Постанова
іменем України
28 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 154/3405/19
провадження № 51-3638 км 21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , котра діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000567, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Володимир-Волинський Волинської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 16 травня 2012 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців; за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22 серпня 2019 року приблизно о 4 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи гарантоване ст. 30 Конституції України право громадян на недоторканість житла, без згоди власника, за відсутності визначених для цього законом підстав, шляхом відкриття незачинених вхідних дверей, незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_9 і перебуває у фактичному користуванні її доньки ОСОБА_8 .
Крім того, 22 серпня 2019 року приблизно о 4 год. ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поваливши на ліжко колишню співмешканку ОСОБА_8 , з котрою раніше перебував у близьких стосунках, утримуючи її в лежачому положенні та подолавши опір, вчинив дії сексуального характеру відносно останньої, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_8 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої (зґвалтування), внаслідок чого принизив її гідність та спричинив фізичний біль й моральні страждання.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на незаконність судових рішень щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що судовий розгляд в місцевому суді проводився без участі потерпілої та стороні захисту не надавалася можливість реалізувати право на її перехресний допит. Вказує, що судом не було надано належної оцінки письмовим доказам, долученим стороною захисту, а також даним висновку судово-медичної експертизи, який, на думку захисника, спростовує винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК. При цьому у справі відсутні докази на підтвердження застосування останнім до потерпілої ОСОБА_8 фізичного насильства, погрози його застосування або погрози іншого змісту. Також зазначає, що необґрунтованими є висновки суду, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК, оскільки він тривалий час перебував з ОСОБА_8 у сімейних відносинах і навіть після їх припинення вона часто зверталася до нього за допомогою, яку останній неодноразово надавав. Зазначенні обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення вимог статей 404, 419 КПК всіх доводів апеляційної скарги захисника належним чином не перевірив, не дав обґрунтованих відповідей на них, безпідставно залишив без задоволення клопотання захисника про повторне дослідження доказів, в тому числі й про повторний допит потерпілої ОСОБА_8 , та необґрунтовано залишив вирок щодо ОСОБА_7 без зміни. Крім того, звертає увагу на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви засудженого про відвід колегії суддів під час перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку.
У касаційні скарзі потерпіла ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом не в повній мірі враховано характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, обставини їх вчинення, а також поведінку засудженого. На думку потерпілої, з урахуванням обставин, що обтяжують покарання, та за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців є невиправдано м`яким та недостатнім для виправлення засудженого й запобігання вчинення нових злочинів.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу в повному обсязі, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 просила залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг захисника та потерпілої.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг. При цьому суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом з цим, виходячи з передбачених ст. 2 КПКзавдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі, за наявності необхідності, провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.

Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 не погоджувались із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні останнім інкримінованих йому злочинів. Мотивуючи таку свою позицію вони зазначали, що висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та зроблений внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події.При цьому, посилались на те, що з п`ятнадцяти судових засідань потерпіла ОСОБА_8 була присутня лише на одному, під час якого вона давала показання у виді вільної розповіді та відмовилася відповідати на запитання, у зв`язку з чим стороною захисту не було проведено її перехресного допиту. Також судом першої інстанції не було надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи та письмовим доказам, долученим захисником, які, на його думку, спростовують вчинення насильства ОСОБА_7 над потерпілою. Без належної уваги суду залишились й обставини попередніх відносин між ОСОБА_7 та потерпілою, а також підстави їх припинення. Такі порушення сторона захисту вважала істотними та такими, що тягнуть недопустимість отриманих доказів. Також просили повторно дослідити ряд доказів, скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК.
Однак, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту та клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд свого рішення належним чином не мотивував та всіх доводів апеляційних скарг ретельно не перевірив.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що потерпіла ОСОБА_8 неодноразово викликалася до місцевого суду у визначеному законом порядку, про що свідчать судові повістки про її виклик. Однак з п`ятнадцяти судових засідань потерпіла з`явилася лише на одне, під час якого надала показання у виді вільної розповіді, при цьому вона відмовилася давати відповіді на запитання, а тому перехресний допит не проводився.
В апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 прямо вказували, що органом обвинувачення не спростовані показання ОСОБА_7 про добровільність статевого акту між ним та ОСОБА_8 , а також про бажання потерпілої помститися йому за його намір одружитися з іншою. При цьому, суд першої інстанції послався у вироку як на беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК, саме на показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин події 22 серпня 2019 року, які об`єктивно нічим не підтвердженні, отриманні без проведення перехресного допиту, суперечать показанням самого ОСОБА_7 , а також письмовим доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження. За таких обставин захисник у суді апеляційної інстанції просила повторно допитати потерпілу ОСОБА_8 для уточнення її показань та дослідити письмові докази з метою усунення розбіжностей й встановлення істини у справі, про що й заявляла відповідне клопотання.
Оскільки захисник та ОСОБА_7 , оскаржуючи вирок місцевого суду, наголошували на однобічність і неповноту розгляду справи судом першої інстанції й неправильну оцінку ним доказів, та враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність й обґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки, в тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особами, та про необхідність оцінки яких вони заявляють клопотання.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо ч. 3 ст. 404 КПК, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону. Залишивши без уваги обґрунтування сторони захисту щодо необхідності повторного допиту потерпілої ОСОБА_8 , дослідження письмових доказів та надання оцінки всім обставинам кримінального провадження, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника, не дивлячись на те, що показання ОСОБА_8 викликають сумніви у їх об`єктивності, перехресний допит не проводився, а показання свідків є показаннями з чужих слів, а саме зі слів потерпілої.
Крім того, залишаючи без задоволення апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника, апеляційний суд зазначив, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, при цьому обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку. Однак суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки фактичним обставинам справи, не з`ясував дійсний характер стосунків між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також підстави перебування останньої на лікуванні в психіатричній лікарні. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на безпідставність доводів апеляційних скарг в даному випадку є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.
Відтак, належним чином не перевіривши доводів апеляційних скарг, не навівши достатніх мотивів визнання їх безпідставними, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку місцевого суду без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 404, 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК.
Стосовно доводів касаційної скарги потерпілої про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони є необґрунтованими, та у разі підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК на підставі ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Разом із тим, за результатами касаційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні заяви засудженого про відвід суддям.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК). Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 9 лютого 2021 року засуджений ОСОБА_7 заявив відвід суддям Волинського апеляційного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В обґрунтування своєї заяви зазначив, що вказані судді неодноразово приймали участь у розгляді апеляційних скарг його захисника на ухвали Володимир-Волинського міського суду Волинської області про продовження йому строку тримання під вартою, а тому, на його думку, судді ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були визначені для розгляду кримінального провадження щодо нього, не можуть здійснювати судовий розгляд.
Розглянувши вказану заяву ОСОБА_7 про відвід суддів, апеляційний суд, з рішенням якого погоджується й суд касаційної інстанції, дійшов вмотивованого висновку про необхідність відмови у її задоволенні.
Так, за матеріалами справи ухвалами від 27 квітня 2020 року, 5 серпня 2020 року, 17 серпня 2020 року, 12 жовтня 2020 року та 3 грудня 2020 року колегіями суддів Волинського апеляційного суду за участю суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було залишено без задоволення апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на ухвали Володимир-Волинського міського суду Волинської області про продовження ОСОБА_7 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 січня 2021 року для розгляду апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 було визначено колегію суддів у складі суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
Проте, як правильно зазначив у своєму рішенні суд апеляційної інстанції, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні в розумінні положень ст. 76 КПК, оскільки розгляд апеляційних скарги засудженого та його захисника на ухвали про продовження йому строку тримання під вартою здійснювався не під час досудового розслідування.
При цьому інших обґрунтувань, які би свідчили про будь-яку можливу упередженість суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 під час розгляду апеляційних скарг на вирок місцевого суду засудженим у заяві про відвід не було наведено, як і обставин, передбачених ст. 75 КПК, що виключають участь судді в кримінальному проваджені, а тому відмова апеляційного суду у задоволенні заяви засудженого про відвід суддям є обґрунтованою.
Таким чином, враховуючи викладене, касаційна скарга потерпілої не підлягає задоволенню, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити усі доводи апеляційних скарг, дослідити докази в порядку ст. 404 КПК та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3