Номер провадження: 11-сс/813/350/22
Номер справи місцевого суду: 521/1292/22 1-м/521/14/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 січня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді екстрадиційного арешту ОСОБА_10 (він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 , який розшукується компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. «б», ч. 4 , ст. 131 (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства до потерпілої, групою осіб, щодо потерпілої, яка не досягла чотирнадцятирічного віку) КК РФ,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_13 та застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.

Ухвалено конвоювати та тримати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали про застосування екстрадиційного арешту до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено обчислювати з 21 січня 2022 року, з перевіркою слідчим суддею наявності підстав для подальшого тримання під вартою або звільнення не пізніше 22 березня 2022 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що обставини розшуку вказаної особи об`єктивно підтверджуються належними копіями документів, які є обов`язковими для прийняття рішення щодо екстрадиційного арешту та які надані прокурором. Особу затриманого встановлено паспортом громадянина Румунії № НОМЕР_1 від 06 грудня 2018 року зі строком дії до 06 грудня 2028 року на ім`я ОСОБА_11 . В матеріалах запиту міститься інформація, що ОСОБА_10 виїхав з території Російської Федерації до Республіки Молдова, де отримав паспорт громадянина Молдови НОМЕР_2 , виданий 13 серпня 2012 року на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій звертає увагу на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, зокрема зазначає, що підставою для затримання та тримання особи під вартою була ухвала слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2021 року, яка була захисником оскаржена в апеляційному порядку та на момент подання апеляційної скарги не була розглянута, проте слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси не відклав розгляд клопотання прокурора, за наслідками якого постановлено оскаржену ухвали, до завершення апеляційного розгляду на ухвалу про застосування тимчасового арешту. Натомість під час постановлення ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2021 року не були виконані вимоги ч. 6 ст. 583 КПК України, а саме: розгляд клопотання відбувся без перекладача, що є істотним порушення вимог КПК України; порушено право на захист, оскільки затриманий відмовився від послуг захисника та просив забезпечити його іншим захисником; не надано доказів обрання ОСОБА_15 запобіжного заходу на території РФ.

Повертаючись до оскарженої ухвали, сторона захисту зазначає наступне:

- в пункті пропуску «Платонове» виявлено громадянина Румунії ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), (особу затриманого встановлено паспортом громадянина Румунії для виїзду за кордон № НОМЕР_1 від 06.12.2018 зі строком дії до 06.12.2028 року). В свою чергу, слідчим суддею було встановлено, що ОСОБА_16 є громадянином двох держав: Румунії та Молдови, однак у розшук був оголошений громадянин РФ - ОСОБА_10 , який з листування посадових осіб МВС РФ та генеральної прокуратури РФ - не є громадянином РФ, а не затриманий ОСОБА_16 , який з народження є громадянином Молдови;

- посилання слідчого судді, що злочин, за вчинення якого розшукується ОСОБА_10 , відповідає злочину, який передбачений ч.ч. 3, 4 ст. 152 КК України, є помилковим, оскільки за законодавством України злочином є навіть добровільний статевий акт з особою, що не досягла 14-річного віку, в той час як за законодавством запитуючої сторони злочином є виключно протиправні статеві відносини;

- у постанові про оголошення ОСОБА_17 у міжнародний розшук не наведено опис дій, що утворюють склад злочину;

- з повного тексту оскарженої ухвали вбачається, що слідчий суддя прийняв рішення щодо строків дії ухвали про застосування екстрадиційного арешту поза межами судового розгляду, зазначивши про те, що при постановленні резолютивної частини ухвали 21 січня 2022 року була допущена технічна помилка у даті перевірки слідчим суддею наявності підстав для подальшого тримання, а саме слідчим суддею зазначено дату 22 лютого 2022 року, замість 22 березня 2022 року.

