Справа № 184/1780/17
Номер провадження 1-кп/184/4/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Орджонікідзевського міського суду об`єднане кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000632 від 03 серпня 2017 року та №0000722 від 08 жовтня 2019 року відносно обвинуваченого:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.02.1990 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 140 ч.2, ст.141 ч.2 КК України, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 08.02.1993 року звільнений з СК-2 Маріупольського MB МВС в Донецькій області по відбуттю стоку покарання.

-09.04.1997 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 229-6 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі з додатковим покаранням - лікування від наркоманії. 18.09.1998 року звільнився із Синельниківської ВК №94 Дніпропетровської області на підставі ст.З ЗУ «Про амністію» від 24.07.1998 року.

-30.07.1999 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 229-6 ч.2 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням - лікування від наркоманії. 27.02.2002 року звільнився із Синельниківської ВК №94 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання.

-24.09.2003 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309 321, 323, 324 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

-06.07.2004 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, до 4 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.І ст. 70 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 24.09.2003 року. 28.02.2008 року на підставі ст.81 КК України умовно - достроково звільнений з Солонянської ВК №21 Дніпропетровської області на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2008 року, не відбута частина покарання 10 місяців 8 днів.

-26.04.2013 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

-16.07.2014 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.І ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з додатковою мірою покарання конфіскація особистого майна. На підставі ч.І ст. 71 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 26.04.2013 року. До відбуття 5 років 2 місяці позбавлення волі. За ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок в частині призначеного покарання відмінено. Вважати засудженим за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.І ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 26.04.2013 року - 2 місяці. До відбуття 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. 19.08.2016 року звільнений з Пятихатківської ВК №122 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,

сторони кримінального провадження: прокурор ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_3 ,

захисник ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

08.10.2019 приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_3 , проходячи через залізничні колії, які розташовані біля будинку № 2 по вул. Партизанська м. Покров Дніпропетровської області, на землі побачив одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., який був заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., до якого була приєднана голка з ковпачком. З огляду на те, що ОСОБА_3 інколи вживає наркотичні засоби він зрозумів, що вмістом знайденого ним шприца є наркотична речовина «опій ацетильований», в якого в цей же день та час виник злочинний намір направлений на придбання та зберігання вищевказаного медичного шприца з рідиною для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, ОСОБА_3 незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в 1 медичному шприці об`ємом 2 мл., який помістивши до лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції. 08.10.2019 о 16 годині 00 хвилин біля будинку № 47 по вул. Партизанська м. Покров Дніпропетровської області працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_3 у лівій внутрішній кишені, вдягнутої на ньому куртки, виявлено та вилучено працівниками поліції 1 медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3954 від 30.10.2019, вилучена 08.10.2019 у ОСОБА_3 рідина масою 1,2777 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0385 г. Відповідно до списку переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року опій ацетильований віднесений до наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Умисні дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України по епізоду від 08.10.2019р. визнав у повному обсязі та пояснив, що проходячи разом із своїм старшим братом через залізничну колію у м.Покров, побачив медичний шприц, об`ємом 2 мл., із наркотичним засобом, заповненим до позначки 1,5 мл., який підняв та положив собі у карман куртки з метою власного вживання, після чого був зупинений співробітниками поліції, яким сам добровільно видав вказаний медичний шприц із наркотиком. Також зазначив, що під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні відносно нього заборонених законом методів ведення слідства чи будь-якого насильства не застосовувалось.

Крім повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України по епізоду від 08.10.2019р., вина останнього повністю підтверджується сукупністю наданих сторонами та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, а саме:

-витягом з ЄРДР від 08.10.2019р. №0000722, відповідно до якого внесено відомості до ЄРДР щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення за попередньою кваліфікацією за ч.1 ст.309 КК України (а.с.1 т.8);

-протоколом огляду місця події від 08.10.2019 року із фототаблицями, а саме ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_2 , під час проведення якого у ОСОБА_3 виявлений та вилучений медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл. (а.с. 7-9, т.8);

-протоколом АЗ №153256 про адміністративне затримання від 08.10.2019р., відповідно до якого ОСОБА_3 затримано у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КУпАП (а.с. 10, т.8);

-висновком експерта №1/8.6/3954 від 30.10.2019 року, відповідно до якого надана на експертизу 22.10.2019р. рідина коричневого кольору масою 1,2777 г. (виявлена 08.10.2019р. у ОСОБА_3 ) містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0385 г. (а.с. 32-34, т.8);

-протоколом слідчого експерименту від 06.11.2019 року за участю ОСОБА_3 з фото таблицями, в ході проведення якого ОСОБА_3 пояснив та показав на місцевості обставини вчинення кримінального правопорушення (а.с.51-54, т.8).

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, з урахуванням повного визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України по епізоду від 08.10.2019р. та не заперечення ним обставин вчинення останнього, які були встановлені на стадії досудового розслідування та викладені у обвинувальному акті, відсутності у суду будь-яких сумнівів щодо добровільності такої позиції обвинуваченого, суд вважає, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, поза розумним сумнівом доведено незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_3 без мети збуту.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 Кримінального кодексу України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 згідно ст. 66 КК України суд визнає щире каяття та визнання своєї вини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 згідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є проступком, дані про особу винного, який неодноразово судимий, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога та лікаря-фтизіатра, офіційно працевлаштований, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально, адже саме таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення винної особи, попередження нових кримінальних правопорушень і для досягнення мети покарання за ст. 50 КК України.

При цьому суд враховує, що до ОСОБА_3 відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.09.2017р. було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 11.09.2017р.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду від 09.07.2019р. ОСОБА_3 змінено запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт та звільнено з-під варти.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Разом з тим, суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виходячи із наступного.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який зберігав при собі. 11 вересня 2017 року в період часу з 09 години 41 хвилин до 10 години 05 хвилин співробітники Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у відповідності зі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», для доказу злочинної діяльності ОСОБА_3 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, на підставі постанови прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.08.2017 року, передали для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 700 гривень. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення, 11 вересня 2017 року в період часу з 10 години 49 хвилин до 11 години 23 хвилин, рухаючись по території м. Покров Дніпропетровської області, в ході проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, «опій ацетильований» за 200 грн. незаконно збув громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, вмістом якого була рідина коричневого кольору, масою 1,5978 г., котра згідно висновку експерта № 1/8.6/3203 від 12.09.2017 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0409 г. Відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «опій ацетильований» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Умисні дії ОСОБА_3 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за обставин, викладених у обвинувальному акті не визнав повністю та пояснив, що наркотичні засоби ОСОБА_9 він не збував, а кримінальне провадження відносно нього сфабриковане. Повідомив, що з ОСОБА_10 він познайомився приблизно у 2016 році. Також йому відомо, що ОСОБА_11 вживає наркотичні засоби. 10.09.2017 року він зустрічався з ОСОБА_12 .При цьому вона повідомила йому, що має гроші, запропонувала вколотись та сказала, що і йому купить, після чого вони разом поїхали на ОСОБА_13 , де ОСОБА_14 придбала наркотичний засіб, частину наркотику дала йому, вони разом вкололись та розійшлись. 11.09.2017 року уранці він вийшов з дому з метою придбати цигарки. Приблизно о 10 годині ранку йому зателефонувала ОСОБА_11 , почала пропонувати вколотись та повідомила, що у неї є гроші на наркотики, вона купить обом. Також сказала, що у неї є номери телефонів у кого можна придбати. Після цього ОСОБА_11 під`їхала за ним на таксі та вони поїхали до магазину ВВП на Гірняку. На ОСОБА_13 він пішов до будинку ОСОБА_15 , однак сусідка сказала, що його немає вдома, він поїхав до міста. Після цього вони також поїхали до міста, зупинили у 35-мікрорайоні міста, вийшли з таксі та попрямували до аптеки №17, де збираються наркозалежні особи. Там зустріли ОСОБА_16 , який повідомив, що прийде « ОСОБА_17 », який дасть наркотики. У цей час ОСОБА_14 з усіма присутніми активно спілкувалась. Потім підійшов волонтер, який роздав шприци, які він та ОСОБА_14 узяли. Біля аптеки вони стояли приблизно 15 хвилин. Через якийсь час ОСОБА_14 кивнула йому, що наркотики у неї та сказала йти у дендропарк. Де вона узяла наркотики він не зауважив. Він узяв у ОСОБА_16 димедрол та пішов за ОСОБА_18 у дендропарк. У дендропарку ОСОБА_14 витягла шприц на 2 мл. заповнений наркотиком та сказала йому: «На, зливай собі, колись». Він злив собі 0,5 мл., а решту у шприці віддав ОСОБА_19 , вколовся, після чого вони розійшлись. При цьому зазначив, що коли на досудовому слідстві він знайомився із матеріалами кримінального провадження, слова ОСОБА_19 : «На, зливай собі, колись» були записані, а при дослідженні відеозапису у судовому засіданні дана фраза вже вирізана. Він пішов додому, а потім вийшов, щоб купити лампочки. Коли вертався додому, двері відчиняла донька, а у під`їзд увірвалися ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які його схопили, подивились його сумочку та потягли на вихід з під`їзду. Під`їхала машина, його у неї посадили та повезли в сторону молочної кухні. Коли там зупинились, працівники поліції витягли у нього телефон та вийняли з нього батарею. Потім до них під`їхав ще один автомобіль та його почали бити по тулубу, а потім одягли кайданки. Люди з другого автомобіля сказали, що все в порядку і поїхали. Після цього приїхала слідчий ОСОБА_22 з понятими та його у кайданках відвели до місця мешкання. Слідчий повідомила, що у нього буде проводитись обшук. Під час обшуку його квартири нічого не знайшли. Під час його особистого огляду у барсетці виявили шприц та грошові кошти, на що він повідомив, що вони йому не належать. Зазначив, що коли при обшуку йому просвічували руки, світилась лише їх тильна сторона, а не долоні. Також повідомив, що ніяких грошових коштів у машині ОСОБА_11 йому не передавала. Наркотики вони з ОСОБА_10 шукали десь 40 хвилин, при цьому ОСОБА_14 давала йому свій телефон щоб дзвонити за наркотиками та сама підшукувала номери телефонів тих, у кого можуть бути наркотики. Крім того повідомив, що ОСОБА_23 та ОСОБА_24 він не знає.

На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення на дослідження суду надано наступні докази:

Показання свідків:

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 залегендований закупник надав показання, згідно яких повідомив, що у вересні 2017 року вона зустрілася з ОСОБА_3 і попросила купити «ширку», на що останній погодився і вони поїхали на ОСОБА_13 . Їхали у машині таксі «Люкс», яке вона викликала безкоштовно. Проте на Гірняку ОСОБА_3 нічого не купив. Тоді вони повернулися у місто Покров і в 35-му мікрорайоні міста ОСОБА_3 купив наркотики і відлив їй 2 куба наркотику як і домовлялись, після чого вони розійшлися. Повідомила, що вона дала ОСОБА_3 на придбання наркотику 200 грн. Гроші передала ОСОБА_3 відразу в машині. При цьому зазначила, що ні вона, ні її цивільний чоловік наркотики не вживають та на обліку не перебувають. Зазначила, що ОСОБА_3 її знайомий, з яким вона познайомилась приблизно за рік до цих подій. Претензій до ОСОБА_3 у неї не було. Також вказала, що звернулась до ОСОБА_3 за наркотиками по домовленості з поліцією. Працівники поліції дали їй гроші (більше 200 грн.) на 1,5 куби «ширки» в кабінеті поліції, якими купюрами, не пам`ятає. Перед тим, як дати їй гроші в поліції, її обшукали. Гроші положила в карман сумки чи плаття. Поняті за ОСОБА_3 на ОСОБА_13 не ходили. В 35-му мікрорайоні м. ОСОБА_25 поняті були поруч. Відеокамери працювали постійно. Потім зазначила, що вона прийшла у поліцію зі своїми грошима, які віддала поліцейським, а поліція їх помітила та дала їй.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_26 надала показання, згідно яких повідомила, що вона працює слідчим Покровського ВП з 2018р. У вересні 2017р. (на той час вона в поліції не працювала і практику не проходила) працівники поліції запропонували їй бути понятою при оперативній закупці наркотичного засобу, на що вона погодилась. Також повідомила, що при проведенні даної слідчої дії був присутній ще один понятий. Зазначила, що у відділку поліції закупника оглянули, дали грошові кошти, які були оброблені спеціальним розчином. Після чого вони пішли, закупник зателефонував ОСОБА_3 і вони по телефону домовились про зустріч. Закупник сів у таксі та поїхав, а вона та інший понятий поїхали за ними. Зазначила, що вони весь час слідували за закупником та обвинуваченим. Вони приїхали на ОСОБА_13 , однак там ОСОБА_3 і закупник з машини не виходили. З ОСОБА_13 вони поїхали в 35-й мікрорайон м.Покров. Автомобіль зупинився біля старої аптеки, обвинувачений та закупник вийшли з автомобіля та попрямували в дендропарк. Вона з іншим понятим весь час слідували за ними. Обвинувачений з закупником розмовляли, потім вона побачила як ОСОБА_3 дістав з своєї кишені шприц, заповнений наркотиком та передав його закупнику, а закупник взяла цей шприц, який у подальшому видала співробітникам поліції. Також зазначила, що біля аптеки до ОСОБА_3 з закупником ніхто не підходив і шприци не роздавав. Факт передачі закупником ОСОБА_3 грошей не пам`ятає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_27 надав показання, згідно яких повідомив, що він йшов по вулиці через дендропарк у м.Покров, до нього підійшли працівники поліції та запропонували йому бути понятим, на що він погодився. Він був присутній при обшуку в квартирі по АДРЕСА_3 . Вони підійшли до дверей квартири, їм відчинили. Працівники поліції проводили обшук в квартирі. При обшуку у барсетці знайшли гроші, які світились фіолетовим кольором і шприц. Працівники поліції все вилучили. При цьому ОСОБА_3 говорив, що ці речі не його.

Від допиту свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 прокурор у судовому засіданні відмовився.

Крім того, у процесі судового розгляду за клопотанням прокурора були допитані:

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_30 надав показання, згідно яких повідомив, що він працює оперуповноваженим у Покровському ВП. Приблизно два роки назад в квартирі ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_3 , яка розташована в третьому під`їзді на першому поверсі направо, був проведений санкціонований обшук та вилучено наркотики. При обшуку також були присутні ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , два понятих. Повідомив, що під час обшуку у дальній кімнаті знайшли наркотик, у барсетці ОСОБА_33 , яка була на ньому - помічені грошові кошти (які при ультрафіолеті світились), суми він не знає. Крім того у ОСОБА_3 світилися долоні. За наслідками проведеного обшуку вилучили неповний шприц з коричневою речовиною та грошові кошти та складено відповідний протокол. Зазначив, що на ОСОБА_3 одягли кайданки, бо він намагався втекти. Повідомив, що у оперативній закупці він участі не приймав. При затриманні ОСОБА_3 він також участі не приймав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_31 надав показання, згідно яких повідомив, що він працює старшим інспектором у Покровському ВП. У вересні 2017 року він був присутній при обшуку квартири ОСОБА_3 по АДРЕСА_3 , в ході якого були вилучені грошові кошти та наркотики. Обшук проводили слідчий та працівники карного розшуку, за участі понятих. При цьому була оголошена ухвала суду про проведення обшуку. Грошові кошти та шприц з наркотиком були знайдені в сумці, яка була на плечі ОСОБА_3 . При просвічувані ультрафіолетовим світлом гроші та руки ОСОБА_3 світились. Повідомив, що ОСОБА_3 був затриманий біля будинку та при проведенні обшуку був у кайданках. В оперативній закупці він участі не приймав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_34 надав показання, згідно яких повідомив, що він працює заступником начальника Покровського ВП. Приблизно півтори року тому назад був присутній при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 по АДРЕСА_3 , за наслідками якого у ОСОБА_3 у сумці, яка була на його плечі, виявлено та вилучено шприц на дні якого була коричнева рідина і гроші, які світились при ультрафіолетовому світлі. Також зазначив, що ОСОБА_3 був затриманий ОСОБА_35 з південної сторони будинку по АДРЕСА_3 , який привів його до під`їзду. На обвинуваченого вдягнули кайданки. Застосували до ОСОБА_3 наручники відповідно до закону.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_36 надав показання, згідно яких повідомив, що він працює оперуповноваженим Покровського ВП. 11.09.2017р. за вказівкою начальника Покровського ВП він і ОСОБА_30 знаходились по АДРЕСА_3 , де стежили за будинком і чекали ОСОБА_3 . Коли ОСОБА_3 підійшов, він почав йти за ним, однак ОСОБА_3 почав тікати, а тому він його наздогнав і підвів до під`їзду. ОСОБА_3 намагався втекти, а тому на нього вдягли кайданки і слідчий зачитав ухвалу про обшук. Після цього провели обшук в квартирі АДРЕСА_4 , де були знайдені шприци і гроші. Зазначив, що руки ОСОБА_3 при просвічуванні ультрафіолетовим світлом - світились. ОСОБА_3 під час обшуку сказав, що це не його речі.

Свідок ОСОБА_37 повідомив у судовому засіданні, що він працює інспектором у ВП №2. У поліції працює більше двадцяти років. Зазначив, що не пам`ятає чи проводив будь-які слідчі дії з ОСОБА_3 та де останній мешкає йому не відомо. Також повідомив, що на автомобілі ВАЗ сірого кольору не їздить.

Свідок ОСОБА_38 надав показання про те, що працює у поліції більше 15 років участі у будь-яких слідчих діях за участю ОСОБА_3 він не приймав та затримання ОСОБА_3 у 2017р. не здійснював. Автомобіля ВАЗ сірого кольору він не має.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_39 надав показання про те, що працює у ВП №2, проте не пам`ятає чи приймав участь у затриманні ОСОБА_3 у 2017 році. У слідчих діях відносно ОСОБА_3 він участі не приймав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_40 зазначив, що працює інспектором у ВП №2 та у минулому, більше 10 років тому був дільничним у ОСОБА_3 . Йому відомо, що у ОСОБА_3 є проблеми з наркотиками, проте будь-яких кримінальних справ відносно останнього він не супроводжував, у 2017р. участі у обшуку чи затриманні ОСОБА_3 він не приймав.

Свідок ОСОБА_41 у судовому засіданні повідомив, що працює у ВП №2 та знайомий із обвинуваченим у зв`язку із виконанням своїх службових обов`язків, однак участі у затриманні у 2017 р. ОСОБА_3 він не приймав, оскільки це входить до його функціональних обов`язків.

Крім того за клопотанням сторони захисту у судовому засіданні були допитані свідки, які надали наступні показання:

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 надала показання, відповідно до яких повідомила, що на час проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженні була старшим слідчої групи. У процесі досудового розслідування, відповідно до вимог КПК України були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, а саме оперативна закупка наркотичного засобу та аудіо- відео контроль відносно особи ОСОБА_3 . Крім того було проведено обшук у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_3 . При проведенні вказаного обшуку ОСОБА_3 було зачитано ухвалу суду, однак ОСОБА_3 поводив себе агресивно, а тому йому одягнули кайданки. При цьому зазначила, що його не затримували, а лише одягли кайданки, щоб він не утік. Також повідомила, що відеозапис оперативної закупки бачила, вважає, що ОСОБА_3 збув наркотичні засоби. Вказала, що під час проведення досудового розслідування допитувати волонтера та особу на прізвисько « ОСОБА_42 » не було необхідності, а особу таксиста, який підвозив ОСОБА_3 , встановити не вдалося. Крім того зазначила, що грошові кошти для проведення оперативної закупки належали закупнику.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_43 надала показання, згідно яких повідомила, що 11.09.2017 року вона з чоловіком і дочкою були вдома. Вона відправила чоловіка за цигарками, його довго не було. Приблизно о 14 годині хтось подзвонив у двері, дочка відчинила двері, крикнула, що ОСОБА_3 утримують якісь чоловіки. Вона через вікно побачила, як чоловіка посадили у машину і кудись повезли. Його довго не було. Вона здогадалась, що це були працівники міліції. Потім побачила, що з боку молочної кухні прийшло багато молодих людей, які прийшли до них додому і почали проводити обшук. Під час проведення обшуку працівники поліції з сумки чоловіка витрусили гроші, цигарки, потім випав шприц. При просвічуванні ультрафіолетовим світлом у чоловіка світились руки з тильної сторони, а не долоні, також світились гроші і шприц. Зазначила, що від молочної кухні чоловіка вели у кайданках. Під час обшуку він також був у кайданках. ОСОБА_44 вона знає, оскільки остання приходила до них додому за 3-4 дні до події, викликала її чоловіка і вони сиділа на лавочці. ОСОБА_11 сказала, що поліція може зробити у ОСОБА_45 закупівлю наркотику. Також повідомила, що ОСОБА_11 вживає наркотики.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_46 надала показання, згідно яких повідомила, що ОСОБА_45 вона знає. Також знає, що він вживає наркотики. 11.09.2017р. її біля аптеки не було. Безкоштовно на таксі вона не їздила. З ОСОБА_47 також на таксі не їздила. Також не пам`ятає щоб 11.09.2017р. вона бачила ОСОБА_48 .

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_49 повідомила, що вона є донькою обвинуваченого та пам`ятає, що у вересні 2017р. вона знаходилась удома за адресою: АДРЕСА_1 , коли у двері постукав батько, однак їй двері не вдалось відчинити, оскільки їх хтось утримував ззовні. При цьому з вікна квартири вона бачила як троє осіб у цивільному одязі заштовхали її батька в автомобіль ВАЗ сірого кольору та поїхали, а через деякий час батька привели уже в наручниках.

Свідок ОСОБА_50 у судовому засіданні надав показання про те, що він знайомий із ОСОБА_3 та у вересні 2017р. він бачив як у районі «молочної кухні» у м.Покров троє людей затримали ОСОБА_3 , положили його на капот автомобіля та одягли кайданки. ОСОБА_3 не втікав та опору не чинив. Також він бачив, що вказані особи обшукували ОСОБА_3 та давали підписувати якісь документи, після чого повели ОСОБА_3 додому. Зазначив, що спочатку під`їхав автомобіль, у якому люди були у цивільному одязі, а пізніше під`їхав автомобіль поліції та ОСОБА_3 одягли кайданки.

Крім цього на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення надано наступні письмові докази:

-витяг з кримінального провадження №00000632 від 03.08.2017р., фабула: ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення, 11.09.2017 року в денний час, знаходячись на території м. Покров Дніпропетровської області, в ході проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» за 200 грн. незаконно збув громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, вмістом якого була рідина коричневого кольору масою 1,5978г, котра згідно висновку експерта №1/8.6/3203 від 12.09.2017 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0409г (а.с.1 т.2);

-рапорт слідчого СВ Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_22 , де остання повідомила, що в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №00000632 від 03.08.2017р. ОСОБА_3 , знаходячись на території м.Покров Дніпропетровської області незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., який до позначки 1,7 мл. був заповнений рідиною коричневого кольору (а.с.7 т.2);

-постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.08.2017р., згідно якої постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на суму 200 грн. або особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» на суму 100 грн., або психотропної речовини «метамфетамін» на суму 400 грн.у ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 без відкритого фіксування та із затриманням фігуранта, з проведенням на підставі ухвали слідчого судді негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи (а.с.30-31 т.2);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.08.2017р., відповідно до якого прокурор просить надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місце вчинення протиправних дій строком на 30 діб з дня отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.33-34 т.2);

-ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.08.2017р., відповідно до якої клопотання прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 задоволено та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за місце вчинення протиправних дій строком на 25 діб з дня отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.35-36 т.2);

-доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст..36 КПК України від 23.08.2017р., відповідно до якої прокурором Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 надано доручення слідчому Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 на проведення негласної слідчої (розшукової) дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_3 , який мешкає у АДРЕСА_1 за місцем вчинення протиправних дій у строк до 16.09.2017 року включно, а також на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які полягають у аудіо-, відео контролі відносно ОСОБА_3 , який мешкає у АДРЕСА_1 за місцем вчинення протиправних дій терміном на 25 діб з дня отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії. (а.с.37-38 т.2);

-заяву ОСОБА_8 від 11.09.2017р., адресовану слідчому Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 , згідно якої ОСОБА_8 просить для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечних наркотичних засобів «опій ацетильований», «канабіс» та психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_3 використати належні йому грошові кошти у сумі 700 грн. (а.с.39 т.2);

-протокол огляду та помітки грошей від 11.09.2017р., відповідно до якого в приміщенні кабінету №329 Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області по вул.. Г.Тикви,2 у м.Покров у період часу з 09:41 год. до 10:05 год. у присутності понятих: ОСОБА_26 та ОСОБА_29 проведено огляд грошових купюр, які були передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 (а.с.40-41 т.2);

-протокол огляду від 11.09.2017 року, відповідно до якого в приміщенні кабінету №329 Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області по вул.. Г.Тикви,2 у м.Покров у період часу з 09:20 год. до 09:40 год. проведено огляд ОСОБА_8 , який при собі має наступні цінності: грошові кошти в сумі 700грн., мобільний телефон «NOKIA». Гроші, які знаходяться у ОСОБА_8 , призначені для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 (а.с.42-43 т.2);

-протокол про результати контролю за вивчення злочину від 11.09.2017 року, складений о/у Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Єстеферовим (час початку - 09:20 год., час закінчення 12:39 год.), відповідно до якого зазначено, що приїхавши до вул.Соборна,13 м.Покров ОСОБА_8 та ОСОБА_3 вийшли з автомобіля та пішли в бік старої аптеки по вул..Соборна. О 10:19 ОСОБА_51 передав грошові кошти ОСОБА_3 . Потім разом з ОСОБА_3 . ОСОБА_8 пішли по території дендро парку на території м.Покров, де громадянин ОСОБА_3 дістав з кишені медичний шприц 5 мл. та почав з вищевказаного медичного шприца відкачувати в шприц об`ємом 2 мл. рідину коричневого кольору «опій ацетильований», після чого шприц об`ємом 2 мл. з рідиною передав ОСОБА_8 . ОСОБА_8 шприц отримав о 11.24 11.09.2017р. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_3 пішли в бік вул..Соборна м.Покров, де ОСОБА_3 зупинився на території дендро парку та вколов собі в пах рідину коричневого кольору «опій ацетильований», після ОСОБА_3 пішов в бік 35-го мікрорайону, а ОСОБА_8 в бік АДРЕСА_5 . (а.с.44-47 т.2);

-протокол про результати аудіо-, відео контролю від 15.09.2017 року (час початку 10:00 год. час закінчення 12:00 год.), відповідно до якого о/у Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_32 із застосуванням аудіо, відео фіксації провів аудіо, відео контроль особи ОСОБА_3 у період з 10 год. 34 хв. по 11 год. 35 хв. 11.09., в ході якого зафіксовано розмову ОСОБА_3 з закупником ОСОБА_8 на території м.Покров. Початок 10:34. ОСОБА_52 сів у таксі Шевроле Авео, де підійшов ОСОБА_53 . Янгулов «Привіт». Іванов «Привіт». Таксист «Кажіть адресу на Гірняку». Янгулов «Магазин ВВП». В цей час відбувається передача грошових коштів у сумі 200 грн. Янгулову. ОСОБА_52 «2 куба, 1 не мені, а решта мені». Після їзди по м.Покров ОСОБА_53 та закупник вийшли біля будинку 13 по вул.. Соборна м.покров, звідки направилися до колишньої старої аптеки по АДРЕСА_6 , де зустріли невідомого чоловіка з яким розмовляли про наркотичні засоби. Після чого ОСОБА_53 кудись відстав на деякий час, прийшовши ОСОБА_53 покликав закупника пройти до дендро парку м.Покров, де ОСОБА_53 з одноразового медичного шприца перелив рідину коричневого кольору «опій ацетильований» у менший шприц з меншим об`ємом та передав його ОСОБА_54 . В цей час ОСОБА_53 відійшов на декілька метрів та вколов себе шприцом в пах. Відразу після цього ОСОБА_52 попрямував до працівників поліції, де видав придбаний ним у ОСОБА_33 одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору. (а.с.48-51 т.2);

-доручення від 04.09.2017р., відповідно до якого слідчий СВ Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 доручає проведення оперативної закупки громадянину ОСОБА_55 під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_7 . В ході проведення оперативної закупки використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, а саме грошові кошти у сумі 700 грн. (а.с.52-53 т.2);

-доручення від 04.09.2017р., відповідно до якого слідчий СВ Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 просить доручити оперативному підрозділу Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які полягають у аудіо, відео контролі відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає по АДРЕСА_1 за місцем вчинення протиправних дій терміном 25 діб з дня отримання дозволу на проведення НСРД (а.с.54-55 т.2);

-протокол огляду предмету з фототаблицями від 11.09.2017 року, відповідно до якого оглянуто добровільно видані в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 . ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 500 грн. При освітленні вказаних грошових коштів ультрафіолетовою лампою було виявлено купюр плями жовтого кольору. В ході проведення огляду ОСОБА_8 показав, що надані ним для огляду грошові кошти в сумі 500 грн. це грошові кошти, видані йому працівниками поліції для проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 та які він не використав в ході проведення оперативної закупки (а.с.59-60 т.2);

-протокол огляду предмету з фототаблицями від 11.09.2017 року , відповідно до якого огляду підлягає виданий в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 . ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, котрий на 1,7 мл заповнений рідиною коричневого кольору. В ході проведення огляду ОСОБА_8 показав, що вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору наркотичний засіб «опій ацетильований» він придбав у ОСОБА_3 в ході проведення оперативної закупівлі та ОСОБА_3 збув йому вказаний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований» на території 35-го мікрорайону м. Покров Дніпропетровської області за 200грн. (а.с.61-62 т.2);

-висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3203 від 12.09.2017 року з фото таблицями, згідно якого надана на експертизу 11.09.2017р. рідина коричневого кольору масою 1,5978 г., вилучена в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 , містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору масою 1,5978 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0409г (а.с.67-70 т.2);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.09.2017р., відповідно до якого 11.09.2017р. о 18:04 год. у приміщенні квартири АДРЕСА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України затримано ОСОБА_3 (а.с.92-95 т.2);

-повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 26.10.2017р. , згідно якої ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби (а.с.110-114 т.2);

-протокол обшуку з фототаблицями від 11.09.2017 року з фото таблицями, відповідно до якого під час обшуку квартири АДРЕСА_4 було виявлено в барсетці ОСОБА_3 мобільний телефон NOKIA 6151, одноразовий медичний шприц 5 мл, котрий на 2 мл заповнений рідиною коричневого кольору, грошові кошти в сумі 58 грн. При освітлені грошових коштів ультрафіолетовою лампою виявлено на кожній з грошових купюр плями жовтого кольору. При освітленні рук ОСОБА_3 ультрафіолетовою лампою виявлено плями жовтого кольору. При освітленні сумки ультрафіолетовою лампою виявлено плями жовтого кольору(а.с.134-138 т.2);

-постанову про визнання та доручення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 12.09.2017р., відповідно до якої визнано речовими доказами грошові кошти у сумі 558 грн. (а.с.142-143 т.2);

-протокол огляду предмету з фототаблицями від 12.10.2017 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон NOKIA 6151 , який був вилучений в ході обшуку житла ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 (а.с.146-147 т.2);

-постанову про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 15.09.2017р., відповідно до якої визнано речовими доказами предмети, виявлені та вилучені під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.148 т.2);

-ухвала слідчого судді Орджонікідзевського міського суду від 13.09.2017р., відповідно до якої накладено арешт на вилучене під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 майно (а.с.156 т.2).

Дослідивши та проаналізувавши у сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_3 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Статтею ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Статтею ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Частиною 2 цієї статті визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Під час судового розгляду справи, виконуючи вимоги ст. 349 КПК України, суд, протокольною ухвалою затвердив запропонований учасниками процесу обсяг доказів та порядок їх дослідження щодо доведення вини обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд, допитавши свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, допитавши обвинуваченого ОСОБА_3 , керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, встановив наступне.

З обвинувального акту та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що основними доказами вини обвинуваченого ОСОБА_56 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є матеріали отримані органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, аудіо -, відео контролю за особою.

Однак судом не можуть бути прийняті надані стороною обвинувачення докази, в якості належних, допустимих, достовірних та достатніх, оскільки при їх збиранні були суттєво порушені вимоги та положення кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до рішення Конституційного Суду України N 12рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

У свою чергу приписами КПК України унормовано, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).

При цьому доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст..86 КПК України).

Також слід зазначити, що проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46.47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

В даному випадку закупка була проведена ОСОБА_8 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців, що не заперечувалась ним під час допиту у судовому засіданні, і за відсутності будь-яких даних, підтверджених належними та допустимими доказами про збут обвинуваченим у межах даного кримінального провадження наркотиків, а тому суд вважає недопустимим притягнення останнього до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

Так із досліджених у судовому засіданні матеріалів слідує, що коли закупник зустрівся із обвинуваченим, у останнього не було наркотичних засобів та вони разом більше сорока хвилин шукали осіб, у яких можна придбати наркотичні засоби, при цьому весь час закупник діяла активно та після численних невдалих спроб придбати наркотичний засіб, активно сприяла у пошуках осіб, у яких можна придбати наркотики, надаючи ОСОБА_3 імена таких осіб та номери їх телефонів.

Так, із відеозапису оперативної закупки за наслідками проведеного аудіо та відео контролю відносно ОСОБА_3 (а.с.48-51 т.2) вбачається, що саме закупник ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_3 та заїхав за останнім на таксі, після чого вони разом на таксі більше тридцяти хвилин їздили по місту ОСОБА_25 з метою придбати наркотичний засіб. При цьому слід зазначити, що поведінка закупника, який діяв від імені та за пропозицією поліції, не обмежувалась лише пасивним спостереженням за діями обвинуваченого, а навпаки закупник постійно надавав пропозиції щодо осіб у яких можна придбати наркотичні засоби, називаючи їхні імена чи прізвиська, надаючи їхні номери телефону, а також свій мобільний телефон для того, щоб обвинувачений їм подзвонив. Прямуючи з обвинуваченим до старої аптеки, а також перебуваючи там, закупник також просив обвинуваченого подзвонити названій ним же особі, з метою придбання наркотичних засобів. Також із дослідженого відеозапису слідує, що для забезпечення можливості ОСОБА_3 подзвонити на номер телефону оператора зв`язку «Київстар», з метою придбання наркотичних засобів, закупник навіть поповнила свій рахунок на мобільному телефоні, який у подальшому передала обвинуваченому для здійснення відповідного дзвінку. Також, саме закупник попросив таксиста зупинитись біля магазину «Лотос» по вул.. Соборна, після чого вони направились до старої аптеки з метою придбати там наркотичний засіб. Крім того, як вбачається із відеозапису, саме закупник сказав обвинуваченому: «Саша йди, вони приїхали», таким чином спрямовуючи дії обвинуваченого на придбання наркотичних засобів. Крім того, саме закупник запропонувала пройти ОСОБА_3 до дендропарку, а не навпаки, яка зазначено у протоколі НСРД.

Отже із наведеного слідує, що закупник протягом тривалого часу діяв активно, підбурюючи обвинуваченого до придбання наркотичних засобів, які у подальшому згідно обвинувального акту були збуті обвинуваченим за 200 грн. закупнику, що у свою чергу виходить за межі пасивного спостереження за вчиненням злочину та містить ознаки провокації.

Так, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», ОСОБА_17 проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати.

За таких обставин, докази сторони обвинувачення, які були отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд визнає недопустимими, оскільки при проведенні останніх були істотно порушені права людини та основоположні свободи.

Крім того прокурором у процесі судового розгляду не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

Так, приписами ст. 246 КПК України регламентовано, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, в тому числі, ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких чи особливо тяжких злочинів.

Частиною 4 ст. 246 КПК України чітко встановлено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до п.1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затв. наказом Гененральної прокуратури України від 16.11.2012р. оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови, яка відповідно до вимог ст. 251 КПК України повинна містити:1)найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мета негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обгрунтування прийнятої постанови, у тому числі обгрутування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової)дії, що проводиться.

Крім того, в силу вимог ст..271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Так, пунктом 6 ч. 2 ст. 251 КПК України передбачено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії повинна містити зокрема обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Проте, як слідує із постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.08.2017р. (а.с.29 т.2), яка надана прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_3 , остання не містять належного обґрунтування її прийняття, а лише формальне посилання на те, що ОСОБА_3 займається незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, без наведення конкретних даних та фактів, які підтверджують наведені обставини.

Крім того в порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаній постанові не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. При цьому саме по собі констатування у наведеній постанові факту не встановлення прокурором таких обставин, не свідчить про їх відсутність та не заміняє необхідності наведення прокурором обставин, які свідчать про відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Так, у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст.271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Отже, для проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки необхідно встановити наявність достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. При цьому із вимог ст..271 КПК України слідує, що готування до вчинення злочину (як стадія вчинення кримінального правопорушення) чи вчинення злочину (закінченого або незакінченого) повинне бути вже наявним на момент прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, у чому й полягає суть та необхідність проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Проте, із наданих прокурором матеріалів кримінального провадження не вбачається наявність достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Так, із досліджених у судовому засіданні письмових матеріалів, які були підставою для проведення НСРД слідує, що підставою внесення відомостей до ЄРДР було повідомлення ОСОБА_23 від 03.08.2017р. до чергової частини Покровського ВП Нікопольського ВПГУНП в Дніпропетровській області про те, що ОСОБА_3 , знаходячись на території м.Покров Дніпропетровської області займається незаконним збутом психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів.

Із клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.08.2017р. (а.с.32 т.2) вбачається, що саме показання ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які повідомляли про здійснення ОСОБА_3 незаконного збуту наркотичних засобів за місцем його мешкання були єдиною підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_3 .

Водночас із наданих прокурором матеріалів кримінального провадження не вбачається за яких обставин заявнику та ОСОБА_24 стало відомо, що ОСОБА_3 займається збутом наркотичних засобів за місцем свого мешкання та яким доказами це підтверджується, з огляду на те, що доказів збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин обвинуваченим заявнику - матеріали справи не містять, а місце мешкання заявника та свідка ОСОБА_24 відмінне від місця реєстрації та мешкання обвинуваченого, зважаючи на що заявник позбавлений можливості спостерігати факт збуту наркотичних засобів за місцем мешкання обвинуваченого.

Згідно постанови Касаційного кримінального суду в складі ВС від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к «наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, як і аналіз підстав, відображених в ньому, які зумовили його прийняття, оскільки це дійсно має суттєве значення для визнання або невизнання, згідно зі статтею 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обгрунтована доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів ».

Касаційного кримінального суду в складі ВС в постанові від 6 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к зазначив наступне: «Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу».

Отже, аналізуючи постанову прокурора від 17.08.2017р. можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав для проведення оперативної закупки.

Разом з тим слід зазначити, що суд був позбавлений можливості допитати в якості свідка у судовому засіданні ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , оскільки останні на неодноразові виклики до суду не з`являлися, а ухвали про примусовий привід свідка ОСОБА_23 для допиту до суду співробітниками поліції виконані не були.

Водночас суд враховує, що заявник ОСОБА_23 є свідком сторони обвинувачення, оскільки подана ним заява про вчинення кримінального правопорушення була підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та як наслідок, початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та підставою для проведення негласних солідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак прокурором вимоги ст.23 КПК України виконані не були, останній відмовився від допиту даного свідка, хоча сторона захисту наполягала на допиті останнього та не забезпечив участь свідка у судовому розгляді з тим, щоб сторона захисту мала можливість допитати даного свідка перед незалежним та неупередженим судом.

Таким чином у даному випадку оперативна закупка була проведена закупником на прохання працівників поліції, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_3 наркотичних засобів, тому суд вважає, що докази сторони обвинувачені, отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Крім того, аналізуючи надані у судовому засіданні показання залегендованого закупника ОСОБА_8 , з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, суд останні оцінює критично, оскільки наявні об`єктивні сумніви у їх правдивості та достовірності.

Так, із дослідженого відеозапису за результатами проведеного аудіо та відео контролю відносно ОСОБА_3 , вбачається, що закупник була близько знайома із наркозалежними особами, а також особами, у яких можна придбати наркотичні засоби, вона із ними активно спілкувалась та називала їхні імена та прізвиська, а також номери мобільних телефонів, що повністю суперечить наданим у судовому засіданні під присягою показанням залегендованого закупника, який зазначав, що наркотичних засобів ні вона, ні її родичі не вживають. Крім того під час допиту у судовому засіданні, свідок ОСОБА_8 тривалий час наполягала на тому, що грошові кошти, які були використані під час оперативної закупки наркотичного засобу їй не належали, а були їй надані співробітниками поліції, що також спростовується дослідженим у судовому засіданні протоколом огляду та помітки грошових коштів.

Також слід зазначити, що наданими прокурором доказами не доведено передання від закупника ОСОБА_3 грошових коштів на придбання наркотичних засобів. Так, відповідно до даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, приїхавши за адресою вул..Соборна, 13 м.Покров ОСОБА_8 та ОСОБА_3 вийшли з автомобіля та пішли в бік старої аптеки по вул.. Соборна у м.Покров. О 10:19 ОСОБА_51 передав грошові кошти ОСОБА_3 . Разом з тим, згідно даних протоколу про результати аудіо, відео контролю особи, грошові кошти ОСОБА_3 були передані у автомобілі Шевроле Авео після 10:34 год. При цьому слід зазначити, що відповідно до показань свідка ОСОБА_26 , яка була понятою при здійсненні контролю за вчиненням злочину, остання зазначила, що не бачила коли ОСОБА_3 були передані грошові кошти.

Аналізуючи показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , суд приходить до висновку про відсутність у їх свідченнях відомостей про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а відтак свідчення наведених свідків не можуть бути доказами на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_26 , яка була понятою при проведенні оперативної закупки, суд враховує, що остання повідомила, що на Гірняку з автомобіля таксі ніхто не виходив, а перебуваючи біля старої аптеки до обвинуваченого та закупника ніхто не підходив, що у свою чергу не відповідає дійсності та свідчить про те, що даний свідок не вів у якості понятого постійного візуального спостереження за обвинуваченим та закупником під час проведення негласних (слідчих) розшукових дій, а відтак свідчення останнього не можуть бути належним доказом, а також, враховуючи те, що протокол оперативної закупки вже визнаний судом недопустимим доказом, про що зазначено вище, а показання свідка є похідними від даного доказу.

У свою чергу показання свідків ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 суд також визнає неналежними на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки показання останніх не містять відомостей щодо підтвердження обставин придбання, зберігання ОСОБА_3 з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконного збуту наркотичних засобів, оскільки останні були лише присутні при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого. Водночас, вилучені у ОСОБА_3 під час обшуку грошові кошти, щодо до яких надавали свідчення наведені вище свідки, є недопустимими доказами, враховуючи, що останні є похідними від протоколу оперативної закупки.

Згідно ч.3 ст.252 КПК протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Однак вказані вимоги закону виконані не були, оскільки відео контроль за особою був здійснений 11.09.2017р., натомість протокол був складений лише 15.09.2017р.

Відповідно до ч.2,3 ст.266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п.4.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні Фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.

Водночас вказані вимоги закону стороною обвинувачення дотримані не були, що у свою чергу унеможливило проведення судової експертизи відео-, звукозапису, призначеної ухвалою Орджонікідзевського міського суду від 27.07.2020р.

Так, ухвалою Орджонікідзевського міського суду від 27.07.2020р. призначено судову експертизу відеозапису, який містить на флеш накопичувачах інвентарний №46Т та №47Т, які долучені до кримінального провадження №0000632 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (а.с. 51 т.2), оскільки обвинувачений у судовому засіданні посилався на підроблення відеозапису, який був здійснений за наслідками аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_3 , внаслідок видалення частини фрагменту запису, де закупник передає йому шприц із наркотиком.

Однак, експертом складено повідомлення від 03.11.2020р. про неможливість проведення експертизи, оскільки йому не надано оригінальний пристрій, яким відеофонограма зафіксована, додаткове обладнання, яке використовувалось для запису відеофонограми у повному складі, повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис тракту запису від передавача до приймача із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів. При цьому слід зазначити, що надання експерту витребуваних ним речей та документів стало неможливим, оскільки як повідомила сторона обвинувачення на даний час неможливо встановити за допомогою якої саме техніки здійснювалось фіксування негласної слідчої (розшукової) дії- аудіо, відео контроль особи, у зв`язку із закінченням терміну зберігання відповідних документів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996р. №9 згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Згідно ст..94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до ст..86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У свою чергу, згідно ст.. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відео контролю особи враховуючи порушенням органом досудового розслідування норм КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину не можу бути допустимим доказом по даному кримінальному провадженню.

Враховуючи те, що предмети злочину, які у подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. У свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, а тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами.

Крім цього суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням закону, а згідно практики ЄСПЛ щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отимані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Отже, при розгляді даного кримінального провадження стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій , а інші докази, на які посилається прокурор складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства.

При цьому судом враховуються приписи чинного законодавства, відповідно до яких та в силу ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, оцінювати докази необхідно керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», зокрема у рішенні ЄСПЛ «Козинець проти України» суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Крім того, у відповідності до кримінального процесуального законодавства ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, що у свою чергу покладає тягар доведення вини обвинуваченого на прокурора, який і зобов`язаний доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен (ч. 2 ст. 17 КПК України).

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості та законності, з урахуванням стабільної позиції обвинуваченого, який не визнавав своєї вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України, приймаючи до уваги вимоги ст..62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування позиції обвинуваченого стороною обвинувачення надано не було, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених у судовому засіданні доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатньо переконливих доказів вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а відтак суд прийшов до переконання, що ОСОБА_3 необхідно виправдати з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про речові докази, суд виходить з положень ст.100 КПК України.

Вирішуючи питання про процесуальні витрати, суд виходить з положень ст.124 КПК України.
Арешт на майно, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського міського суду від 13.09.2017р. підлягає скасуванню відповідно до ч.4 ст.174 КПК України.

Запобіжний захід у ОСОБА_3 відсутній.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 31,91,92,94,100,124,368,370,371,373-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 11.09.2017р. по 09.07.2019р. з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

Арешт на майно, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського міського суду від 13.09.2017р. підлягає скасуванню.

Згідно ст.124 ч.2 КПК України стягнути з ОСОБА_3 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 942,06 грн.

Речові докази по справі:

-спец пакет №7212918, у якому знаходиться одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл. після набрання вироком законної сили знищити;

-спец пакет №2665709, у якому знаходиться «опій ацетильований», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0385 г. після набрання вироком законної сили знищити;

-поліетиленовий пакет, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є грошові кошти в сумі 50грн., поліетиленовий пакет, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є грошові кошти в сумі 500грн. після набрання вироком законної сили грошові кошти повернути власнику ОСОБА_8 ;

-поліетиленовий пакет, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є грошові кошти в сумі 8грн. після набрання вироком законної повернути власнику ОСОБА_3 ;

- пакет із полімерного матеріалу, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є Банківська картка «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 , 2 блокноти із записами; - пакет із полімерного матеріалу, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є корпус мобільного телефону «Prestigio Multi Phone Рар 4322 dъo», НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 , корпус мобільного телефону «Nokia Х2-02», imeil НОМЕР_4 , imei2 НОМЕР_5 ; - пакет із полімерного матеріалу, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області» вмістом якого є мобільний телефон марки «Nokia 6151», imei НОМЕР_6 , сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар»№ НОМЕР_7 ; - пакет із полімерного матеріалу, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є чоловіча барсетка чорного кольору; - пакет із полімерного матеріалу, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області», вмістом якого є 3 сліп-пакети із зернами рослин; - телевізор марки «Meredian» NF-2101 сірого кольору, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області»; - телевізор марки «TSL» 21 ТІ 7 сірого кольору, опечатаний пояснювальною запискою та скріплений печаткою «Покровське ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області» - після набрання вироком законної сили повернути власнику ОСОБА_3 .

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області протягом 30 днів з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом 30 діб з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_1