Справа № 930/2417/20
Провадження №11-кп/801/1205/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000233 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мухівці, Немирівського району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

ОСОБА_7 29.06.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи у м. Немирів, застосовуючи до малолітньої ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілої, відкрито, викрав майно останньої за наступних обставин.
29.06.2020 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Немирів по вул. Покровського, побачив малолітню ОСОБА_10 з мобільним телефоном, яка рухалась тією ж вулицею.
У ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 , у зв`язку з чим він почав йти слідом за малолітньою ОСОБА_10 .
У подальшому, ОСОБА_7 прослідував за ОСОБА_10 до містка, що по вул. Покровського у м. Немирів, де, користуючись відсутністю сторонніх осіб, реалізовуючи свій умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, підійшовши до ОСОБА_10 ззаду, схопив останню обома руками за верхній одяг та відтягнув до спуску під міст.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , тримаючи обома руками ОСОБА_10 , з метою подолання опору останньої, вкусив ОСОБА_10 в область обличчя, спричинивши тілесні ушкодження, після чого вирвав з рук ОСОБА_10 мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі «Y7» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 2211,00 грн. (дві тисячі двісті одинадцять грн.. 00 копійок) та з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця в області правого скронево-нижньощелепного суглобу із набряком м`яких тканин, тобто застосував до малолітньої ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час перебування під вартою з 29.06.2020 року з розрахунку один день перебування під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 01.07.2020 року справа № 930/1431/20, провадження 1-кс/930/396/20 на мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі «Y7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 / ІМЕІ 2: НОМЕР_2 : НОМЕР_3 чорного кольору із чохлом рожевого кольору.
Речовий доказ, а саме - мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі «Y7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 / ІМЕІ 2: НОМЕР_2 : НОМЕР_3 чорного кольору із чохлом рожевого кольору, який переданий до кімнати зберігання речових доказів Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто потерпілій ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1 144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. 12 (дванадцять) коп., на користь держави: отримувач коштів: ГУК у Вінницькій області/м. Немирів - 24060300, код отримувача (ЄДРПОУ): 37979858, банк отримквача: Казначейство України (ел. адм. подат.), рахунок отримувача: UA0002796, код класифікації доходів бюджету: 24060300.

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст186 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Визнати такою, що обтяжує покарання обставину вчинення злочину щодо малолітньої.
В решті вирок суду залишити без змін

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та відповідно до п.3 ч.1ст. 284 КПК України закрити.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не враховано обтяжуючу обставину, передбачену п.6 ч.1 ст. 67 КК України, саме те, що кримінальне правопорушення вчинено щодо малолітньої дитини, оскільки потерпілій ОСОБА_10 на час вчинення злочину було лише 10 років.
Дані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 було байдуже, що він своєю злочинною поведінкою завдає фізичної, матеріальної та моральної шкоди малолітній дівчинці, а на перший план ставить свій корисливий інтерес.
Крім того, судом під час постановлення вироку належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується негативно.
На думку прокурора, рішення суду першої інстанції суперечить загальним засадам призначення покарання, наведеним у ст. 50, ст. 65 КК України та роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування судового рішення.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Зокрема, під час допиту в судовому засіданні жоден з свідків не вказав, що злочин вчинив саме ОСОБА_7 , оскільки більшість з них не були безпосередніми свідками кримінального правопорушення, свідок ОСОБА_11 вказала, що бачила лише тільки постать чоловіка.
Під час допиту потерпілої ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 вона впізнала, проте під час досудового розслідування з нею та з іншими свідками не проводилася така слідча дія як впізнання особи, що могло б підтвердити причетність саме ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Інших доказів, окрім показів потерпілої та проведеного слідчого експерименту стороною обвинувачення суду не надано.
За вказаних обставин, захисник вважає, що вказані обставини в своїй сукупності викликають сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, тому вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року має бути скасований як незаконний, кримінальне провадження має бути закрито

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, захисника ОСОБА_6 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1ст. 284 КПК України, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В дотримання вимог ст. 370 КПК України висновки суду мотивовані з належною повнотою, наведені належні та допустимі мотиви та підстави їх ухвалення.

Судове рішення суду першої інстанції належним чином обгрунтоване і повністю відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

