується на нормах Загальної частини цього Кодексу, що спеціально зазначено у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до ч.1 якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри, зокрема, й тих положень, що передбачені ч.2 ст.59 КК України щодо конфіскації майна.

Однак, вказані положення судом першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_8 дотримані не в повному обсязі.

Так, зокрема, відповідно до ст.12 КК України скоєний ОСОБА_8 злочин класифікується як тяжкий.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Частиною 2 статті 289 КК України визначено, що незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Згідно із вимогами ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Водночас, як зазначалося вище, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000649 від 21 вересня 2020 року за ч.2 ст.289 КК України (затвердженого прокурором Шепетівської місцевої прокуратури від 27 лютого 2021 року) та у сформульованому у ньому обвинуваченні стороною обвинувачення вказувалося на обґрунтовану наявність в злочинних діях ОСОБА_8 корисливого мотиву, пов`язаного із незаконним заволодінням транспортного засобу потерпілого.
Проте, у вироку місцевим судом не зазначено, чому останній виключив в діях обвинуваченого корисливий мотив, що в силу вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягало доказуванню.
За результатами досліджених доказів установлено, що, вчиняючи вищевказаний злочин, обвинувачений ОСОБА_8 керувався корисливим мотивом, який полягав у прагненні останнього до незаконного свого збагачення за рахунок вчинення протиправних дій відносно потерпілого.
Зокрема, корисливий мотив обвинуваченого ОСОБА_8 проявився передусім у тому, що останній бажав протиправно збагатитись за рахунок іншої особи, незаконно заволодівши транспортним засобом мопедом марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору із державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , після чого обернув це майно на власну користь, а згодом мав намір розібрати мопед на запчастини, внаслідок чого отримати майнову вигоду.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах.
Крім того, ст.ст.51, 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст.59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Згідно усталеної судової практики під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Таким чином, з системного аналізу зазначених норм, вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Колегія суддів зазначає, що злочин за ч.2 ст.289 КК України є тяжким і за наявності інкримінування корисливого мотиву при кваліфікації дій винної особи органом досудового розслідування суд першої інстанції обов`язково повинен звертати увагу на зазначені обставини та за наявності факту підтвердження корисливого мотиву застосовувати додаткове покарання винній особі у виді конфіскації майна.
Проте, суд першої інстанції, розглядаючи це кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання конфіскації майна не вирішував, а надалі належним чином не вмотивував підстави незастосування до винного зазначеного додаткового покарання, ухвалюючи вирок.
Водночас, висновки суду першої інстанції при призначенні основного покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, наявності низки незнятих та непогашених судимостей, його ставленню до скоєного.
Оскільки покарання має на меті не тільки кару й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових злочинів, застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації майна є наразі необхідним.
Водночас, судом першої інстанції при ухваленні вироку на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, а не часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 25 травня 2021 року.
Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України слід призначити відповідно до вимог закону, при цьому врахувати ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів бере до уваги досудову доповідь, складену фахівцем Шепетівського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області 29 березня 2021 року про те, що виправлення ОСОБА_8 неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Урахувавши зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за ч.2 ст.289 КК України основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного непризначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, на думку колегії суддів, є переконливими.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не навів обґрунтувань щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення без застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 з корисливих мотивів вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією наведеного Закону про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацію майна або без такої.

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст.ст.409, 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину) та приходить до висновку про призначення основного покарання у межах санкції ч.2 ст.289 КК України ближче до його мінімального розміру з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_8 на праві приватної власності майна, крім житла.

Саме призначення такого покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України.

Ураховуючи вищевикладене, судове рішення стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2021 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 08 грудня 2021 року, зарахувати до строку покарання час перебування під вартою з 23 лютого 2021 року до 07 грудня 2021 року.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи №12.2-0084:20 від 13 жовтня 2020 року в сумі 653 грн 80 коп.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4