Справа № 589/393/19
Провадження № 1-кп/589/250/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року
Шосткинський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шостка кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Степанівка, Сумського району, Сумської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В денний час в один із днів травня 2018 року (точної дати не встановлено) ОСОБА_4 , знаходячись на території колишнього комбікормового заводу, розташованого по АДРЕСА_2 , знайшов поліетиленовий пакет, при перевірці вмісту якого виявив, що в ньому знаходиться наркотичний засіб «канабіс» у вигляді речовини рослинного походження в сухому вигляді. Після чого ОСОБА_4 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «канабісу» без мети збуту, підібрав знайдений пакет, а таким чином у такий спосіб незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб «канабіс», який переніс за місцем свого мешкання - кв. АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

З середини травня 2018 року по 13.06.2018 року ОСОБА_4 частину незаконно придбаного «канабісу», який він зберігав за місцем свого мешкання, багаторазово вживав шляхом викурювання за допомогою обрізаної пластикової пляшки, а решту «канабісу» у вигляді речовини рослинного походження в сухому вигляді до 13.06.2018 продовжував в різних ємностях незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту в різних місцях своєї квартири.

13.06.2018 року під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_4 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому вигляді в двох скляних ємкостях, паперовому згортку, пластиковій коробці, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», загальною вагою 91,85 г. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено пластикову пляшку, на якій містилося нашарування речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстракт канабісу», загальною вагою 0,540 г, а також вилучено смоло подібну речовину, яка також є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстракт канабісу», загальною вагою 0,476 г.

Таким чином, ОСОБА_4 за вищевказаних обставин, незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», загальною вагою 91,85 г, а також незаконно виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб «екстракт канабісу», загальною вагою 1,016 г.

Вказані дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_4 восени 2018 року в денний час, перебуваючи поблизу селища Вороніж, Шосткинського району, Сумської області, на одній із покинутих ділянок побачив рослини дикоростучої коноплі та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту, зірвав стебла з листям з рослин дикоростучої коноплі, таким чином незаконно придбав без мети збуту - наркотичний засіб - канабіс, переніс та почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . Після цього ОСОБА_4 сухе листя коноплі за місцем свого мешкання подрібнив руками, таким чином незаконно виготовивши наркотичний засіб канабіс, який поклав до трьох пакетів, та двох скляних ємностей, та ємності, із полімерного матеріалу, та продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту.

18.01.2019 року працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1661,45 грамів, який є великим розміром, та занесений до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця № 1, список № 1), який ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив та зберігав, без мети збуту.

Вказані дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах.

Обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, підтвердив те, що за встановлених судом обставин придбавав, виготовляв та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

Також вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується письмовими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Так, по епізоду від 13.06.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України суд дослідив:

- протокол обшуку від 13.06.2018 року з фототаблицею до нього, згідно якого у помешканні ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому подрібненому стані, яка знаходилась у двох скляних ємностях, паперовому згортку, пластиковій коробці, а також виявлено та вилучено пластикову пляшку з нашаруванням речовини коричневого кольору;

- ухвалу слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14.05.2018 року, якою надано дозвіл на проведення вищезазначеного обшуку;

- висновок експерта № 19/119/7-2/978е від 13.07.2018 року, згідно якого надана на експертне дослідження речовина нашарування на верхній частині пляшки та корку з наперстком є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину на верхній частині пляшки 0,351 г, на корку 0,189 г.;

- висновок експерта №19/119/7-2/977е від 13.07.2018 року, згідно якого експерту надано на дослідження два пакети № 4505465 та № 4510420, в які поміщено речовини, вилучені під час обшуку у обвинуваченого. Встановлено, що в пакеті № 4505465 міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовина 18,96 г, а також грудка смоло подібної речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, вагою 0,476 г. В пакеті № 4510420 виявлено суміш дозрілих плодів роду коноплі, які не є наркотичним засобом, та речовини рослинного походження канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 71,89 г.

