Дата документу 25.08.2021 Справа № 321/640/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 321/640/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1067/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Михайлівським районним судом Запорізької області,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Михайлівським районним судом Запорізької області,

розглянула 25 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівець Жовтневого району Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, місця реєстрації не має, фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

13 травня 2018 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись з південного боку території бувшої виробничої бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом демонтажу, таємно викрав металеву секцію огорожі, прямокутної форми, розміром 5м х 2м, з каркасом з арматури з внутрішньою сіткою з металевого дроту, вагою 105 кг, вартість якої складає 614 гривень 25 копійок, яка належить ОСОБА_9 . Після чого, зник з місця події, чим отримав можливість розпорядитись викраденим майном на свій розсуд.
У подальшому, 16 травня 2018 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись з південного боку території бувшої виробничої бази, яка належить ОСОБА_9 , розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом демонтажу, таємно викрав металеву секцію огорожі, прямокутної форми, розміром 5м х 2м, з каркасом з арматури з внутрішньою сіткою з металевого дроту, вагою 105 кг, вартість якого складає 614 гривень 25 копійок. Після чого, зник з місця події, чим отримав можливість розпорядитись викраденим майном на свій розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1228 гривень 50 копійок.
Крім того, 19 жовтня 2018 року, приблизно о 11 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючи скутером марки «Yamaha», темно-синього кольору без державного реєстраційного номерного знаку, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння та рухаючись по вул. Пушкіна у смт. Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, на вимогу працівників Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області зупинився на узбіччі автодороги напроти домоволодіння АДРЕСА_1 . У подальшому працівниками Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області, під час візуального огляду було виявлено на скутері полімерний мішок білого кольору з дрібним насінням рослин чорного кольору з домішками частинок рослин коричневого кольору, та викликано слідчо-оперативну групу Михайлівського ВП.
Після чого, 19 жовтня 2018 року о 11 годині 25 хвилин проведено огляд вищезазначеного скутеру марки «Yamaha», під час якого виявлено та вилучено полімерний мішок білого кольору з дрібним насінням рослин чорного кольору з домішками частинок рослин коричневого кольору, яке є насінням рослин виду «Мак снотворний», яке до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не належать. Домішки частинок рослин коричневого кольору у насінні - є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг, якого заборонено - «маковою соломою», маса макової соломи у перерахунку на суху речовину, складає 64,430г, які ОСОБА_8 незаконно перевозив, без мети збуту.

За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки Законом № 2617-VІІІ, який набрав чинності 01.07.2020 року, з ч. 2 ст. 309 КК України виключена кваліфікуюча ознака як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 16 квітня 2021 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 6-ти (шести) місяців арешту.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 02.03.2017 року покарання у вигляді 4 років позбавлення волі частково приєднано покарання призначене за цим вироком, і остаточно призначено покарання у виді 4-х (чотирьох) років 1-го (одного) місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обраховувати з моменту затримання у порядку звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення експертиз на загальну суму 1430 гривень.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які без сумніву доводили те, що він вчинив вищевказані кримінальні правопорушення і всі доводи обвинувачення базуються на припущеннях.

Вказує, що умислу на крадіжку металевих секцій він не мав, і вважав, що все це він робить відкрито, з дозволу охоронця та не порушуючи закон.

Крім того, посилаючись на показання свідка ОСОБА_10 щодо розміру секції забору, зазначає, що розмір металевої секції забору, які він нібито викрав у ОСОБА_9 , є спірний, і не доведений в належний спосіб, а висновок експерта є недопустимим доказом, оскільки висновок зроблений без дослідження речового доказу, за цінами металобрухту, на припущеннях, а отже розмір матеріальної шкоди - не доведений.

Також, зауважує, що суд, врахувавши відомості технічного паспорту від 20.08.2009 року на будівлі і споруди виробничої бази, відповідно яких ОСОБА_9 є власником 6/100 частки нерухомого майна, проте залишив поза увагою, що частка ОСОБА_9 у цих будівлях і спорудах виробничої бази є мізерною, а тому викликає сумнів в тому, що викрадене майно належить саме ОСОБА_9 і він є потерпілим у кримінальному провадженні.

Окрім цього, стосовно епізоду за ч.2 ст. 309 КК України вказує, що суд в основу обвинувального вироку поклав докази, зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод та його конституційного права на захист, оскільки огляд місця події та його затримання проведено незаконно, а також без дотримання вимог ч.3 ст. 208 КПК України. Тому всі інші докази, виходячи з доктрини «Плодів отруєного дерева», вважає недопустимими.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілого ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити. Зазначив, що затримання ОСОБА_8 відбулось без адвоката, а тому всі докази у кримінальному провадженні є недопустимими.
Обвинувачений в судовому засіданні просив задовольнити його апеляційну скаргу. Зазначив, що не вважає себе винуватим, оскільки здавав огорожу на металобрухт з дозволу сторожа.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги, посилаючись на докази.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав власних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів, доведеність його вини у вчиненні цих злочинів та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення вказав про невизнання провини в інкримінованих йому злочинах з посиланням на те, що 13 травня 2018 року металолом він не крав, а взяв його з дозволу охоронця бази.

Також пояснив, що перебуває на обліку як наркоман, постійно вживає наркотичні засоби. 19 жовтня 2018 року вранці, близько 11 годині, він на скутері «Yamaha» їхав по АДРЕСА_1 за місцем проживання його матері. При ньому був поліетиленовий пакет з вивареним маковим насінням, який він виварив дома і віз до будинку матері для свійської птиці.

Разом з тим, версія обвинуваченого, яка полягала у тому, що крадіжку він не вчиняв, наркотичні засоби не перевозив та доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого з цього приводу, спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів потерпілого та свідків, письмових доказів, сторона захисту не спростовує.

Так, за епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України вина ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що в один з днів в 2018 році, точний день і місяць не пам`ятає, йому зателефонували і повідомили, що на території виробничої бази за адресою АДРЕСА_2 , зняті секції забору. Він приїхав на пункт прийому металу, де побачив ОСОБА_8 , який здавав секцію забору. Після цього, він звернувся до поліції з заявою про вчинену крадіжку.

Показання потерпілого узгоджуються із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.05.2018 року, згідно якого було прийнято заяву ОСОБА_9 , який повідомив, що в період часу з 13.05.2018 року по 16.05.2018 року невідома особа шляхом вільного доступу скоїла крадіжку двох секцій металевої огорожі біля гаражу за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2 а.п. 186). 16 травня 2018 року зазначені відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000199 (т. 2 а.п. 181-182).

Згідно технічного паспорту, складеного 20 серпня 2009 року Михайлівським районним бюро технічної інвентаризації, на будівлі і споруди виробничої бази, яка розташована по АДРЕСА_1 , потерпілий ОСОБА_9 є власником 6/100 частки нерухомого майна (т. 2 а.п. 214-217).

За протоколом огляду місця події від 16.05.2018 року, з доданою до нього фототаблицею, який проведено на підставі заяви власника ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 189), підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, яким є відкрита ділянка місцевості, розташована по АДРЕСА_1 , на території якої є металева огорожа, що складається з 25 секцій. Під час огляду вказаної території виявлено відсутність секцій огорожі в кількості 2 штук. Ґрунтове покриття у місці розташування відсутніх секцій має сліди ворушіння, на місці з`єднання вказаних секцій у ґрунті виявлено 1 фрагмент 2 металевих труб зварених між собою зі слідами відламування (т. 2 а.п. 190-191).

Допитаний свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що поряд із іншою особою був запрошений поліцейськими в якості понятого для участі при огляді місця події по АДРЕСА_3 на території колишньої виробничої бази, де раніше була суцільна огорожа, де під час огляду було виявлено відсутність частини паркану.

За показами свідка ОСОБА_12 останній в один з днів в травні 2018 року побачив ОСОБА_8 , який привіз велосипедом секції забору, які він вивозив з території виробничої бази, розташованої по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Після чого, зателефонував ОСОБА_9 , який приїхав і впізнав секцію забору, яка знаходилася на належній йому на праві власності території.

Протоколом огляду предмету від 17 травня 2018 року засвідчується проведення огляду відкритої ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , на якій ОСОБА_12 добровільно видав металеві вироби, пояснивши, що він придбав їх у ОСОБА_8 16.05.2018 року (т. 2 а.п. 193-194).

