ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2277/21 Справа № 172/1370/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000316 03 жовтня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2021 року, більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаної з проникненням у інше сховище та до іншого приміщення, за наступних обставин.
02 жовтня 2019 року в період часу з 11:00 по 23:00 год. ОСОБА_7 перебував біля огородженої території ТОВ «Стандарт Україна», що розташоване по вул. Будівельників, 60 в с. Васильківка Дніпропетровської області, і у якого в цей час виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме трьох електродвигунів, два з яких потужністю 3 кВт 1000 обертів, один - 2.2 кВт 1000 обертів, які встановлені на одній із сушарок, що розташована міжскладами № 11 та № 12 на території ТОВ «Стандарт Україна».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом перекусу проволоки на бетонному паркані, що огороджує територію ТОВ «Стандарт Україна», проник та шляхом підбору ключа зняв три вищезазначені електродвигуни, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив матеріального збитку ТОВ «Стандарт Україна» на загальну суму 4 523,26 грн.

Крім того, в період часу з 26 грудня 2019 року по 10 січня 2020 року, більш точного часу судом не встановлено, з метою протиправного повторного вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 прибув до території ФГ «Хуторське-2015», головою якого є ОСОБА_9 і що розташоване по АДРЕСА_3 . Знаходячись біля одного з приміщень за вказаною адресою, ОСОБА_7 підійшов до одного з вікон вказаного приміщення та за допомогою сили рук невстановленим предметом шляхом віджиму стулки від віконної рами відчинив вказане вікно, через яке незаконно проник до кухонної кімнати вказаного приміщення, після чого реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи умисно, з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи при цьому його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав соковижималку шнекову марки «SHIVAKI» модель SJE-8311, вартістю 873,00 грн., радіоприймач «GOLON», вартістю 371,07 грн. та 12,5 л соняшникової олії врожаю 2019 року, що розлита в дві пластикові пляшки, ємкістю 5 і 10 л, загальною вартістю 350,00 грн., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1594,07 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2021 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказане також кореспондується з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеної у постанові Верховного суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, відповідно до якої у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2021 рокуза ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено за оскаржуваним вироком до реального покарання, він вчинив 02 жовтня 2019 року та у період з 26 грудня 2019 року по 10 січня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в порушення зазначених вимог закону визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зміна порядку призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не погіршує його становище, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правового порядку призначення покарання, вид та розмір якого не змінюється.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

За таких підстав апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4