ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/403/22 Справа № 210/5448/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2022 року

м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_6 , - на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року задоволено клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 Криворізького районного УП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 , накладено арешт на майно, тимчасово вилучене під час обшуку 07 лютого 2022 року за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Вокзальна, будинок 31, а саме:

-Marvel сині, смоли 4 мг., - 135 блоків (по 10 пачок у кожному);
-Marvel сині, смоли 6 мг., - 196 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Jin Ling, смоли 10 мг., - 74 блоки(по 10 пачок у кожному);
-Compliment сині, смоли 6 мг., 76 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Compliment червоні, смоли 8 мг., - 84 блоки(по 10 пачок у кожному);
-Compliment Blue, смоли 6 мг., - 61 блок(по 10 пачок у кожному);
-Compliment Violet 5, смоли 5 мг., - 55 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Compliment Blue, смоли 3 мг., - 60 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Lifa Stramberry, смоли 5 мг., - 40 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Compliment Amber 1, смоли 1 мг., 34 блоки(по 10 пачок у кожному);
-Jin Ling Blue, смоли 6 мг., - 6 блоків(по 10 пачок у кожному);
-Compliment Violet, смоли 6 мг., - 14 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS Summer Breeze - 200 стіків, - 50 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS Summer Breeze - 200 стіків, - 50 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS PURRLE WEVE - 200 стіків, - 245 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS TROPICAL SWIFT, -15 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS YELLOW SELECTION, 13 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS GREEN ZING, - 9 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS AMBER SELECTION, - 17 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS BRONZE SELECTION, - 10 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS TEAKSE LECTION, - 4 блоки(по 10 пачок у кожному);
-HEETS YELLOW GREEN, - 5 блоків(по 10 пачок у кожному);
-HEETS SILECTON, - 4 блоки(по 10 пачок у кожному);
-HEETS Turquoise Selection, - 2 блоки(по 10 пачок у кожному);FIIT TROPIC, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-FIIT CRISP, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-FIIT REGULAR, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-FIIT REGULAR, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-FIIT VIOLA, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-HEETS DIMENSION, - 1 блок(по 10 пачок у кожному);
-NEO (різних смаків), - 63 блоки(по 10 пачок у кожному);
-NEO - тонкі (різних смаків), - 18 блоків(по 10 пачок у кожному);
-ELF BAR Peach Mango, - 16 од.;
-ELF BAR Peach Mango, 13 од.;
-ELF BAR PINEAPPLE Peach Mango, - 5 од.;
-ELF BAR PINEAPPLE Peach Mango, - 6 од.;
-ELF BAR COLA,-Под.;
-ELF BAR APPLE Peach, - 18 од.;
-ELF BAR BANANA ICE, - 8 од.;
-ELF BAR COCONUTMELON, - 18 од.;
-ELF BAR DISPOSABLE POD, - 20 од.;
-ELF BAR лимонад блакитна м`ята, - 10 од.;
-ELF BAR DISPOSABLE POD, - 14 од.;
-ELF BAR Strawberry Energy, - 19 од.;
-ELF BAR Water Melon, - 18 од.;
-ELF BAR Strawberry Ice, - 16 од.;
-ELF BAR Spearmint, - 21 од.;
-ELF BAR DISPOSABLE POD, - 30 од.;
-ЕLF BAR Mango, - 22 од.;
-ELF BAR Coffee Tobaco, - 6 од.;
-ELF BAR Grape, - 8 од.;
-ELF BAR Blue Berry, - 8 од.;
-ELF BAR DISPOSABLE POD, - 20 од.;
-ELF BAR Pink Lemonade, - 10 од.;
-ELF BAR NEON RAIN, - 19 од.;
-ELF BAR Kiwi Passion guava, - 16 од.;
-ELEN BAR Strawberry Margarita, 4 од.;
-ELEN BAR 800, - 3 од.;
-ELEN BAR Melon Dew Splash, - 5 од.;
-ELEN BAR Mango, 3 од.;
-ELEN BAR Pineapple Lemonade, - 4 од.;
-ELEN BAR Blue Berry, - 2 од.;
-ELEN BAR Banana Ice, - 5 од.;
-ELEN BAR Grape, - 4 од.;
-ELEN BAR Coot Mint, - 5 од.;
-ELEN BAR Water Melon Ice, - 3 од.;
-LOIFA - пачки no 20 сигарет кожна, - 26 од.;
-пачки з сигаретами (різних марок) по 20 сигарет у кожній, - 59 од.