Згідно протоколу огляду предмету від 17.05.2018 року на відкритій ділянці місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , за участю потерпілого ОСОБА_9 і понятих, було оглянуто металеві вироби, вилучені під час проведення огляду місця події, які були впізнані ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 197-198), та постановою про визнання та долучення речового доказу від 17 травня 2018 року визнані речовим доказом (т. 2 а.п. 199).

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2018 року свідок ОСОБА_12 в присутності понятих на пред`явлених йому для впізнання фотознімках на фотознімку під №3 впізнав ОСОБА_13 , який 16.05.2018 року продав йому металеву конструкцію (т. 2 а.п. 195-196).

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що в один з днів в травні 2018 року, точний день і час вказати не може, в смт. Михайлівка зустрів молодого чоловіка з секцією забору на велосипеді, який запропонував її продати, на що він погодився та придбав її за 320 грн., яку в подальшому продав циганам.

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 травня 2018 року свідок ОСОБА_10 в присутності понятих на пред`явлених йому для впізнання фотознімках на фотознімку під № 2 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 13.05.2018 року по вул. Пушкіна в смт. Михайлівка продала йому металеву конструкцію з каркасом з арматури з сіткою з проволоки всередині конструкції (т. 2 а.п. 201-202).

За показами свідка ОСОБА_14 в один з днів в травні 2018 року він проходив через територію колишньої виробничої бази, де приблизно на відстані 50-60 метрів побачив як незнайомий чоловік демонтує паркан. Подумав, що будуть замінювати паркан. Не може точно сказати, що саме ОСОБА_15 демонтував паркан.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 червня 2018 року свідок ОСОБА_14 в присутності понятих на пред`явлених йому для впізнання фотознімках на фотознімку під № 4 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 13.05.2018 року близько 12 годині, знаходячись на ділянці місцевості між вул. Пушкіна і пров. Лікарняний в смт. Михайлівка розхитував металеву огорожу на території колишньої виробничої бази (т. 2 а.п. 207-208).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 11 червня 2018 року за участю свідка ОСОБА_14 , останній повідомив, що 13.05.2018 року приблизно о 12 годині, повертаючись через територію колишньої виробничої бази від АДРЕСА_1 у напрямку пров. Лікарняний, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, почув шум з боку дерев у місці розташування металевої огорожі і побачив незнайомого чоловіка віком 30-35 років, ростом 160-165 см, який за допомогою фізичної сили штовхав вказану металеву огорожу. Після чого, свідок на місці події показав яким чином незнайомий чоловік застосовував фізичну силу для демонтажу секції огорожі (т. 2 а.п. 203-204).

Висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №10-841 від 08.06.2018 року встановлено, що ринкова вартість 2-х металевих секцій прямокутної форми, розмірами 5м х 2м, з каркасом із арматури товщина металу 12 мм, у середині якої мається сітка з металевого дроту товщиною 8 мм, зі слідами іржі, вагою 105 кг, кожна, які в експлуатації з 2009 року, за ціною лому чорного металу на момент скоєння злочину, а саме на 16.05.2018 року, може складати 1228 грн. 50 коп. (т. 2 а.п. 210-213).

Доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на крадіжку металевих секцій, оскільки він робив це з дозволу охоронця, спростовуються дослідженими місцевим судом доказами.

Так, обвинувачений в судовому засіданні поясняв, що, прийшовши на територію виробничої бази, він запитав у охоронця чи можна покопати метал на території бази, на що той йому дозволив.

Натомість, за дослідженими доказами, зокрема показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_14 , встановлена цілісність конструкції металевої огорожі, відсутність ознак безхозного майна, подальше демонтування обвинуваченим двох секцій забору, відсутність яких зафіксована протоколом огляду місця події та зафіксована слідові інформація, яка характеризує спосіб демонтування, що не протирічить показанням свідка ОСОБА_14 (т.2 а.с.190-191).

Факт подальшої здачі ОСОБА_8 викраденої секції огорожі на пункт прийому металу, а продаж іншої ОСОБА_10 також зафіксований показаннями свідка ОСОБА_12 та допитаного у якості свідка ОСОБА_10 .

Протокол огляду місця події у співставлені із протоколом огляду секції, яка була правоохоронцями вилучена у ОСОБА_12 демонструє, що демонтовані металеві секції були складовими частинами цілісної конструкції металевого паркану. Сам обвинувачений не заперечував демонтування та продаж ОСОБА_12 одної секції паркану. Потерпілий впізнавав та підтверджував приналежність йому вилученої секції паркана.

При цьому, аналізуючи версію обвинуваченого, колегія суддів зауважує на поясненнях ОСОБА_8 щодо наданого йому дозволу на викопування металу саме охоронцем, який вочевидь не є володільцем майна, про що було відомо і обвинуваченому, що останнім підтверджено і при апеляційному розгляді.

Сукупність наведених обставин свідчить про наявність умислу в обвинуваченого на вчинення крадіжки чужого майна.

Твердження обвинуваченого про недоведеність розміру секції забору є неспроможними, оскільки її розмір встановлений протоколом огляду місця події від 16.05.2018 року, протоколами огляду предмету від 17.05.2018 року та від 17.05.2018 року, постановою про визнання та долучення речового доказу від 17.05.2018 року та висновком експерта № 10-841 від 08.06.2018 року.

Показання ж свідка ОСОБА_10 щодо розміру придбаної у ОСОБА_8 секції забору ґрунтуються виключно на його суб`єктивному сприйнятті та не можуть розцінюватися на користь невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки і одночасно не спростовують висновків місцевого суду.

Непереконливими є й доводи апеляційної скарги про недопустимість висновку експерта виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема, щодо розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з висновку судового експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_16 № 10-841 від 08.06.2018 року експертиза проведена на підставі вихідних даних щодо об`єкта дослідження, вказаних в ухвалі слідчого судді від 24.05.2018 року, а також в копіях протоколу огляду місця події від 16.05.2018 року, протоколу допиту потерпілого ОСОБА_9 від 17.05.2018 року, протоколу огляду предмету від 17.05.2018 року, протоколів допиту свідків від 17.05.2018 року та від 18.05.2018 року.

Таким чином, для встановлення ринкової вартості викраденого майна на момент скоєння злочину експерт мав у своєму розпоряджені необхідні вихідні дані.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину.

Враховуючи викладене, експерт обґрунтовано визначив вартість металевих секцій забору за ціною лому чорного металу на момент скоєння злочину.

Посилання апелянта про недоведеність належності майна потерпілому спростовуються дослідженою в суді першої інстанції копією технічного паспорту, складеного 20 серпня 2009 року Михайлівським районним бюро технічної інвентаризації, на будівлі і споруди виробничої бази, яка розташована по АДРЕСА_1 , відповідно до якої потерпілий ОСОБА_9 є власником 6/100 частки нерухомого майна (т. 2 а.п. 215-217).

Та обставина, що частка ОСОБА_9 є незначною, навіть за обставин спільною сумісної власності, не спростовує приналежності йому певної частки майна, а так само і факту вчинення кримінального правопорушення, про яке було заявлено саме ОСОБА_9 , який і був в порядку ст. 55 КПК України визнаний потерпілим.

Крім того, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_9 після його звернення до поліції ОСОБА_8 відновив секції паркану за власні кошти, у зв`язку із чим він не має претензій майнового характеру до обвинуваченого.

Отже, проаналізувавши вищенаведені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України є встановленою судом першої інстанції згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діяння, інкримінованого йому стороною обвинувачення, відповідають показанням потерпілого та свідків.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 стосовно епізоду за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів зазначає, що вина ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами.

Так, за повідомленням начальника СРПП ОСОБА_17 , яке надійшло 19 жовтня 2018 року до чергової частини Михайлівського ВП, на вул. Пушкіна смт. Михайлівка поблизу будинку №131 було зупинено скутер «Ямаха» під керуванням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перевозив в мішку речовину, схожу на насіння маку.

Зазначене повідомлення зареєстроване в журналі обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення за № 3699 від 19.10.2018 року (т. 2 а.п. 139), на підставі якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне правопорушення за № 0000339 від 19.10.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України (т. 2 а.п. 138).

Протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2018 року з відеозаписом до нього засвідчується проведення слідчим, за участі понятих, огляду місця події (який, у подальшому, санкціоновано ухвалою слідчого судді Михайлівського районного суду Запорізької області від 22.10.2018 року (т. 2 а.п. 135)), під час якого оглянуто відкриту ділянку місцевості напроти будинку АДРЕСА_1 , де на узбіччі автодороги виявлено скутер марки «Ямаха» темно-синього кольору, на якому виявлено поліетиленовий мішок білого кольору, у якому є пакет чорного кольору, на 1/3 наповнений насінням чорного кольору круглої форми ззовні схожим на насіння маку. Присутній ОСОБА_8 пояснив, що дане насіння у мішку є насінням маку, яке він взяв у себе вдома та перевозив на вказаному скутері до своєї матері для годівлі птиці. В ході огляду вилучено полімерний мішок білого кольору з насінням маку та скутер «Ямаха» (т. 2 а.п. 140-142).

Відповідно до постанови про визнання та долучення речового доказу від 19 жовтня 2018 року вміст полімерного мішку білого кольору, а саме дрібне насіння рослин чорного кольору з домішками частинок рослин коричневого кольору, вилучені під час огляду місця події від 19.10.2018 року, визнані речовими доказами (т. 2 а.п. 136).

За показаннями свідка ОСОБА_18 19 жовтня 2018 року перед обідом поліцейські запросили його бути понятим. На місці події стояв скутер, на підніжці для ніг якого стояв пакет з маком. Коли його зупинили, ОСОБА_8 вже стояв біля скутера з поліцейськими. Також був присутній ще один понятий. Огляд місця події і вилучення пакету з маком проводила слідча жінка, також були присутні поліцейські ОСОБА_19 і ОСОБА_20 . Вилучене насіння маку було з домішками рослин.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснив, що 19 жовтня 2018 року перед обідом під час патрулювання Михайлівського району разом з ОСОБА_21 по вул. Пушкіна в смт. Михайлівка був зупинений скутер під керуванням ОСОБА_8 за порушення правил дорожнього руху, а саме керування без шолому. Під час перевірки документів, було встановлено, що у ОСОБА_8 наявні ознаки наркотичного сп`яніння. На місці зупинки ОСОБА_8 був зупинений інший автомобіль, водій і пасажир якого були запрошені в якості свідків, та відносно на ОСОБА_8 був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Одночасно з цим, у ОСОБА_8 при собі на поличці для ніг знаходився пакет. ОСОБА_8 пояснював, що везе пакет з маковим насінням для курей. Після цього, була викликана слідча оперативна група, яка приїхала приблизно через 20 хвилин. СОГ за участю понятих оглянула місце події і вилучила у ОСОБА_8 пакет із маковим насінням.

Допитаний свідок ОСОБА_21 пояснив, що 19 жовтня 2018 року приблизно о 12 годині він разом з ОСОБА_17 здійснювали патрулювання по вул. Пушкіна в смт. Михайлівка, де зупинили скутер під керуванням водія ОСОБА_8 , який їхав без шолома. Також з`ясувалося, що ОСОБА_8 керує скутером з ознаками наркотичного сп`яніння. При собі у ОСОБА_8 між ногами стояв целофановий пакет, на запитання ОСОБА_15 повідомив, що в пакеті виварене насіння маку. Була викликана слідча оперативна група. До приїзду СОГ відносно ОСОБА_15 на місці зупинки за участю свідків був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Після приїзду СОГ слідчим було оглянуто місце події та вилучено пакет з маком у ОСОБА_8 , слідча дія фіксувалася під відеозапис.

Висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 19.10.2018 року засвідчується перебування ОСОБА_8 в стані наркотичного сп`яніння (т. 2 а.п. 143).

Згідно постанови Михайлівського районного суду Запорізької області від 05.12.2018 року ОСОБА_22 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП (т. 2 а.п. 158).

За висновком Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2178 від 08.11.2018 року, надане дрібне насіння рослин чорного кольору з домішками частинок рослин коричневого кольору, є насінням рослин виду Мак снотворний, яке до наркотичних засобів, психотропних рослин, їх аналогів та прекурсорів не належить. Домішки частинок коричневого кольору, у наданому насінні, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якої у перерахунку на суху речовину складає 64,430 г (т. 2 а.п. 140-145).

