ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2330/21 Справа № 215/2790/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000248 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.10.2020 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним терміном 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі з випробуванням на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2020 року, більш суворим покаранням призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі з випробуванням на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 16:00 годині 02.10.2020 року, ОСОБА_7 проходив біля магазину «Вогник», який розташований за адресою: вул. Дмитра Войчишена, 14А, Тернівський район, м. Кривий Ріг, та позаду вищевказаного магазину, на поверхні землі, побачив медичний шприц, номінальним об`ємом 5,0 мл, який був заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 4,0 мл, який останній взяв до рук та побачив, що він наповнений речовиною коричневого кольору, яку останній визначив для себе як наркотичний засіб «опій ацетильований».
В цей час та місці, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а саме зазначеного вище наркотичного засобу «опій ацетильований».
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, знаходячись у вказаний час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , помістив вказаний медичний шприц наповнений наркотичною речовиною до правої зовнішньої кишені кофти, та почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
Після чого, приблизно о 17:00 годин того ж дня, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі в зовнішній кишені кофти медичний шприц із наркотичним засобом, направився до будинку АДРЕСА_2 .
Знаходячись біля будинку № 10 за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 помітив працівників поліції, які здійснювали патрулювання Тернівського району м. Кривого Рогу, та побачивши його, почали рухатись в його сторону. Побачивши їх, останній різко змінив свій напрямок руху, чим і звернув до себе увагу працівників поліції та останні почали рухатись в його сторону. Працівники патрульної поліції зупинились та підійшли до останнього з метою перевірки на причетність до незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів. На запитання працівників поліції, чи маються при ньому заборонені для носіння речі чи предмети, на що ОСОБА_7 повідомив, що у правій зовнішній кишені кофти зберігається наркотичний засіб, а саме медичний шприц, із рідиною коричневого кольору «ширка», яку він зберігав при собі без мети збуту. З метою фіксації можливого правопорушення, працівниками поліції, було викликано слідчо-оперативну групу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_9 у присутності двох понятих, 02.10.2020 року в період часу з 17:23 години до 17:29 години, проведено огляд ділянки місцевості, яка розташована біля будинку АДРЕСА_2 , на якій знаходився ОСОБА_7 .
В ході проведеного огляду, зупинений працівниками патрульної поліції ОСОБА_7 , дістав із правої зовнішньої кишені кофти медичний шприц номінальним об`ємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 4,0 мл, яка зовні була схожа на наркотичну, яку останній незаконно зберігав без мети збуту та поклав його на парапет. В присутності понятих, даний медичний шприц із рідиною коричневого кольору, ззовні схожою на наркотичну, було оглянуто та вилучено.
Згідно висновку експерта № 19/104-17/1/3/817 від 21.10.2020 року, надана на експертизу рідина масою 3,6469 г, яка була вилучена у ОСОБА_7 , містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1699 г.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Привести резолютивну частину вироку у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 двічі застосував положення статей 75 і 76 КК України. А саме, спочатку, після призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та поклав обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. А потім вдруге, після застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ще раз звільнив ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування остаточного покарання, визначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з іспитовим строком на 2 роки та знову поклав обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На думку прокурора, суду було необхідно призначити покарання спочатку за вчинене кримінальне правопорушення, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку, а вже потім застосувати вимоги ст. 75 та ст. 76 КК України.
Крім цього прокурор вважає, що при призначенні остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції безпідставно зазначено у резолютивній частині вироку, про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, хоча 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого у ч. 1 ст. 70 КК України слово «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень». Тому, на думку прокурора, у резолютивній частині вироку слід зазначити про призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У разі, якщо особа визнається винною у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання. Відповідне роз`яснення міститься у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Наведених вимог суд першої інстанції не врахував і, як наслідок, ухвалив вирок, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції двічі зазначено про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: один раз при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено, а другий раз після визначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням наявного щодо нього вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2020 року.
Таке подвійне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України є безпідставним.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів, вирок, в частині призначеного покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.

А саме, слід виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України слід вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі з випробуванням на 2 роки, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на подвійне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.10.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі з випробуванням на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4