Справа № 755/2439/16-к Головуючий суддя у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/244/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 лютого 2019 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.2 ст.289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та три невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, 17.10.2015 приблизно о 17 год 30 хв, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 3, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, вступили в злочину змову з метою незаконного позбавлення волі людини.
В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та три невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, користуючись мобільним телефоном використовуючи номер № НОМЕР_1 зателефонували до диспетчерської служби ТОВ « Еталон автобізнес України» торгова марка «Народне таксі» та замовили таксі за адресою м. Київ, вул. А. Малишка, 3.
В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та три невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, побачивши у дворі будинку АДРЕСА_1 , потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився за кермом автомобіля марки «Део», моделі «Нексіа», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 яким він користується на підставі договору оренди транспортного засобу у фізичної особи з відкладною умовою № 10 від 10.10.2015, та працюючого в ТОВ «Еталон Автобізнес України» торгова марка «Народне таксі», який прибув за викликом диспетчера з метою надання транспортних послуг перевезення пасажирів, зупинивши автомобіль неподалік парадного під`їзду № 13, по вул. А. Малишка, 3, в м. Києві, та вийшов з вищевказаного автомобіля, ОСОБА_10 зателефонував диспетчеру ТОВ «Еталон Автобізнес України» торгова марка «Народне таксі» та попросив з`єднати з особами які замовили автомобіль для надання транспортних послуг. Після чого до ОСОБА_10 підійшло двоє невстановлених досудовим слідством осіб, один з яких залишився біля ОСОБА_10 , а інша невстановлена досудовим розслідуванням особа відійшла на відстань декількох метрів та спостерігала за тим, що відбувалося.
Невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1 повідомила ОСОБА_10 , що є співробітником Служби Безпеки України та в підтвердження швидко продемонструвала документ який потерпіла особа не змогла ідентифікувати та застосувала фізичну силу до ОСОБА_10 , намагаючись заволодіти належним йому майном, а саме вихопила з правої руки ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа» імei: НОМЕР_3 с сім-карткою мобільного оператора «Київстар» номер № НОМЕР_4 який є його власністю.
Після чого невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1 застосувала до ОСОБА_10 фізичну силу, штовхнувши на землю та намагаючись насильно обмежити його рух, на що потерпілий ОСОБА_10 чинив опір. В подальшому невстановлена досудовим розслідування особа № 1 повідомила потерпілому, що він затриманий, чим реалізував злочинний умисел з метою подолання волі потерпілої особи до опору його протиправним діям та подальшому позбавленню волі потерпілого ОСОБА_10 .
В цей час до ОСОБА_10 та невстановленої досудовим розслідуванням особа № 1 підійшла невстановлена досудовим розслідуванням особа № 2, та шляхом застосування фізичної сили допомогла повалити потерпілого на землю, після чого підбігли ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа № 3, та продовжуючи свої злочинні дії затягнули ОСОБА_10 до під`їзду за адресою АДРЕСА_2 , де нанесли руками та ногами удари в обличчя та тулуб ОСОБА_10 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.
Згідно висновку СМЕ № 3003 від 20.10.2015 у ОСОБА_10 виявлені наступі тілесні ушкодження: синці - поблизу зовнішнього кута правого ока, передній поверхні правого та лівого плеча в середніх третинах, по задній поверхні лівого ліктьового суглобу; садна в лобній ділянці справа, передній поверхні правої гомілки в середній та нижній третинах.
Вказані ушкодження спричиненні тупим предметом (предметами), могли утворитися 17.10.2015 та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
В подальшому, три невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 усі разом продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, застосовуючи фізичне насильства, шляхом нанесення ударів руками в обличчя, заштовхали ОСОБА_10 всупереч його волі до транспортного засобу марки «Део», моделі «Нексіа», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 і умисно утримували проти волі потерпілого обмежуючи його право на вільне пересування.
Одночасно у ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та трьох невстановлених досудовим розслідуванням осіб виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою тимчасового використання транспортного засобу як знаряддя вчинення злочину для полегшення незаконного позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою, сіли до вищезазначеного автомобіля, при цьому ОСОБА_9 сів за кермо вищевказаного автомобіля, а ОСОБА_7 та інша невстановлена досудовим розслідуванням особа сіли поряд з ОСОБА_10 на заднє пасажирське сидіння автомобіля, розмістившись по обидва боки від потерпілого ОСОБА_10 , таким чином навмисно перешкоджаючи вільно пересуватись та обмежуючи рух потерпілого ОСОБА_10 проти його волі. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 керуючи автомобілем розпочав рух із двору будинку № 3 по вул. А. Малишка в м. Києві та поїхав по вул. Г. Жмаченка в м. Києві, а дві невстановлені досудовим розслідуванням з місця вчинення злочину зникли.
