Справа № 572/240/17 Провадження №11-кп/802/81/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 22 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Люблінець, Ковельського району, Волинської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сарни, Рівненської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
яким, кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цим же вирок суду за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирок щодо яких у апеляційному порядку не переглядається.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 8 листопада 2016 року приблизно о 14 годині 40 хвилин, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, на території ДМП «Водозабір», яке знаходиться в комунальній власності територіальної громади м. Сарни та розташоване за адресою: вул. Заводська, 7, м. Сарни, Рівненської області, вилучили шляхом розкопування та демонтажу з ділянки водогону Сарненської міської ради частину чавунної труби вагою 790 кг вартістю 4 гривні 10 копійок за 1 кг брухту чорного металу на загальну суму 3 239 гривень, яку мали намір таємно викрасти, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на місці вчинення злочину їх дії були виявлені та припинені працівниками поліції.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на його незаконність та необґрунтованість через істотне порушення вимог процесуального закону та неправильне застосування норм матеріального права. Вказує, що злочин передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачуються його підзахисні, є злочином з матеріальним складом. Тоді як у матеріалах провадження відсутній висновок експерта, а довідка ФОП про вартість викраденого майна, як особи, яка не здійснює діяльності із заготівлі чи переробки брухту чорних або кольорових металів є недопустимим доказом. Також зазначає, що викладене у обвинувальному акті обвинувачення є неконкретним, не розкрито питання способу вчиненого, домовленості між співучасниками чим порушено право на захист. Зазначає, що ДПМ «Водозабір» не належить Сарненській міській раді, яку залучено до участі у кримінальному провадженні в якості потерпілої сторони. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції скасувати, дане кримінальне провадження закрити.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, прокурора, який відносно її задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Постановою Верховного Суду від 04 червня 2020 року ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до обвинувального акту та оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ставиться у провину злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинений за попередньою змовою групою осіб).
Обвинувачені, кожен окремо, не заперечували своєї причетності до вчинення даного злочину, підтвердили в суді, що спільно, за попередньою змовою, як співвиконавці, розкопали частину труби. Також зазначили, що особисто не отримували дозволу власника майна на його вилучення, договори на залучення їх для виконання жодних робіт не укладались. Злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки такі були викриті працівниками поліції.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про неконкретність, викладеного у обвинувальному акті, обвинувачення.
Окрім того, оскаржуваним вироком суду надана змістовна оцінка запереченням захисника ОСОБА_7 з приводу залучення у даному кримінальному провадженні, як потерпілу сторону - Сарненську міську раду.
Згідно рішення Сарненської міської ради № 1092 від 5 липня 2013 року та актом приймання-передачі від 16 грудня 2013 року вказаною радою була надана згода на прийняття у комунальну власність територіальної громади м. Сарни цілісного майнового комплексу ДПМ «Водозабір» та прийнято вказане майно.
Факт прийняття майна даного підприємства на баланс міської ради підтверджений документально, тоді як правомірність такої передачі не є предметом розгляду даного провадження, і з такими висновками погоджується і апеляційний суд.
Серед інших доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначав про те, що судом першої інстанції не встановлені усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема розмір шкоди, завданої злочином, в порядку п. 6 ч. 2 ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України не проведено експертизу, а довідка ФОП ОСОБА_12 є недопустимим доказом, оскільки зазначений підприємець не є експертом і не здійснює діяльність, пов`язану із заготівлею чи переробкою брухту чорних або кольорових металів.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст. 91 ч. 1 п. 3 КПК України). Встановлення вартості викраденого майна набуває особливого значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки крадіжка є злочином із матеріальним складом.
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її
заподіянні, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Згідно із п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року провадження № 51-10433кмо18 (справа № 420/1667/18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним убачається, що вчинено незакінчений замах на таємне викрадення частини чавунної труби вагою 790 кг вартістю 4 гривні 10 копійок за 1 кг брухту чорного металу на загальну суму 3 239 гривень.
Тобто, у цьому кримінальному провадженні важливою обставиною, яка відповідно до вимог ст. 91 КПК підлягала встановленню і доведенню, є вартість викраденого майна, яка в ході апеляційного розгляду установлена на підставі довідки ТзОВ «Промислово-комерційна фірма Євростар», згідно якої середня закупівельна ціна одного кілограма брухту чорного металу (у тому числі брухту чавуну) станом на 8 листопада 2016 року становила 4 гривні 10 копійок.

Указаний доказ отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, він відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК України, відтак відсутні підстави вважати його неналежним та недопустимим.

На думку апеляційного суду, у означеному випадку, була відсутня загальна підстава для проведення експертизи, передбачена ч. 1 ст. 242 КПК України, а тому розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, правильно визначено за середніми закупівельними цінами брухту чорного металу чавуну.

За вказаних обставин, у даному кримінальному провадженні з`ясовано усі передбачені ст. 91 цього ж Кодексу обставини (зокрема, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням), які є достатніми для обвинувачення та доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

В ході апеляційного розгляду установлено, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який засуджено ОСОБА_8 , вчинений ним 8 листопада 2016 року.

Відповідно до приписів ст. 12 КК України даний злочин належить до категорії нетяжких.

Положення ч. 5 ст. 74 КК України регламентують, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

З огляду на наведені вимоги закону, відсутність даних про ухилення ОСОБА_8 від слідства та суду, про притягнення його до кримінальної відповідальності та з урахуванням того, що на даний час з дня вчинення останнім злочину минуло більше п`яти років, обвинувачений на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49, ч. 5 ст.74 КК України підлягає звільненню від призначеного йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

З цих підстав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання слід змінити.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження також установлено, що обвинувачений ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , що стверджується копією свідоцтва про його смерть серії НОМЕР_1 , про що у Сарненському районному відділі державної реєстрації актів цивільного стану Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) зроблено відповідний запис за № 95.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі смерті обвинуваченого.

На час розгляду кримінального провадження судом заяв про продовження розгляду провадження з метою реабілітації померлого до суду не надходило.
Вимогами ст. 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відтак, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження щодо нього за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання, призначеного йому судом першої інстанції за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: