ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/245/22 Справа № 212/2563/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002893 від 14 жовтня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в. м. Ростов, Ярославської області, Росія, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією усього особистого майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 13.10.2018, приблизно о 13:30 годині, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, знаходячись в лісосмузі неподалік ГБК «Зоряний» по вул.Електрозаводська в Покровському районі м.Кривого Рогу, на землі знайшов медичний шприц об`ємом 3 мл., що містив рідину коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл. Потім, розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту помістив придбаний медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим у свою чорну чоловічу сумку, яка висіла в нього на плечі і тим самим незаконно придбав наркотичну речовину та почав в подальшому зберігати її при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, 13.10.2018 о 13:13 год., співробітниками патрульної поліції м.Кривого Рогу, поблизу магазину «Економний» по вул.Електрозаводська, буд.25А в Покровському районі міста Кривого Рогу, на підставі ст.34 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений громадянин, встановленням особи якого було з`ясовано, що це - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У нього в ході поверхневого огляду в сумці чорного кольору, яка висіла у нього на плечі, виявлено та під час огляду місця події вилучено медичний шприц ємністю 3 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості 1,3080 г., яка згідно висновку експерта №1/8.6/562 від 15.02.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Її маса в перерахунку на суху речовину становить 0,1476г. ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі цю речовину як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на недопустимість доказів у провадженні, зокрема протоколу огляду місця події, оскільки органом досудового розслідування, в порушення вимог кримінального процесуального закону, було фактично проведено обшук особи, що не є виключною слідчою дією, яка може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які б стали підставою для проведення вказаного огляду. Також, на переконання захисника, протокол огляду місця події від 13.10.2018 не відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, що є окремою підставою для визнання його недопустимим доказом у провадженні. Разом з цим, захисник наголошує на тому, що внесення відомостей до ЄРДР, після проведення огляду, повинно здійснюватися негайно, тоді як їх було внесено аж на наступний день. Враховуючи недопустимість вказаного протоколу як доказу, недопустими є і протокол огляду предмету від 11.03.2019 та диски, оскільки вони були отриманні внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, а покази свідків, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки є похідними від цих дій, а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є працівниками поліції. З огляду на наведені обставини, на думку захисника, вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового виправдовувального вироку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду, при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ознаку - повторно та посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині визнання винуватості обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає, що вирок підлягає зміні, через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Так прокурор вказує, що суд, викладаючи у судовому рішення формулювання обвинувачення, яке визнано ним доведеним, зазначивши, що: ОСОБА_7 ... діючи повторно... , в порушення вимог ст.ст. 374, 337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення, викладеного в зміненому обвинувальному акті. До того ж, прокурор вказує і на хибність висновків суду про існування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 хоча і раніше судимий, однак кримінальне правопорушення у цьому провадженні ним було вчинено 13.10.2018 й на момент його вчинення, він був особою раніше не судимою, та на ці обставини не містить посилання і обвинувальний акт, тому вирок суду підлягає зміні в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти скарги сторони захисту, та підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Перевіряючи доводи прокурора про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Разом з цим, згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Між тим, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд помилково, послався на кваліфікуючу ознаку - повторність, чим вийшов за межі зміненого обвинувального акту, та погіршив становище обвинуваченого.
Водночас такими що заслуговують на увагу є доводи прокурора й про безпідставність посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Рецидивом злочинів, відповідно до вимог ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З оскаржуваного вироку видно, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 в межах провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, вчинено ним 13.10.2018, тому суд не міг ту обставину, що ОСОБА_7 має судимість за попереднім вироком від 31.01.2019, визнати рецидивом злочинів, та враховувати як таку, що обтяжує покарання.
Отже, враховуючи викладене, вищенаведені обставини підлягають виключенню з вироку, що є підставою для його зміни в цій частині.
Інших порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, доводи сторони захисту про необхідність виправдання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необгрунтованими і такими, що спростовуються відповідними доказами у провадженні.
Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями свідків.
Так, як видно з показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у жовтні 2018 року ними під час патрулювання на вул.Електрозаводська у м.Кривому Розі було зупинено чоловіка, який в ході спілкування повідомив, що має при собі заборонені наркотичні речовини, через, що вони викликали оперативну групу, якою було проведено огляд місця події, в сумці ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц. Свідки пояснили, що вони діяли, у відповідності до ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію», постійно фіксували на нагрудні камери все, що відбувалось.
Згідно з показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за їх участі було оглянуто чоловічу сумку, з якої обвинувачений сам дістав медичний шприц з речовиною. При цьому, ОСОБА_7 жодних заперечень щодо того, що ця речовина йому не належить не висловлював.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.10.2018, було оглянуто ділянку місцевості за магазином «Економний» за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Електрозаводська, 25А, де знаходився ОСОБА_7 , який дістав з сумки медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору та поклав його на землю.
Вищезазначене підтверджується відеозаписами , , , 338000783, , , , на яких зафіксовано момент зупинки ОСОБА_7 патрульними поліцейськими, та повідомлення ним, що в його сумці знаходиться медичний шприц з наркотичним засобом, момент прохання чоловіка працівників поліції, піти до магазину купити води, та очікування ОСОБА_7 разом з патрульними поліцейськими приїзду слідчо-оперативної групи Покровського ВП, представлення всіх учасників, представлення особи, яким є ОСОБА_7 та надання ним в добровільному порядку медичного шприцу з рідиною, який він поклав на землю.
Разом з цим, на відеозаписі 2019-03-11_13-03-11, який міститься DVD диску, зафіксовано проведення слідчої дії, а саме представлення всіх учасників слідчої дії, де чоловік представився як ОСОБА_7 . Після питання про причину його зупинення та чи має при собі чоловік заборонені речовини, він пояснив, що неподалік від лісосмуги знайшов медичний шприц із наркотиком, який залишив собі. Потім, він був зупинений працівниками патрульної поліції, яким повідомив про знаходження у нього наркотику.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/562 від 15.02.2019 рідина масою 1,3080 г, вилучена при огляді місця події від 13.10.2018, містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонний опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1476г.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника про недопустимість протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів, через те, що працівниками поліції було фактично проведено обшук ОСОБА_7 , що є неможливим до внесення відомостей до ЄРДР, на переконання колегії суддів є необгурнтованими й судом першої інстанції їм було надано належну оцінку.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань.
Разом з цим, за змістом ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
За встановлених судом обставин працівниками поліції під час патрулювання місцевості було зупинено ОСОБА_7 в ході спілкування з яким було встановлено, що він при собі має наркотичний засіб.
Водночас, згідно з відеозаписами з місця події ОСОБА_7 особисто добровільно дістав з сумки медичний шприц з коричневою рідиною та поклав його на землю, що підтвердили і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому, патрульні поліцейські, маючи підозру про наявність у обвинуваченого такої речовини, тільки забезпечили, відповідно до ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» можливість слідчому оглянути місце події та відповідно вилучити при огляді заборонену речовину. Разом з цим, за час очікування оперативної групи та слідчого, ОСОБА_7 міг вільно пересуватися та відвідував магазин з працівниками поліції.
Отже підстав вважати, що дії поліцейських не відповідали вимогам закону у апеляційного суду не має.
Разом з цим, у цьому провадженні обшук особи проведено не було, оскільки з досліджених судом відеозаписів видно, що наркотичний засіб ОСОБА_7 видав добровільно. До того ж, огляд місця події було проведено до внесення відомостей у ЄРДР, відповідно до положень ст. 214 КПК України, та з огляду на те, що ОСОБА_7 на цей момент не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, його права на захист порушені не були.
Окрім того, ОСОБА_7 були роз`яснені його права як учасника огляду, з якими він ознайомився, про що свідчить його підпис, а тому судження захисника про протилежне є необґрунтованими.
Вищевказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у постанові від 22.11.2021 (справа №711/9435/19, провадження №51-3189км21), з якої слідує, що якщо вилучений у особи предмет, під час проведення працівниками поліції превентивного заходу поверхневої перевірки, нею було надано добровільно, то вказані дії не можна вважати обшуком особи.
Посилання захисника на практику Верховного Суду щодо обов`язковості складення протоколу в порядку ст. 208 КПК України не є релевантним обставинам цього кримінального провадження, а у постановах Верховного Суду від 08 лютого 2018 року (справи № 754/5978/16-к, від 21 січня 2020 року № 607/11658/15-к, та від 13 лютого 2020 року № 755/6685/17) йдеться про проведення обшуку під виглядом огляду або застосування до обвинувачених таких превентивних заходів, які унеможливлювали добровільну видачу предметів, зокрема застосування кайданок.
При цьому, протокол огляду місця події від 13 жовтня 2018 року був складений із дотриманням вимог, установлених статтями 104, 105, 107, 237 КПК України, підписаний усіма учасниками огляду, та заперечень до протоколу від них не надходило.
З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скарзі, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання в межах санкції інкримінованого злочину, яке визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є проступком, особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, інвалідності не має, а також відсутності обставин, які пом`якшують покарання. Разом з цим, остаточне покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість апеляційної скарги захисника, та необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, й зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання суду на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повторно та на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4