В подальшому вищезазначений автомобіль під керуванням ОСОБА_9 який не мав на це законних підстав, був помічений працівниками патрульної служби МВС України в м. Києві по вулиці Жмаченко, які приблизно о 17 год. 44 хв. отримали повідомлення від чергового про те, що відбулося викрадення людини, яку насильницьким шляхом посадили у автомобіль білого кольору д.н.з. НОМЕР_5 , що відбулося за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 3. Після цього працівники патрульної служби розпочали переслідування вищевказаного транспортного засобу, в ході якого ОСОБА_12 , намагаючись втікати від переслідування, повернув у двір будинку АДРЕСА_3 , однак був змушений зупинитись та відкривши двері, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, почали втікати від працівників патрульної служби, залишивши потерпілого ОСОБА_10 на задньому сидінні вищевказаного автомобіля, таким чином намагаючись зникнути з місця злочину.
Однак ОСОБА_9 одразу був затриманий працівником патрульної служби МВС України в м. Києві, а ОСОБА_7 та іншій невстановленій досудовим розслідуванням особі яка була у вищевказаному автомобілі вдалося втекти з місця вчинення злочину.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 04 лютого 2019 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 146 КК України та призначено йому покарання:за ч.2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 146 КК України - у виді 3 років позбавлення волію Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.На підставі ст.ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 146 КК України та призначено йому покарання:за ч.2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 146 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту взяття засудженого ОСОБА_7 під варту, після набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання його попереднє ув`язнення з 15.10.2015 по 28.02. 2017з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженим, до набрання вироком чинності ухвалено залишити в силі домашній арешт.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в рівних долях судові витрати за проведення судових експертиз у сумі 2 706 грн 96 коп - по 1 353 грн 48 коп з кожного на користь держави.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, 22 січня 2020 року захисник обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04.02.2019 у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 події кримінального правопорушення та на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження з реабілітуючих підстав.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги чинного законодавства України та вимоги Конституції України.

Звертає увагу суду, на те, що після проведення судовою колегією судових дебатів і проголошення про вихід суддів в нарадчу кімнату з метою, як було проголошено, винесення вироку суду, судді покинули залу суду.
Зазначає, що з 02.02.2019 і до сьогоднішнього дня, в порушення вимог закону, вирок суду публічно не було проголошено і копії вироку не було направлено ні обвинуваченим, ні захиснику.
Таким чином, стверджує, що обвинувачені та захисник були неправомірно позбавлені не лише конституційного права на публічне проголошення вироку, а і вручення копії, і конституційного права, передбаченого ст.129 Конституції України, а також права на апеляційне оскарження вироку суду.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ознайомившись із наданими матеріалами кримінального провадження та заслухавши думку учасників процесу, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, є слушними.
Відповідно до положень ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження у них відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований процес оголошення вироку. Матеріали кримінального провадження також не містять журналу судового засідання, із якого би можливо було зробити висновок про те, що вирок дійсно був проголошений. Окрім того, у матеріалах кримінального провадження відсутня довідка, необхідність складання якої випливає із змісту ч. 4 ст. 107 КПК України, про не проведення фіксування частини судового провадження у виді оголошення вироку у зв`язку із відсутністю осіб.
Відсутність технічних носіїв інформації та журналу судового засідання, якими повинно було зафіксовано оголошення вироку само по собі є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України беззаперечною підставою для скасування вироку.
Наявність зазначеного вище істотного порушення кримінального процесуального закону указує на небезпідставність пояснень обвинуваченого про те, що вирок не був оголошений взагалі. У будь якому разі факт оголошення вироку у ході розгляду у суді першої інстанції не був зафіксований.
За змістом п. 24 ч. 1 ст. 3 та Глави 28, Глави 29 КПК України проголошення судового рішення є самостійним етапом судового провадження у суді першої інстанції. Відсутність певного етапу судового провадження не може свідчити про законність ухваленого судового рішення у суді першої інстанції.
Порушення вимог Глави 29 КПК України не дає підстав для визнання законним та обґрунтованим оскаржуваного вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних щодо негайного вручення обвинуваченим копії вироку, або його надсилання відповідно до положень ст. 376 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ст. 338 КПК України З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Крім того, у п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК України зазначено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування.
Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Однак, із матеріалів провадження убачається, що обвинувальний акт, змінений у судовому засіданні суду першої інстанції 01.06.2018, не було вручено потерпілому ОСОБА_10 , що призвело до порушення його прав.
Також із матеріалів видно, що жодної направленої судової повістки за весь час судового розгляду вручено не було, і суд не з`ясував, чи знає потерпілий про судовий розгляд провадження та зміну обвинувального акта.
Зазначене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог п. 2 ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 136, пунктів 2, 3 ст. 338 КПК України.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Що стосується доводів захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність обвинувачення, то вони колегією суддів не перевіряються, оскільки згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4