Визначено місцем зберігання речових доказів камеру зберігання речових доказів відділення поліції №2 Криворізького районного УП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Стрельникова, 2.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що вказане майно є доказом вчиненого кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди та інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування. Суд прийшов до висновку, що вилучене майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а тому з метою запобігання пошкодженню, приховуванню вказаного майна необхідно застосування виду забезпечення кримінального провадження у виді його арешту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , представник особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_8 , просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою повністю відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на необґрунтованість висновків суду, невідповідність фактичним обставинам справи. Вважає, що судом не враховано та не надано належної оцінки наступним фактам:

- адреса гаражу не співпадає з адресою в ухвалі суду, а саме обшук проведено фактично у гаражі № НОМЕР_1 , який належить гр. ОСОБА_9 , а в ухвалі надано дозвіл на обшук гаражу загальною площею 28,2 кв.м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває у приватному володінні ОСОБА_10

- вилучені тютюнові вироби за кількістю та номенклатурою не співпадають з переліком майна, визначеним в ухвалі суду про надання дозволу на обшук;

- вилучена продукція була виготовлена у 2021 році, в той час як ухвала про обшук видана в рамках кримінального провадження щодо правопорушення, вчиненого у 2020 році.

Вказує, про те, що вартість вилученого майна становить 593 409 грн, що в 52 рази перевищує вартість збитків, які були спричинені кримінальним правопорушенням.

Також вказує, що судом не надано правової оцінки викладеним зауваженням до протоколу обшуку, в порушення вимог кримінально процесуального закону власник майна не був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового розгляду.

Зауважує, що ОСОБА_8 є фізичною особою-підприємцем, основний вид діяльності якої є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, у зв`язку із чим остання має відповідні ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а вилучене майно належить ОСОБА_8 на праві власності та використовувалося нею у правомірній господарській діяльності. Також остання відносно вилученого майна має укладені з різними суб`єктами договори поставки, копії яких додаються до апеляційної скарги.

Зазначає, про те, що даний захід забезпечення є необґрунтованим та неспіврозмірним, порушує права законного власника на володіння, користування та розпорядження майном.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.
Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.
Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.
Так, положеннями ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Колегія суддів, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали, вважає, що слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту на майно передчасно, оскільки не звернув уваги на невідповідність клопотання приписам ч. 2 ст. 171 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні СВ ВП №2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №10001129 від 23 вересня 2020 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно витягу з ЄРДР, органом досудового розслідування встановлено, що 23 вересня 2020 року о 06:52 год. невідомі особи, шляхом зламу вхідних дверей проникали в приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали пачки з цигарками на загальну суму 11.293,65 грн.
04 лютого 2022 року року слідчий СВ ВП №2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 звернувся до суду з клопотанням про проведення обшуку в приміщенні гаража, який розташовано за адресою: АДРЕСА_3 .
04 лютого 2022 року слідчим суддею Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області клопотання слідчого задоволено, надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні вказаного гаражу, із доступом до всіх внутрішніх приміщень, з метою відшукання тютюнової та сигаретної продукції.
07-08 лютого 2022 року о 00:20 хвилин проведено обшук за вказаною адресою, в результаті проведення якого було виявлено та вилучено тютюнові вироби та пристрої для паління, що мають ознаки підакцизних товарів.
08 лютого 2022 року слідчий СВ ВП №2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про арешт вказаного майна, в якому на обґрунтування підстав та мети арешту майна зазначив, що даній захід необхідний з метою запобігання можливості його приховування, знищення, пошкодження, псування, перетворення чи відчуження, так як вилучене майно пачки з цигарками є речовим доказом.
Разом з тим, перевіривши клопотання слідчого, апеляційний суд вважає, що останнє містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно процесуального закону, з яких не вбачається за можливе встановити, чи є предмет арешту об`єктом кримінально караних дій, або майном, набутим кримінальним шляхом чи внаслідок вчинення кримінального правопорушення, або вказане майно зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.
В клопотанні містяться тільки посилання на норми закону, якими передбачена підстава для забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на майно, без її обґрунтування, а також без докладного зазначення мети цього арешту стосовно конкретних предметів.
Крім того клопотання слідчого не відповідає вимогам ч. 1 ст. 171 КПК України, так як в ньому не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення зберегли вилучені тютюнові вироби та які експертні дослідження з використанням останніх повинні бути проведені.
Також залишився поза увагою слідчого судді той факт, що 07 лютого 2022 року обшук проведений в рамках кримінального провадження щодо злочину, вчиненого 23 вересня 2020 року, при цьому клопотання слідчого не містить відомостей про час виготовлення вилученої у межах обшуку тютюнової продукції. Таким чином, воно не містить обгрунтування того, що вилучена у межах обшуку тютюнова продукція могла бути об`єктом кримінального правопорушення, вчиненого 23 вересня 2020 року.
Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що клопотання слідчого не містить будь-яких відомостей про кількість та номенклатуру тютюнових виробів, викрадених у межах вчинення кримінального правопорушення від 23 вересня 2020 року, що не дає можливості співставити їх із кількістю та номенклатурою віднайдених та вилучених у межах обшуку товарів. Натомість згідно витягу з ЄРДР сума загального збитку від розслідуваного кримінального правопорушення становить 11.293,65 грн. і складається з вартості викрадених пачок із цигарками, в той час як вартість вилученого в результаті обшуку майна тютюнових виробів складає 593.409, 00 грн., тобто перевищує вартість предмету кримінального правопорушення більше, ніж у п`ятдесят разів.
Також залишилося поза увагою слідчого судді те, що ОСОБА_8 є фізичною-особою підприємцем, основним видом діяльності якої є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, та остання має відповідні ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами і укладені договори поставки тютюнових виробів з різними суб`єктами. При цьому клопотання слідчого не містить будь-якого обгрунтування того, що виявлене і вилучене під час обшуку майно може бути тим, що було викрадене 23.09.2020 року з приміщення магазину Делві № 16.
Таким чином, клопотання слідчого не містить обґрунтування необхідності арешту майна, до нього не додані копії відповідних процесуальних документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовують доводи клопотання, що прямо передбачено положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, не наведене обгрунтування того, що вилучені тютюнові вироби у вказаній кількості та виді відповідають критеріям, встановленим ст. 98 КПК України.
Також в клопотанні не зазначено, в якому обсязі має бути накладений арешт на майно, з урахуванням положень ч. 1 ст. 170 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що за наявних недоліків клопотання та долучених до нього матеріалів слідчий суддя не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно його розглянути, у зв`язку з чим висновок слідчого судді про задоволення такого клопотання, враховуючи вищезазначені порушення, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, учасником якої є Україна, Конституції України, Кримінального процесуального закону та практикою Європейського суду з прав людини.
Із вищенаведених міркувань апеляційним судом встановлена невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, яка унеможливлювало розгляд даного клопотання по суті, втім слідчий суддя не звернув на це уваги і не повернув його органу досудового розслідування відповідно до приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, а прийняв його до розгляду та вирішив по суті, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення зазначених недоліків відповідно до вимог ч. 3 ст. 172 КПК.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року, про арешт майна - скасувати.
Клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 Криворізького районного УП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 10001129 від 23 вересня 2020 року, - повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, протягом 72 години з часу отримання копії повного тексту цієї ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4