Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/458/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000017 від 04.01.2020 за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Світловодську Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, тимчасово не працює, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 16 жовтня 2009 року за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт;
- вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 березня 2013 року за ч.1 ст.185 до штрафу в розмірі 850 грн.;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 12 серпня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України 120 годин громадських робіт;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду від 28 березня 2016 року за ч.1 ст.185, 71 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 12 квітня 2016 року ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на 1 (один) рік. Відповідно до статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 14 травня 2018 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на 3 (три) роки 1 (один) місяць. Звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 28 вересня 2018 року;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 19 листопада 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на 3 (три) роки. Відповідно до статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік;
- вироком Світловодського міськрайонного суду від 05 лютого 2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, із застосуванням ст.70 КК України до позбавлення волі на 3 (три) роки 2 (два) місяці. Відповідно до статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 (три) роки;
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2020 року, більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Мотивує свої доводи наступним.

Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 15 та 16 грудня 2019 року, тобто до постановлення вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020, яким його засуджено за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
У супереч вимог ч.4 ст.70 КК України суд І інстанції, признаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно послався на ч.1 ст.70 КК України.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у таємному викраденні чужого майна, вчинене повторно, тобто за ч.2 ст.185 КК України, за наступних обставин.
15 грудня 2019 року ОСОБА_7 перебував за місцем своєї роботи у виробничому приміщенні ТОВ «Українські природні води», яке розташоване за адресою: Кіровоградська область, м.Світловодськ, вул. Автозаводська,3 у виробничому приміщенні, зверху металевої шафи біля входу виявив барсетку з грошовими коштами.
Переконавшись, що його дії є непомітними, скориставшись відсутністю власника барсетки, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 1500 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 16 грудня 2019 року ОСОБА_7 перебував за місцем своєї роботи у виробничому приміщенні ТОВ «Українські природні води», яке розташоване за адресою: Кіровоградська область, м.Світловодськ, вулиця Автозаводська, 3 біля холодильника на підлозі виявив ланцюгову електропилу торгової марки «Дніпро-М», моделі ЕП-224011.
ОСОБА_7 скориставшись відсутністю власника, повторно, таємно викрав ланцюгову електропилу торгової марки «Дніпро-М», моделі ЕП-224011, якою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Українські природні води» матеріальну шкоду в розмірі 1605,89 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які не заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Під час розгляду апеляційної скарги обвинуваченим ОСОБА_7 було надано до суду клопотання в яких прохав застосувати до нього вимого ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26.11.2015, а саме зарахування строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
приєднання до матеріалів кримінального провадження довідки про стан здоров`я ОСОБА_7 ;
клопотання про застосування амністії до ОСОБА_7 , зважаючи на поганий стан його здоров`я.
Колегією суддів вирішено питання про приєднання до матеріалів кримінального провадження оголошеної довідки про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 яка засвідчена завідуючим Кропивницької міської медичної частини №14 філії «ЦОЗ ДКВС України» в Кіровоградській області.
Вирішуючи питання про застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26.11.2015, колегія суддів роз`яснює, що дане клопотання не підлягає задоволенню. У відповідності до вимог закону в визначеній редакції якщо особа вчинила злочин в період 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за злочин вчинений в період 15.12.2019- 16.12.2019, що виключає зарахування строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про застосування амністії необхідно зауважити , що відповідно до вимог ч.1 ст.5 Закону України «Про застосування амністії» дія закону про амністію поширюється на кримінальні правопорушення, вчинені до дня набрання ним чинності включно…..

Зважаючи на те, що Закон України «Про амністію у 2016 році», а злочин за яки ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання вчинено в 2019 відсутні підстави для перевірки відомостей які підтверджують можливість застосування Закону.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, із застосуванням ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який він засуджений вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2021 до позбавлення волі, тобто до покарання, яке належить відбувати реально він скоїв в період 15 та 16 грудня 2019 року, тобто до засудження за попереднім вироком.
За таких обставин, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 застосовуючи ч.1 та ч.4 ст.70 КК України та призначаючи покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020, більш суворим призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зазначенні рішення повинні виконуватись самостійно.
Призначаючи обвинуваченому покарання відповідно до ст.65 КК України судом першої інстанції враховано суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_7 злочинних діянь, які відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, знаходиться на обліку у лікаря нарколога, не одружений, утриманців не має, до пом`якшуючих обставин відноситься щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди потерпілим, не встановивши обставин, які б обтяжували чи пом`якшували його покарання, приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки слід виконувати окремо.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2021 відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26.11.2015, та застосування амністії залишити без задоволення.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4