ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/608/21 Справа № 703/521/18 Категорія: ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2021 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, начальника Черкаського обласного контактного центру, м. Черкаси, несудимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження у цій частині закрито у зв`язку із зміною обстановки.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 міс. іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти цей орган про зміну місця проживання або роботи.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2375 грн. 44 коп. судових витрат на проведення дактилоскопічної, судово-хімічної та балістичної експертиз.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_9 , в невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав по місцю тимчасового проживання в літній кухні будинковолодіння АДРЕСА_2 три ручних гранати типу РГД-5, два уніфіковані запали УЗРГМ-2 та один запал УЗРГМ, які відносяться до категорії боєприпасів, аж до вилучення їх у нього працівниками поліції під час обшуку близько 13 год. 25 хв. 11 серпня 2017 року.

Він же, в невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав у гаражі того ж будинковолодіння АДРЕСА_2 психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, аж до вилучення 1,336 г цієї речовини у нього працівниками поліції під час обшуку близько 13 год. 25 хв. 11 серпня 2017 року.

Дії обвинуваченого місцевим судом кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК України, так-як він придбав і зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу та за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції. В решті вирок стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України залишити без змін. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що районний суд звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, закривши в цій частині кримінальне провадження у зв`язку із зміною обстановки, яке передбачено ст.48 КК України, проте таке клопотання не було заявлено жодним з учасників провадження, а згоду на звільнення саме за нормами ст.48 КК України в обвинуваченого не отримано.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати. Ухвалити нове рішення, яким звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити в зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України відповідно до положень п.5 ч.1 ст.407, ст.417 КПК України, оскільки по даному кримінальному провадженню наявні обставини, передбачені п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а саме не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Зазначені фактичні дані тексту вироку свідчить про те, що по кримінальному провадженню відсутні будь які докази, як-то показання свідків, матеріали НСРД тощо, які б дали чітку і однозначну відповідь поза межами розумного сумніву - хто, коли, де, у кого і на яких умовах та з якою метою придбав бойові припаси, а також те, яким чином (хто, коли, при яких обставинах там залишив) вони опинились на місці їх виявлення та вилучення. Також зазначає, що бойові припаси у ОСОБА_9 не вилучали і обшук у ОСОБА_9 не проводили. Обшук, під час якого виявлено та вилучено бойові припаси було проведено в будинковолодінні АДРЕСА_2 , яке ОСОБА_9 не належить, а належить його батькам. Також ОСОБА_9 на період інкримінованих діянь там ні постійно, ні тимчасово не проживав, а лише періодично, приблизно один раз на місяць, приїздив провідати батьків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог в повному обсязі не дотримався.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст.309 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано вірно, за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, місцевим судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення по справі, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про однобічність та неповноту дослідження обставин кримінального правопорушення, відсутність будь-яких доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу - є безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку обставини, не відповідають фактичним обставинам справи.

Твердження обвинуваченого про те, що він до придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу не причетний, хто міг вчинити дане кримінальне правопорушення йому не відомо та умислу на вчинення такого злочину не мав, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, місцевий суд обґрунтовано послався на дані протоколу обшуку від 11 серпня 2017 року, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді в будинковолодінні АДРЕСА_2 , яким зафіксовано виявлення та вилучення в приміщенні гаража 2-х пакетиків з порошкоподібною речовиною та в літній кухні цього будинковолодіння 3-х предметів, зовні схожих на гранати та 3-х запалів до них.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 2-3 роки тому, влітку (точної дати не пам`ятає), вона провідувала свою матір, яка перебувала в лікарні в с. Ротмистрівка Смілянського району. Там же, біля магазину, до неї звернулися працівники правоохоронного органу з проханням бути присутньою в якості понятої при проведенні обшуку.

Вона погодилась і на їх автомобілі проїхавши по вулиці в с. Ротмістрівка 2-3 хв., зупинилися біля потрібного їм будинковолодіння. Працівники зайшли у двір, постукали в двері і вікно будинку, а коли ніхто звідти не вийшов, повернулися за хвіртку на вулицю, де покликали сусідку, щоб також була понятою і чекали господарів.

Через 10-15 хв. появилися власники будинковолодіння і згодом підїхав і їх син ОСОБА_9 .. Всім присутнім працівник поліції зачитав ухвалу суду про дозвіл на проведення обшуку цього будинковолодіння, запропонував видати вказані в ухвалі предмети (зброю, боєприпаси). А потім приступили до обшуку самого будинку, однак, там нічого незаконного не знайшли.

Далі власник будинку своїм ключем відкрив двері гаражного приміщення. У її присутності, ліворуч в ящику під залізню банкою виявили три пакетика з білим порошком, який потім всіма був оглянутий і підписаний протокол.

В літній кухні, яка являє собою окреме приміщення, замок дверей якого також відкривав сам господар, в чорній дорожній сумці, замотаними в тканину виявлені три гранати і запали до них.

Господар будинковолодіння обурювався, нервував, говорив, що виявлені предмети не його, де вони взялися у приміщеннях йому не відомо. ОСОБА_9 був спокійний, ніяк не реагував на те, що відбувалося.

Після оформлення проколу, який підписали всі учасники обшуку, вона залишила місце його проведення;

Згідно показів свідка ОСОБА_12 , яка пояснила про те, що 2-3 роки тому ( в серпні місяці, точної дати не пам`ятає) працівники поліції запросили її бути присутньою в якості понятої про проведенні обшуку у її сусідів, які проживають по АДРЕСА_2 . Господарів дома не було. Згодом появилася власник будинку ОСОБА_13 і її чоловік ОСОБА_14 , а вже потім під`їхав і їх син ОСОБА_15 .

Працівник правоохоронного органу зачитав ухвалу суду про дозвіл на проведення обшуку саме будинковолодіння ОСОБА_16 , запропонував видати вказані в ухвалі предмети (зброю, боєприпаси). Під час обшуку будинку нічого незаконного не знайшли. В гаражі виявили пакетики з білим порошком, а в літній кухні в чорній дорожній сумці були виявлені три гранати і запали до них. Бачила, що приміщення гаража і літньої кухні на час проведення обшуку були замкнені і замки дверей цих приміщень відкривав своїм ключем ОСОБА_17 .

В будинку за цією адресою постійно проживала тільки ОСОБА_16 , її чоловік часто відїздив «на заробітки», ОСОБА_15 проживає в іншому місті, але вона часто бачила його в будинку матері.

Крім того винуватість ОСОБА_10 у придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу та в незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без мети збуту підтверджується:

- даними висновку експерта №5/103 від 16 серпня 2017 року, згідно якого предмети, вилучені під час обшуку будинковолодіння АДРЕСА_2 являються ручними гранатами РГД-5 та уніфікованими запалами дистанційної дії модернізованими типу УЗРГМ-2 і УЗРГМ, які в сукупності відносяться до категорії боєприпасів і мають військове призначення та використовуються для знищення живої сили противника та техніки.

- даними висновку експерта №2/1943 від 16 серпня 2017 року, згідно якого порошкоподібна речовина, вилучена під час обшуку будинковолодіння АДРЕСА_2 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу, складає 1,336г.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України доведена поза розумним сумнівом.

Не визнання винуватості ОСОБА_10 у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його не причетність до вказаного кримінального правопорушення спростовуються самим же обвинуваченим ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції визнав зберігання у цьому ж будинковолодінні психотропної речовини, що свідчить про його безперешкодний доступ до всіх приміщень будинковолодіння. При цьому достовірно встановлено, що під час обшуку, гараж і літня кухня були зачинені на замок, що в свою чергу виключає проникнення сторонніх осіб. На момент обшуку, замки та вхідні двері гаража і літньої кухні пошкоджені не були. Власники будинковолодіння (батьки обвинуваченого) та сам обвинувачений з приводу незаконного проникнення сторонніх осіб до будинковолодіння не заявляли, ні під час обшуку, ні раніше.

Колегія суддів вважає, що вищевказані обставини спростовують версію ОСОБА_10 про те, що гранати йому підкинули, а літня кухня не зачинялась на замок і до неї був вільний доступ. Крім того, згідно пояснень свідка ОСОБА_12 вона часто бачила ОСОБА_18 в будинку матері, що спростовує покази ОСОБА_10 про те, що він рідко бував у даному будинковолодінні приблизно раз на 2-3 місяці.

До того ж, колегія суддів враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції зазначав про те, що йому хтось повідомляв, що у відсутності його батьків по вулиці ходили невідомі люди, які також заходили у їх двір, однак на втановленні таких осіб не наполягав і просив не перевіряти дану інформацію, тобто не представив іншої версії подій виявлення боєприпасів.

Колегія суддів вважає, що належних, допустимих доказів у своїй сукупності достатньо для визнання винуватості ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції допитавши при цьому обвинуваченого, свідків, чиї покази мали значення для постановлення рішення, в повному обсязі дослідив письмові докази та в межах своїх прав і обов`язків на підставі сукупності доказів прийняв законне та обгртунтоване рішення, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про скасування рішення суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження відповідно до положень п.5 ч.1 ст.407 , ст.417 КПК України, оскільки по даному кримінальному провадженню наявні обставини, передбачені п.3 ч.1 ст.284 КПК України, задоволенню не підлягають.

При призначенні покарання ОСОБА_10 місцевий суд в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, відсутність обставин, що обтяжує покарання та призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку. Призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідає приписам статей 50, 65 КК України та принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Крім того як убачається з апеляційних вимог прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 , останні не заперечують доведеності винуватості ОСОБА_10 та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурора, які стосуються лише неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону були ретельно перевірені під час апеляційного розгляду.

Нормою ч.2 ст.110 КПК України передбачено, що судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 КПК України.

Згідно ст.369 КПК України передбачено, що судове рішення, в якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали. Вирок - це рішення суду в питанні про винуватість чи невинуватість особи і про застосуванні і незастосування до нього покарання.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2002 року « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

У відповідності до ст. 288 КПК України рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадках встановлення підстав, передбачених законом про кримінальну відповідальність, приймається судом одночасно із закриттям кримінального провадження із вказаних підстав та постановляється у формі ухвали.

Враховуючи вище наведені норми кримінального процесуального закону та Постанову Пленуму Верховного Суду, колегія суддів приходить до однозначного висновку про порушення місцевим судом вказаних вимог.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження обвинувачений в суді першої інстанції заявив клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ч.4 ст.309 КК України, оскільки згідно даних довідки від 12.12.2017 року № 1646 «Черкаського обласного наркологічного диспансеру ЧОР» він з 29 листопада по 11 грудня 2017 року пройшов курс проти наркоманії з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок стимуляторів.

Місцевий суд задовольнив клопотання обвинуваченого та ухвалив обвинувальний вирок, яким ОСОБА_10 визнав винуватим за ч.1 ст.263 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Крім того цим же вироком звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрив у зв`язку із зміною обстановки.

Тобто, звільняючи особу від кримінальної відповідальності суд першої інстанції повинен був винести рішення у формі ухвали, а не вироку.

Разом з тим, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного рішення, районний суд звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, що передбачено вимогами ст.48 КК України, однак клопотання та згоду обвинуваченого на звільнення саме за нормами ст.48 КК України не отримано.

За таких обставин, звільняючи ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України з порушенням вимог кримінального процесуального закону, таке рішення не може залишатися в силі та підлягає до скасування.

Відповідно до вимог с т.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вище викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до часткового задоволення у зв`язку з чим рішення місцевого суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України з призначенням нового розгляду в цій частині в суді першої інстанції.

З урахуванням того, що рішення суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КПК України зокрема не відповідає вимогам статей 288, 369 КПК України, то в такому випадку колегія суддів позбавлена можливості змінити вирок районного суду в цій частині, закривши кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, як про це просить обвинувачений та його захисник.

Керуючись статтями 404, 405, ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий - суддя

Судді