На підставі доказів, достатність та достовірність яких була встановлена, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст. 186 КК України.
Висновки суду грунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.
В апеляційній скарзі захисник ставить питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що відсутні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.3, п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Грабіж потрібно вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Відповідно до показів потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 заволодів її телефоном поза її волею та був викритий під час вчинення злочину, про що свідчить наступне.
Як пояснювала потерпіла ОСОБА_10 29.06.2020 року вона стояла біля мосту по вулиці Петровського в м. Немирів, розмовляла по телефону з мамою. В цей час вийшов із-за кущів ОСОБА_7 та запитав її, що вона тут робить, сказав, що тут високо і потягнув її під міст, вона почала кричати, обвинувачений вкусив її за обличчя та забрав телефон. На крики прибігла сусідка і ОСОБА_7 втік.
Послідовні покази потерпілої ОСОБА_10 вказують, що вона повною мірою усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно висновку експерта № 105 від 30.06.2020 року у ОСОБА_10 мало місце ушкодження в вигляді синця у проекції правого скронево-нижньощелепного суглобу та забою м`яких тканин навколо даного синця. Дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета, можливо 29.06.2020 року, що підтверджує показання потерпілої ОСОБА_10 та спростовує доводи апеляційної скарги, щодо неправдивості показань потерпілої.
Те, що ОСОБА_7 в свою чергу знав та розумів, що його дії помічені підтверджується його поведінкою, а саме тим, що він тікав.
Разом з тим, підстав не довіряти показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , якій було роз`яснено обов`язок про необхідність давати правдиві показання у суду не було.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає твердження захисника щодо сумнівів відносно показань потерпілої надуманими.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , ставлячи під сумнів показання потерпілої, вказує, що жоден з свідків не вказав, що злочин вчинив саме ОСОБА_7 , оскільки вони не були безпосередніми свідками кримінального правопорушення.
При цьому захисник належним чином не мотивує свої твердження.
Судом допитані законний представник ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які надали інформацію у кримінальному провадженні тільки щодо тих фактів, які вони сприймали особисто від потерпілої.
Законний представник потерпілої ОСОБА_12 під час судового розгляду пояснювала, що 29.06.2020 року відправила дочку в магазин. Дочка їй зателефонувала та повідомила, що за нею йде чоловік. Потім почула по телефону, що говорить чоловік і крик дитини та одразу побігла до дочки. Дочка розповіла їй, що чоловік потягнув її під місток, вкусив її за обличчя і забрав телефон.
Свідок ОСОБА_13 , пояснювала, що її онучка 29.06.2020 року пішла в магазин в м.Немирів. В цей час невістка ОСОБА_12 розмовляла по телефону з внучкою, внучка сказала, що за нею йде якийсь дядько, потім дитина почала кричати дуже сильно, невістка побігла та, коли прийшла до місця, то побачила дитину, яка була в болоті, тряслася. Сусідка ОСОБА_11 викликала поліцію, та бачила, що чоловік з дитиною на руках тікав під міст.
Свідок ОСОБА_11 пояснювала, що 29.06.2020 року вона йшла в місто по вулиці Р. Люксембург. Побачила, як якась постать чоловіка з дитиною на руках скочила під міст, дитина почала дуже сильно кричати. Свідок почала кричати, щоб він відпустив дитину. Дитина вирвалася, вона схопила її за руку. Після чого, вона побачила, що це була учениця з її школи. Дитина кричала, що її хотіли зґвалтувати і забрали телефон. Коли вона поверталася з міста, то побачила ОСОБА_7 і працівників поліції.
Зазначені свідки хоча і не були присутні під час вчинення злочину, однак їм були відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.
Крім того, дані свідки давали покази не з чужих слів, а давали пояснення про те, що їм відомо, що не протирічить вимогам закону, відповідає вимогам ст. 65 КПК України.
Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності протокол огляду місця події від 29.06.2020 року та фототаблицю до протоколу огляду місця події; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.06.2020 року; протокол проведення слідчого експерименту від 07.08.2020 року за участю потерпілої ОСОБА_10 та DVD диск з слідчим експериментом; згідно яких потерпіла послідовно вказувала про обставини вчинення кримінального правопорушення; протокол проведення слідчого експерименту від 30.06.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та DVD диск з слідчим експериментом; висновок судово-психіатричного експерта № 504 від 30.09.2020 року, згідно якого ОСОБА_7 в період вчинення інкримінованого йому діяння виявляв шизотиповий розлад, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, в теперішній час може не в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та може не в повній мірі керувати ними, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує
Суд першої інстанції проаналізувавши докази, в сукупності з показаннями обвинуваченого, потерпілої, свідків прийняв правильне рішення, що в діях ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
З даним рішенням погоджується суд апеляційної інстанції, однак на думку суду апеляційної інстанції наявні підстави для скасування вироку суду.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора щодо наявності підстав для врахування обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої є слушними.
Обтяжуючі обставини, вичерпний перелік яких наведено в ч. 1 ст. 67 КК України, за своєю природою є чинниками об`єктивного або суб`єктивного характеру, що не утворюють ознак конкретного злочину та не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності особи винного або вчиненого ним діяння.
Вчинення злочину щодо малолітньої дитини, як одна з таких обставин підлягає врахуванню лише у разі, коли даний факт охоплюється злочинним наміром: при умисній формі вини за умови, що особа достеменно обізнана про малолітній вік дитини і цілеспрямовано вчиняє посягання на нього. У такому випадку суспільну небезпечність протиправного діяння та особи винного посилює свідоме використання ним незахищеності та вразливості потерпілого, що полегшує скоєння злочину.
Кримінальне правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 вчинив відносно малолітньої ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 від 11.06.2010 року, про що йому було відомо достеменно.
За таких обставин, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно п.6 ч.1 ст.67 КК України є вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який згідно характеристики виданої Муховецької сільською радою Немирівського району № 656 від 01.07.2020 року характеризується з негативної сторони, характер агресивний, неурівноважений, непрацюючий, безвідповідальний, веде аморальний спосіб життя, часто надходять скарги від жителів села щодо порушення громадського порядку, відсутність обставин, які відповідно ст.66 КК України помякшують покарання, обставину, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України є вчинення злочину щодо малолітньої особи та вважає, що відносно ОСОБА_7 слід визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
В задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст186 КК України та призначити покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4