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 останній в присутності захисника повідомив, що свою вину за ч. 2 ст. 309 КК України не визнає, не пам`ятає дату коли мали місце події, приблизно о 10 годині він прокинувся за місцем проживання, вжив наркотичну речовину шляхом ін`єкції, після чого взяв насіння маку, яке було в поліетиленовому мішку чорного кольору, та поїхав на велосипеді до знайомого ОСОБА_23 , у якого взяв скутер і повіз насіння за місцем проживання своєї матері. Рухаючись по АДРЕСА_1 його зупинили поліцейські, які спитали про його стан, на що він відповів, що перебуває в стані наркотичного сп`яніння. Під час проведення огляду у нього було виявлено і вилучено в присутності понятих насіння маку. Від виїзду на місце події відмовився (т. 2 а.п. 146-149).

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що суд належним чином проаналізував досліджені докази і, дотримуючись вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо незаконності проведення огляду місця події та його затримання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду, ОСОБА_8 , керуючи скутером «Ямаха», був зупинений працівниками поліції через порушення правил дорожнього руху. Під час перевірки документів та спілкування з ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено у останнього ознаки наркотичного сп`яніння, у зв`язку з чим було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, після зупинки транспортного засобу та під час спілкування з ОСОБА_8 , зі слів останнього, працівниками поліції було встановлено наявність у ОСОБА_8 в пакеті насіння маку, у зв`язку із чим поліцейськими СРПП Михайлівського ВП була викликана слідча оперативна група для проведення огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України.

Зазначені дії узгоджуються з положеннями ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», згідно з якою поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Поверхнева перевірка речі або транспортного засобу здійснюється шляхом візуального огляду речі та/або транспортного засобу або візуального огляду салону та багажника транспортного засобу. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК України.

До того ж, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що після його зупинки на скутері працівники поліції спочатку слідчу оперативну групу не викликали, в руки пакет не брали, він власноруч відкривав пакет і показував поліцейським насіння маку, після чого була викликана слідча оперативна група.

Таким чином, під час проведення поліцейськими СРПП Михайлівського ВП поверхневої перевірки ними було виявлено наявність у ОСОБА_8 в пакеті насіння маку, що і слугувало підставою для подальшого виклику слідчої оперативної групи для проведення огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України.

Згідно протоколу огляду місця події від 19.10.2018 року в період часу з 11 год. 25 хв. до 11 год. 29 хв. слідчим проведено огляд відкритої ділянки місцевості по вул. Пушкіна в смт. Михайлівка, де перебував скутер «Ямаха», огляд якого в подальшому був санкціонований ухвалою слідчого судді Михайлівського районного суду Запорізької області від 22.10.2018 року.

Після огляду місця події 19.10.2018 року о 14 год. 36 хв. відомості щодо вчиненого кримінального правопорушення за кваліфікацією ч. 1 ст. 309 КК України внесені до ЄРДР, що кореспондується з положеннями ч. 3 ст. 214 КПК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України не здійснювалось, останній був зупинений працівниками поліції через порушення правил дорожнього руху, після чого, під час проведення поверхневої перевірки та виявлення на підставці для ніг у скутері ОСОБА_8 пакету з насінням маку, була викликана слідча оперативна група для проведення огляду та запрошено свідків для складання протоколу про вчинення ОСОБА_8 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Тому, доводи апеляційної скарги про порушення його права на захист через незаконність його затримання та проведення огляду є неприйнятними, у зв`язку із чим не заслуговують на увагу й твердження обвинуваченого про недопустимість всіх інших доказів на підставі концепції «плодів отруєного дерева».

Слід зауважити, що стороною захисту оспорюються докази на предмет їх допустимості, при цьому не оспорюються самі обставини зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_8 та вилучення у нього наркотичного засобу. ОСОБА_8 є наркозалежною особою, за повідомленням самого обвинуваченого він постійно вживає наркотичні засобі, що і пояснює знаходження у вилученому пакеті «макової соломи» та одночасно вказує на обізнаність ОСОБА_8 щодо наркотичних речовин.

З урахуванням викладеного, встановлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_8 цих норм закону і підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, не знаходить.

На переконання колегії суддів невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, є способом захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Перелічені у вироку докази переконують колегію суддів в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за встановлених місцевим судом обставин.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, у наближеній до мінімальної межі за санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, призначив покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень, застосувавши при цьому положення ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4