Житомирський апеляційний суд
Справа №287/2020/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.119, ч.2 ст.121України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №287/2020/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 21травня 2021 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119, ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 21травня 2021 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Цим же вироком, ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Строк покарання обчислено з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі. У строк покарання зараховано як відбуті 152 дня.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції,15.09.2019 року близько 21.00 години ОСОБА_8 перебував в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де відпочивав разом з співмешканкою останнього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 пішов спати в сусідню кімнату. В цей час та день, між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які знаходились в приміщенні кімнати кухні житлового будинку по вказаній адресі виник конфлікт на ґрунті побутових відносин, під час якого ОСОБА_11 штовхнув в область грудей ОСОБА_8 , який в свою чергу також відштовхнув його від себе та пішов до столу. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_8 ззаду та почав руками душити останнього, викрикуючи погрози в його адресу. В процесі даного конфлікту ОСОБА_8 , вириваючись від рук ОСОБА_11 , розвернувся до нього передом, та, не маючи умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, з метою припинити утиски в свій бік, відмахуючись (не передбачаючи, хоча повинен був і міг передбачати наслідки нанесення таких ударів), наніс два удари кулаком лівої руки в область правої передньої та центральної частини лоба останнього, від чого ОСОБА_11 , вдарившись потиличною частиною голови в цегляну поверхню кам`яної печі, втратив рівновагу та впав на підлогу.
Внаслідок таких необережних дій ОСОБА_8 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 320 від 28.11.2019 року, ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми: крововиливу в м`які тканини потиличної та лобної ділянок, лінійного перелому потиличної кістки, крововиливу над твердою мозковою оболонкою, забою лобних полюсів обох лобних долей із субарахноїдальним крововиливом, крововиливів в м`які тканини лівої скроневої ділянки, субарахноїдального крововиливу лівої та правої скроневих ділянок, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_11 , та перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з його смертю, яка настала наступної доби. Смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно - мозкової травми у вигляді забою головного мозку та лінійного перелому потиличної кістки з розвитком набряку дислокації головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КПК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду справи в суді заперечення ОСОБА_8 щодо його непричетності до нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не були спростовані належними та допустимими доказами. Зазначає, що показання свідків жодним чином (прямо чи непрямо) не підтвердили обставини викладені в обвинувальному акті та вироку суду про те, що ОСОБА_8 наніс два удари кулаком лівої руки в область правої передньої та центральної частини лоба ОСОБА_11 , і які крім того, окрім ОСОБА_10 не були очевидцями цієї події, а отже висновок суду про нанесення обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень побудовано на припущеннях. Вказує, що органом досудового розслідування не враховано, що будучи в стані алкогольного сп`яніння, та йдучи від будинку ОСОБА_10 по дорозі до місця свого тимчасового проживання, міг самостійно падати та вдарятись об дорожнє покриття, предмети, які перебували на дорозі, предмети домашньої обстановки та вжитку без стороннього втручання. В судовому засіданні експерт ОСОБА_12 під час його допиту та перегляду диску з проведенням слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 , зазначив, що травми, які виявлені у потерпілого не могли утворитися від дій, які відображені під час слідчого експерименту. Аргументує свої доводи також порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, зокрема вказує на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 17.09.2019 року, оскільки не встановлено хто є власником будинку за адресою: АДРЕСА_3 , а наявна розписка ОСОБА_13 , який надав письмовий дозвіл на огляд вказаного домоволодіння, жодним чином не підтверджує його право власності. Також вказує на недопустимість протоколу допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного від 18.09.2019 року та протоколу слідчого експерименту від 18.09.2019 року в зв`язку з тим, що ці слідчі дії суперечать вимогам статей 42, 276-279 КПК України, а також надані під погрозами з боку працівників органу досудового розслідування.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор ОСОБА_14 просить залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, а вирок Лугинського районного суду від 21.05.2021 року без змін. Вказує, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується комплексом досліджених судом доказів у їх взаємозв`язку. Звертає увагу, що версія розвитку подій, запропонована стороною захисту, ґрунтується лише на твердженнях про непричетність обвинуваченого до скоєння інкримінованих йому дій. Зазначає, що показання свідків без жодних сумнівів доводять факт нанесення смертельних ударів ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_8 , який під час слідчого експерименту розповів та показав, при яких обставинах ним були нанесені тілесні ушкодження. Вказує, що судово-медичний експерт в судовому засіданні підтвердив, що ОСОБА_11 міг отримати дані тілесні ушкодження від удару об плитку при падінні. З приводу проведення огляду місця події без дозволу власника, а також щодо порушень ст.233 КПК України, прокурор зазначає, що вказана слідча дія була проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця виявлення трупа, а не огляд житла, як це вказує сторона захисту. Крім того, звертає увагу, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не звертався зі скаргами щодо порушення прав обвинуваченого працівниками поліції під час проведення слідчих та інших процесуальних дій за його участю до правоохоронних органів, прокуратури чи суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У Рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків, судді не розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.
За ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominenv. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Постановлення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.
Насамперед, апеляційний суд звертає увагу на вимоги кримінально-процесуального закону, які стосуються змісту вироку, встановлені у ст.374 КПК України.
Так, відповідно до п.1 ч.4 даної норми закону у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та її виправдання.
Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
При цьому, як зазначено у цьому ж пункті якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Тобто, лише при пред`явленні особі декілька обвинувачень резолютивна частина вироку, за певних обставин, може містити рішення як про виправдання особи за одним обвинуваченням, так і про її засудження за іншим обвинуваченням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого за правовою кваліфікацією за ч.2 ст.121 КК України (а.1-5 т.1).
В ході судового розгляду державним обвинувачем змінено обвинувачення ОСОБА_8 шляхом перекваліфікації його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_8 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, який хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити наслідки нанесення ударів ОСОБА_11 , якого він вдарив з метою припинення протиправних дій останнього, та який внаслідок отриманих ударів втративши рівновагу впав на підлогу, вдарившись потиличною частиною голови в цегляну поверхню кам`яної печі (а.35-42 т.3).
Разом з тим, потерпілий не погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст.119 КК України та продовжив підтримання обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, виправдав його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.
Отже, суд першої інстанції прийняв рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, яке складається з одного епізоду та одночасно за цим же епізодом визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, тобто, суд першої інстанції допустив взаємовиключність своїх висновків, які наведено у резолютивній частині оскаржуваного вироку, що є неприпустимим.
Апеляційний суд наголошує, що висновки суду, щодо винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Стаття 91 КПК України визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Дана норма відповідає на питання - встановлення яких фактів і обставин є метою доказування. Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і об`єктивне дослідження дозволяють вирішити кримінальне провадження по суті.
При доказуванні, насамперед, повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину (п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України). А п.2 ч.1 ст.91 КПК України вимагається встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою.
За допомогою певного доказу встановлюється та чи інша обставина. Тому, суд, ухвалюючи рішення, має мотивувати якими конкретно доказами доводиться винуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому, має бути здійснено ґрунтовний аналіз та оцінка всіх доказів, розглянутих в судовому засіданні: як доказів, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як вбачається із мотивувальної частини обвинувального вироку, оцінку отримали лише показання обвинуваченого, які стосуються самої події, що сталася та його участі у ній, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.119 КК України та застосування щодо нього незадоволених методів слідства на досудовому розслідуванні, до яких суд першої інстанції поставився критично, оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції дані з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Однак, суд першої інстанції наведених вимог закону не виконав, навів у вироку сукупність доказів в цілому без зазначення, які саме інкриміновані ОСОБА_8 обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. Усупереч вимогам ст.94 КПК України суд не надав оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не навів мотивів та підстав прийняття одних доказів та не прийняття інших.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений не заперечує факт конфлікту із потерпілим ОСОБА_11 , що мав місце 15.09.2019 року близько 21:00 годин в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , та був спровокований самим потерпілим, який першим штовхнув обвинуваченого, ображав його нецензурними словами, а потім почав душити руками, викрикуючи погрози на його адресу (а.206-207 т.2). Вказані обставини не ставляться під сумнів і стороною обвинувачення.
Проте, обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечує нанесення ударів потерпілому та його падіння, стверджуючи, що лише відштовхнув потерпілого від себе руками в область грудей, від чого останній не впав, а тільки відійшов на 3-4 кроки і на цьому конфлікт закінчився.
Такі показання обвинуваченого суттєво відрізняються від обставин викладених в протоколі проведення слідчого експерименту від 18.09.2019 року, зафіксованих на відеозапис, згідно яких ОСОБА_8 наніс рукою два удари в ліву частину щелепи потерпілого, який не втримавши рівновагу впав на підлогу, при цьому вдарившись задньою частиною голови об плитку печі. Після чого, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 ще два удари лівою ногою в область живота (а.51-57 т.2).
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 наніс два удари кулаком лівої руки в область правої передньої та центральної частини лоба потерпілого, що суперечить даним слідчому експерименту, згідно якого ОСОБА_8 наніс рукою два удари в ліву частину щелепи потерпілого та ще два удари лівою ногою в область живота, на що суд першої інстанції уваги не звернув.
Спростовуючи свої показання, дані під час слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що такі показання під час вказаної слідчої дії він дав через застосування щодо нього психологічного тиску та погроз фізичного насильства з боку працівників поліції, а саме з боку заступника поліції Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 .
З урахуванням наведеного та тієї обставини, що ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечував свою причетність до злочину і вказував про застосування до нього недозволених методів слідства, перевірка таких його доводів набуває вирішального значення для оцінки вищевказаного протоколу слідчого експерименту як доказу на предмет допустимості у цьому кримінальному провадженні.
Виходячи з положень ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенція), за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст.1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція Європейського Суду з прав людини, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу на те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень усупереч ст.3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування.
Колегія суддів вважає, що наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані судом першої інстанції в ході розгляді даного кримінального провадження при оцінці тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування відносно нього заходів психічного впливу працівником правоохоронного органу під час досудового розслідування, зокрема під час проведення слідчого експерименту, в яких він давав визнавальні показання.
Так, як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст.206 КПК України зафіксував таку заяву обвинуваченого та звернувся до керівника Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області для дослідження фактів, викладених ОСОБА_8 в судовому засіданні (а.213 т.2).
Однак у вироку, суд послався лише на те, що від керівника Коростенської місцевої прокуратури надійшла відповідь, при цьому не надаючи оцінку її змісту та обмежився вказівкою про те, слідчий експеримент проведений в присутності захисника, від якого, як і від самого обвинуваченого зауважень та доповнень не надходило та, що обвинувачений з 19.09.2019 року по 30.09.2019, з 11.12.2019 року не перебував під контролем держави та міг повідомити про вчинений тиск на нього.
В той же час, місцевий суд залишив поза увагою не забезпечення прокуратурою Коростенського району проведення відповідної перевірки вищезазначених тверджень обвинуваченого в установлений законом спосіб, що суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях у контексті ст.3 Конвенції неодноразово наголошував на необхідності проведення ефективного офіційного розслідування скарг особи про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень.
Апеляційний суд наголошує що чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст.214 КПК України, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.
За своїм змістом зазначені вище доводи обвинуваченого є твердженнями про вчинення правопорушень працівником правоохоронного органу, належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, чого не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Наведене узгоджується із висновками неодноразово викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 лютого 2019 року (справа № 0503/10653/2012), від 17 квітня 2019 року (справа № 472/342/16-к), від 25 лютого 2020 року (справа № 569/3673/17), від 02 вересня 2020 року (справа 185/785/17), від 1 грудня 2020 року (справа № 145/1591/16-к), від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18), від 01 червня 2021 року (справа № 183/4423/16).
Таким чином, прокурор зобов`язаний був на підставі ч.1 ст.214 КПК України внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочавши кримінальне провадження, та на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Проте усупереч цим вимогам кримінального процесуального закону, заступник керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_16 переправив повідомлення судді за фактом неправомірних дій заступником начальника Олевського відділення поліції Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області до Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області для проведення службового розслідування, з порушенням визначеної ст.216 КПК України підслідності, таким чином фактично залишивши звернення судді без належного правового реагування, на що суд першої інстанції уваги не звернув (а.8 т.3).
За відсутності належної перевірки заяви обвинуваченого про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування неспростованими залишилися доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 під час слідчого експерименту за його участю надавав зізнавальні показання у зв`язку з застосуванням щодо нього психологічного тиску та погроз фізичного насильства з боку заступника поліції Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 .
Враховуючи викладене, нездійснення належної перевірки заяви ОСОБА_8 щодо незаконних методів слідства свідчить про незабезпечення реалізації права особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Крім того, оскаржуючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, захисник також стверджував, що місцевим судом не було надано належної правової оцінки показанням експерта ОСОБА_12 , наданих в суді, який роз`яснював висновок експертизи №320 від 28.11.2019 року, яку він проводив по цьому кримінальному провадженню, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, відповідно до висновку експерта №320 від 28.11.2019 року, смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку та лінійного перелому потиличної кістки з розвитком набряку дислокації головного мозку, що підтверджується виявленими ушкодженнями. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які могли утворитися не менш як від дворазової дії тупого (тупих) предмету (предметів) за 16-48 год. до настання смерті - ушкодження А) та за 12-24 год. до настання смерті - ушкодження Б), не виключена можливість, від падіння з вертикального чи близького до такого положень тіла на площину, якщо таке мало місце. Виявлені ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з її настанням. Судячи за характером та ступенем розвитку трупних явищ, можна вважати, що з моменту настання смерті ОСОБА_11 і до експертизи його трупа пройшло в межах до 24 годин (а.42-44 т.2).
