Справа № 461/2388/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/357/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 461/2388/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдови, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 4 ст. 296 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 березня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 01 березня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного Шевченківським районним судом м.Львова від 31.01.2019 призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 31.01.2019. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення 25.02.2017, 26.02.2017, 27.02.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 25 лютого 2017 року у період часу з 18 год. 11 хв. по 18 год. 28 хв., перебуваючи у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТзОВ «Рестро груп», , що на пл. Ринок, 31 у м. Львові діючи з хуліганських мотивів та явної неповаги до установлених норм поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, протиставляючи себе суспільству, проявляючи грубу силу та п`яну зухвалість, виявляючи зневагу до елементарних правил поведінки в громадському місці, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно, під надуманим приводом чіплявся до відвідувачів закладу громадського харчування, ображав їх честь та гідність, шарпав за одяг та погрожував пістолетом «Zoraki MOD914», який являється нестандартною вогнепальною гладкоствольною зброєю, придатною до стрільби як штатними шумовими патронами кал. 9 мм спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами та способом роздільного зарядження (штатний шумовий патрон кал. 9 мм P.A. і картечі, діаметром 6,5 мм), а також вчинив постріл в їх сторону патроном з маркуванням « АДРЕСА_2 », чим створив загрозу для життя та здоров`я відвідувачів, які в зв`язку з цим покинули даний заклад громадського харчування, чим було зірвано нормальну роботу кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на 3 години.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить розглянути таку за його участі, вирок скасувати та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, прийняте з істотним порушенням норм процесуального права. Зазначає, що вирок суду ухвалений за його відсутності, так як прокурором його було переконано написати відмову від участі в судовому засіданні.

Апелянт вважає, що було порушено його право на повноцінний захист та змагальність сторін, оскільки захисником не було зібрано характеризуючі відомості та не було подано апеляційної скарги, хоча останній запевняв що буде оскаржувати вирок.

А також вказує на те, що не було заслухано свідків та потерпілих. Судом було проігнороване його неодноразове усне клопотання про забезпечення в зал судового засідання потерпілих.

Звертає увагу, що судом першої інстанції слід було застосувати ч.5 ст.72 КК України.

Зазначає про те, що судом не перевірено чи отримані докази у справі є належними та допустимими, а саме відсутність в матеріалах справи протоколу перенесення інформації з цифрового формату, що забезпечує чітко дату і час.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу та змінив свої вимоги, просив пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VІІІ від 26.11.2015.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, просив вирок суду залишити без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: протоколом огляду предмета від 27.02.2017; DVD-R диском, на якому знаходиться відеозаписи від 25.02.2017 з камер відео спостереження кафе-бару «Піяльня»; протоколом затримання ОСОБА_5 від 25.02.2017; висновком експерта № 5/82 від 27.03.2017, згідно якого ніж вилучений 25.02.2017 у ОСОБА_5 в приміщенні кафе-бару «Піяльня», холодною зброєю не є; висновком експерта №5/81 від 24.03.2017 року, згідно з яким перероблений саморобним способом, стартово-шумовий пістолет моделі «ZORAKI MOD. 914 Cal. 9mm P.A.K.», є нестандартною вогнепальною гладкоствольного зброєю; протоколом огляду місця події від 26.02.2017; протоколом огляду місця події від 25.02.2017; фототаблицею до протоколу огляду місця події від 25.02.2017; довідкою ТзОВ «РЕСТРО ГРУП» від 25.02.2017; протоколом заяви про злочин ОСОБА_8 про злочин від 25.02.2017; протоколом заяви ОСОБА_9 про злочин від 25.02.2017 ро; заявою ОСОБА_10 від 25.02.2017 року.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як такі, що відповідають дійсним обставинам справи, надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме те, що вирок було проголошено без його участі, а тому такий слід скасувати, то такі колегія суддів до уваги не бере.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений був присутнім у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. На проголошення вироку обвинувачений не був доставлений, оскільки подав заяву про проведення судового засідання без його участі.
На виконання приписів ч. 1 ст. 376 КПК суд після виходу з нарадчої кімнати негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Цього ж дня копію вироку було направлено засудженому.
Відсутність засудженого в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.
Крім того, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції було вжито усіх необхідних заходів для виклику потерпілих заходів для виклику потерпілих у судові засідання.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про визнання недопустимим доказом диску DVD-диску з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження у зв`язку з відсутністю протоколу про перенесення інформації з цифрового формату на диск, таке є необґрунтованим, оскільки вимоги щодо складання протоколу перенесення інформації з цифрового формату на диск не передбачена чинним КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Суд, виходячи з принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання, призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, при цьому суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й своє рішення мотивував у вироку. Призначене ОСОБА_5 покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України виді 7 років позбавлення волі є необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів обвинуваченим, й за своїм видом та розміром є справедливим.

Апеляційна скарга не містять правових підстав для скасування вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на наступне.

На час вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а саме 27 лютого 2017 року, діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 09.07.2019 обвинуваченого ОСОБА_5 тимчасово залишено в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» на період судового провадження у Галицькому районному суді м. Львова кримінального провадження № 0000812 за ч. 4 ст. 296 КК України.

Вищевказані обставини не були враховані судом першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_11 слід зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.07.2019 по день набрання вироком законної сили, а самепо 21.09.2021 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.07.2019 по день набрання вироком законної сили, а самепо 21.09.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення. а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4