КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС №381/3916/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 11-кп/824/981/2022
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Фастові Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що на початку жовтня 2021 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Фастів Київської області (точної дати, часу та місця не встановлено), зірвав стебла рослин з листям зеленого кольору, ззовні схожі на стебла рослин роду коноплі, які сприйняв за канабіс за відомими йому зовнішніми і запаховими ознаками, після чого у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту.
14 жовтня 2021 року о 10 год 15 хв, перебуваючи поруч старої пожежної частини по вул. Ломоносова в м. Фастів Київської області ОСОБА_10 був зупинений працівниками Фастівського РУП ГУНП в Київської області та в подальшому затриманий в порядку

ст. 298-2 КПК України. Під час особистого обшуку у лівій кишені куртки ОСОБА_11 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору зовні схожу на канабіс, який він зберігав без мети збуту.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/111-21/49884-НЗПРАП від 23 жовтня 2021 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 39,80 г.
Канабіс відповідно до «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 з подальшими змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) з подальшими змінами канабіс масою від 5 г до 500 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір наркотичного засобу, за придбання та зберігання якого настає відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

Такі дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2021 року змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, виключити із мотивувальної частини вироку посилання на «вчинення незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту», зазначивши при цьому про «вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту».
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України визначені як окремі форми вчинення кримінального правопорушення, так і конкретні предмети таких дій: наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги. За виключенням, коли незаконні дії вчинені одночасно щодо різних предметів, вчинення незаконних дій з одним конкретним предметом не утворює кримінального правопорушення, вчиненого з іншим.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , як зазначає прокурор, дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що відповідає фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування. Проте, розглядаючи обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 в спрощеному порядку, суд першої інстанції, описуючи правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, дійшов помилкового висновку про незаконне придбання та зберігання обвинуваченим саме психотропної речовини, а не наркотичного засобу, про що і зазначив у мотивувальній частині вироку, що не відповідає фактичним обставинам правопорушення, свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України щодо меж обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення захисника щодо апеляційних вимог, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України та враховуючи, що призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням прокурором також не оскаржується, переглядає вирок суду першої інстанції лише в частині оскарження прокурором правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме висновку суду про незаконне придбання та зберігання обвинуваченим без мети збуту психотропних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з чим погоджується і колегія суддів, але не вбачає при цьому підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України кримінально карним є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Суд першої інстанції у вироку вірно виклав фактичні обставини діяння, інкримінованого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, з посиланням на висновок експерта №СЕ-19/111-21/49884-НЗПРАП від 23 жовтня 2021 року, згідно з яким надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 39,80 г, отжеправильно встановив, що предметом кримінального правопорушення були рослини коноплі, які містили канабіс.
Помилку ж допущено в посиланні на характеристику цього предмета при викладенні у вироку правової кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Зокрема, суд зазначив, що дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані як вчинення незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, що не узгоджується з тими фактичними обставинами кримінального правопорушення, які були встановлені судом, але фактично не вплинуло на правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, отже зазначена суперечність у висновках суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду відповідно до положень ст. 409 КПК України.

За вказаних обставин, а також з урахуванням апеляційного прохання та доводів прокурора, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині правової кваліфікації.

Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4