На підставі викладеного, захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу та винести нову, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) екстрадиційного арешту.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги та вважали за доцільне застосувати до ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), на час проведення екстрадиційної перевірки запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційних скарг прокурора та захисника.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку апеляційного суду, при розгляді клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_13 про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , слідчим суддею не були виконані вимоги вказаних норм права у повному, що призвело до ухвалення помилкового рішення про необхідність застосування виняткового та найсуворішого запобіжного заходу тримання під вартою (екстрадиційним арештом), яке підлягає скасуванню.
З клопотання прокурора вбачається, що співробітниками Другого прикордонного загону Державної прикордонної служби України 16.12.2021 о 02 годині 40 хвилин в пункті пропуску «Платонове» виявлено громадянина Румунії ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), він же громадянин Російської Федерації ОСОБА_10 , який згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. «б», ч. 4, ст. 131 (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства до потерпілої, групою осіб, щодо потерпілої, яка не досягла чотирнадцятирічного віку ) КК РФ.
Про затримання особи співробітником СКП Подільського РУП ГУНП в Одеській області 16 грудня 2021 року складено відповідний протокол у порядку ст. ст. 208, 582 КПК України.
За ініціативою компетентних органів Російської Федерації 09 липня 2015 року до міжнародної бази Інтерпол внесені відповідні відомості щодо розшуку ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ).
Підставою для затримання ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), та застосування у подальшому стосовно нього тимчасового арешту є документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави у вигляді тримання під вартою.
Постановою старшого слідчого СВ по м. Подольську ГСУ СК РФ від 31 березня 2015 року в рамках кримінальної справи №122010 ОСОБА_10 притягнуто в якості обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого п. «б», ч. 4, ст. 131 (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства до потерпілої, групою осіб, щодо потерпілої, яка не досягла чотирнадцятирічного віку) КК РФ.
01 квітня 2015 року постановою о/у ОКР МУ МВД Росії «Подольське» ОСОБА_10 оголошено у міжнародний розшук.
Постановою суду м. Подольськ Московської області від 01 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_10 , він же ОСОБА_20 , застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб, з 16 грудня 2021 року.
До Офісу Генерального прокурора надійшов запит Російської Федерації про видачу ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. «б», ч. 4, ст. 131 (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства до потерпілої, групою осіб, щодо потерпілої, яка не досягла чотирнадцятирічного віку) КК РФ.
Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя виходив з того, що в матеріалах клопотання містяться достатні дані, що свідчать про вчинення особою злочину на території іноземної держави, інкримінований ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), злочин за законодавством України відповідає кваліфікації ч. 3, 4 ст. 152 КК України та є екстрадиційним, доведено наявність ризику переховуватися від органів, якими проводиться екстрадиційна перевірка та суду при вирішенні питання про видачу та фактичної передачі компетентним органам Російської Федерації. Крім цього, слідчий суддя прийняв до уваги репутацію та особисті данні ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), а тому слідчий суддя дійшов до висновку про задоволення клопотання.
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді щодо доведеності наявності ризику переховування ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), від органів, якими проводиться екстрадиційна перевірка та суду при вирішенні питання про його видачу та фактичної передачі компетентним органам Російської Федерації, оскільки у матеріалах клопотання прокурора містяться дані про вчинення ним злочину на території Російської Федерації та про розшук останнього компетентним органом Російської Федерації.
Разом з тим, на переконання апеляційного суду, прокурором не було доведено неможливості застосування до ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою для запобігання встановленого вище ризику та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж проведення екстрадиційної перевірки вирішення питання про його видачу та фактичної передачі компетентним органам Російської Федерації.
Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 року передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 541 КПК України екстрадиційний арешт - це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
При цьому, ч. 1,2,10 ст. 584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.
Екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.
Згідно ч. 1, 2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).
При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує: 1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; 2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; 3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; 4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу не в достатній мірі врахував особу ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), та наявність міцних соціальних зв`язків у нього. Так, ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), має міцні соціальні зв`язки, оскільки, згідно наявних у матеріалах справи документів, перебуває у зареєстрованому шлюбі, фактично є працевлаштованою особою, на територію України прибув легальнота на її території не притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, дружина ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), прибула на територію України та уклала договір оренди квартири в місті Одеса.
Розглядаючи апеляційну скаргу, апеляційний суд виходить з того, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, відповідно до положень ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини і громадянина а також відповідно до практики ЄСПЛ обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише у передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Хайредінов проти України» (заява N 38717/04) (п. 29-30), національні органи влади не надали належного обґрунтування для виправдання позбавлення заявника свободи, яке відповідно вважається свавільним, оскільки не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, таких як підписка про невиїзд або застава, які могли б забезпечити доступність заявника для розслідування та судового розгляду.
Крім того, як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки як під час розгляду клопотання в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_13 задовольнити частково.
Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд враховує те, що в судовому засіданні доведено наявність ризику переховування ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), від органів, якими проводиться екстрадиційна перевірка та суду при вирішенні питання про його видачу та фактичної передачі компетентним органам Російської Федерації, оскільки у матеріалах клопотання прокурора містятьсядані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та про розшук останнього компетентним органом Російської Федерації, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), виняткового та найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Апеляційний суд, з урахуванням особи ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), який має міцні соціальні зв`язки, дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст. 177 КПК України, тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, у вигляді цілодобового домашнього арешту, який відповідно до ст. 184 КПК України полягає в забороні ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), залишати житло, з покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатнім для забезпечення виконання покладених на ОСОБА_10 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), процесуальних обов`язків, та використання електронних засобів контролю дозволить контролювати його місце перебування під час вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та його фактичну передачу а також зможе запобігти вищезазначеному ризику.
Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 422,532, 584, 585 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 січня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді екстрадиційного арешту ОСОБА_10 (він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 , який розшукується компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. «б», ч. 4 , ст. 131 (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням насильства до потерпілої, групою осіб, щодо потерпілої, яка не досягла чотирнадцятирічного віку) КК РФ,- скасувати
Постановити нову ухвалу, якою клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_13 задовольнити частково.
Застосувати відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 22 березня 2022 року, із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- з`являтись за кожною вимогою до прокурора, суду;
- не відлучатись без дозволу прокурора, суду з місця проживання, визначеного цією ухвалою;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Виконання ухвали про застосування запобіжного захід у вигляді цілодобового домашнього арешту покласти на ВП№ 2 Одеського районного управління поліції №1, а контроль за виконанням ухвали покласти на Малиновську окружну прокуратуру міста Одеси.
Звільнити з під варти ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він же ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду становить до 22 березня 2022 року.
Копію ухвали в частині звільнення обвинуваченого з під варти, направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4