Викликаний в суд першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_12 , пояснив, як зазначив суд першої інстанції, що ушкодження ОСОБА_17 і ОСОБА_18 не могли виникнути від одноразового падіння чи від одноразової дії в ділянку голови. Ушкодження ОСОБА_17 окремо могли спричинити смерть, і ушкодження ОСОБА_18 окремо могли спричинити смерть. Їх сумація теж могла призвести до смерті. Ушкодження, які викликали смерть, це або падіння, або удари в голову не менш як два рази з різним проміжком часу. Спочатку були ушкодження ОСОБА_17 , потім ушкодження ОСОБА_18 , потім настання смерті. Ушкодження А були в проміжок 16-48 годин, ушкодження ОСОБА_18 протягом 12-24 годин. Виходить з часу їх виникнення, ушкодження могли бути заподіяні одночасно (в проміжку часу від 16 до 24 годин).
Між тим, перевіривши показання допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_12 , колегією суддів встановлено, що суд виклав їх у вироку неповно, не вказавши в повному обсязі зазначені експертом обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, зокрема в частині того, що експерт вказав, що отримати такі травми від дій, які відображені під час переглянутого в судовому засіданні слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 є неможливим.
Також експерт неодноразово підкреслював, що тілесні ушкодження ОСОБА_17 є старіші по своїй морфології відносно тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , а тілесні ушкодження Б є свіжіші відносно дати настання смерті. Як приклад експерт навів, що упав чи отримав травму сьогодні це тілесні ушкодження ОСОБА_17 , упав чи отримав травму Б це завтра. Ушкодження А це один удар чи одне падіння (потиличне), ушкодження Б це ще один удар чи ще одне падіння в іншу ділянку. Тілесні ушкодження, які спричинили смерть це два удари в голову чи два падіння з різним проміжком часу. На запитання суду чи могли утворитися тілесні ушкодження ОСОБА_17 і В одночасно, експерт спочатку відповідає ні, а потім на уточнююче запитання суду чи могли утворитися тілесні ушкодження ОСОБА_17 та тілесні ушкодження Б за 20 год до настання смерті, відповідає, що виходячи із широких часових меж виходить, що так (а.17-18 т.3 журнал судового засідання від 03.12.2020 року).
Апеляційний суд вважає, що такі пояснення експерта ставлять під сумнів можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 за обставин, викладених в зміненому обвинуваченні ОСОБА_8 , а також містять суперечності щодо можливості чи неможливості отримати тілесні ушкодження одночасно, з урахуванням неодноразових тверджень експерта, що тілесні ушкодження ОСОБА_17 є старіші по своїй морфології відносно тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .
Апеляційний суд також враховує, що згідно ухвали суду від 03.10.2019 року про призначення судово-медичної експертизи, стороною обвинувачення надавалися інші вихідні дані, що стосувалися обставин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а саме що ОСОБА_8 в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_11 застосував відносно останнього фізичне насильство, що виразилося в нанесенні ударів руками та ногами по голові та тулубу потерпілого, в результаті чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження від яких 17.09.2019 року останній по місцю проживання помер. При цьому в розпорядження експерта було надано лише тіло покійного ОСОБА_11 , інші матеріали справи для дослідження надані не були, у зв`язку з чим, на переконання апеляційного суду, не було належно досліджено, чи могли бути заподіяні ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя та які перебувають в прямому причинному зв`язку із настанням його смерті за пред`явленим обвинуваченням, яке визнано судом доведеним.
Відтак, твердження в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням та у вироку суду про нанесення двох ударів ОСОБА_8 кулаком лівої руки в область правої передньої та центральної частини лоба ОСОБА_11 , від чого останній вдарившись потиличною частиною голови в цегляну поверхню кам`яної печі, втратив рівновагу та впав на підлогу, за наявниою неповнотою судового розгляду є передчасним.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Незважаючи на те, що стороною обвинувачення не було заявлено клопотання про призначення додаткових експертних досліджень, з метою усунення зазначеної неповноти та суперечностей, суд залишив поза увагою положення п.3 ч.2 ст.332 КПК України, відповідно до яких суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Крім того додаткова експертиза проводиться, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.
