Житомирський апеляційний суд
Справа №290/1018/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 року

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маслове Джанкойського району Автономної Республіки Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 24 квітня 2007 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.296 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, згідно судового рішення Романівського районного суду Житомирської області від 23 грудня 2008 року направлено засудженого для відбування покарання, призначеного цим вироком;

- 7 травня 2010 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.122 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки;

- 4 серпня 2010 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.71 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- 20 листопада 2014 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до двох років обмеження волі з іспитовим строком на два роки;

- 14 серпня 2015 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України на підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до чотирьох років та восьми місяців позбавлення волі;

- 7 квітня 2016 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст.390 КК України на підставі ч.1 ст.71, ч.5 ст.72 КК України до п`яти років позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України один рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Встановлено ОСОБА_7 тривалість іспитового строку три роки.

Речові докази:

- мобільний телефон марки S-TELL SL-08-2019 червоного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , банківська картка акціонерного товариства комерційним банком «Приват Банк» № НОМЕР_3 , що передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили - залишено потерпілій ОСОБА_10 ;

- аркуш паперу з чеком на купівлю мобільного телефона та лист з штрих кодом, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0000219 після набрання вироком законної сили повернуто потерпілій ОСОБА_10 ;

- банківську картку акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк» № НОМЕР_4 , що передана на зберігання потерпілому ОСОБА_11 , після набрання вироком законної сили - залишено потерпілому ОСОБА_11 ;

- оптичний диск DVD-R з фрагментом відеозапису з камер відеоспостереження, оптичний диск DVD-R з інформацією акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк», копії документів по банківському рахунку та відомостей про здійснені операції на 6 арк, чек № від 25 вересня 2020 року, після набрання вироком законної сили залишено в матеріалах кримінального провадження № 0000225 протягом усього часу їх зберігання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 1615,04 грн.

Згідно вироку суду встановлено, що 27 серпня 2020 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_2 , повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон марки S-TELL SL-08-2019 вартістю 186,50 грн з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_5 вартістю 25,00 грн та мобільний телефон марки Samsung J3 вартістю 1441,67 грн з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_6 вартістю 25,00 грн, які належали ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 1678,17 грн.

Окрім цього, 25 вересня 2020 року у невстановлений час ОСОБА_7 , знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_1 , побачив банківську картку акціонерного товариства комерційного банку «Приват Банк» (далі АТ КБ «Приват Банк») № НОМЕР_4 , яка належала ОСОБА_11 , який, попередньо повідомивши ПІН-код, передав цю картку ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, вирішив таємно викрасти вищезазначену банківську картку. Переслідуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення офіційних документів, в цей же день приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Наш край», що розташований по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, наблизився до ОСОБА_12 та відкрито вихопив з її рук вищевказану банківську картку, заволодівши таким чином цим офіційним документом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, 25 вересня 2020 року о 20 годині 11 хвилин, перебуваючи по вул. Небесної Сотні в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк», що по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, та зазначеної банківської картки здійснив поповнення абонентського номеру НОМЕР_7 на суму 205,00 грн; о 20 годині 19 хвилин, перебуваючи в приміщенні аптеки «Первоцвіт», що по вул. Небесної Сотні, 105 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області, за допомогою цієї ж банківської картки та POS-терміналу здійснив покупку на суму 11,00 грн; о 20 годині 28 хвилин та о 20 годині 29 хвилин, перебуваючи в магазині «Наш край», що по вул. Небесної Сотні, 105/1 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою вказаної банківської картки та POS-терміналу здійснив покупки на суму 747,88 грн та 33,48 грн відповідно. Окрім цього, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, цього ж дня о 20 годині 44 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Престиж», що по вул. Небесної Сотні, 112/2 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області за допомогою вищезазначеної банківської картки та POS-терміналу здійснив покупки на суму 104,00 грн, а також, перебуваючи в барі «Frog», що по вул. Шевченка, 73 в смт. Романів Романівського (нині Житомирського) району Житомирської області - здійснив покупки о 21 годині 20 хвилин на суму 206,00 грн, о 21 годині 23 хвилини на суму 459,00 грн та о 21 годині 23 хвилини на суму 140,00 грн.

Всього ОСОБА_7 повторно таємно викрав грошових коштів ОСОБА_11 на загальну суму 1906,36 грн.

Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого, вважаю, що вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не дотримався вимог ч.2 ст.50 та ст.65 КК України та безпідставно застосував ст.ст.75, 76 КК України при призначенні остаточного покарання, так як щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення відповідно до ст.66 КК України є однією пом`якшуючою обставиною. Також ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України, вчинив щодо особи похилого віку, а також в його діях наявний рецидив кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.67 КК України є обставинами, які обтяжують покарання.

Зазначає, що при обрані покарання суд не повною мірою надав оцінку особі засудженого, так як ОСОБА_7 , маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став і не припинив протиправну поведінку, та вчинив два нових кримінальних правопорушення. Крім того, ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо. Згідно досудової доповіді, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є дуже високим.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, будучи повідомленою належним чином згідно вимог ст.135 КПК України, що підтверджується телефонограмами. Клопотань щодо відкладення судового засідання не надіслала. Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілої, яка належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши повторно матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком у зв`язку з невідповідністю такого покарання та звільнення від нього тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційні доводи прокурора є в частині слушними та частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду. Тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому статтею 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочини проти власності, які відносяться до категорії нетяжких злочинів згідно ст.12 КК України, є особою, раніше неодноразово судимою, такою, що неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, покарання відбував реально, має молодий вік, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, офіційно не працевлаштований. Разом з тим, правильно встановивши зазначені обставини, судом зроблено помилковий висновок з огляду на них про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України, без належного врахування також і інших обставин кримінального провадження, як то наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, а також висновку органу пробації, зазначеного в досудовій доповіді, про високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення та високий рівень небезпеки особи обвинуваченого для суспільства.

Так при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особливості конкретних злочинів, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного, а також вірно застосовуючи інші положення Кримінального закону щодо призначення покарання. При цьому необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення аналогічних злочинів проти власності, кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням вчинені обвинуваченим через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає, продовжує займатися злочинною діяльністю. Про вказані обставини йдеться також і в досудовій доповіді органу пробації, на яку суд хоча формально і посилається у вироку, однак в достатній мірі не врахував при прийнятті рішення про покарання.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений з огляду на шість попередніх судимостей, відбуття покарання в місцях позбавлення волі, має значний досвід в частині своїх обов`язків та необхідної правомірної поведінки як під час повсякденного життя, так і під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, разом з тим належних висновків він для себе не зробив, продовжив протиправну діяльність, якою займався і попередньо.

Заперечення сторони захисту свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку не знайшли, зазначені ними обставини не спростовують доводів прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Разом з тим приймаючи рішення про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до положень ст. 75 КК України, апеляційний суд, враховуючи усі наведені вище обставини, а також наявну пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, спричинення невеликої матеріальної шкоди потерпілим, відсутність претензій потерпілої до обвинуваченого, вважає за можливе, частково задовольнивши вимоги прокурора, призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст. 70 КК України покарання у виді обмеження волі. Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє часткове підтвердження та не спростовані запереченнями сторони захисту, а тому підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку відповідно до положень ст.ст. 370, 374, 420 КПК України.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 25.05.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання :

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: