ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3115/21 Справа № 191/1552/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення слід відмовити, виходячи з того, що на даний час припинила існувати необхідність в застосуванні щодо нього положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки дане питання вирішено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, а за іншими вироками злочини вчинено після 20 липня 2017 року та ОСОБА_8 затриманий та перебував під вартою також після 20 липня 2017 року, а тому норми, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, в такому разі не застосовуються.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що суд на підставі ст. 5 КК України, ст. 22 Конституції України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду від 29 серпня 2018 року мав зарахувати йому строк попереднього ув`язнення, враховуючи те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено 22 березня 2017 року, взято його під варту 18 квітня 2019 року, з 04 грудня 2019 року знаходився у СІЗО №4, 15 січня 2020 року вибув до ВК Синельниківська виправна колонія (№94).

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні за викладених в ній підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Не вдаючись у розгляд питання про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів провадження оскажувану ухвалу суду від 05 серпня 2021 року було постановлено у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_9 , про що свідчить оскаржувана ухвала суду від 05 серпня 2021 року.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання від 05 серпня 2021 року, при цьому наявний журнал судового засідання від 05 серпня 2021 року, з якого слідує, що фіксація судового засідання не відбувалась.
Враховуючи викладене у суду апеляційної інстанції відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на викладене апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4