Справа № 161/9167/17 Провадження №11-кп/802/583/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 229 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , представників потерпілого компанії Дзе Проктер Гембл Компані адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Старосілля Маневицького району, Волинської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, працює, одружений, раніше несудимий,
звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000135 від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Цивільний позов Компанії Дзе Проктер енд Гембл Компані (The Procter&Gamble Company) про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Цивільний позов ТзОВ «Хенкель Україна» про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Цивільний позов Henkel AG&Co.KGaA (Хенкель АГ&Ко.КГаА) про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної шкоди залишено без розгляду.
В задоволенні клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 про знищення продукції, строк придатності якої минув, яка визнана речовими доказами, відмовлено.
Цією ж ухвалою вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Вищезазначеною ухвалою суду клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено, і його звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор оскаржує ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає рішення суду в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності незаконним, який у означеному випадку складає 5 років. Також не погоджується із рішенням суду в частині скасування арешту та повернення ОСОБА_8 , вилученого у нього в ході проведеного за його місцем проживання обшуку: ноутбука марки «DeLL» із зарядним пристроєм; ноутбука марки «ACER» із зарядним пристроєм; флеш карти пам`яті марки «Apacer»; флеш картою пам`яті марки «Silicon Power»; мобільного телефону марки «Lenovo» з сім-картою мобільного оператора «МТС» та з сім-картою мобільного оператора «Київстар», на яких наявні файли та документи з графічним зображенням написів «ARIEL», «TIDE», «FAIRY» «LENOR», «Persil», які у подальшому використовувались для виробництва самоклеючих етикеток відповідних торгових марок. Тобто, вищевказані предмети використані обвинуваченим як засоби вчинення кримінального правопорушення, у а тому у відповідності до п. 4 ч.1 ст. 96-2 КК України, підлягають спеціальній конфіскації. У зв`язку із цим, просить ухвалу суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції;
- представники потерпілого компанії Дзе Проктер Гембл Компані адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вказують на незаконність рішення суду в частині вирішення долі речових доказів. Вважають, що всупереч нормам міжнародних договорів, суд не застосував знищення фальсифікованої продукції з незаконним використанням торговельних марок « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «TIDE», «FAIRY» «LENOR», а вирішуючи долю речових доказів оригінальної продукції, строк придатності якої закінчився, всупереч ст. 8 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» прийняв рішення про її повернення, а не знищення. У зв`язку із цим, просять оскаржувану ухвалу суду в частині вирішення долі речових доказів змінити. Застосувати знищення фальсифікованої продукції, а також продукції строк придатності якої закінчився.
В поданих на апеляційні скарги запереченнях захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без зміни.
Заслухавши доповідача, який доповів суть ухвали та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора та представника потерпілого, які подані ними апеляційні скарги підтримали, просили задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які відносно їх задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 229 КК України, як незаконне використання знака для товарів і послуг, яке завдало матеріальної шкоди у великому розмірі є правильною, ніким з учасників судового провадження не оспорюється, а тому на предмет законності та обгрунтованості апеляційним судом не перевіряється.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, серед іншого, вказує на безпідставне звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, проте такі його доводи апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

За загальним правилом злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК України).

Санкцією ч. 2 ст. 229 КК України, в редакції закону, який діяв на момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення (вересень 2015 року квітень 2017 року) передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, в редакції закону на момент вчинення інкримінованих дій, злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 229 КК України відносився до категорії злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII внесені зміни до Кримінального кодексу України, зокрема, викладено у нових редакціях ст. 12 та частину 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч. 2 ст. 229 КК України, яка залишилась незмінною з моменту вчинення інкримінованих дій, передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно із ч. 7 ст. 12 КК України ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Із урахуванням викладених у новій редакції положень ст. 12, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 229 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, а його санкція передбачає більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі.

Відтак, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у разі вчинення такого злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років минуло три роки.

Дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Ураховуючи викладене, а також те, що з моменту скоєння даного кримінального правопорушення минуло більше трьох років, і перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого, в розумінні ст. 49 КК України, в означеному випадку, не зупинявся і не переривався, а тому суд на законних підставах за клопотанням захисника звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження щодо нього.
Що стосується доводів апеляційних скарг щодо вирішення питання речових доказів, слід зазначити таке.

Ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За результатами розгляду даного провадження, суд застосував до ОСОБА_8 інститут звільнення від кримінальної відповідальності, передбачений ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, кримінальне провадження закрив. Також скасував арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 січня 2017 року, 13 квітня 2017 року, 10 травня 2017 року та ухвалами Апеляційного суду від 28 листопада 2016 року та 13 січня 3017 року, в порядку ст. 100 КПК України вирішив питання речових доказів.

Зокрема, прийняв рішення про повернення обвинуваченому ОСОБА_8 вилученого в ході проведених обшуків за його місцем фактичного проживання і у складському приміщенні - майна.

У поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вилучені за місцем проживання першого предмети використовувались як засоби вчинення кримінального правопорушення, а тому у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України підлягають спеціальній конфіскації.

Проте, такі його доводи суперечать положенням ч. 3 ст. 96-2 КК України, якою визначено, що спеціальна конфіскація застосовується також у разі, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, або неосудністю, або звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених цим Кодексом, крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і вправі вийти за її межі, лише у випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Прокурор, оскаржуючи ухвалу суду у цій частині, просить про застосування спеціальної конфіскації та не пропонує інших варіантів вирішення питання даних речових доказів, яка, у означеному випадку, з урахуванням звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, не застосовується, тому підстав для зміни оскаржуваного рішення не вбачається і апеляційним судом.

Щодо вилученої у складському приміщенні продукції, яка не містить ознак фальсифікації, проте строк придатності якої минув, суд керуючись положеннями ст. 8 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» (далі Закон) вважав, що обов`язок щодо вжиття заходів, передбачених цим Законом покладається на власника такої продукції, а не Державу, а тому повернув її за належністю останньому.

Відповідно до ч. 1 цього ж Закону до неякісної та небезпечної продукції, у тому числі, відноситься продукція, строк придатності якої до споживання або використання закінчився.

Суд погодився із статусом даної продукції як речового доказу оригінальної продукції, строк придатності якої закінчився, що не заперечується і учасниками кримінального провадження.

Згідно із п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню: передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля.

Апеляційний суд зважає, що до предмета правового регулювання застосованого судом Закону віднесена продукція, яка не має статусу речового доказу у кримінальному провадженні.

Тоді як вищенаведеними положеннями чинного КПК України установлено порядок розпорядження саме речовими доказами, які є неякісною та небезпечною продукцією, а тому їх і слід застосовувати, у означеному випадку.

Відтак, апеляційний суд вважає слушними доводи апелянтів у цій їх частині та правильним вирішити долю зазначених речових доказів, у відповідності до положень п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України, шляхом їх знищення, а не передачі обвинуваченому за належністю, як помилково вважав суд.

Серед іншого, представники потерпілого також вказують на те, що усупереч положенням міжнародних договорів, якими передбачено обов`язкове знищення фальсифікованої продукції, суд, незважаючи на відповідне клопотання представника потерпілого, рішення про її знищення, не прийняв.

За змістом оскаржуваної ухвали убачається, що стосовно інших речових доказів та майна, на яке накладено арешт, суд питання про їх долю, через ненадання учасниками провадження відповідної інформації щодо таких, не вирішував, тоді як у підготовчому судовому засіданні суд правом самостійного дослідження доказів, не наділений.

З урахуванням наведеного, а також того, що зазначене питання не було предметом розгляду місцевого суду, а апеляційний суд, з урахування положень ст. 100 КПК України, повноваженнями вирішення долі речових доказів та арешту майна, не наділений, правові підстави для застосування знищення фальсифікованої продукції, відсутні.

Таким чином апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , представників потерпілого компанії Дзе Проктер Гембл Компані слід задовольнити частково, а ухвалу суду в частині вирішення питання речових доказів змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , представників потерпілого компанії Дзе Проктер Гембл Компані адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення питання речових доказів, а саме оригінальної продукції, строк придатності якої закінчився змінити. Цю ж продукцію знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: