ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/999/18 Номер провадження 11-кп/814/126/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000357, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 19 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернігівка, Чернігівського району, Приморського краю, РФ, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 28.01.1998 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 17, 140 ч. 2, 44 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на строк 1 рік; 2) 29.06.1998 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 17, 81 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту, по постанові Київського районного суду м. Полтави від 11.09.1998 року звільнений з СІЗО УМВС Полтавської області 11.09.1998 року; 3) 26.01.2000 року Київським районним судом м. Полтави за ст. 206 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на строк 2 роки, штраф у сумі 170 грн., по постанові Київського районного суду м. Полтави від 12.10.2000 року відстрочку відмінено та направлено до ВТК загального режиму строком на 1 рік позбавлення волі; 4) 30.01.2004 року Київським районним судом м. Полтави за ст. ст. 121 ч.2, 152 ч.3, 153 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 10 років; 5) 26.12.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харків за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.09.2015р. Харківською ВК №43 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 27 днів; 6) 08.02.2018 року Ленінським районним судом м. Полтава за ст. ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.1, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки; 7) 20.03.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст.ст. 185 ч.2, 71 ч.1, 72 ч.5 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 08.02.2018 у виді 4 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Задоволено цивільний позов Повного товариства «Ломбард Донкредит» ТзОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія», стягнуто з ОСОБА_7 на користь Повного товариства «Ломбард Донкредит» ТзОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія» 1001 грн у відшкодування шкоди завданої злочином.

Згідно з вироком суду, 13.04.2018 близько 08 год., обвинувачений ОСОБА_7 прийшов до потерпілого ОСОБА_9 , з яким вони напередодні вживали спиртні напої за місцем його проживання в кв. АДРЕСА_3 , де під час раптової виниклої сварки, діючи умисно, протиправно, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді декількох ударів правою рукою, стиснутою в кулак в район обличчя.
У результаті нанесених ударів потерпілому ОСОБА_9 було спричинено згідно висновку експерта №370 від 26.04.2018, тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, забійної рани, гематоми м`яких тканин та садна шкіри обличчя ліворуч, які утворилися від дії тупого предмету з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук стиснуті в кулак, як від одного так і декілька кратної дії травмуючого фактору, та кваліфікуються у своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України, що виразилося в умисному нанесенні легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Відразу після вчиненого кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, 13.04.2018 близько 08 год. 05 хв., обвинувачений ОСОБА_7 правомірно перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , після того як спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , у той момент коли останній пішов вмиватися до ванної кімнати, обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, діючи умисно, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, з кімнати - зали, вчинив крадіжку велосипеда марки «BORNTORUN II», вартістю 4483 грн. 33 коп. згідно висновку експерта №786 від 26.04.2018 та грошових коштів в сумі 300 грн. Після чого з місця скоєння кримінальних правопорушень зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, а саме здавши вказаний велосипед під заставу в ломбардне відділення №036 ПТ «ДОНКРЕДИТ», м. Полтава, за що отримав грошові кошти.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що виразилося в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначити за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 18.02.2018, призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини.
Так, ОСОБА_7 вчинив злочини у період іспитового строку, збитки потерпілому не відшкодував, протягом усього судового розгляду затягував процес, наполягав на допиті свідків, які в судові засідання не з`являлися та подали до суду заяви про те, що свідками по справі не являються.
Крім того, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності, життя та здоров`я, нові злочини вчиняє відразу після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, а обрав для себе злочинний спосіб життя.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вказує на те, що потерпілий ОСОБА_9 неодноразово змінював показання в суді першої інстанції.
При цьому судом не взято до уваги показань свідка ОСОБА_10 , який вказав, що ОСОБА_7 12.04.2018 в квартирі ОСОБА_9 , де виник конфлікт, не наносив ударів останньому, а лише його відштовхнув, після чого вони разом пішли з квартири. На той час в квартирі велосипеда не було.
Крім того, ОСОБА_10 надав показання, що 13.04.2018 близько 08-00 год він зустрів ОСОБА_7 , який перебував з ним до 08-30 год., та після цього останній попрямував до зупинки «Оптіка», а тому не міг бути в квартирі ОСОБА_9 .
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.
Вважає вирок суду незаконним та посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Посилається на безпідставне відхилення клопотань обвинуваченого та його захисника про доповнення судового слідства, допит судово-медичного експерта ОСОБА_11 , повторні допити обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 , проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 , визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими.
Вказує, що матеріали кримінального провадження надані стороною обвинувачення та досліджені судом, не містять жодного належного й допустимого доказу про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
При цьому висновок суду про винуватість ОСОБА_7 грунтується на суперечливих обвинувальних показаннях потерпілого ОСОБА_12 , які не підтверджені жодними доказами.
Звертає увагу, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 відправлено поштою, а отже вручено у спосіб, що не ґрунтується на вимогах діючого законодавства, а тому підлягає визнанню незаконною та скасуванню. ОСОБА_7 з огляду на це вважається особою, якій не оголошено про підозру.
В подальшому у змінах до апеляційних скарг сторона захисту просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через порушення права на справедливий суд, а саме: не вирішення заявленого відводу головуючому.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник частково підтримали заявлені вимоги у апеляційних скаргах та у змінах до них, просили вирок суду змінити, а саме: вирок в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати, а провадження закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, в іншій частині просили пом`якшити покарання та призначити покарання, яким фактично обмежитися відбутим, оскільки на час перегляду вироку судом апеляційної інстанції обвинувачений утримується під вартою більше п`яти років. При вирішенні даного питання, сторона захисту просила врахувати те, що обвинувачений наразі вину визнає у повному обсязі, вибачився перед потерпілим та примирився із ним, збитки потерпілому відшкодовані шляхом повернення викраденого, наразі ОСОБА_7 хворіє та потребує оперативного втручання.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції просив пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , підтвердив той факт, що він з ним примирився та пробачив йому протиправну поведінку, претензій до нього не має через повернення викраденого велосипеда. Прокурор ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції не заперечувала проти пом`якшення покарання, свою апеляційну скаргу не підтримала.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, районним судом вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за які його засуджено, належним чином мотивовані та відповідають матеріалам провадження.

