Провадження №11-кп/801/182/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000283 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.06.2013 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, без зареєстрованого місця проживання, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, розлученого, непрацюючого, громадянина України, не судимого,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч.4 ст.190 КК України з застосуванням ст.69 КК України на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 29.10.2020 року, до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання процесуальних витрат.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_8 у період з травня 2012 року по квітень 2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи товариські стосунки з ОСОБА_10 , які склались внаслідок тривалих ділових стосунків, незаконно заволодів грошовими коштами останнього за таких обставин. Так, у лютому 2012 року ОСОБА_8 , з метою реалізації умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про можливість вигідного інвестування грошових коштів у закупівлю лікарських засобів для закладів охорони здоров`я, а також проведення робіт на замовлення ДП «Укравтодор». У зв`язку з цим, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, висловив ОСОБА_10 прохання позичити йому кошти для вказаних цілей. ОСОБА_10 , будучи впевненим в добропорядності намірів ОСОБА_8 , розраховуючи на отримання прибутку, у період з 12.05.2012 по 24.07.2012 у приміщенні офісу ТОВ «ЕКОДІМ» по вул. Хмельницьке шосе, 1-км у м. Вінниці, передав ОСОБА_8 грошові кошти в загальній сумі 2 158 000 грн., а саме: 12.05.2012 - 562 500 грн., 25.05.2012 - 171 000 грн., 24.07.2012 - 346 000 грн. та 27.07.2012 - 1 078 500 грн. У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на шахрайське заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_10 , зловживаючи його довірою, повідомив останньому неправдиву інформацію про виниклу у нього необхідність термінового придбання зернових культур та подальшої їх реалізації. З цією метою у квітні 2013 року в приміщенні офісу ТОВ «ЕКОДІМ» по вул. Хмельницьке шосе, 1-км у м. Вінниці ОСОБА_8 , заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, взяв в борг у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 000 000 грн. Отриманими у ОСОБА_10 грошовими коштами в загальній сумі 4 158 000 грн. ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та 11.06.2013 зник з місця постійного проживання. Таким чином, ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 4 158 000 грн., що є особливо великим розміром, тобто більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_8 у період з січня по червень 2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи товариські стосунки, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 за таких обставин. Так, ОСОБА_8 з метою реалізації умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про можливість на вигідних умовах інвестувати кошти на закупівлю лікарських засобів для закладів охорони здоров`я, та, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, звернувся з проханням позичити йому кошти для вказаної цілі. ОСОБА_11 , будучи впевненим в добропорядності намірів ОСОБА_8 , розраховуючи на отримання прибутку, протягом січня-червня 2013 року у приміщенні офісного центру «Кряж» по вул. Максимовича, 4 у м. Вінниці, передав ОСОБА_8 грошові кошти в загальній сумі 4 200 000 грн. Отриманими у ОСОБА_11 грошовими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та 11.06.2013 зник з місця постійного проживання. Таким чином, ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 4 200 000 грн., що є особливо великим розміром, тобто більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_8 у період з серпня по грудень 2012 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи товариські стосунки, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 за таких обставин. Так, ОСОБА_8 з метою реалізації умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про можливість на вигідних умовах інвестувати кошти на закупівлю лікарських засобів для закладів охорони здоров`я, та, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, звернувся з проханням позичити йому кошти для вказаної цілі. ОСОБА_12 , будучи впевненим в добропорядності намірів ОСОБА_8 , розраховуючи на отримання прибутку, протягом грудня-серпня 2012 року у приміщенні офісного центру «Кряж» по вул. Максимовича, 4 у м. Вінниці, передав ОСОБА_8 грошові кошти в загальній сумі 1 309 000 грн. Отриманими в ОСОБА_12 грошовими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та 11.06.2013 зник з місця постійного проживання. Таким чином, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 309 000 грн., що є особливо великим розміром, тобто більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_8 у період з березня по квітень 2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи товариські стосунки, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 за таких обставин. Так, ОСОБА_8 з метою реалізації умислу на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_13 , повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про можливість на вигідних умовах інвестувати кошти на закупівлю лікарських засобів для закладів охорони здоров`я, та, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, звернувся з проханням позичити йому кошти для вказаної цілі. ОСОБА_13 , будучи впевненим в добропорядності намірів ОСОБА_8 , розраховуючи на отримання прибутку, протягом березня - квітня 2013 року (точну дату та час досудовим розслідуванням на встановлено), в приміщенні офісного центру «Кряж» по вул. Максимовича, 4 у м. Вінниці, у березні 2013 року передав ОСОБА_8 кошти в загальній сумі 257 000 грн. У подальшому, ОСОБА_8 , з метою надання вигляду законності своїх дій та з метою переконати потерпілого у вигідності передачі йому коштів, повернув ОСОБА_13 кошти в загальній сумі 50 000 грн. під виглядом прибутку від інвестицій у закупівлю лікарських засобів. Отриманими у ОСОБА_13 коштами, ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та 11.06.2013 зник з місця постійного проживання. Таким чином, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 207 000 грн., що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є великим розміром.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2021 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна. За сукупністю злочинів остаточне покарання визначити у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання. Також суд першої інстанції не навів переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідальності його меті.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
За положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 та ч.4 ст.190 КК України відноситься до тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності.
Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та визнання вини не знижують істотно ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що чотирьом різним потерпілим, протягом тривалого часу з травня 2012 по квітень 2013 року спричинено матеріальної шкоди на суму 4 158,000, 4 200 000, 1 309 000, 207 000 гривень, що загалом становить 9 924 000 гривень, яка не відшкодована, а факт не заявлення потерпілими майнових вимог до обвинуваченого майже через 8 років після вчинення відносно них злочину, не призводить до зниження тяжкості злочинів, Окрім того, обвинувачений після вчинення злочинів, тривалий час ухилявся від суду, внаслідок чого перебував у розшуку до 29.10.2020, самостійно до правоохоронних органів не з`явився та був затриманий. Така поведінка ОСОБА_8 свідчить про небажання понести відповідальність за вчинене.
З урахуванням наведеного рішення суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч.1 ст.69 КК України слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.190 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче нижньої межі, встановленої санкцією частини статті суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст.50, 65 КК України, та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягає застосуванню) та відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.ст.413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000283 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.06.2013 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 29.10.2020 року, до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: