Ухвала
Іменем України

31 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 756/2561/21

провадження № 51-3893 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,
встановив:
За вирокомОболонського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Зугдіді, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постановлено зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2020 року по 15 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

30 грудня 2020 року близько 15:00 Аветісіані Давіт, перебуваючи в м. Києві по просп. Оболонський, біля будинку № 52-а, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, підійшовши до автомобіля марки «Audi», моделі «Q5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5 та переконавшись, що двері автомобіля не зачинені на замок, при цьому усвідомлюючи, що не має права проникнення до салону автомобіля, відчинив праві задні двері автомобіля, тим самим проник у нього.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 взяв із заднього сидіння вказаного автомобіля сумку марки «TRUSSARDI JEANS 45-71B053A», коричневого кольору з штучної шкіри, вартістю 354 грн з урахуванням зносу, в якій знаходився TV-тюнер моделі «Sky Gate HD», серійний номер 1103821L0082 разом з пультом, вартістю 470 грн з урахування зносу, які належать ОСОБА_5 . Після чого, засуджений зник з місця вчинення злочину, тим самим виконав всі дії для доведення злочину до кінця.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення засудженим завдано потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму у розмірі 824 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_4 залишено без зміни.

Верховний Суд ухвалою від 12 серпня 2021 року касаційну скаргу прокурора залишив без руху та надав строк для усунення недоліків.
26 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла повторна касаційна скарга прокурора, в якій він ставить вимогу про скасування вказаної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що всі перелічені судом обставини та дані про особу ОСОБА_4 , що стали підставою для застосування положень статті 75 КК та його звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, одночасно вже були враховані судом при призначенні засудженому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої статті.
Крім того, зазначає про те, що викрадене у потерпілого майно вилучено у засудженого працівниками поліції при затриманні та повернуто потерпілому лише за втручанням працівників правоохоронних органів, а тому, на думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні не можна стверджувати про добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди та вважати вказане пом`якшуючою покарання обставиною, як про це зазначено судом.
Також, вважає, що викритий працівниками поліції та затриманий на місці вчинення злочину засуджений визнав свою вину під тягарем та тиском беззаперечних доказів. При цьому, вказує на те, що судом не враховано перебування засудженого на території України без передбаченого законом дозволу, а наявність дружини та малолітньої дитини, які проживають в іншій країні, не стримали останнього від вчинення умисного тяжкого злочину у сфері власності.
Тому, на думку прокурора, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюється та не заперечується.
Статтею 65 КК передбачено, що при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання за частиною 3 статті 185 КК з випробуванням із встановленням іспитового строку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорій тяжких злочинів відповідно до статті 12 КК, його вид та суспільну небезпечність, а також наслідки вчинення злочину, зокрема, що заподіяна шкода фактично відшкодована шляхом повернення вилученого у засудженого майна.

Також місцевий суд зважив на те, що потерпілий не заявляв претензій матеріального характеру та на наведені відомості про особу засудженого, який винуватість у вчиненні злочину визнав, раніше не був засудженим, одружений та має на утриманні неповнолітню дитину, а також уклав договір оренди житлового приміщення, а отже має постійне місце проживання.

Крім того, районний суд врахував наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Такі обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливе виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Водночас, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що до такого висновку дійшов з тих підстав, що в судовому засіданні було встановлено вчинення злочину через відсутність коштів на особисті потреби, без намагання отримати їх законним шляхом. А тому, при призначенні такого покарання, а також покладені обов`язків, проходження пробаційної програми, суд створює необхідні передумови щодо виправлення засудженим своєї протиправної поведінки у майбутньому.
Апеляційний суд погодився з таким висновком місцевого суду, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги статей 50, 65 ККта призначено Аветісіані Давіту покарання, яке відповідає його особі та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив у своєму рішенні, що така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.
Разом з тим, первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції, при призначенні засудженому покарання, дотримався вимог статей 50, 65, 66, 67 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу засудженого та оцінив всі обставини, на які покликається прокурор у касаційній скарзі, при цьому, доводи касаційної скарги прокурора щодо неналежного перебування засудженого в Україні не є достатньою підставою для призначення йому покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
До того ж зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66та 67 КК), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Ухвала ж суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновок апеляційного суду про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Таким чином, з касаційної скарги прокурора та наданих до неї судових рішень Суд не вбачає підстав для її задоволення.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити прокурору, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3