ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/186/22 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 622/774/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого- ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря- ОСОБА_5 ,
прокурора- ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2018 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000359 від 11.07.2017, за обвинуваченням ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2018 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нарва Естонії, громадянина України, працюючого у ТОВ «Завод Харківські будматеріали», розлученого, маючого середню спеціальну освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого згідно з вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.07.2010 за частиною 2 статті 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки; згідно з вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 02.08.2011 за частиною 2 статті 186, статтею 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого від відбування покарання ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2014 року на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»; згідно з вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 за частиною 3 статті 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки, визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів відповідно до статті 100 КПК України.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 виконувати самостійно.

Вироком встановлено, що 02 липня 2017 року приблизно о 17-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля споруди магазину «Центр», який розташований по вул. Перемоги смт Золочів Харківської області, побачив на велосипедній стоянці двоколісний велосипед «Салют» зеленого кольору, який належить ОСОБА_8 . Керуючись раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи повторно, переконавшись в тому, що ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає за його діями, викрав вказаний велосипед, з яким зник з місця злочину, розпорядившись ним на власний розсуд. Згідно висновку товарознавчої експертизи № 78 від 12.07.2017 потерпілій ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду в сумі 1200,00грн.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, враховуючи зміни, просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 4 статті 70 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, на підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком три роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки. При цьому, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за цим обвинуваченням, вчинений ним 02.07.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд необґрунтовано не застосував вимоги частини 4 статті 70 КК України.

В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 не з`явився.

Згідно з інформацією ВП № 3 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області від 23.07.2021 та Комунальної установи «Хорошевський геріатричний пансіонат» від 31.08.2021 ОСОБА_7 є інвалідом І-Б групи загального захворювання, відповідно до довідки до акту огляду МСЕК потребує постійного стороннього догляду з частково збереженою здатністю до самообслуговування, пересуватися самостійно не має можливості через стан здоров`я, пересувається зі сторонньою допомогою в інвалідному візку.

З огляду на викладене та, враховуючи, що відсутні підстави, передбачені частиною 4 статті 401 КПК України, для обов`язкової участі обвинуваченого в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України не перевіряє.

Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі статті 75 КК України, колегія судів зазначає таке.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 6 статті 368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 по справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами частини 4 статті 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених статтею 75 КК.

Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №755/10947/17 від 30.01.2019.

При призначенні ОСОБА_7 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів судового провадження встановлено, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчиненено 02.07.2017, тобто до ухвалення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017.

Відтак, покарання ОСОБА_7 має бути призначено за правилами частини 4 статті 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених статтею 75 КК України.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2018 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Дергачівським районним судом Харківської області від 14.07.2017, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності зі статтею 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: