ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/491/22 Справа № 212/6587/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001618 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Григоропіль Григоропільського району, Молдова, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз:
- 02.07.2014 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.12.2017 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що між ним та потерпілим відбувалась бійка, однак не було доведено наявність умислу на вчинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, окрім того, коли бійка закінчилась, він самостійно йти не міг, а тому його відвів син його цивільної дружини.
Зазначає, що відсутній точний час приїзду швидкої медичної допомоги, а також, яка саме допомога була надана потерпілому, оскільки тілесні ушкодження у потерпілого могли з`явитися під час його транспортування, або у зв`язку з неналежним наданням медичної допомоги.
Стверджує, що виникають сумніви щодо кількості та послідовності спричинених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень з урахуванням встановленого судом часу початку та закінчення конфлікту.
Також покази свідка ОСОБА_10 є сумнівними, оскільки не зрозуміло, чому вона вирішила, що саме він бив потерпілого, а не хто-небудь інший, а також судом не зазначено, коли вона пішла з місця вчинення злочину.
Покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також є сумнівними та не доводять його винуватості.
Зазначає, що оскільки потерпілий зі своїм сином фактично не спілкувалися та рідко бачилися, можна припустити, що ОСОБА_9 вів аморальний спосіб життя, часто вживав алкогольні напої та був конфліктною людиною.
Вказує на те, що у проведених експертизах відсутні висновки щодо потожирових слідів, змивів з його рук та рук потерпілого.
Стверджує, що у декількох процесуальних діях брали участь одні й ті ж поняті.
Звертає увагу на те, що суд не усунув розбіжності, наявні у висновках експертиз, показах понятого ОСОБА_13 та в доводах сторони захисту, показах обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не надав оцінки доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_14 , в якому зазначено, що підозрюваний ОСОБА_8 виявив бажання мати безоплатного захисника, однак вказана слідча дія була проведена за відсутності захисника, чим було порушено право ОСОБА_8 на захист.

Також при проведенні впізнання було порушено вимоги ч. 2 ст. 228 КПК України, оскільки серед осіб, які пред`являлись до впізнання, інші особи мали різкі відмінності від ОСОБА_8 у зовнішності, а саме: у підозрюваного на передній частині голови відсутнє волосся, тоді як всі інші статисти мають волосся.

Окрім того, вказаний протокол від 10.07.2018 року містить суперечливі дані про обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки в ньому зазначено, що ОСОБА_14 зможе впізнати особу, яка на початку-всередині липня 2018 року близько 23.30 год. біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 наносила удари чоловіку похилого віку, однак згідно із обвинувальним актом, вказана подія мала місце 08.06.2018 року.

Таким чином, протокол пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_14 є недопустимим доказом.

Зазначає, що судом не надано оцінки доказу - протоколу огляду від 10.07.2018 року, в ході якого у ОСОБА_8 було вилучено одяг (штани, футболка, кросівки), та які були в подальшому визнані речовими доказами та щодо них проведено ряд судових експертиз.

Вказаний протокол є недопустимим доказом, оскільки вказаній слідчій дії передувало затримання обвинуваченого, при цьому із протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_8 було затримано 10.07.2018 року о 18.50 годин в приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , також ст. о/у СКП Покровського ВП КВП ОСОБА_15 здійснив обшук ОСОБА_8 , під час якого було виявлено: шорти чорного кольору з написом «Адідас», футболка сірого кольору з коротким рукавом, шльопанці синього кольору. Також у протоколі зазначено, що під час обшуку нічого не вилучено.

Таким чином, відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_16 під час його затримання в приміщенні суду при собі ніяких речей не мав.

Однак, вже через 10 хвилин слідчий проводить слідчу дію - огляд в приміщенні службового кабінету № 110 Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, який розпочато о 19.00 годині та закінчено о 19.30 годин. Предметом огляду є поліетиленовий пакет чорного кольору, який для огляду добровільно надав ОСОБА_8 , в якому знаходились певні речі, які після вказаного огляду було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано паперовою біркою.

Отже, незрозуміло, яким чином вказані речі могли опинитись у ОСОБА_8 , який на той час вже був затриманий, та під час затримання і обшуку при ньому вказаних речей виявлено не було.

