Номер провадження: 11-кп/813/1828/21
Номер справи місцевого суду: 492/331/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Арцизького райсуду Одеської області від 24.05.2021 у кримінальних провадженнях №0000186 від 06.06.2019, №0000278 від 27.08.2019 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.01.2003 Білгород-Дністровським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі;
- 11.03.2003 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 121 КК України до 9 років позбавлення волі;
- 11.06.2012 Білгород-Дністровським міськрасудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі,
- 19.05.2016 Арцизьким райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
- 20.03.2017 Арцизьким райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 01.04.2019 умовно-достроково строком на 9 місяців 28 днів,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України і йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
В силу ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 , до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково шість місяців позбавлення волі не відбутого ним покарання за вироком Арцизького райсуду Одеської обл. від 20.03.2017, за яким ОСОБА_7 ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 20.03.2019 був звільнени, умовно-достроково на 9 місяців 28 днів, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 01.03.2021. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 15.08.2019 приблизно о 14 год. він, знаходячись в приміщенні кухні кв. АДРЕСА_2 , повторно, керуючись виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_8 , зі столу зазначеного приміщення кухні таємно викрав: мобільний телефон марки «Sigma mobile comfort 50 mezil», корпус чорного кольору, вартістю 260 грн., та, продовжуючи свій злочинний намір, пройшов до житлової кімнати вказаної квартири, де, скориставшись тим, що потерпілий спав на ліжку зазначеної кімнати, з підлоги зазначеної кімнати викрав сумку, в якій знаходилися інструменти: залізний ріжковоподібний ключ на 17x19, з наявним написом «SUPERSTEEL», вартістю - 17,33 грн.; залізний ріжковоподібний ключ на 19x22, з наявним написом «21-589-049», вартістю 25 грн.; залізний ріжковоподібний ключ на 8, з наявним написом «CHRO-VANADIUM», вартістю 27,67 грн.; залізний ріжковоподібний ключ на 10x14, з наявним написом «8АТ9102-15», вартістю 15 грн.; залізний торцевий ключ на 10x13, вартістю 30 грн.; залізний торцевий ключ на 10x12, вартістю 25 грн.; залізні кліщі, вартістю 65 грн.; залізна викрутка з зеленою ручкою, вартістю 18 грн.; залізна викрутка з жовтою ручкою, вартістю 14,33 грн.; молоток з дерев`яною ручкою, вартістю 75 грн., які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 572,33 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, 06.06.2019 приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись між будинком АДРЕСА_3 , повторно, керуючись виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та, розуміючи, що останній перебуває в стані алкогольного сп`яніння, під приводом прощання обійнявши потерпілого ОСОБА_9 , просунув свою руку у кишеню нагрудної сорочки останнього, звідки викрав: грошові в сумі 900 грн. (купюрами номіналом 500 грн. та 2 купюри по 200 грн.); банківську картку «Приват Банку» № НОМЕР_1 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 900 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини і правильність кваліфікації його дій не погодився з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання, оскільки суд не дотримався принципів співмірності та індивідуалізації при призначенні йому покарання, водночас за місцем проживання він характеризується задовільно, працював сторожем, у вказаному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання.
За таких обставин обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі на підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднати частково невідбуте покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_10 не з`явився, повідомлявся про дату і час судового засідання належним чином, шляхом направлення судової повістки, яка була ним отримана 05.09.2021. Водночас, із жодними клопотаннями захисник до суду не звертався.
Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлявся про дату і час судового засідання апеляційного суду належним чином, водночас не порушував питання про розгляд апеляційної скарги за його участю, прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити оскаржуваний вирок без змін,
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т. 2 , а.с.110 ), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого, дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обтяжують чи пом`якшують покарання.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно розуміють їх зміст та їм було роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України на підставі чого кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України за кваліфікуючими ознаками викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів та за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Що стосується доводів обвинуваченого про надмірну суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідки, характеристику особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, раніше неодноразово судимий, відсутність у потерпілих претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав повне щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Окрім того, судом при призначенні покарання враховано, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання та висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства. ( т.2, а.п.67).
Доводи обвинуваченого, що відносно його працевлаштування сторожем не підтверджені жодними доказами, однак, в досудовій доповіді органу пробації зазначено, що обвинувачений працював неофіційно по найму. За таких обставин, апеляційний суд приймає вказані доводи обвинуваченого до уваги, водночас, зауважує, що вказана обставина не є безумовною підставою для застосування менш суворого покарання.

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає неспроможними вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього дії ст. 69 КК України та зміни призначеного судом покарання.
Водночас, приписами ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 звернуто увагу судів на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

На виконання вказаних приписів судом першої інстанції було вірно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, водночас було помилково визнано його винуватим за окремими епізодами передбаченими ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити та викласти 1-ий абзац резолютивної частини вироку в новій редакції без визнання його винуватим за окремими епізодами, передбаченими ч. 2 ст. 185 КК України.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Арцизького райсуду Одеської області від 24.05.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357КК України змінити.

Виключити з абзацу першого резолютивної частини вироку посилання на повторне визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4