По епізоду від 18.01.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України суд дослідив:

- протокол обшуку від 18.01.2019 року з відеозаписом слідчої дії, згідно якого у помешканні ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у сухому подрібненому стані, які містилася у поліетиленових пакетах та скляному посуді;

- ухвалу слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 03.01.2019 року, якою надано дозвіл на проведення вищезазначеного обшуку;

- висновок експерта №19/119/7-2/199е від 29.01.2019 року, яким встановлено, що вилучена під час обшуку речовина, яка була поміщена до двох коробок, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 943,9 г та 712 г. Також в даному висновку вказано, що речовина, яка була поміщена до сейф-пакету, є сумішшю дозрілих рослин роду коноплі, які наркотичним засобом не є являються, та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, вагою 5,55 г.

Вищезазначені докази узгоджуються між собою, не містять протиріч, відповідають засадам допустимості та належності, а тому суд вважає за необхідне покласти їх в основу обвинувачення, яке визнав доведеним.

Поряд з цим, суд в межах повноважень, визначених ст. 337 КПК України, змінив висунуте ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 13.06.2018 року) на ч. 1 ст. 309 КК України, та виключив з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 18.01.2019 року) кваліфікуючу ознаку повторність, виходячи з наступного.

Стороною обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, діючи повторно (епізод від 13.06.2018 року), та у тому, що він незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, у великих розмірах, діючи повторно (епізод від 18.01.2019 року). Дії обвинуваченого у кожному випадку кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з цим 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 309 КК України на даний час визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

До внесення змін в диспозиції ч.2 ст. 309 КК України було зазначено «ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину повторно чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Окремо слід зазначити, що кримінально-правова норма має зворотну дію в часі і у тих випадках, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Таким чином, враховуючи зазначене, суд вважає, що дії ОСОБА_4 по епізоду від 13.06.2018 року підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. А обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 18.01.2019 року підлягає зміні шляхом виключення такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Також в порядку ст. 337 КПК України судом змінено обвинувачення за епізодом від 18 січня 2019 року в частині дати виявлення кримінального правопорушення.

Так, в обвинувальному акті стороною обвинувачення вказано, що обшук у ОСОБА_4 , під час якого вилучено наркотичні засоби, було проведено 19.01.2019 року.

Однак, згідно протоколу даної слідчої дії та її відеозапису, обшук в дійсності було проведено 18.01.2019 року.

Тому, вказані недоліки підлягають усуненню, шляхом встановлення вірної дати події правопорушення, що не погіршує становище обвинуваченого та не призводить до виходу за межі обвинувачення.

Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичного засобу без мети збуту за наступних обставин.

Згідно обвинувального акту, в денний час в один із днів серпня 2017 року (точної дати не встановлено) ОСОБА_4 , знаходячись на території колишнього комбікормового заводу, розташованого по вул. О.Кошового в селищі Вороніж, Шосткинського району, Сумської області знайшов декілька дикорослих кущів рослини коноплі у сухому вигляді. Розуміючи, що знайдені ним кущі є наркотичним засобом «канабісом», при вживанні якого можна отримати наркотичне сп`яніння, та, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання вказаного наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_4 зірвав верхівки зі знайдених кущів, а таким чином незаконно придбав, виготовив та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб «канабіс», без мети збуту. Після чого ОСОБА_4 , незаконно зберігаючи при собі раніше незаконно виготовлений та незаконно придбаний наркотичний засіб «канабіс», переніс його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та перетер руками, та продовжив незаконно зберігати, без мети збуту, для особистого вживання в різних місцях своєї квартири. З серпня 2017 року по 29.03.2018 ОСОБА_4 частину незаконно придбаного та виготовленого «канабісу», який він зберігав за місцем свого мешкання, багаторазово вживав шляхом викурювання через обрізані пластикові пляшки, а решту «канабісу» у вигляді речовини рослинного походження в сухому вигляді до 29.03.2018 продовжував незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту. 29.03.2018 під час проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_4 , в скляній банці, вісьмох паперових згортках, поліетиленовому пакеті та у вазі, які знаходились в різних місцях квартири було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» в сухому вигляді загальною вагою 81,35г, який ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив та зберігав, без мети збуту.

Обвинувачений під час допиту не заперечував своєї вини у вчиненому. Пояснив, що дійсно незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб канабіс, який було вилучено в його помешканні під час обшуку.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні даного кримінального правопорушення прокурор надав суду наступні докази:

- заяву ОСОБА_4 від 29.03.2018 року про надання дозволу на проведення огляду його житла за адресою: АДРЕСА_1 ;

- протокол огляду місця події від 29.03.2018 року з відеофіксацією слідчої дії, під час якого в квартирі ОСОБА_4 виявлено речовину рослинного походження, а саме в шухляді кухонного столу, в тумбочці столу та на підвіконні в кімнаті;

- висновок експертизи № 19/119/7-2/582е від 13.04.2018 року, згідно якого вилучена під час огляду речовина рослинного походження в пакеті № 1 є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та дозрілих плодів рослин роду коноплі, які наркотичним засобом не являються. Вилучена речовина рослинного походження в пакеті № 2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить: в пакеті №1 (із суміші) 48,92г; в пакеті № 2 32,43г.

Оцінивши вказані докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що у цій справі обвинувачення не надало достатніх допустимих доказів, які дозволяють встановити обставини, що поза розумним сумнівом свідчать про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, під виглядом огляду місця події 29.03.2018 року у володінні ОСОБА_5 фактично було проведено обшук.

Цей висновок випливає з того, що слідча дія відбувалася виключно з метою виявлення наркотичних засобів та під час цієї слідчої дії здійснювалося проникнення до місць, недоступних для звичайного спостереження, оскільки при огляді відкривались шухляди столу, тумба, що є характерним для проведення виключно обшуку, а не огляду місця події.

Крім того, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим прокурором не надано суду будь-якої інформації, зафіксованої у певній процесуальній формі, яка б давала підстави слідству для проведення огляду у цьому кримінальному провадженні.

Отже, виходячи з зазначеного, огляд місця події фактично був обшуком.

В цей де час суд наголошує, що відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук житла чи іншого володіння проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

У цій же справі проведення слідчої дії відбувалось без ухвали слідчого судді, що суперечить вимогам закону. І навіть, якщо слідчий уважав слідчу дію, яка була проведена 29.03.2018 року, оглядом, це не змінює ситуації, оскільки суд оцінює законність проведених органом досудового розслідування дій не лише виходячи з їх назви, а зважаючи і на їх характер.

Саму по собі заяву володільця приміщення на проведення огляду не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, так як дана заява не визначає характер фактично проведеної слідчої дії.

Верховний Суд визнає неприпустимим проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 07.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК України.

Таким чином, зважаючи на положення ст. 87 КПК України, а також позицію Верховного суду, який визнає неприпустимим проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 07.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к), оскільки так нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК України, суд у даній справі приходить до висновку, що протокол слідчої дії, проведеної 29.03.2018 року, є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК України також не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Відповідно, як «плід отруєного дерева» є недопустимими і висновки експерта, яким досліджувалося вилучені під час обшуку наркотичні засоби, так як згідно ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

За таких обставин, а також зважаючи на положення ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд приходить до висновку, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а тому ОСОБА_5 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за даним епізодом.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за доведеним обвинуваченням, суд виходить з положень ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у психіатра та лікаря нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.

Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, судом визнається повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_4 в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України в виді обмеження волі та за ч. 2 ст. 309 КК України в виді позбавлення волі, остаточно призначивши покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі.

В той же час, враховуючи особу обвинуваченого, проходження ним лікування, відсутність судимостей, суд приходить до висновку, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства, а тому обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України слід звільнити від відбування покарання з встановленням іспитового строку, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, та буде цілком відповідати тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в межах доведеного обвинувачення відповідно до ст. 124 КПК України покладаються судом на обвинуваченого.

Речові докази відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України підлягають знищенню.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим та виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за епізодом незаконного придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу без мети збуту від 29 березня 2018 року.

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України в виді обмеження волі на строк один рік,

за ч. 2 ст. 309 КК України - в виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_4 в виді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1859 грн.

Речові докази - наркотичні засоби, вилучені та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області в межах кримінальних проваджень № 0001997 та 0000446 - знищити після набрання вироком суду законної сили.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шосткинський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а при оскарженні вироку - якщо його не скасовано - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Шосткинського міськрайонного суду
Сумської області ОСОБА_1