Також, на першій сторінці вказаного протоколу відсутній підпис ОСОБА_8 , окрім того, вказана слідча дія була проведена без участі захисника, який на той час вже був призначений обвинуваченому, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.

Оскільки, речові докази (предмети одягу, вилучені в обвинуваченого 10.07.2018 року) є недопустимими доказами, тому й проведені з ними експертні дослідження: висновок судово-медичної імунологічної експертизи №116 від 26.07.2018 року, висновок експерта від 05.12.2018 року № 8-1025) також є недопустимими доказами.

Вказує на те, що стороною обвинувачення не доведено всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно із п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, а саме: місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки відповідно до обвинувального акта, протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_14 , протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року місцем вчинення цього злочину зазначено ділянку місцевості біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , однак згідно додатку до протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року на фото 1 зображена табличка на під`їзді, на якій зазначено АДРЕСА_5 .

Зазначає, що судом не надано оцінки доказу - протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року, в ході якого було виявлено та вилучено змиви буро-червоного кольору з поверхні асфальту, три недопалки від сигарет, оскільки особа, яка була залучена в якості понятої під час цього огляду - свідок ОСОБА_17 , в судовому засіданні 27.11.2019 року повідомила про те, що вона не бачила, де саме були знайдені вказані речі, оскільки підійшла вже пізніше, і поліцейські лише сказали їй, що було вилучено вказані змиви та недопалки від сигарет, тому вказаний доказ є недопустимим.

Оскільки протокол огляду місця події є недопустимим доказом, тому і всі інші похідні від нього докази також є недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева».

Стверджує, що судом не надано оцінки й тому, що показання свідків, допитаних у цьому кримінальному провадженні, є суперечливими, містять розбіжності, не узгоджуються із матеріалами кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні повідомила про те, що самого механізму нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому вона не бачила, а також, що того вечора у обвинуваченого боліла нога та вона допомагала йому йти, а саме: тягнула його, а тому незрозуміло, як ОСОБА_8 в такому стані міг завдати численних ударів потерпілому.

Крім того, ОСОБА_18 зазначала про те, що бачила декілька крапель крові лише на штанях обвинуваченого, тоді як ОСОБА_19 заявляв про те, що бачив кров на обличчі, футболці та штанях ОСОБА_8 .

Зазначає, що суд повинен був критично віднестись до показів свідка ОСОБА_20 , оскільки з її показів вбачається, що вона бачила, як обвинувачений наносив удари потерпілому, та запам`ятала обличчя ОСОБА_8 , тоді як свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 не бачили обличчя чоловіка, який завдав тілесних ушкоджень потерпілому.

Окрім того, ОСОБА_20 неодноразово притягувалась до адміністративної та кримінальної відповідальності, а тому можна зробити висновок про те, що вона є залежною від правоохоронних органів, у зв`язку з чим і надала неправдиві покази відносно ОСОБА_8 .

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 08.06.2018 року, близько 23.50 годин, разом із своєю співмешканкою ОСОБА_18 , проходили вздовж п`ятиповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 .
Проходячи поблизу вказаного будинку, ОСОБА_8 побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який сидів на лавочці біля під`їзду № 1, та зробив зауваження ОСОБА_8 , який в силу алкогольного сп`яніння, йшов хиткою ходою, що викликало обурення у останнього та послужило приводом для сварки, під час якої у ОСОБА_8 раптово виник умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_8 , знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, близько о 00.05 годин 09.06.2018 року умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_9 , який знаходився біля вказаного під`їзду, не менше восьми ударів в ділянку голови, не менше одинадцяти ударів по верхнім та нижнім кінцівкам, не переслідуючи при цьому за мету спричинити потерпілому смерть. Після чого, свої злочинні дії припинив та покинув місце вчинення злочину.

В ніч на 09.06.2018 року потерпілий ОСОБА_9 , бригадою швидкої медичної допомоги, що прибула на місце події за викликом мешканців будинку АДРЕСА_3 , був доставлений до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР» з тяжкими тілесними ушкодженнями у вигляді: закритої черепно - мозкової травми, забій головного мозку, епідуральної гематоми з обох сторін, забої м`яких тканин голови, де, о 03:35 годині, незважаючи на надану медичну допомогу, констатовано смерть ОСОБА_9 .

