Постанова

іменем України
20 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 378/256/20
провадження № 51-2778 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000006,за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

смт Ставище Київської області, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Ставищенського районного суду Київської області від 07 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, який ухвалою Апеляційного суду Київської області від 06 грудня 2017 року в частині призначеного покарання змінено із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року умовно-достроково на 2 місяці

25 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінено, постановлено вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що всупереч вимог ст. 12 Закону України № 60/95-ВРвід 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, він повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який почав незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

30 січня 2020 року, в період часу з 08 год 57 хв. до 10 год 36 хв., працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київські області під час проведення обшуку у приміщенні вищезазначеної квартири виявлено та вилучено три паперових згортки, тубус з назвою «УПСАРИН УПСА», два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 103,25 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. В обґрунтування зазначає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про відкладення апеляційного розгляду для внесення змін до апеляційної скарги щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з набранням

01 липня 2020 року чинності Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Вказує на протиріччя у змісті оскаржуваної ухвали, оскільки в мотивувальній частині зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як у резолютивній частині про залишення її без задоволення. Вважає, що у апеляційного суду були відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки

ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю. Також звертає увагу, що у порушення вимог кримінального процесуального закону судом залишено без розгляду клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України. З урахуванням викладеного, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно приписів ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, Ставищенським районним судом Київської області 06 квітня 2020 року було ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 17 квітня 2020 року подав апеляційну скаргу.
Після призначення судового розгляду вперше на 25 червня 2020 року, розгляд апеляційної скарги прокурора на вказаний вирок неодноразово відкладався.
Також в матеріалах провадження міститься клопотання прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 про відкладення апеляційного розгляду з 28 січня 2021 року на іншу дату у зв`язку з перебуванням на лікарняному (а. п. 177).
Під час наступного судового розгляду 25 березня 2021 року прокурор ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду для уточнення апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_8 , оскільки за змістом ч. 3 ст. 403 КПК України лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її, що вказує на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора з наведених підстав.

Відповідно до вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а в резолютивній частині, зокрема, висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, як убачається з ухвали апеляційного суду, у мотивувальній частині вказаного судового рішення зазначено про задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як резолютивна частина містить вказівку про залишення її без задоволення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить суттєві суперечності (протиріччя) між мотивувальною та резолютивною частинами.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду оскаржив його в апеляційному порядку. У поданій скарзі, наводячи конкретні доводи про порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання через неправильне застосування ст. 75 цього Кодексу, сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати у відповідній частині оскаржуване рішення й ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_6 більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально.
Призначаючи покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк

5 років, апеляційним судом зазначено про врахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.
Зокрема зазначено про врахування стану здоров`я обвинуваченого, який згідно довідки ТОВ «Медичний центр «Медсервіс клінік» перебуває на лікуванні з 29 грудня 2020 року у лікаря-нарколога з діагнозом: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів» та намагається подолати свою хворобу.
Разом з тим, апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора щодо безпідставного врахування судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття, належним чином своє рішення не мотивував, оскільки обвинувачений після ухвалення 06 квітня 2020 року вироку до медичного закладу звернувся лише

29 грудня 2020 року та згідно з технічним записом апеляційного розгляду, на запитання суду відповів, що періодично продовжував вживати наркотичні засоби та будучи особою працездатного віку не є працевлаштованим. Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про протилежне наведеному в ухвалі апеляційного суду щодо ставлення ОСОБА_6 до вчиненого та критичної оцінки своїх дій, в тому числі на час апеляційного розгляду.
При цьому суд апеляційної інстанції фактично залишив без належної оцінки дані про особу засудженого, який у минулому чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, з яких тричі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому надалі продовжив займатися злочинною діяльністю (а. п. 71-88).
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Крім цього, апеляційним судом не було розглянуто клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із лікуванням останнього та отриманням замісної терапії, що підтверджується технічним записом судового засідання від 25 березня 2021 року, та не знайшло свого відображення в ухвалі апеляційного суду, про що слушно зазначено прокурором у касаційній скарзі.
Таким чином, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно погодився з вироком місцевого суду в цій частині, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване судове рішення.
При цьому за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлених даних про особу засудженого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3