Номер провадження: 11-кп/813/81/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,ОСОБА_11 ,

представників потерпілих - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представника цивільного відповідача АТ МТБ «Морський транспортний Банк» (правонаступник ПАТ «МарфінБанк») адвоката ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_16 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_17 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2015 року у кримінальному провадженні №0003263, внесеному до ЄРДР 18.04.2014 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дружелюбовка, Добровеличковського району, Кіровоградської області, громадянки України, з вищою освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України, частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК України та засуджено до покарання:
-за ч. 2 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
--за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
--за ч. 3 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
--за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
--на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Стягнуто з ПАТ «Марфін Банк» на користь: ОСОБА_18 матеріальну шкоду в сумі 604091 грн. 60 коп. та моральну шкоду в сумі 20000 грн.; ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 10000 грн.; ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 1547000 грн.; ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 375587 грн. 80 коп.
Цивільні позови ОСОБА_9 і ОСОБА_11 до ПАТ «Марфін Банк», про відшкодування моральної шкоди залишені без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закрито в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
На час розгляду апеляційних скарг справа переглядається в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що, будучи провідним спеціалістом із роздрібних продаж Одеського відділення АТ МТБ «Морський транспортний банк» (правонаступником якого є ПАТ «Марфін банк»).
07 липня 2011 року ОСОБА_8 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін банк», що знаходиться за вищевказаною адресою надала ОСОБА_11 «Договір банківського вкладу (депозиту) від 07 липня 2011 року №LD», яка, будучи введеною в оману, підписала та передала ОСОБА_8 гроші в сумі 5000 дол. США, що є великим розміром, якими остання заволоділа і розпорядилася на власний розсуд.
30 вересня 2013 року ОСОБА_8 у вищевказаний спосіб там же отримала від ОСОБА_18 , який також був введеним в оману ОСОБА_8 та переконаним в законності та правомірності дій останньої, як співробітника банку, передав ОСОБА_8 гроші в сумі 5 259 дол. США, що є великим розміром, якими остання розпорядилась на власний розсуд.
25 грудня 2013 року більш точного часу не встановлено ОСОБА_8 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» за вищевказаною адресою ОСОБА_9 , будучи введеною в оману та переконаною в законності та правомірності дій ОСОБА_8 , як співробітника банку, передала останній гроші на загальну суму 25 000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ станом на 25.12.2013 року становило 199 825 грн. та є великим розміром.
У такий же спосіб, 19 лютого 2014 року ОСОБА_8 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк», заволоділа належними ОСОБА_9 грошима в сумі 30000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ станом на 19 лютого 2014 року становило 239 790 грн. та є великим розміром.

Обставини щодо руху справи.

Вироком апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2016 року скасовано вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2015 року в частині призначення покарання та вирішення цивільних позовів, призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України.

Однак вказаний вирок суду скасований ухвалою Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 15 листопада 2016 року з тих підстав, що апеляційний суд не призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК, за якою останню було засуджено судом першої інстанції, і такого свого рішення належним чином не мотивував. Інших порушень кримінально-процесуального закону в ухвалі суду касаційної інстанції не зазначено. Справу було направлено на новий апеляційний розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року був скасований в частині вирішення цивільних позовів потерпілих та призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В інший частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 23 січня 2019 року ухвалу апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції представник ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_16 , потерпілі особи ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_17 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Марфін Банк» ОСОБА_16 просить вирок суду в частині задоволення цивільних позовів потерпілих до ПАТ «Марфін Банк» скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_18 до ПАТ «Марфін Банк» відмовити.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що цивільні позови потерпілих подані з порушенням вимог ст. 128 КПК України, після початку судового розгляду.
Посилається на те, що районний суд, в порушення вимог ст.ст. 55, 56 КПК України, заяву банку про визнання потерпілим не розглянув та не прийняв відповідне рішення, чим грубо порушив права банку. Також, вказує, що у вироку суд безпідставно послався на положення ст. 1172 ЦК України, відповідно до яких юридична особа відшкодовує шкоду завдану її працівником тільки під час виконання ним своїх службових обов`язків, але за результатами судового розгляду не було встановлено, що обвинувачена вчинила інкриміновані їй злочини під час виконанням нею своїх службових обов`язків, як провідного спеціаліста з роздрібних продаж. Крім того, апелянт вказує на те, що суд не зазначив, якими діями банк завдав потерпілим моральних чи фізичних страждань, а також не обґрунтував свого висновку щодо визначення розміру моральної шкоди.

Потерпіла ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та задовольнити в повному обсязі її цивільний позов, стягнувши на її користь з ПАТ «Марфін Банк» майнову шкоду в розмірі 19043 доларів США та моральну шкоду в розмірі 100000 грн. Посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки його мотивувальна частина не містить мотивів прийнятого судом рішення, у тому числі в частині призначеного обвинуваченій покарання, його виду та розміру.

Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та задовольнити в повному обсязі цивільний позов, стягнувши на її користь з ПАТ «Марфін Банк» моральну шкоду в розмірі 200000 грн. Посилається на те, що суд при призначені покарання достатньою мірою не врахував ступінь тяжкість вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, одне з яких у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким. Вказує, що суд не врахував обставини справи, зокрема те, що обвинувачена, займаючи посаду провідного спеціаліста з роздрібних продаж в ПАТ «Марфін Банк», під час виконання службових обов`язків, заволоділа шляхом шахрайства великою сумою її грошей та інших потерпілих, не відшкодувала заподіяну шкоду. Крім того, вказує, що суд безпідставно залишив без розгляду її вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_17 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому прокурор посилається на те, що призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, а тому є надмірно м`яким та недостатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, які висловили свої думки щодо поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 визнала себе винною у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердила обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинувачену ОСОБА_8 , потерплих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої в інкримінованому їй злочині.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_8 учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілих про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені обвинуваченій покарання, з підстав його м`якості та безпідставного застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, то апеляційний суд вважає їх безпідставними та необґрунтованими, з огляду на таке.
Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченої та наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України суд першої інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, наявність проблем із здоров`ям хворіє на онкологію. При цьому обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Зазначені обставини, на думку суду першої інстанції, свідчили про необхідність призначити ОСОБА_8 , покарання із застосуванням вимог ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити останню від відбування покарання із випробуванням з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченої надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, а тому слід визнати, що визначена обвинуваченій форма відбування покарання є справедливою та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченої та попередженню вчинення нею нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги, що на даний час ОСОБА_8 перебуває на обліку в Одеському обласному онкологічному диспансері з діагнозом рак правої легені тз №1 Мo St ІІІ гр, пройшла 4 курс ПХТ та потребує постійного обстеження.

Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційних скарг про необхідність призначення обвинуваченій покарання з ізоляцією від суспільства, через те що остання не відшкодувала спричинену потерпілим шкоду, оскільки само по собі невідшкодування у повному обсязі на день прийняття рішення судом спричиненої злочином шкоди, з урахуванням інших обставин справи в сукупності, у тому числі і які були встановлені під час апеляційного розгляду та характеризуючих обвинувачену даних, не можуть беззаперечно вказувати на необхідність призначення обвинуваченій такого покарання.

«Позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими статтями 65-67, 75 КК України і не має над ними пріоритету» (Постанова Касаційного кримінального суду ВС від 15 квітня 2020 року у справі №161/4092/19).

При цьому, на думку суду, призначення покарання без ізоляції від суспільства, надасть додаткову можливість обвинуваченій відшкодувати завдані нею збитки та моральну шкоду потерпілим, чим враховано право останніх на відшкодування завданої злочином шкоди.

Також апеляційний суд приймає до уваги надані у суді першої інстанції обвинуваченою пояснення щодо обставин вчиненого злочину, що вказує на її вчинення внаслідок збігу обставин, в результаті яких обвинувачена опинилася у скрутному матеріальному становищі та мала намір повернути грошові кошти потерпілих, якими заволоділа шляхом обману.

Разом з тим, під час розгляду апеляційних скарг, стороною захисту апеляційному суду надано письмові докази про часткове відшкодування обвинуваченою потерпілим матеріальних збитків. Зазначене також було підтверджено потерпілими та їх представниками в суді апеляційної інстанції.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що потерпілій ОСОБА_10 матеріальна шкода обвинуваченою відшкодована у повному обсязі, потерпілому ОСОБА_18 частково у розмірі 20000 доларів та 25500 гривень, потерпілій ОСОБА_11 у розмірі 1426 доларів, потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 185194 гривень.

Водночас враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд приймає до уваги те, що навіть із встановленим діагнозом, обвинувачена працює та здійснює заходи щодо виплати потерпілим завданої шкоди.

На думку апеляційного суду, наведені вище обставини вказують на прийняття обвинуваченою реальних заходів, направлених на добровільне відшкодування спричиненої шкоди, що вказує на те, що обвинувачена належним чином усвідомила протиправність своїх дій, стала на шлях виправлення та прийняла заходи, направлені на усунення правопорушення.

При цьому, при наданні оцінки щодо обґрунтованості застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд враховує, що на час розгляду апеляційних скарг ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закрито в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Тобто, на час розгляду апеляційних скарг з`явилися нові обставини які також необхідно враховувати при можливості застування до обвинуваченої ст. 75 КК України.
За таких обставин, з врахуванням зазначених обставин, а також встановлених характеризуючих динних щодо обвинуваченої, наявності тяжкого захворювання, поведінки останньої під час розгляду кримінального провадження, яка вживає заходи щодо відшкодування завданої шкоди та критично ставиться до своїх дій, що свідчить про бажання останньої стати на шлях виправлення та перевиховання, наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченій, визначено в межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинення нею злочину, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченої та приходить до висновку, що за своїм видом та розміром із застосуванням положень ст. 75 КК України, призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_8 нових злочинів.

Апеляційний суд вважає, що переконливих доводів щодо необхідності призначення обвинуваченій покарання без застосування ст. 75 КК України, прокурором та потерпілими під час апеляційного перегляду вироку районного суду надано не було та колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку районного суду з підстав м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання.

Разом з цим, при розгляді апеляційних скарг щодо цивільних позовів про відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 апеляційний суд встановив обставини, які тягнуть за собою скасування вироку в частині вирішення цивільних позовів.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно з ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Разом з цим, розглядаючи справу та ухвалюючи вирок суд першої інстанції, не дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів справи вбачається, що потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 спочатку подали цивільні позови про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної і моральної шкоди.

В подальшому вказані потерпілі подали позови про стягнення з ПАТ «Марфін Банк» матеріальної і моральної шкоди на ті ж суми.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ЦПК України суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляд справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред`явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або долучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача.

Проте, в порушення наведених вище вимог закону, суд першої інстанції розглянув лише клопотання потерпілого ОСОБА_18 та його представника та 13 серпня 2015 року постановив ухвалу про заміну цивільного відповідача ОСОБА_8 іншим цивільним відповідачем, а саме ПАТ «Марфін Банк» по цивільному позову ОСОБА_18 , однак при цьому подані потерпілими ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 заяви не розглянув та прийняв рішення про стягнення з ПАТ «Марфін Банк» заявлених ними сум.

Таким чином, суд вирішив питання про стягнення з ПАТ «Марфін Банк» шкоди на користь потерпілих без дотримання закону.

Крім того, суд залишив без розгляду цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди з тих підстав, що позивачами не було сплачено судовий збір і останніми не усунуті недоліки у встановлений строк.

Рішення суду в цій частині теж не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України, суд залишає позов без розгляду у разі виправдання обвинуваченого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 326 КПК України передбачено, що суд залишає цивільний позов без розгляду, якщо в судове засідання не прибув позивач, його представник чи законний представник.

Таким чином, суд залишив цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди з підстав, не передбачених КПК України.

Більш того, всі цивільні позови були прийняті до розгляду судом всупереч вимогам ч. 1 ст. 128 КПК України під час судового розгляду, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом фіксації судового процесу.

На підставі викладеного рішення районного суду у цій частині не можна визнати законним, а тому вирок в частині вирішення цивільних позовів потерпілих підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цивільних позовів потерпілих в суді першої інстанції, в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора, часткового задоволення апеляційних скарг представника ПАТ «Марфінбанк» та потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , а тому вирок в частині вирішення цивільних позовів підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цивільних позовів в суді першої інстанції, а в решті його слід залишити без зміни.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_17 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги представника ПАТ «Марфін Банк»» ОСОБА_16 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині цивільних позовів потерпілих - скасувати.
Призначити новий розгляд цивільних позовів потерпілих в суді першої інстанції, в порядку цивільного судочинства.
В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4