Вина обвинуваченого доведена показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які узгоджуються між собою в деталях та з іншими матеріалами кримінального провадження. Зокрема суд у вироку як на доказ винуватості обвинуваченого послався на наступні докази: витяг із ЄРДР №0000357; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.04.2018; заява потерпілого ОСОБА_9 від 13.04.2018; протокол огляду місця події від 13.04.2018 за адресою АДРЕСА_4 із фототаблицею до нього; заява ОСОБА_7 про добровільну видачу чеку та договору; протокол огляду від 13.04.2018 у службовому кабінеті ВП №2 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, де ОСОБА_7 за добровільною згодою видав працівникам поліції чек та договір № ДОН від 13.04.2018; постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 14.04.2018, відповідно до якої визнано речовим доказом - договір про надання фінансового кредиту №ДОН 13.04.2018; договір про надання фінансового кредиту №ДОН 13.04.2018; квитанція від 13.04.2018 на суму 1001 гривня; протокол обшуку від 18.04.2018 за адресою м. Полтава, вул. Соборності, 79 в приміщенні ПТ «Донкредит», ломбардне відділення №036, відповідно до якого було виявлено та вилучено велосипед «BORNTORUN 2»; постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 18.04.2018, відповідно до якої визнано речовим доказом велосипед «BORNTORUN 2», який належить потерпілому ОСОБА_9 ; постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 18.04.2018, відповідно до якої визнано речовим доказом DVD диск з записом проведеного обшуку від 18.04.2018; DVD диск з відеозаписом проведеного обшуку від 18.04.2018; протокол огляду цифрового носія та перегляду інформації, котра міститься на ньому від 25.04.2018, відповідно до якого 13.04.2018 о 8.40 год. обвинувачений ОСОБА_7 зайшов до ломбардного приміщення №036 та здав велосипед «BORNTORUN 2» за що отримав грошові кошти; DVD диск з відеозаписом з камер відеоспостереження за 13.04.2018 з ломбардного відділення №036 м. Полтава; висновок експерта №786 від 26.04.2018, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження велосипеду «BORNTORUN 2» , станом на момент проведення експертизи (26.04.2018), складає 4483,33 грн.; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.04.2018 потерпілого ОСОБА_9 ; довідкою з Травмпункту №5462 від 13.04.2018 1 Міської клінічної лікарні, виданою потерпілому ОСОБА_9 з зазначенням тілесних ушкоджень та діагнозу; висновок судово-медичної експертизи № 370 потерпілого ОСОБА_9 від 26.04.2018 відповідно до якого проведенням у ОСОБА_9 встановлено наявність легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 від 20.04.2018 з фототаблицею до нього, конвертом з диском проведення слідчого експерименту та інші докази, які у своїй сукупності повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Разом з тим, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні на підставі наступного.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся із заявою про скасування вироку в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 125 КК України та призначення йому покарання у зв`язку із закінченням на момент розгляду апеляційних скарг строків притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Максимальна межа покарання за вчинення протиправного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, встановлена на рівні двох років обмеження волі.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Наслідки закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав обвинуваченому роз`яснено і він не заперечує проти закриття провадження.

Як слідує із обставин кримінального провадження подія кримінального проступку, у вчиненні якого обвинуваченого визнано винуватим, мала місце 13 квітня 2018 року. Тобто на момент звернення обвинуваченого до колегії суддів із вказаною заявою пройшло більше трьох років, а отже строки притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України наразі закінчилися. Протягом періоду, починаючи з 13.04.2018 ОСОБА_7 не вчиняв нового кримінального правопорушення та не ухилявся від слідства та суду, а отже його заява підлягає до задоволення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 2 ст. 125 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. З огляду на викладене, підлягає виключенню із вироку посилання суду на застосування положень ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятихчи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопоуршення; особу обвинуваченого, який будучи особою раніше судимою, вину не визнав, не розкаявся, збитки потерпілому у повній мірі не відшкодував, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та дійшов висновку про виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується із таким висновком, водночас строк покарання, визначений судом першої інстанції за сукупністю вироків є надто великим та не слугуватиме меті покарання. Хоча суд у вироку і зазначив про часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком до покарання призначеного судом, водночас у підсумку покарання було приєднане у межі наближеній до повного приєднання. Такий підхід суду до призначення остаточного покарання більше вказує на помсту злочинцю, відплату йому за вчинене та нівелює досягнення корисних цілей спрямованих на виправлення обвинуваченого. Судом не було враховано, що викрадене майно повернуто потерпілому і останній не наполягав на суворій мірі покарання, як і не враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Колегія суддів враховує, що наразі обвинувачений вину визнав, розкаявся, примирився із потерпілим, має захворювання хронічний бронхіт, хронічний перебіг фурункульозу, артроз колінних суглобів та йому важко пересуватися, потребує лікування. Також апеляційний суд враховує, що потерпілий ОСОБА_9 вибачив обвинуваченого, претензій до нього не має, вказав, що збитки йому відшкодовані та просив пом`якшити покарання ОСОБА_7 , обмежившись відбутим терміном ув`язнення. За таких обставин, вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків підлягає зміні.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та закрити провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 19 вересня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 08.02.2018 та остаточно призначити покарання 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3