КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05.06.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 13.02.2020 приблизно в 15.00 годин, знаходячись на автовокзалі по пр. Перемоги, 3 в м. Чернігів, біля сміттєвої урни знайшов та підібрав, тим самим незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, масою 29,33 г, в поліетиленовому згортку, який незаконно зберігаючи без мети збуту при собі у рукавицях у відділенні свого рюкзака чорного кольору «Найк», незаконно перевіз без мети збуту маршрутним таксі зі сполученням «Чернігів-Київ» до міста Києва, переніс до вестибюлю станції метрополітену «Лісова» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де цього ж дня приблизно в 17.30 годин був зупинений працівником поліції, після чого в кімнаті поліції у нього було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб канабіс масою 29,33 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

В.о. прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25.01.2017 та призначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який на підставі ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. Врешті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який будучи раніше судимим, покарання за попереднім вироком не відбув, штраф не сплатив, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив новий умисний злочин. Також вказує, що в матеріалах справи відсутні дані про щире каяття обвинуваченого, а тому суд безпідставно визнав визнання вини обставиною, яка пом`якшує покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018 санкцію ч.1 ст.309 КК України пом`якшено та виключено з неї покарання у виді позбавлення волі.
Суд першої інстанції не врахував вказаних змін до закону та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням вказаних положень кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає за необхідне змінити вирок суду та призначити ОСОБА_6 покарання, яке відповідатиме санкції ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, та яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Посилання в обвинувальному акті на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочинів, не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального проступку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України.
Також, з огляду на сімейний стан обвинуваченого, наявності обставини, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин,які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст.75 КК України.

Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому покарання до реального відбування колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, є надуманими, оскільки про наявність такої обставини зазначається в обвинувальному акті, а сам обвинувачений підтвердив своє щире каяття в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій.
Рішення суду першої інстанції про окреме виконання вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 25.01.2017, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 71, 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05.06.2020 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 1 року обмеження волі з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:
періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05.06.2020 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3