Однак, суд першої інстанції на зазначені суперечності в поясненнях експерта та істотної неповноти проведеної судово-медичної експертизи уваги не звернув та заходів, спрямованих на їх усунення не прийняв, при цьому поклав дані пояснення експерта ОСОБА_12 та висновок судово-медичної експертизи №320 від 28.11.2019 року як докази на підтвердження своїх висновків щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, також не оцінив належним чином сукупності всіх інших доказів в справі.
Зокрема, що стосується показання свідків, безпосередньо допитаних в суді першої інстанції, і які як стверджує прокурор в запереченнях на апеляційну скаргу захисника, беззаперечно доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції дала показання, що з померлим ОСОБА_11 вона була знайома, він проживав на сусідній вулиці та допомагав їй по господарству. В понеділок (16.09.2019 року) вона не могла додзвонитися до ОСОБА_11 , прийшла до нього до дому, де побачила, що ОСОБА_11 лежить на ліжку одягнений, стогне, на лиці та біля ліжка на підлозі була кров. Вона подзвонила ОСОБА_20 та повідомила про стан здоров`я його брата, попросила приїхати. На другий день разом із своїм сином ОСОБА_21 виявили, що ОСОБА_11 помер. Про конфлікт між обвинуваченим і померлим свідку нічого не відомо (а.165 т.2, журнал судового засідання від 02.06.2020 року).
Свідок ОСОБА_21 надав суду покази, що померлий ОСОБА_11 допомагав його матері та іншим людям по господарству. Ідучи на роботу на нічну зміну (з 20 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв.) зайшов до ОСОБА_11 та попросив скласти дрова у матері. Повернувшись з роботи разом із матір`ю зайшли до ОСОБА_11 та побачили, що він мертвий (а.165-166 т.2, журнал судового засідання від 02.06.2020 року).
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_22 пояснила, що свідок ОСОБА_9 її колишній чоловік. Після розірвання шлюбу із ним розділили будинок за адресою АДРЕСА_4 на дві частини. Померлий ОСОБА_11 часто приходив до ОСОБА_9 . У неділю (15.09.2019 року) в ОСОБА_9 було шумно та були гості. Обвинуваченого в той день не бачила. У вівторок від працівників поліції дізналася, що ОСОБА_11 помер (а.165-166 т.2, журнал судового засідання від 02.06.2020 року).
Свідок ОСОБА_9 надав суду показання, що проживає разом із ОСОБА_10 . До них часто приходив в гості ОСОБА_11 , останній раз прийшов в стані алкогольного сп`яніння. Пізніше прийшов ОСОБА_8 . Вони посиділи, поспілкувалися і свідок пішов в іншу кімнату відпочивати. За столом залишилися ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 . Конфлікту він не бачив, при ньому конфлікту не було, але він чув як щось бахнуло, чув звуки ударів, але криків не чув. Зазначив, що коли ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння то він агресивний(а.167-168 т.2, журнал судового засідання від 02.06.2020 року).
Потерпілий ОСОБА_20 в суді першої інстанції повідомив, що померлий ОСОБА_11 є його братом, який офіційно не працював, підробляв по людях та зловживав спиртними напоями. 16.09 він йому телефонував, але трубку ніхто не взяв. Повідомив, що його брат часто був побитий, били його разів п`ять, про що йому особисто відомо. Десь за місяць до смерті по телефону померлий повідомив йому, що у нього конфлікт з ОСОБА_8 , однак у чому полягав конфлікт не сказав. Сусідка ОСОБА_19 в неділю під вечір 15 вересня зателефонувала до нього і повідомила, що брат лежить побитий. Потерпілий не знає де саме сталася бійка та хто приймав в ній участь (а.203-204 т.1, журнал судового засідання від 13.02.2020 року).
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції пославшись у мотивувальній частині вироку на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_20 , не надав оцінки їх доказовому значенню на підтвердження доведення винуватості у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.
При цьому, основним свідком сторони обвинувачення, яка була безпосереднім очевидцем події, є свідок ОСОБА_10 , яка надала суду показання, що останній раз, дати не пам`ятає, ОСОБА_11 прийшов до них випивший, вони почали спільно вживати спиртні напої. ОСОБА_8 прийшов ввечері, був тверезий, разом з ними спиртні напої не вживав. ОСОБА_11 поліз до ОСОБА_8 та почав його душити, вона розборонила їх. ОСОБА_8 випадково штовхнув рукою ОСОБА_11 , який від поштовху впав на підлогу животом. Коли ОСОБА_11 лежав на підлозі, то обвинувачений його не бив. Як ОСОБА_11 вдарився об підлогу свідок не знає, оскільки у той вечір вона вживала алкогольні напої (а.167 т.2).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що місцевий суд будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_10 в частині того, що ОСОБА_8 не наносив удари потерпілому, а лише відштовхнув його, а також тому факту, що свідок не повідомляла, що потерпілий ударявся головою об плитку, а тільки від поштовху впав на підлогу, не надав.
В цій частині безпідставними є посилання прокурора в своїх запереченнях, що сторона захисту не ставила під сумнів правдивість показань свідків, в тому числі і ключового свідка ОСОБА_10 , не наполягала на додатковому допиті жодного свідка, не надала жодного доказу на їх спростування, що на думку апеляційного суду, мала зробити саме сторона обвинувачення з урахуванням зміни показань ОСОБА_10 відносно тих відомостей, які вона повідомляла під час проведення слідчого експерименту за її участю на стадії досудового розслідування. В той же час прокурором для усунення вказаних розбіжностей жодних клопотань з цього приводу заявлено не було, протокол слідчого експерименту за участю вказаного свідка не досліджувався, з яких мотивів ОСОБА_10 суттєво змінила свої показання, надані в суді першої інстанції, що стосуються нанесення ударів потерпілому не з`ясовано, а сторона обвинувачення обмежилась лише повідомленням ОСОБА_10 , що під час слідчого експерименту працівникам поліції вона все сама добровільно розказувала і показувала.
В той же час, показання свідка ОСОБА_10 дані в суді першої інстанції не узгоджуються з її показаннями, наданими під час слідчого експерименту 18.09.2019 року, який суд дослідив безпосередньо, але у вироку йому ніякої оцінки не надав, відповідно до якого ОСОБА_8 після того, як потерпілий почав душити його, здійснив два удари кулаком по голові в область скроні та лоба потерпілого, а потім схопив його за верхній одяг, повалив його на землю та наніс два удари лівою ногою в область грудей (а.45-50 т.2).
Суд першої інстанції не зробив жодного висновку з цього питання, наведені у показаннях свідка ОСОБА_10 фактичні обставини суд не зіставив із даними, що містяться в досліджених у судовому засіданні протоколах слідчих експериментів як за участі самої ОСОБА_10 , так і за участі обвинуваченого, з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , даними в суді першої інстанції, а також із даними висновку судово-медичної експертизи №320 від 28.11.2019 року. Натомість, незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів винуватість обвинуваченого, що є недопустимим.
Крім того безпідставними є доводи прокурора, що версія розвитку подій, запропонована стороною захисту, ґрунтується лише на твердженнях про непричетність обвинуваченого до скоєння злочину, в той час як захистом висувалася версія про можливість отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень по дорозі до місця свого проживання та за місцем його проживання, де він самостійно міг падати та вдарятись об дорожнє покриття та предмети які перебували на дорозі, предмети домашньої обстановки та вжитку, підлогу та отримати тілесні ушкодження без стороннього втручання, або отримати тілесні ушкодження від інших осіб, оскільки його дії та перебування з 15.09.2019 року по 17.09.2019 року не відоме, до його будинку могли приходити, окрім свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 інші невстановлені слідством особи. При цьому, судом першої інстанції вказана версія сторони захисту не була спростована з наведенням відповідних обґрунтувань.
Апеляційний суд також звертає увагу суду першої інстанції на те, що на етапі дослідження доказів захисник ОСОБА_7 , наголошував на недопустимості доказів сторони обвинувачення, зокрема протоколу огляду місця події від 17.09.2019 року з підстав недотримання вимог кримінально-процесуального закону при його проведенні, в той же час питання щодо недопустимості протоколу ОМП судом вирішено не було, на підтвердження чи спростовання позиції сторони захисту про недопустимість вказаного доказу, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.
Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону здійснити перевірку доводів обвинуваченого про застосування щодо нього незадоволених методів слідства, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення та сторони захисту на підтвердження своїх позицій, в тому числі шляхом призначення додаткових експертних досліджень з наданням експерту (-ам) всіх, встановлених в ході судового розгляду належних вихідних даних, зокрема з урахуванням вихідних даних слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , за участю свідка ОСОБА_10 , та з урахуванням показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , даних ними в судовому засіданні, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 21травня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №287/2020/19 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :