Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/40/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 115 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому спільну апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, яким відносно засудженого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2004 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на 1 рік;
- 30.11.2004 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 9.12.2011 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на 1 рік;
задоволено частково про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року.
Скасовано вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання, згідно вироку Смілянського міськрайонного суду від 09 грудня 2011 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно визначено до відбуття 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Ухвалено новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю;
- за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 (десяти ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити до відбуття покарання ОСОБА_8 у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 грудня 2011 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
В іншій частині вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року залишено без змін.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна, за ч. 2 ст. 15 п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2011 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна. Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2013 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо ОСОБА_8 змінений та виключено з мотивувальної частини вироку слова «будь-якою метою» щодо кваліфікації за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК. В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 1 червня 2012 року приблизно о 22 год. 40 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «таксі» марки «Daewoo Nexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , під приводом здійснення поїздки сіли до автомобіля останнього на привокзальній площі станції ім. Т. Шевченка в м. Сміла Черкаської області.
Знаходячись у зазначеному автомобілі під керуванням ОСОБА_10 , проїжджаючи по вул. Докучаєва у м. Сміла Черкаської області, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, вчинив напад на ОСОБА_10 , накинувши на шию останнього заздалегідь заготовлений відрізок дроту, та почав душити, спричинивши фізичний біль.
Після чого, ОСОБА_10 зупинив транспортний засіб і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому удари руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_10 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події.
У подальшому ОСОБА_9 намагався заволодіти зазначеним транспортним засобом, однак ОСОБА_10 повернувся до свого автомобіля, а ОСОБА_9 втік.
Крім того, 1 червня 2012 року приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою умисного вбивства ОСОБА_10 для незаконного заволодіння належним йому транспортним засобом «таксі» марки «Daewoo Nexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , під приводом здійснення поїздки сів до зазначеного автомобіля на привокзальній площі станції ім. Т. Шевченка у м. Сміла Черкаської області.
Знаходячись в автомобілі під керуванням ОСОБА_10 , проїжджаючи по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на вчинення умисного вбивства, ОСОБА_8 накинув на шию потерпілого заздалегідь заготовлений відрізок дроту та почав душити ОСОБА_10 , спричинивши йому фізичний біль.
Після чого, ОСОБА_10 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому ударів руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_10 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події.

Засуджений ОСОБА_8 звернувся до Соснівського районного суду м. Черкас з заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, у якій посилається, як на нововиявлену обставину, на наявність вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року, яким засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України.
В обґрунтування вказаної заяви вказує, що його засуджено, зокрема за ч. 2 ст. 15 п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме за закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб. Однак, співучасника злочину ОСОБА_9 не було засуджено за вказаною статтею, а лише за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України.
Тому вважає, що за результатами його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року слід скасувати та ухвалити новий вирок, за яким його виправдати за ч. 2 ст. 15, п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України та обрати мінімальну міру покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2018 року за результатами розгляду заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо нього, вказане судове рішення було скасовано та ухвалено новий вирок,
ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна; за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 грудня 2011 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
Судове рішення мотивовано тим, що при ухваленні Смілянським міськрайонним судом Черкаської області вироку від 25 лютого 2013 року щодо засудженого ОСОБА_8 за вчинення злочинів за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (з ОСОБА_9 ), суду не могло бути відомо, що прокурор змінить обвинувачення згідно обвинувального акту про зміну обвинувачення ОСОБА_9 від 14 квітня 2016 року, та виключить, із обвинувачення ОСОБА_9 ч. 2 ст. 15 п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Як наслідок, вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року ОСОБА_9 засуджено лише за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України відповідно, що на думку колегії суддів, виключає у діях ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку, як замах на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а саме ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Проте, суд першої інстанції не погодився з доводами сторони захисту щодо того, що вказане є підставою для виправдання засудженого за ч. 2 ст.15, п.п.6, 12 ст. 115 КК України, оскільки показання ОСОБА_8 щодо невизнання своєї вини у вчиненні замаху на умисне вбивство, спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене, не відповідають об`єктивним обставинам та спростовуються доказам по справі, зібраним на досудовому слідстві, дослідженими в ході даного судового розгляду, також його вина встановлена вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, переглянутого апеляційним судом Черкаської області.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення та дослідити докази які досліджувались в суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовують тим, що при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Апеляційні вимоги мотивували тим, що вирок суду не містить посилання на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.04.2016 р., який має приюдиційне значення, та постанову від 25.11.2014 р., що також має значення для вирішення справи по суті.
Вважають, що судом фактично не було виконано вимоги ч.4 ст.466 КПК України, що і призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Зазначили, що позиція ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.2 ст.115 КК України не спростована, а тому обставини, які суд вважав встановленими обвинувачуючи його за вказаною статтею не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали провадження, провівши судове слідство в частині дослідження вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 ; постанови прокурора від 25 листопада 2014 року; постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 12.01.2014 та дослідження матеріалів кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, встановлено що викладені висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Так, згідно з ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнається, зокрема, штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а також інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність судового рішення, що належить переглянути.
Тобто, обставини, що не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті.
Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
Наведене повністю узгоджується з висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 21.01.2020 у справі №351/793/16-к, згідно якої процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах.
У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами розгляду заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року щодо нього, вже був предметом перегляду в апеляційному порядку.
При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 27 лютого 2019 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог ст. 419 КПК в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони захисту щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, поза розумним сумнівом.

Під час перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду від 25 лютого 2013 року щодо ОСОБА_8 . Соснівським районним судом у вироку було встановлено нові фактичні обставини вчинення замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 .
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на вчинення умисного вбивства, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел накинув на шию потерпілого заздалегідь заготовлений відрізок дроту та почав душити ОСОБА_10 , спричинивши йому фізичний біль.

Після чого, ОСОБА_10 зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, а ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та, відчинивши двері з боку водія, завдав потерпілому ударів руками по голові, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_10 забрав ключі від автомобіля та втік з місця події.

Ці ж самі дії ОСОБА_8 також були інкриміновані як вчинення злочину з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_9 .

Разом з цим, суд першої інстанції, встановлюючи нові фактичні обставини, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дослідив доказів, наданих стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, враховуючи, що вони оспорювалися стороною захисту.

В суді апеляційної інстанції досліджено:
- протокол огляду місця події від 1.06.2012 року про те, що в салоні автомобіля «ДЕО» № НОМЕР_1 , який знаходиться на вул. Докучаєва в с. Холоднянське, Смілянського району, виявлено відрізок дроту та відбитки слідів рук які було вилучено (а.с. 1-4, т.1);
- протокол відтворення обстановки та обставин події від 05.09.2012, під час слідчої дії ОСОБА_8 пояснював, що він почав накидати проволоку на шию потерпілого, але згодом її відпустив. Таксист вирвався і забравши з собою ключ запалення вискочив із авто (а.с. 7-11, т.1 );
- протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 , відповідно до якого на запитання слідчого ОСОБА_10 : «З якою силою тягнув дріт ОСОБА_8 намагаючишь задушити?» - відповідь ОСОБА_10 : мені здалось, що його сила була недостатньою (а.с. 13, т.1);
- висновок судовокриміналістичної експертизи № 402 від 1.11.2012 року про те, що 5 відбитків пальців рук, які були виявлені і вилучені з автомобіля потерпілого залишені ОСОБА_8 (а.с. 18-22, т.2);
- висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 617 від 3.09.2012 року про те, що Таран будь-яким психічним захворюванням та недоумством не страждав і не страждає, а тому за своїм психічним станом на період часу, коли інкриміновані йому діяння мали місце, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В даний час він також може приймати участь в проведенні судово-слідчих дій, не потребує жодних примусових заходів медичного характеру і може відповідати за скоєне в кримінальному порядку;
- письмові показання обвинуваченого ОСОБА_8 надані в ході досудового розслідування відповідно до яких він не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 ;
- вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 ;
- обвинувальний акт від 14.04.2016 року (про зміну обвинувачення);
- вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.02.2013 року;
- ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 26.06.2013 року;
- ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.08.2013 року.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в ході розгляду матеріалів кримінального провадження зазначених безпосередньо в вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.02.2013 року, відповідно до яких він сам накинув петлю-удавку на шию таксисту. Проте, таксист зумів скинути петлю з шиї і зупинив автомобіль. Тоді він, вискочивши з салону, підбіг до водійських дверцят, які той відкрив, і став бити його кулаками по голові. Незважаючи на це таксист вискочив з салону і втік.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що в 2012 році ввечері він був на станції ім. Т.Г.Шевченка в м. Сміла, до нього підійшов ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 яких він раніше не знав, можливо раніше десь бачив, та сказав, що потрібно їхати в с. Ковалиху.
Він сів за кермо, ОСОБА_9 поруч на пасажирське сидіння, а ОСОБА_8 позаду, за місцем водія. Обидва хлопці перебували в стані алкогольного сп`яніння.
Дорогою з ним розмовляв лише ОСОБА_9 на загальні теми. ОСОБА_8 , сидів абсолютно тихо, між собою вони ніяким чином не спілкувались.
Коли проїжджали по с. Холоднянському, ОСОБА_8 , несподівано зробив спробу накинути йому на шию петлю, яку він встиг перехопити рукою, та різко загальмував, зупинивши автомобіль.
Після цього ОСОБА_8 вибіг з автомобіля, відкрив водійські двері, та декілька раз ударив його по голові. ОСОБА_9 його не бив, лише тримав за куртку.
Потім ОСОБА_8 почав тікати, та він побіг за ним, забравши із собою ключі від автомобіля.
Не наздогнавши ОСОБА_8 , повернувся до машини, де побачив, що ОСОБА_9 сидів на водійському сидінні. Він почав на нього кричати, на що останній перескочив на пасажирське сидіння, звідки втік у поле.
Він сів в автомобіль, трохи від`їхав від місця події, розвернувся, зупинився та телефоном повідомив диспетчера про скоєний на нього напад.
При огляді працівниками міліції автомобіля, всередині, між сидіннями виявили дріт, який ОСОБА_8 намагався закинути йому на шию.

Даючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів виходить з наступного:
Відповідно до ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого визначеного умислу на заподіяння смерті потерпілому, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату, тобто наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були складовою мети діяння і її досягнення було би неможливе без таких наслідків. Якщо особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчинити замаху на їх досягнення.
При цьому якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство.
Для встановлення зазначених обставин, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу, мотиву винного, суд має дослідити докази та надати їм оцінку.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_8 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження під час всього судового провадження засуджений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, не визнавав, і не оспорюючи факту намагання заволодіти автомобілем ОСОБА_10 , заперечував наявність у нього умислу на заподіяння смерті останньому.
Під час відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_8 пояснював, що він почав накидати проволоку на шию потерпілого, але згодом її відпустив.
Також, під час очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 , відповідно до якого на запитання слідчого ОСОБА_10 : «З якою силою тягнув дріт ОСОБА_8 намагаючись задушити ?» - відповідь ОСОБА_10 : мені здалось, що його сила була недостатньою (а.с. 13, т.1).
Разом з тим, про недостатню силу з якою силою тягнув дріт ОСОБА_8 свідчить незначні тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_10 та відсутність у нього необхідності звернення за медичною допомогою.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_11 як вході досудового розслідування та і в ході розгляду справи заперечував наявність у нього умислу на заподіяння смерті потерпілому, пояснення потерпілого, відповідно до яких сила з якою ОСОБА_8 тягнув дріт була недостатньою, колегія суддів приходить до висновку про відсутність умислу у ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 .

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме відсутній умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , оскільки за даних конкретних обставин дії обвинуваченого відповідали факту намагання заволодіти автомобілем ОСОБА_10 із застосуванням незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів залишає без задоволення доводи про вчинення відносно ОСОБА_12 психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції, оскільки кримінальне провадження за зверненням було розглянуто у встановленому законом порядку та закрито постановою старшого слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_13 від 12.01.2015 року. Вказану постанову надіслано заявнику. Дана постанова на сьогоднішній день є чинною та ОСОБА_12 не оскаржувалась.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, який не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів (рецидив злочинів) і після звільнення з місць позбавлення волі позитивних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став і знову в період відбування покарання за попереднім вироком скоїв особливо тяжкий злочини, а місцем проживання характеризується позитивно, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини.

Обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

А тому, на думку колегії суддів, ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України.

Також необхідно застосувати ст. 71 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин під час іспитового троку за вироком Смілянського міськрайонного суду від 9 грудня 2011 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Спільну апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25 лютого 2013 року, - змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного покарання.
Визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та на підставі ст. 284 ч.1 п. 2 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 грудня 2011 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання
В іншій частині вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 грудня 2018 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4