ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/304/22 Справа № 185/2913/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлограді, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він маючи злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених слідством обставинах протягом 2019 року незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено загальною масою 2661,331 г.
Усвідомлюючи, що даний наркотичний засіб «канабіс» в особливо великих розмірах, а саме масою 2661,331 г. в перерахунку на висушену речовину відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, в подальшому зазначену речовину розфасував у 49 пакетів з полімерного матеріалу та почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання на території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 , без мети збуту, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.
З метою перевірки причетності ОСОБА_6 до можливого незаконного зберігання за адресою свого мешкання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів без мети збуту, 25 жовтня 2019 року співробітниками Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за місцем мешкання ОСОБА_6 на території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 було проведено обшук.
В ході проведення обшуку в період часу 13 години 53 хвилини до 15 години 30 хвилин 25 жовтня 2019 року на території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 в будівлі літньої кухні вилучено 2 трьох літрові скляні банки з нашаруванням землі з 25 пакетами з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження у подрібненому стані масою 39,845 г., 40,405 г., 37,290 г., 44,724 г., 38,319 г., 44,216 г., 37,988 г., 40,967 г., 37,077 г., 44,855 г., 41,012 г., 42,045 г., 43,212 г., 44,795 г., 43,152 г., 37,768 г., 42,587 г., 45,125 г., 39,415 г., 42,942 г., 41,459 г., 38,656 г., 40,205 г., 40,045 г., 43,237 г., трьох літрова скляна банка та каструля синього кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 637,500 г. та насінням сіро-зеленого кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 5,491 г., біля будівлі літньої кухні - трьох літрова скляна банка з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 362,500 г. та насінням сіро-зеленого кольору, пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження масою 32,130 г., за будівлею вугільника на присадибній ділянці вилучено дві трьох літрові скляні банки з нашаруванням землі з 23 пакетами з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження у подрібненому стані масою 40,812 г, 41,458 г., 45,161 г., 42,950 г., 38,602 г., 40,350 г., 40,268 г., 44,687 г., 40,993 г., 44,673 г., 42,883 г., 41,929 г., 34,591 г., 38,500 г., 43,673 г., 41,464 г., 41,282 г., 43,219 г., 41,629 г., 44,165 г., 39,795 г., 41,371 г., 40,819 г., яка є канабісом, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Маса канабісу у знайдених в ході проведення обшуку скляних банках, пакетах з полімерного матеріалу та паперовому згортку складає (в перерахунку на висушену речовину) відповідно : 35,064 г., 35,556 г., 32,815 г., 39,357 г., 33,721 г., 38,910 г., 33,429 г., 36,051 г., 32,628 г., 39,472 г., 36,091 г., 37,000 г., 38,027 г., 39,420 г., 37,974 г., 33,236 г., 37,477 г., 39,710 г., 34,685 г., 37,789 г., 36,484 г., 34,017 г., 35,380 г., 35,240 г., 38,049 г., 35,915 г., 36,483 г., 39,742 г., 37,796 г., 33,970 г., 35,508 г., 35,436 г., 39,325 г., 36,074 г., 39,312 г., 37,737 г., 36,898 г., 30,440 г., 33,880 г., 38,432 г., 36,488 г., 36,328 г., 38,033 г., 36,634 г., 38,865 г., 35,020 г., 36,406 г., 35,921 г., 561,000 г., 319,000 г., 28,274 г., 4,832 г., загальною масою 2661,331 г.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовляв та зберігав за місцем свого мешкання на території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, масою 2661,331 г., який був розфасований по пакетам з полімерного матеріал, тим самим порушивши вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.
В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати і ухвалити новий.
Дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вилучена в ході проведення обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс був розфасований у 49 однакових пакетів з полімерного матеріалу, маса яких коливалась в межах 5 грам, що беззаперечно свідчить про розфасування відповідних наркотичних засобів з метою їх збуту.
Зазначає, що на відеозапису проведення обшуку обвинувачений чітко зазначає, що в пакет вміщає чітко визначені кількість стаканів наркотичної речовини.
Окрім того, звертає увагу на те, що у полімерному пакеті була виявлена велика кількість пустих коробок з сірників, що теж може свідчити про підготовку для подальшого фасування та збуту відповідних наркотичних речовин.
Серед іншого, прокурор вказує на те, що судом були досліджені матеріали, що характеризують, особу обвинуваченого, відповідно до яких ОСОБА_6 , як особа яка вживає наркотичні засоби на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
Крім того, прокурор в свої скарзі посилається на правову позицію Верховного Суду.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно зі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо доводів прокурора про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 309 КК України на ч. 3 ст. 307 КК України з посиланням на наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних речовин, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із вироку суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч. 3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою збуту на ч. 3 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.
На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів та з цих підстав дійшов висновку, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, але без мети збуту, а тому його дії кваліфікував за ч.3 ст.309 КК України, з чим погоджується колегія суддів.
Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення. Однак в ході судового та апеляційного розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо цього та не доведено, що обвинувачений придбаючи, виготовляючи та зберігаючи наркотичні засоби мав умисел на її збут.
Прокурор в свої апеляції зазначає, що вилучена в ході проведення обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс був розфасований у 49 однакових пакетів з полімерного матеріалу, маса яких коливалась в межах 5 грам, що беззаперечно свідчить про розфасування відповідних наркотичних засобів з метою їх збуту, проте мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Так, згідно показів обвинуваченого ОСОБА_6 він вирощував, виготовляв та зберігав коноплю для власного вживання без мети збуту, він сам курив і нікому не давав та не продавав, коноплю вживає біля 20 років. Така велика кількість в нього перебувало, оскільки залишилися ще з 2018 року, він не все скурив, а вродило багато, що вказує на те, що його волею не було обумовлено те, скільки наркотичних засобів опинилось у його володінні. Також обвинувачений зазначив, що банки він закопував влітку, що узгоджується з протоколом обшуку, згідно якого обвинувачений добровільно показав працівникам поліції, де закопані банки та видав усі наркотичні засоби, що в нього перебували.
Крім того, під час обшуку помешкання обвинуваченого ОСОБА_6 був вилучений засіб для паління (два фрагменти пляшок, верхня, нижня з рідиною та наперсток (кришка) до якої приєднаний наперсток та фольга (з нашаруванням) з коричневого кольору, і як на відеозапису фіксації обшуку пояснював ОСОБА_6 він за допомогою цього засобу курив коноплю, що також узгоджується з його показами.
Свідок ОСОБА_10 в суді пояснила, що обвинувачений є її сусідом, вона проживає там сім років. Впродовж цього часу ОСОБА_6 у тому домоволодінні проживає постійно, також там живе його мати. Сторонніх осіб впродовж року до ОСОБА_6 не приходило. Вона нікого не бачила. Про факти збуту наркотичних речовин ОСОБА_6 вона нічого не знає. ОСОБА_6 може охарактеризувати як гарного, спокійного хлопця. Він допомагає їй.
Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що обвинувачений його сусід, у родинних відносинах не перебуває. ОСОБА_6 є спокійним, за ним нічого не помічав.
Свідок ОСОБА_12 , пояснив суду, що з обвинуваченим у відносинах не перебуває. До свідка звернувся мешканець с. Богданівка з повідомленням про те, що ОСОБА_13 займається вирощуванням та зберіганням наркотичних засобів, а саме рослини коноплі. У зв`язку з чим, свідок прибув до ОСОБА_13 та запитав про те, чи правда це чи ні. Він відповів, що дійсно зберігає, у зв`язку з цим, він викликав на місце слідчо-оперативну групу, які, якщо свідок вірно пам`ятає, провели невідкладну слідчу дію обшук і виявили наркотичні засоби
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що обвинуваченого знає, у відносинах не перебуває. Обвинуваченого бачив в селі, спілкувалися, випивали напій, алкоголь не пили. В селі він знає багатьох. Особисто йому обвинувачений нічого не пропонував. Допитаний як свідок ОСОБА_14 , дав пояснення про якогось ОСОБА_13 , а після того, як обвинувачений зняв маску, свідок вказав, що цю особу він не знає, його не бачив. Це не той ОСОБА_13 , а другий.
Тобто жоден зі свідків не підтвердив саме умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на збут наркотичних засобів.
З огляду на це, доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 мав умисел на незаконний збут наркотичних засобів, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру психотропної речовини та її розфасування, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину. Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції постановив законне та обґрунтоване рішення, а доводи сторони обвинувачення про те, що під час судового розгляду не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити, а вирок залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4