Номер провадження: 11-кп/813/1690/21
Номер справи місцевого суду: 496/1572/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законний представник ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000043, внесеному до ЄРДР 29.01.2021 року, відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України.

Початок іспитового строку ОСОБА_11 обчислюється з 25 травня 2021 року.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України.

Початок іспитового строку ОСОБА_12 обчислюється з 25 травня 2021 року.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком, та вироком Біляївського районного суду від 06 жовтня 2020 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний заходу виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27.01.2021 року, приблизно о 21 годині, більш точного часу не встановлено, в темний час доби, неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що їх дії залишаються непоміченими сторонніми особами, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , через незачинені двері проникли до приміщення будинку, де неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 таємно заволоділи сенсорним мобільним телефоном ТМ «Blackview А7 Рro», вартістю 850 гривень; гіробордом (Гіроскутер Сігвей), 10.5 в чохлі з зарядним пристроєм, вартістю 2000 гривень; USB музичною колонкою ТМ «Flip Air Muzic», вартістю 280 гривень; музичними навушниками ТМ «Cobra902», вартістю 310 гривень; «PowerBank» Xiaomi Mi 3 10000, з USB входом, вартістю 66 гривень 66 копійок; ноутбуком ТМ «HP Hewlett-Packard», в алюміневому корпусі, вартістю 850 гривень.

Після чого, неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 4356 гривень 66 копійок.

02.04.2021 року, близько 14 годин, більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_11 , знаходячись на галявині біля магазину «Продукти», що розташований за адресою Одеська область м. Біляївка, вул. Шевченка, 27-А, побачили малолітню ОСОБА_14 , у якої при собі був мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy А31» синього кольору IMEI: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , після чого у останніх виник умисел, направлений на заволодіння зазначеним мобільним телефоном.

Дочекавшись, коли малолітня ОСОБА_14 присіла за стіл у бесідці, що розташована біля магазину з правої сторони, неповнолітній ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомивши малолітній ОСОБА_14 завідомо неправдиву інформацію про те, що він має намір подзвонити, попросив у останньої мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy А31» синього кольору IMEI: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , а ОСОБА_14 , будучи введеною у оману, добровільно передала свій мобільний телефон ОСОБА_7 . Після цього неповнолітній ОСОБА_7 , не маючи намір повертати вказаний мобільний телефон, передав його неповнолітньому ОСОБА_11 , який стояв з іншого боку паркану бесідки, після чого, останній, разом з мобільним телефоном малолітньої ОСОБА_14 , яку ОСОБА_7 відволікав розмовами, зник з місця події у невідомому напрямку. Своїми спільними умисними протиправними діями, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , заподіяли малолітній ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 5 999 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить переглянути вирок у частинні призначеного йому покарання та призначити покарання, не пов`язане із позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він повністю щиро визнав свою вину та розкаявся, має схвальні характеристики з місця мешкання, які були надані до суду першої інстанції, та має міцні соціальні зв`язки, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває.

Просить знизити термін покарання до мінімального.

Іншими учасниками кримінального провадження вказаний вирок не оскаржується.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та законний представник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте в судове засідання не прибула, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталася.

Учасники судового засідання вважали за можливе розглядати справу за відсутності потерпілої.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинуваченні ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 повністю визнали свою провину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким з учасників процесу не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинувачених.

При цьому, суд встановив, що обвинувачені правильно розуміє зміст фактичних обставин провадження та у суду відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

На підставі викладеного суд першої інстанції кваліфікував дії, зокрема ОСОБА_7 :

- за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло;

- за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про надмірну суворість призначеного йому покарання, апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень; обставини справи; характеристику особи обвинуваченого за місцем проживання, який характеризується посередньо, раніше судимий та вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень в період іспитового строку, висновок органу пробації у досудовій доповіді та поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, та під час судового розгляду.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття, а також вчинення кримінального правоопрушення неповнолітнім. Натомість, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, судом першої інстанції призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Біляївського районного суду від 06 жовтня 2020 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний корисливі кримінальні правопорушення, проте, знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення. В свою чергу навіть попереднє призначення судом покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки не попередило вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Обвинуваченим не наведено таких обставин та відомостей про його особу, які не були враховані при призначенні йому покарання і свідчать про можливість призначення менш суворого покарання.

Отже, враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання та застосування стосовно нього дії ст. 69 КК України відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та, оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також характеристику його особи, призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000043, внесеному до ЄРДР 29.01.2021 року, відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3