Таким чином, внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені вказані тілесні ушкодження.

Згідно із висновком судово-медичної експертизи тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_9 : - синці та садна кінцівок та тулубу утворились незадовго до настання смерті та мають ознаки легких тілесних ушкоджень; голови входять до комплексу закритої черепно-мозкової травми, яка утворилась незадовго до настання смерті, у сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується такими доказами:

- показами свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні показала, що в ніч з 08 на 09 червня 2018 року по АДРЕСА_6 вона почула крики чоловіка про допомогу, коли проходила то побачила, що чоловік похилого віку лежить, а ОСОБА_8 його б`є, він бив його руками по верхній частині тіла, наносив удари більше 4 разів. ОСОБА_8 був одягнутий у синю футболку і в нього були татуювання.

Так, покази, надані свідком ОСОБА_14 в судовому засіданні, узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 28.08.2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_14 повідомила про обставини події, які мали місце в ніч з 08.06.2018 року на 09.06.2018 року на території буд. АДРЕСА_6 , на місці показала динаміку подій (т. 2 а.п. 2-5);

- показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 , які в судовому засіданні суду показали, що вони є сусідами ОСОБА_9 , зі своїх квартир чули як потерпілий кричав про допомогу, що його б`ють, та бачили його з розбитою головою;
- показами свідка ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні повідомила про відомі їй обставини, які мали місце 08.06.2018 року, а саме, що ОСОБА_8 почувши зауваження чоловіка похилого віку, який сидів на лавочці, підійшов до нього та одразу вдарив його, від чого потерпілий впав на лавочку. Чоловік, в свою чергу, піднявся з лавочки, та вдарив ОСОБА_8 . Між ними почалася бійка. Скільки та куди ОСОБА_8 бив чоловіка вона не роздивилася, оскільки було темно. Її син - ОСОБА_19 допоміг довести обвинуваченого до помешкання її сина. ОСОБА_8 того дня був одягнений в спортивні штани світло-сірого кольору, футболку блакитного кольору, на ногах були чорні кросівки з білою підошвою, на шиї був ланцюжок із срібним хрестиком. Наступного ранку вони виявили, що ланцюжок та хрестик загубили того вечора.
Так, покази, надані свідком ОСОБА_18 в судовому засіданні, узгоджуються з протоколом огляду предмету від 10.07.2018 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, в приміщенні поліції ОСОБА_18 добровільно надала для огляду свій мобільний телефон «Самсунг» ІМЕН: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, при огляді якого, в папці «Галерея», виявлено два фото від 29.05.2018 року, на яких мається зображення чоловіка віком близько 30-32 років, спортивної тілобудови, коротке волосся, із залисинами, світле на правій та лівій руці, в ділянках плечей маються татуювання, на шиї знаходиться ланцюжок із металу срібного кольору та хрестику зі розп`яттям «Ісуса Христа», із заокругленою формою (т. 1 а.п. 176-178), та протоколом проведення слідчого експерименту від 28.08.2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_18 повідомила про обставини події, які мали місце в ніч з 08.06.2018 року на 09.06.2018 року на території буд. АДРЕСА_6 , на місці показала динаміку подій (т. 2 а.п. 6-9);
- показами свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні показав, що ввечері, а може вночі, йому зателефонувала мати та повідомила, що ОСОБА_8 побився з чоловіком, упав на землю, вона не може його підняти та просила їй допомогти привести його додому. Коли він прийшов, то побачив, що ОСОБА_8 лежить на землі, його футболка та штани були в крові. Мати розповіла, що ОСОБА_8 побив чоловіка, який сидів на лавочці;
- показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , які в судовому засіданні показали, що вони були понятими при проведенні огляду місця події біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 . Пам`ятають, що під вікном та бордюром була кров, поліція знайшла хрестик, сім-карту, частину футболки, хустку та сліди крові. Знайдене було вилучено та опечатувалося;
- показами свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні повідомив, що він був понятим при огляді мобільного телефону, що належить жінці, вони дивилися фотографії з телефону, але детально не пам`ятає усіх обставин, протокол підписував та читав, в ньому було усе вірно відображено;
- показами свідка ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні повідомила, що вона була понятою при огляді місця події біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 . Пам`ятає, що вилучалися змиви крові та недопалені сигарети, усе опечатувалося;
- показами свідка ОСОБА_25 , який в судовому засіданні суду показав, що він був понятим при огляді пакету чорного кольору у приміщенні поліції. Підозрюваний надав та сам відкрив пакет, в якому були речі: кросівки, сім-карта, футболка та інший одяг. Все що було у пакеті перелічували та записували до протоколу.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 09.06.2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого, огляд проведено біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_6 . Під час огляду встановлено, що на даній ділянці місцевості на асфальті знаходяться плями 30х15 см буро-червоного кольору, 3 недопалка від цигарок, а тому було вилучено: змиви буро-червоного кольору з поверхні асфальту та 3 недопалка від цигарок (т. 1 а.п. 98-102);
- протоколом огляду трупа від 09.06.2018 року, відповідно до якого, огляд проведено в приміщенні моргу другої міської лікарні. В протоколі описані тілесні ушкодження, виявлені при візуальному огляді трупа (т. 1 а.п. 103-107);
- протоколом огляду місця події від 09.06.2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого місцем огляду є відкрита ділянка місцевості, яка розташована біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_6 . Під час цього огляду виявлено та вилучено: ланцюжок з хрестиком з металу білого кольору, який лежав біля лавки на землі, цеглина з фрагментами речовини бурого кольору, предмет схожий на хустинку білого кольору, основа з-під сім картки (т. 1 а.п. 120-124);
- протоколом огляду від 10.07.2018 року, відповідно до якого, проведеним оглядом в приміщенні службового кабінету Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області є поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходились різні речі, та який для огляду добровільно надав підозрюваний ОСОБА_8 . Після огляду штани, футболка та кросівки, які знаходились в наданому ОСОБА_8 пакеті, поміщено в поліетиленовий пакет, який було опечатано ниткою та паперовою біркою, сумку - поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано паперовою біркою (т. 1 а.п. 198-200);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 116 від 26.07.2018 року, відповідно до якого, на спортивних штанях та на кросівках знайдена кров. Сліди крові могли бути утвореними за рахунок крові потерпілого ОСОБА_9 та не виключена можливість утворення цих слідів, у тому числі, від іншої особи (інших осіб) з такою ж самою групою крові. Походження крові в цих об`єктах від підозрюваного ОСОБА_8 виключається (а.п.213-220 т.1);
- висновком судово-медичної експертизи № 1090 від 29.06.2018 року, відповідно до якого, причиною смерті потерпілого з`явилася закрита черепно-мозкова травма.
Морфологічні особливості та реактивні зміни тілесних ушкоджень вказують на те, що вони могли бути нанесені в близькій послідовності один за одним та деякі з них одночасно.
Виключається можливість утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту (а.п.128-132 т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 95 від 03.07.2018 року, відповідно до якого, на поверхні змиву з речовини бурого кольору, виявленої та вилученої 09.06.2018 року під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості розташованої поблизу будинку АДРЕСА_6 знайдена кров, яка може належати потерпілому ОСОБА_9 (а.п. 140-145 т.1);
- висновоком судово-цитологічної експертизи № 683 від 23.07.2018 року, відповідно до якого, на поверхні цеглини (об`єкти № 3а, № 4), що була надана до лабораторії, встановлена наявність крові, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 (а.п.149-152 т.1);
- висновком експерта №8-1025 від 05.12.20218 року, відповідно до якого, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_9 (об`єкт № 1), слідів крові на спортивних штанях (об`єкти №№ 2-5) та на кросівку (об`єкт № 6). Генетичні ознаки слідів крові на спортивних штанях та на кросівку належать одній особі чоловічої генетичної статі, співпадають між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 (а.п. 46-56 т.2);
- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_8 .
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Однак, доводи захисника щодо недопустимості такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_14 , оскільки вказана слідча дія відбулась за відсутності захисника є обгрунтованими.
