ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
30 листопада 2021 року м. Чернівці
З винесеною ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 30 листопада 2021р., за результатами розгляду вказаного кримінального провадження, - не погоджуюсь, на підставі наступного.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Перевіряючи вирок районного суду, вважаю, що зазначених вище вимог не було дотримано в повному обсязі. Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 суд 1-ї інстанції не з`ясував в повній мірі усіх обставин кримінального правопорушення, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, тобто внесення в офіційний документ службовою особою неправдивих відомостей.
Однак таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного підтвердження даного кримінального провадження.
НП:11-кп/822/403/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_4
Категорія: ч. 1ст.366 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав та пояснив, що він працює державним інспектором митниці ДФС відділу митного оформлення. Його робоче місце є модуль № 1 в зоні митного контролю, де він вносить дані в базу Інспектор, при цьому із ним там постійно перебуває ще декілька інспекторів митної служби. Протягом робочого дня він неодноразово відлучається із модуля, залишаючи комп`ютер включеним із введеними даними його логіну та паролю, тому внести таку інформацію міг будь хто інший із працівників.
Зазначив, що ним було проведено митне оформлення транспортного засобу «Mitsubishi Pajero» р.н. НОМЕР_1 , однак, чому немає відомостей про перетин кордону вказаним транспортним засобом і водієм у той день він не може пояснити, оскільки системи взаємозвірки між їхньою та прикордонниками системами немає. При цьому пояснив, що технічний паспорт на вказаний транспортний засіб було загублено, а оскільки він проводив його митне оформлення, він взяв його собі, щоб згодом повернути власнику, тому зазначений документ був у салоні автомобіля його дружини.
Митне оформлення транспортного засобу «AUDI А4» р.н. НОМЕР_2 він не здійснював, хто під його логіном і паролем вніс дані до системи він не знає.
Відповідно до норм чинного законодавтсва предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, є офіційний документ.
У примітці до ст. 358 КК України визначено, що під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Передусім офіційний документ як предмет злочину має відповідати такими ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності.
Невідповідність документа хоча б одному з наведених нижче критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Наведене повністю узгоджуються із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 461/7315/15-к (провадження №51-984 км 18) поставі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 727/5768/18 (провадження № 51-1328 кмо 19).
В ході апеляційного перегляду встановлено, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що документ був складений, виданий чи посвідчений ОСОБА_5 в межах його компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами,
Як вбачається із електронного журналу пасажирського пункту пропуску Автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» (далі АСМО), у підробленні якого обвинувачується ОСОБА_5 , то такий взагалі не відповідає вищевказаним критеріям офіційного документа.
Згідно зі п.1.2 «Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Держмитслужби України», затвердженого наказом ДМС України від 04.11.2010 року за № 1341 (далі Положення) Автоматизована система митного оформлення (АСМО) це підсистема, що входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби і забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур.
Єдина автоматизована інформаційна система Держмитслужби (ЄАІС), підсистемою якої є АСМО це багатофункціональна інтегрована автоматизована система, що забезпечує інформаційну підтримку та супроводження митної справи в Україні і становить сукупність кількох взаємопов`язаних інформаційних систем, зокрема, автоматизованої інформаційної системи «Центр», автоматизованої системи митного оформлення (АСМО), інформаційно-телекомунікаційної системи «Електронна пошта» та інших систем, програмно-інформаційних комплексів.
Згідно зі п.2.3 Положення основними функціями ЄАІС Держмитслужби, зокрема, є: збір, накопичення, систематизація, обробка та узагальнення інформації в сховищі даних, перетворення її до форми, зручної для проведення аналізу та ведення митної статистики; автоматизована підтримка виконання посадовими особами митних органів процедур митного контролю та оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, а також контролю за переміщенням вантажів, що перебувають під митним контролем.
Серед завдань АСМО, зазначених у п.3.3.1 Положення, передбачено автоматизований обмін електронними даними з декларантами й іншими особами у випадках, передбачених законодавством; автоматизований аналіз ризиків порушень митного законодавства під час виконання митних процедур; перевірка накладення декларантами та іншими особами у випадках, передбачених законодавством, та автоматизована підтримка накладення посадовими особами митних органів електронного цифрового підпису.
Статтею 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05.07.1994 року визначено поняття інформаційної (автоматизованої) системи, якою вважається організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.
Згідно зі ст.1 Закону України від 02.10.1992 року «Про інформацію» документом визнається матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року обов`язковий реквізит електронного документа обов`язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.
Згідно зі ст. 5,7 вказаного вище Закону, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Таким чином, аналіз вищезазначеного свідчить по те, що електронний документ це не будь-який документ, а лише той, який, зокрема, містить обов`язкові реквізити, у тому числі з електронним підписом автора, при цьому автоматизована система не є тотожним поняттям «електронного документа».
Як пояснив ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції, він лише здійснює вхід в систему за допомогою свого логіну та паролю, проте в подальшому жодні документи у системі ним не засвідчує, оскільки у нього немає електронного ключа. Більш того він його взагалі не отримував.
Такі пояснення стороною обвинувачення спростовані не були, крім того, письмові докази, наявні в матеріалах справи, не містять даних, які б взагалі підтверджували, що електронний журнал пасажирського пункту пропуску АСМО «Інспектор» був підписаний електронним цифровим підписом ОСОБА_5 та містив усі належні реквізити (штамп, печатку, номер, дату, підпис), тобто підпадає під ознаки офіційного документа.
Більш того, матеріали провадження не містять жодних доказів на підтвердження того факту, що ОСОБА_5 взагалі отримував електронний цифровий підпис, або ж він у нього є у наявності.
Також, як вбачається із витягів з АСМО «Інспектор» (електронний журнал пасажирського ПП - а.с.210-215 т.3) в графі «№ОНП» зазначено «209», однак матеріали справи не містять даних, які б свідчили, що печатка під вказаним номером належить саме ОСОБА_5 .
Крім всього вищезазначеного, із обвинувального акту неможливо встановити, який пункт своєї посадової інструкції ОСОБА_5 було порушено, так само як і те, відповідно до якого пункту вказаної інструкції, він був наділений повноваженням підписувати своїм електронним ключем електронні документи.
Показання свідків, допитаних у суді першої інстанції, а також письмові докази як окремо так і в своїй сукупності носять інформаційний характер та не підтверджують те, що ОСОБА_5 було внесено недостовірні відомості саме до електронного документу. Крім того, значна частина досліджених районним судом письмових доказів стосуються іншого кримінального провадження щодо іншої особи, а тому такі взагалі були безпідставно покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 .
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, зокрема і тих, які утворюють об`єктивну сторону діяння.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Крім того, у п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Таким чином, враховуючи зазначене вище, вважаю, що в діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України, оскільки внесення відомостей до автоматизованих інформаційних систем, які не були посвідчені електронним цифровим підписом, не утворює склад вказаного злочину, при цьому стороною обвинувачення поза розумним сумнівом таких висновків спростовано не було.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
Згідно з п .2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин, вважаю, що вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.366 КК України слід скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Суддя Чернівецького
апеляційного суду ОСОБА_1