Справа № 130/797/18
Провадження №11-кп/801/1132/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
та його захисника - адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2021 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Почапинці Жмеринського району, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, працює директором ТОВ «Вінницький облсількомунгосп», з вищою освітою, одружений, військовозобов`язаний, не судимий,
визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у наступному.

ПВБП «Кварц», засновником та директором якого є ОСОБА_11 , згідно укладених договорів з Бушанською сільською радою здійснювало ремонт недобудованого дитячого садочка у с. Буша Ямпільського району Вінницької області.
Після закінчення сторонами підписані акти виконаних робіт. Технічний нагляд за виконанням зазначених робіт здійснював ОСОБА_9 .
В подальшому, навесні 2017 року з ОСОБА_11 неодноразово зв`язувався ОСОБА_9 та повідомляв йому, що у Ямпільському ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області розслідується кримінальне провадження за фактом розтрати коштів при ремонті дитячого садочка в с. Буша.
В грудні 2017 року ОСОБА_9 знову повідомив ОСОБА_11 , що досудове розслідування проводиться за повідомленням про незаконні дії останнього, тому йому загрожує кримінальна відповідальність. Однак, він встановив контакт із службовими особами правоохоронних органів Ямпільського та Могилів-Подільського районів Вінницькій області, які можуть допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності. При цьому, ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_11 повинен надати неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США для подальшої передачі вищевказаним службовим особам правоохоронних органів.
Приблизно у цей же період ОСОБА_11 зателефонував чоловік, який представився оперуповноваженим відділу поліції та попросив із ним зустрітися для допиту в якості свідка, на що останній погодився. Тому до нього за місцем роботи (м. Жмеринка, вул. Одеська, 169/1) прибули 3 чоловіки, які пред`явили службові посвідчення працівників поліції, та запропонували надати показання у кримінальному провадженню, на що останній відмовився відповідно до вимог ст. 63 Конституції України.
У подальшому, 16.01.2018 ОСОБА_11 знову зателефонував працівник поліції та повідомив, що приїде для вручення повістки на виклик до слідчого. Після цього, до ОСОБА_11 за місцем роботи (м. Жмеринка, вул. Одеська, 169/1) приїхали працівники поліції та вручили дві повістки про виклик останнього - одну про виклик на 10:30 год. 18.01.2018 в кабінет № 11 до слідчого ОСОБА_12 для участі у допиті в якості свідка у кримінальному провадженні № 0000042, та другу про виклик на 09:00 год. 19.01.2018 в кабінет № 11 до слідчого ОСОБА_12 для отримання повідомлення про підозру у вчиненні останнім кримінального правопорушення.
Після чого, 21.01.2018 ОСОБА_11 знову зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він терміново повинен надати йому неправомірну вигоду у розмірі 3 000 доларів США для подальшої її передачі службовим особам правоохоронних органів Ямпільського району.
Також, приблизно у грудні 2017 року ОСОБА_9 зустрівся у м. Ямпіль із начальником Ямпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 , із яким ОСОБА_9 познайомив його водій - ОСОБА_14 .
У ході розмови про обставини кримінального провадження № 0000042, ОСОБА_13 взяв аркуш паперу і написав: «3000 доларів прокурору» та зазначив, що у випадку виконання умов вказаної вимоги кримінальне провадження № 0000042 буде закрито і це питання узгоджене з прокурором.
Таким чином, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_15 , згідно наказу прокурора Вінницької області № 1694к від 11.12.2015 призначений на посаду першого заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а саме: з начальником Ямпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 та залученими ними пособниками - ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , висунув ОСОБА_11 вимогу про надання неправомірної вигоди у розмірі 3000 доларів США за закриття кримінального провадження №0000042.
У подальшому, ОСОБА_9 за допомоги ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, 09.02.2018, близько 12:30 год., перебуваючи в офісному приміщенні, у якому здійснює свою господарську діяльність ОСОБА_9 , що знаходиться у м. Жмеринка Вінницької області, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 доларів США, що становить згідно офіційного курсу НБУ 81 372 грн., для подальшої передачі її іншому пособнику ОСОБА_16 , який в свою чергу повинен передати її ОСОБА_15 за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
Після цього, ОСОБА_9 09.02.2018, близько 15:30 год., перебуваючи в офісному приміщенні, у якому здійснює свою господарську діяльність у м. Жмеринка Вінницької області, передав вказану неправомірну вигоду іншому пособнику ОСОБА_16 , який в свою чергу повинен передати її ОСОБА_15 .
У подальшому ОСОБА_16 12.02.2018, близько 18:20 год., перебуваючи поряд із будівлею Ямпільського представництва Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, що знаходиться за адресою: вул. Жовтнева, 92 м. Ямпіль Вінницька область, передав неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США, що становить згідно офіційного курсу НБУ 81 372 грн., першому заступнику керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.
Після цього, 12.02.2018, близько 19:20 год., ОСОБА_15 частину вказаних коштів в сумі 1300 доларів США залишив у невстановленому слідством місці, а іншу частину в сумі 1700 доларів США заховав на території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , однак відразу був затриманий працівниками УСБУ у Вінницькій області.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 5 ст.27, ч. 3 ст.368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 с. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що призначаючи судовий розгляд у кримінальному провадженні, у якому на досудовому розслідуванні укладено угоду про визнання винуватості, суд не дотримався вимог ст. 314 КПК України, за якими при відмові в затвердженні угоди, суд має повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.

Крім того, суд незаконно відмовив прокурору у наданні дозволу на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження, що спричинило неповноту судового розгляду, адже не були досліджені докази, які мали б істотне значення для ухвалення рішення, натомість суд упродовж судового розгляду тричі надавав дозвіл стороні захисту на тимчасовий доступ до документів іншого кримінального провадження. Два письмових клопотання про надання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження № 0000011 та № 0000013 судом фактично не розглядались, ухвали про результати судом не виносились. Судом безпідставно залишено заяву прокурора про відвід головуючому. Головуючий суддя без з`ясування думки прокурора про можливість доповнення судового розгляду, перейшов до судових дебатів, при цьому необґрунтовано відмовив у наданні часу для підготовки до виступу у судових дебатах.
Крім того, висновки суду, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового процесу. Так, суд невірно виклав у вироку покази ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 гроші у нього не вимагав і він міг відмовитись від запропонованої пропозиції щодо передачі коштів. Окрім цього, висновки суду про те, що потерпілим у суді не підтверджено факт одержання ОСОБА_9 від нього неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_9 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено особливий порядок кримінального провадження на підставі угод.
Так, у відповідності з вимогами ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-474 цього Кодексу; 2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; 4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
За положеннями абз.2 ч.7 ст. 474 КПК України в разі відмови суду в затвердженні угоди про визнання винуватості, досудове розслідування або судове провадження (в залежності від того, на якій стадії укладено угоду) продовжуються в загальному порядку.
Тобто, в разі відмови у затвердженні угоди за підстав передбачених ч.7 ст. 474 КПК України, суд повертає кримінальне провадження прокурору, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, саме для його продовження у порядку, передбаченому розділом III КПК України, або продовжує судовий розгляд у загальному порядку, якщо угоду укладено саме під час здійснення судового провадження.
Вчинення судом таких дій підтверджуються положеннями п.1 ч.3 ст. 314 КПК України, згідно з якими у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.ст. 468-475 КПК України.
Таким чином, зазначена норма п.1 ч.3 ст. 314 КПК України передбачає реалізацію положень абз.2 ч.7 ст. 474 КПК України під час підготовчого судового засідання в разі відмови в затвердженні угоди про визнання винуватості, досягнутої (укладеної) під час досудового розслідування, та вчинення певних дій судом - повернення кримінального провадження прокурору саме для продовження досудового розслідування.
Отже, відмовляючи у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 30 березня 2018 року між начальником управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області молодшим радником юстиції ОСОБА_17 та ОСОБА_9 про визнання винуватості останнім у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, суду необхідно було повернути кримінальне провадження для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.ст. 468-475 КПК України.
У зв`язку з тим, що судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.
При цьому, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
У кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4