Так, посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_8 - протокол пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року (а.п.179-183 т.1) підлягає виключенню як недопустимий згідно із п.3 ч.2 ст.87 КПК України, оскільки відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 10.07.2018 року, який було складено о 12.00-12.05 годин, ОСОБА_8 виявив бажання мати захисника (а.п.187 т.1), про що також свідчить постанова про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням від 10.07.2018 року (а.п. 188 т.1), в якій також зазначено щодо явки захисника 10.07.2018 року о 15.00 годині до слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року вбачається, що вказана слідча дія була проведена слідчим о 12.45-12.55 годин за участю свідка ОСОБА_14 , понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , в ході якого ОСОБА_14 вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка на початку - в середині липня 2018 року, близько 23.30 годин, біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , наносила удари чоловіку похилого віку, при цьому щодо участі захисника під час цього впізнання в протоколі не зазначено, що свідчить про те, що впізнання ОСОБА_8 було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з цим, достовірність решти доказів сумнівів не викликає та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Факт нанесення обвинуваченим ударів потерпілому не спростовується самим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, та підтверджується показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які безпосередньо бачили як ОСОБА_8 бив чоловіка, який сидів на лавочці, та який виявився ОСОБА_9 , та показами ОСОБА_19 , якому про вказані обставини стало відомо від матері - ОСОБА_18 , та який бачив на одягу обвинуваченого кров.
Посилання обвинуваченого на те, що не було доведено наявність умислу на вчинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому є безпідставним, оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1090 від 29.06.2018 року, причиною смерті потерпілого є закрита черепно-мозкова травма, при цьому зазначено, що в ділянку голови могло бути нанесено не менше восьми ударів, тобто нанесення обвинуваченим численних ударів потерпілому в життєво-важливий орган - голову, свідчить про наявність умислу на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень.
Твердження обвинуваченого про те, що, коли бійка закінчилась, він самостійно йти не міг, не може бути взято до уваги, оскільки не спростовує винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Доводи ОСОБА_8 про те, що тілесні ушкодження у потерпілого могли з`явитися під час його транспортування, або у зв`язку з неналежним наданням медичної допомоги, а також, що виникають сумніви щодо кількості та послідовності спричинених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень з урахуванням встановленого судом часу початку та закінчення конфлікту, є безпідставними, оскільки з висновку судово-медичної експертизи № 1090 від 29.06.2018 року вбачається, що виявлені при дослідженні трупа тілесні ушкодження голови перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, окрім того, ці тілесні ушкодження утворились в близькій послідовності один за одним, деякі одночасно від дії тупих твердих предметів за механізмом удару, удару-ковзанню, удару-струсу. Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що стороною захисту в суді першої інстанції питання щодо неналежності такого доказу як висновок судово-медичної експертизи № 1090 від 29.06.2018 року не ставилось та клопотань про призначення додаткової судово-медичної експертизи не заявлялось.
Посилання обвинуваченого на те, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не доводять його винуватості є безпідставними, оскільки ОСОБА_11 чула крик потерпілого ОСОБА_9 та бачила його з розбитою головою, а ОСОБА_12 бачила як чоловік в синій чи бордовій футболці бив потерпілого головою об бордюр, таким чином, покази вказаних свідків узгоджуються з показами ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які безпосередньо були свідками побиття потерпілого ОСОБА_9 , окрім того, за показами свідка ОСОБА_18 , вона чула крики жінки, яка стояла на балконі та говорила, що викликала поліцію та швидку, тобто покази вказаних свідків у сукупності з іншими доказами, наведених у вироку, підтверджують винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Твердження обвинуваченого про те, що оскільки потерпілий зі своїм сином фактично не спілкувалися та рідко бачилися, можна припустити, що ОСОБА_9 вів аморальний спосіб життя, часто вживав алкогольні напої та був конфліктною людиною не може бути взято до уваги, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами провадження та показами свідків, які були сусідами потерпілого, окрім того, зазначене не спростовує винуватості обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у проведених експертизах відсутні висновки щодо потожирових слідів, змивів з його рук та рук потерпілого не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказані обставини не свідчать про неповноту судового розгляду, так як відсутність зазначених доказів та інформації не впливають на висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_8 , яка підтверджується сукупністю доказів, наведених у вироку.
Посилання обвинуваченого на те, що у декількох процесуальних діях брали участь одні й ті ж поняті є безпідставним, оскільки судом першої інстанції у вироку обгрунтовано зазначено, що нормами КПК України не передбачено обмежень з приводу участі понятих у процесуальних діях.
Твердження обвинуваченого про те, що суд не усунув розбіжності, наявні у висновках експертиз, показах понятого ОСОБА_13 та в доводах сторони захисту, показах обвинуваченого є необгрунтованими, оскільки обвинуваченим в апеляційній скарзі не зазначено, які саме розбіжності не було усунуто судом першої інстанції, і як ці розбіжності вплинули на законність постановленого судом рішення.
Доводи захисника про те, що протокол огляду від 10.07.2018 року, в ході якого у ОСОБА_8 було вилучено одяг (штани, футболка, кросівки), та які були в подальшому визнані речовими доказами та щодо них проведено ряд судових експертиз є недопустимим доказом, оскільки під час затримання ОСОБА_8 та його обшуку нічого не було вилучено є безпідставними, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що вказана слідча дія була проведена за участю обвинуваченого та двох понятих, предметом огляду є поліетиленовий пакет чорного кольору, який для огляду добровільно надав ОСОБА_8 , при цьому обвинувачений жодних зауважень щодо проведеної слідчої дії не мав та про неналежність йому оглянутих речей не зазначав (а.п.198-199 т.1), що також в апеляційній скарзі не спростовується захисником, окрім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив, що під час затримання в нього був пакет з речами, який він надав для огляду поліцейським.
Також з протоколу огляду від 10.07.2018 року вбачається, що він підписаний обвинуваченим ОСОБА_8 , понятими ОСОБА_28 та ОСОБА_25 , а тому посилання захисника на те, що на першій сторінці вказаного протоколу відсутній підпис ОСОБА_8 колегія суддів вважає таким, що не може бути підставою для визнання цього протоколу недопустимим.
Твердження захисника про те, що вказана слідча дія була проведена без участі захисника, хоча на той час він вже був призначений обвинуваченому, також не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду не встановлено порушення права на участь захисника, оскільки властивості вилучених доказів не залежали від волі особи, вилучені речі описані, зафіксовано наявність плям бурого кольору на кросівках та штанях, що в подальшому стало предметом дослідження експертів.
А тому підстави для визнання протоколу огляду від 10.07.2018 року недопустимим доказом відсутні, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 року (справа № 204/6541/16-к).
З урахуванням наведеного, посилання захисника на те, що речові докази, вилучені в обвинуваченого 10.07.2018 року та проведені з ними експертні дослідження: висновок судово-медичної імунологічної експертизи №116 від 26.07.2018 року, висновок експерта від 05.12.2018 року № 8-1025 є недопустимими доказами не заслуговують на увагу, оскільки колегією суддів встановлено, що огляд речей обвинуваченого було проведено відповідно до вимог ст.237 КПК України, а тому протокол огляду від 10.07.2018 року, та похідні від нього докази обгрунтовано визнанні допустимими доказами та покладені в основу обвинувального вироку суду.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не доведено місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки відповідно до обвинувального акта, протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року місцем вчинення цього злочину зазначено ділянку місцевості біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 , однак згідно із додатком до протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року на фото 1 зображена табличка на під`їзді, на якій зазначено АДРЕСА_5 , не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки вказаний огляд місця події було проведено за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , які в судовому засіданні підтвердили, що огляд було проведено біля 1 під`їзду, окрім того, свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції зазначала, що побиття ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_9 відбувались біля 1 під`їзду, а за показами свідка ОСОБА_17 , саме біля цього під`їзду було вилучено змиви крові та недопалки сигарет.

Твердження захисника про те, що судом не надано оцінки доказу - протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року, в ході якого було виявлено та вилучено змиви буро-червоного кольору з поверхні асфальту, три недопалки від сигарет, оскільки особа, яка була залучена в якості понятої під час цього огляду - ОСОБА_17 , в судовому засіданні повідомила про те, що вона не бачила, де саме були знайдені вказані речі, оскільки підійшла вже пізніше, і поліцейські лише сказали їй, що було вилучено вказані змиви та недопалки від сигарет є безпідставним, оскільки понята ОСОБА_17 підписала протокол огляду місця події від 09.06.2018 року та зауважень до нього не мала (а.п.98-101 т.1), а тому зазначене не може слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.

З урахуванням наведеного, відсутні підстави вважати недопустимими похідні від вказаного протоколу докази.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні повідомила про те, що самого механізму нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому вона не бачила, а також, що того вечора у обвинуваченого боліла нога та вона допомагала йому йти, а саме: тягнула його, а тому незрозуміло, як ОСОБА_8 в такому стані міг завдати численних ударів потерпілому є безпідставними, оскільки вказаний свідок під час судового розгляду підтвердила, що саме ОСОБА_8 наносив численні удари по тілу потерпілого та намагалась його зупинити, окрім того, під час слідчого експерименту за її участю, ОСОБА_18 показала механізм нанесення обвинуваченим ударів ОСОБА_9 .
Твердження захисника про те, що за показами свідка ОСОБА_18 , вона бачила декілька крапель крові лише на штанях обвинуваченого, тоді як ОСОБА_19 заявляв про те, що бачив кров на обличчі, футболці та штанях ОСОБА_8 , колегія суддів вважає таким, що не свідчить про те, що покази цих свідків є суперечливими, оскільки і ОСОБА_18 , і ОСОБА_19 бачили кров на штанях обвинуваченого, що також підтверджується висновком судово-імунологічної експертизи № 116 від 26.07.2018 року, відповідно до якого, на спортивних штанях та на кросівках ОСОБА_8 знайдена кров потерпілого ОСОБА_9 , та висновком експерта №8-1025 від 05.12.20218 року, відповідно до якого, генетичні ознаки слідів крові на спортивних штанях та на кросівку співпадають між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 .
Доводи захисника про те, що суд повинен був критично віднестись до показів свідка ОСОБА_20 , оскільки з її показів вбачається, що вона бачила, як обвинувачений наносив удари потерпілому, та запам`ятала обличчя ОСОБА_8 , тоді як свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 не бачили обличчя чоловіка, який завдав тілесних ушкоджень потерпілому є безпідставними, оскільки свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 під час інкримінованих обвинуваченому подій перебували у своїх квартирах та бачили обставини події з вікна, а тому не мали змоги бачити обличчя особи, яка наносила удари потерпілому, разом з цим, за показами свідка ОСОБА_20 вона була на відстані 4-х метрів від подій, у дворі будинку було світло, а тому вона дуже добре бачила обставини події та особу, яка наносила удари потерпілому, окрім того, вказаний свідок вказала на певні особливості, які мав обвинувачений, а саме на наявність у нього татуювання, яке також було предметом огляду, оскільки з протоколу огляду предмету від 10.07.2018 року вбачається, що в телефоні ОСОБА_18 наявні фотографії чоловіка з татуюванням, яке обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції визнав, що воно належить йому, а тому у суду відсутні підстави вважати покази свідка ОСОБА_20 недопустимими.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_20 неодноразово притягувалась до адміністративної та кримінальної відповідальності, а тому є залежною від правоохоронних органів, у зв`язку з чим і надала неправдиві покази відносно ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки відсутні докази заінтересованості ОСОБА_20 в результатах кримінального провадження.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.2 ст.121 КК України, а саме: в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризувався за місцем ув`язнення негативно, вину не визнав, а також спосіб вчинення кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення та після його вчинення, думку потерпілого; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину; обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Доводи обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 09.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні вчинив кримінальне правопорушення 08.06.2018 року, тобто після 21 червня 2017 року, а тому зазначене свідчить про відсутність обгрунтованих підстав для застосування до нього ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Окрім того, відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий 10.07.2018 року, що підтверджується протоколом затримання (а.п. 196 т.1), а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 правильно було обчислено строк його попереднього ув`язнення з 10.07.2018 року.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що, за наведених вище обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ: - протокол пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.п. 179-183), а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ: - протокол пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.п. 179-183).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4