УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2021 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , представника володільця та власника майна ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ» - адвоката ОСОБА_5 , розглянувши клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_3 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000272 від 10.10.2019 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України,
встановив:

09.12.2021 року прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2Аз позбавленням права відчуження, розпорядження, користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400 - шляхом тимчасового позбавлення права на їх відчуження, розпорядження та користування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, перетворення, передачі, відчуження вищевказаних земельних ділянок.

В обґрунтування даного клопотання слідчий зазначає, що у вересні 2020 року директором ТОВ «Комфорт-ТЦ» ( ОСОБА_6 , подано через Центр надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради до Управління ДАБІ у Хмельницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А, яке 24.09.2020 зареєстроване Упралінням ДАБІ у Хмельницькій області за реєстраційним номером ХМ60.

У вказаному повідомленні ОСОБА_6 зазначив завідомо недостовірні відомості, а саме: наявність права на забудову земельної ділянки за кадастровим номером :08:003:0400, яка відсутня в переліку земельних ділянок, на які управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за №300 від 30.11.2018.

Вказане підтверджується витягом повідомленням про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ60 від 24.09.2020 та відповіддю управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради №1508/03-17 від 14.05.2021.

Додатково встановлено, що будівництво охопило територію земельної ділянки з кадастровим номером :08:003:0399, яка не зазначена в повідомленні про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ60 від 24.09.2020 та в містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

Під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_7 отримано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, а саме до містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018, в ході огляду яких встановлено, що для проектування об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А надаються використовуються земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, площею 0,0475 га., :18:003:0046, площею 0,0475 га, 08:003:0091, площею 0,0727 га.

Окрім того, в ході досудового розслідування, 04.11.2021 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_8 за участю представників Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, а також представників Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП Центр ДЗК проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А, будівництво здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами :18:003:0045, площею 0,0475 га., :18:003:0046, площею 0,0475 га, 08:003:0091, площею 0,0727 га.

В ході проведення вище вказаного огляду було встановлено, що будівництво проводиться на земельних ділянках з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400, що суперечить виданим містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018, а також інші земельні ділянки, які на даний час встановлюються в ході досудового розслідування, що підтверджується наданими представниками Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП Центр ДЗК план-схемами фактичного розташування об`єкту будівнитцва.

Окрім того було встановлено що будівництво об`єкту Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А здійснюється всупереч вимогам п. 6.2.1. ДБН А.3.2-2.2009 Охорона праці і промислова безпека у будівництві, розміщення вище вказаного незавершеного будівництва на земельних ділянках не відповідає схемі генплану 1:500, яка була подана для отримання містобудівних умов та обмежень, а також те, що відсоток забудови земельних ділянок фактично становить 77%, що також суперечить виданим містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

За результатами проведення санкціонованого огляду об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А та відомостей наданих Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, та Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП Центр ДЗК, СУ ГУНП в Хмельницькій області внесено відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, за фактами самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках.

За позицією прокурора, об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А, а також земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400 на яких фактично здійснюється будівництво вище зазначених об`єктів, містять на собі сліди вчинення зазначеного кримінального правопорушення, оскільки вони при подальшому здійсненні досудового розслідування будуть досліджуватись в межах проведення комплексної судово-будівельно технічної та земельно-технічної експертизи.

А тому вважає необхідним накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою:м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А, а на також земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400.
Прокурор також зазначає, що у випадку продовження будівельних робіт шляхом перенесення або знесення частини конструкцій об`єкту будівництва, шляхом подальшого перепродажу та об`єднання і поділу зазначених земельних ділянках, може спричинити зміну їх площ та кадастрових номерів і як наслідок унеможливить їх кінцеву ідентифікацію.
За переконанням прокурора, 04.11.2021 під час проведення огляду об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А були присутні представники ТОВ Комфорт-ТЦ і які відповідно отримали копію відповідної ухвали слідчого судді, останні з метою уникнення від кримінальної відповідальності та перешкоджання здійсненню досудового розслідування в цілому, можуть здійснювати перенесення або знесення частини конструкцій об`єкту будівництва, що в подальшому призведе до неможливості подальшого призначення та проведення відповідних судових експертиз.

22.11.2021 року старший слідчий СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням погодженим з прокурором про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2Аз позбавленням права відчуження, розпорядження, користування (проведення будівельних робіт), а також на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400.

23.11.2021 ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_1 вказане клопотання повернуто процесуальному прокурору для усунення недоліків.
25.11.2021 старший слідчий СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 повторно звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням погодженим з прокурором про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А з позбавленням права відчуження, розпорядження, користування (проведення будівельних робіт), а також на земельні ділянки з кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400.
26.11.2021 ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_1 вказане клопотання повернуто старшому слідчому СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 .
У клопотанні прокурора, яке є предметом розгляду слідчого судді, прокурор вказані недоліки частково усунув.
В судовому засіданні прокурор і слідчий підтримали подане клопотання, просили, його задовольнити.
Вважають, що будівництво на зазначених земельних ділянках є самовільним, без належних та те підстав та підтверджуючих документів, а тому його продовження має бути припинене у спосіб накладення арешту на майно, оскільки є ризики зміни, відчуження указаного майна.
Прокурор вважає, що очевидним, без наявнсоті спеціальних знань є те, що указане будівництво за класом наслідків (відповідальності) та категорією складності будівництва не відноситься класу СС1, про що подане повідомлення замовником будівництва.
Слідчий також зазначив, що КПК України прямо не передбачений спосіб накладення арешту на майно шляхом заборони проведення будівельних робіт на, однак такий спосіб накладення арешту входить до заборони користування майном та забезпечить проведення експертизи та припинить встановлені під час досудового розслідування, контролюючими органами порушення у сфері будівельного законодавства, зокрема Державних будівельних норм.
Представник володільця майна ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ» - адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні проти задоволення клопотання в частині накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А з позбавленням права відчуження, розпорядження, користування (проведення будівельних робіт)., оскільки вони здійснюють законну господарську діяльність зі всіма підтверджуючими документами на земельних ділянках.
За позицією представника ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ», земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 перебувають в користуванні ОСОБА_9 на підставі укладеного з Хмельницькою міською радою договору оренди землі № 00962 від 07.11.2012 року та додаткової угоди № 1295/02 від 28.08.2016 року. Строк дії договору до 15.12.2025 року.
Земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400 утворилися в результаті поділу земельної ділянки з кадастровим номером :08:003:0391, на підтвердження чого представник надав копію листа Відділу у Хмельницькому районі Головного управління Держгеокадастру № 29 від 18.05.2018.
Вважає правомірним зазначення у заяві на видачу містобудівних умов кадастрового номера земельної ділянки :08:003:0391, оскільки на час звернення із заявою указана земельна ділянка мала саме цей кадастровий номер.
Крім, цього представник стверджує, що жодною нормою законодавства, у тому числі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не заборонено після отримання містобудівних умов проводити поділ земельної ділянки. Не передбачена також і заборона зміни кадастрового номеру у зв`язку із реєстраційними діями із земельною ділянкою.
Разом із цим, представник зазначає, що земельні ділянки з кадастровими номерами :08:003:0045т а:08:003:0046 перебувають у власності ОСОБА_10 на підставі договорів купівлі продажу земельних ділянок.
Між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 (учасниками) та ТОВ «Комфорт-ТЦ» укладено договір від 16.09.2020 року про забудову земельних ділянок з кадастровими номерами :08:003:0399, :08:003:0400, :08:003:0045,:08:003:0046.
Версію органу досудового розслідування про порушення державних будівельних норм та самовільного будівництва на самовільно захоплених земельних ділянках, які мають наслідком кримінальну відповідальність, вважає безпідставною, оскільки зазначені ним відомості могли і можуть бути перевірені органом досудового розслідування.
Представник Хмельницької міської ради в судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про проведення розгляду справи без його участі. Клопотання підтримує, під час його розгляду покладається на думку суду.
Володілець майна ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про дату та час повідомлений належним чином
Відповідно до п. 1, 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

На підставі ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи.

За положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправних шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до частини другої статті 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу) , розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що має існувати розумна пропорційність між заходами і метою, заради якої їх застосовано (рішення у справі «Літґоу та інші проти Сполученого Королівства»).

Справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини.

Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе індивідуальний і надмірний тягар (рішення у справі «Брумареску, Трегубенко проти України»). Судам належить з`ясувати, чи дотримано справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян (рішення у справах «Спорронг і Льонрот проти Швеції», «Іатрідіс проти Греції»).

Як вбачається із матеріалів клопотання кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000272 від 10.10.2019 за ознаками кримінальних правопорушень передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а також за ознаками кримінального правопорушення ч. 1 ст. 366, передбаченого складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, також за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, тобто самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.2 ст.364 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту зловживання службовими особами однієї із державних установ Хмельницької області впродовж 2017-2019 років службовим становищем за попередньою змовою із керівництвом одного із ТОВ та здійснення незаконних дій з приводу набуття права власності на нерухоме майно

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.1 ст.366 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту внесення завідомо недостовірних відомостей в офіційний документ в частині права власності на земельну ділянку під забудову об`єкта нерухомого майна.

Із фабули кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.3 ст. 197-1 КК України 11.11.2021 слідує, що предметом досудового розслідування є доказування факту самовільного будівництва посадовими особами одного із суб`єктів підприємницької діяльності на території Хмельницької області.

На підставі ч.4 ст.172 КПК України, під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

Дослідивши матеріали клопотання, долучені під час судового засідання копії документів на підтвердження права користування указаним майном: об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: АДРЕСА_1 та вул. Купріна 2А відповідає критеріям речового доказу відповідно до положень ст.98 КПК України.

Постановою слідчого ОСОБА_4 від 15.11.2021 об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою:м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А та земельні ділянки із кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, :08:003:0399 та :08:003:0400 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя погоджується з тим, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Водночас, частиною 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Отже, слідчий суддя зобов`язаний у межах поданого клопотання перевірити чи подальше користування указаним майном призведе до зміни таких його властивостей, які унеможливлять досягнення мети арешту, зокрема зазначеної у клопотанні - збереження цього речового доказу для проведення експертизи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.12.2021 у кримінальному провадженні призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ.

04.11.2021 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду. за участю представників Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, а також представників Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП Центр ДЗК проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А, будівництво здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами :18:003:0045, площею 0,0475 га., :18:003:0046, площею 0,0475 га, 08:003:0091, площею 0,0727 га.

В судовому засіданні встановлено, що указаним майном крім його власників має право користуватися ТОВ «Комфорт-ТЦ» (.

Правомірність та чинність укладених договорів оренди земельних ділянок, у тому числі з кадастровими номерами :08:003:0399 та :08:003:0400, які за наданими представником документами утворилися в результаті поділу земельної ділянки з кадастровим номером :08:003:0391, органом досудового розслідування не спростована.

На підставі ч.4. ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

В судовому засіданні не встановлено та слідчий не надав доказів про те, яким чином користування указаним майном, з урахуванням предмету досудового розслідування перешкодити проведенню призначеної експертизи, а матеріали кримінального провадження не містять клопотань експертів про надання в натурі для проведення експертизи об`єкта чи його складових.

За положеннями ч.1 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

За відсутності доведеності ризиків, якими обумовлюється накладення арешту для досягнення його завдання з урахуванням мети досудового розслідування, відсутні підстави для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження.

В судовому засіданні прокурор і слідчий не довели яким чином продовження будівництва на указаних земельних ділянках перешкодить проведенню експертизи з урахуванням стадії завершення будівництва (одного чи більше побудованих поверхів) для встановлення факту самовільного будівництва та зайняття земельної ділянки відповідно до поставлених експерту питань.

Ризик знищення як земельних ділянок, так і об`єкта незавершеного будівництва прокурор і слідчий не довели.

Водночас з метою запобігання відчуження указаного майна, на переконання слідчого судді, застосування до нього арешту є виправданим та не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

За таких обставин слідчий суддя, вважає, що співрозмірним у даному випадку, з урахуванням позиції учасників провадження буде накладення арешту на указане майно із встановленням заборони його відчуження.

Приходячи до такого висновку, слідчий суддя враховує й те, що в даному випадку обмеження права власності у вигляді тимчасової заборони права розпорядження, користування та відчуження ним є розумним і співмірним завданням кримінального провадження та обставини кримінального провадження станом на час прийняття рішення вимагають вжиття такого методу державного регулювання як накладення арешту.

Слідчий суддя звертає увагу, що арешт майна з метою збереження речових доказів, що передбачено ч. 2 ст. 170 КПК України і не вимагає наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення у кримінальному провадженні, а тому не пов`язаний з можливістю арешту такого майна.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя приходить до висновку про те, що більш обтяжливий спосіб накладення арешту призведе до непропорційного втручання у право користування указаним майном ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ» та його власників.
Доказів інших негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна для третіх осіб слідчим суддею не встановлено.

З огляду на наведене, клопотання прокурора є обґрунтованим у частині накладення арешту із встановленням заборони відчуження указаним майном.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії», п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.).

Разом із тим, слідчим суддею не встановлено, що клопотання в частині заборони відчуження майном суперечить вищезазначеним вимогам КПК України або не є пропорційним, тобто не відповідає тяжкості правопорушення і становитиме особистий і надмірний тягар для володільця майна.

Щодо аргументів слідчого про заборону у спосіб накладення арешту у межах кримінального провадження, здійснювати будівельні роботи, тобто фактично господарську діяльність, неправомірність зайняття якої ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ» в установленому законом порядку не доведена, слідчий суддя зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Верховний Суд зі змісту статті 39 та 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановив, що орган ДАБІ України уповноважений виносити припис щодо усунення виявлених під час перевірки порушень, у тому числі щодо заборони експлуатації самочинно збудованих об`єктів, щодо яких відсутні дозвільні документи на будівництво та документи, які засвідчують введення їх в експлуатацію. При цьому у разі виявлення, що об`єкт, який збудований за наявності відповідного права на будівництво (зареєстрованого повідомлення, декларації та за необхідності - дозволу на виконання будівельних робіт), однак не введений в експлуатацію у встановленому порядку (без наявності документа, який засвідчує введення в експлуатацію), експлуатується, орган ДАБІ може заборонити експлуатацію такого об`єкта на підставі окремого вмотивованого рішення, а не на підставі припису. Тобто необхідно розрізняти об`єкт, збудований на законних підставах, однак не введений в експлуатацію, та об`єкт самочинного будівництва, який збудований без наявності законних підстав.
На цій підставі Верховним Судом у постанові від 26 січня 2021 року у справі № 826/10130/18 (адміністративне провадження № К/9901/13468/19) сформульовано правовий висновок, відповідно до якого вимога щодо заборони експлуатації виявленого органом ДАБІ України самочинно збудованого об`єкта, зокрема, якщо він має ознаки об`єкта підвищеної небезпеки, поширюється на всіх суб`єктів, які здійснюють експлуатацію такого об`єкта незалежно від того, чи мають вони причетність до його зведення. При цьому відповідальність за зведення самочинно збудованого об`єкта несе саме особа, яка здійснила таке будівництво, за замовчуванням - особа, яка є власником самочинно реконструйованого об`єкта або власником чи користувачем земельної ділянки, на якій проведено нове будівництво.
У матеріалах клопотання станом на час його розгляду відсутні приписи та рішення уповноваженихсуб`єктів з контролю за дотриманням архітектурно-будівельного законодавства про заборону здійснювати господарську діяльність ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ» до усунення порушень законодавства.

Відсутнє і рішення суду, ухвалене у порядку адміністративного судочинства про заборону здійснення діяльності ТОВ «КОМФОРТ-ТЦ».
З урахуванням приписів ч.1 ст.170 КПК України, ч.4. ст.173 КПК України щодо мети, можливих заборон, співмірності накладення арешту, зазначення у прохальній частині клопотання про встановлення заборони на здійснення будівельних робіт, не може слугувати підставою для заборони здійснення господарської діяльності товариства у спосіб накладення арешту на майно у межах кримінального провадження.

Крім цього, у ст.164 КУпАП за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії, передбачена адміністративна відповідальність .

Аргументи слідчого щодо необхідності накладення арешту із встановленням заборон на користування, розпорядження майном, з огляду на порушення ДБН України під час будівництва, які підтверджуються відповідями контролюючих органів, не можуть слугувати підставою для накладення арешту із встановленням усі визначених законом заборон, з огляду на наведені обставини та будуть становити надмірний тягар для власників та користувачів зазначеного майна.

Крім цього, тягар відповідальності, у тому числі цивільної у разі визнання указаного об`єкта незавершеного будівництва, самочинним в установленому законом порядку несе його власник.

А тому доводи прокурора про припинення незаконного будівництва не можуть бути взяті до уваги, оскільки відомостей про визнання указаного об`єкта самочинним будівництвом, матеріли клопотання не містять.

У свою чергу, встановлення самовільності будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці є предметом досудового розслідування, яке натепер не завершене.

З урахуванням викладеного, з метою забезпечення повного, всебічного розслідування кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речових доказів, слідчий суддя приходить до переконання, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власника майна, про які йдеться в клопотанні, та якого така особа зазнає внаслідок застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, тому клопотання слідчого підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.172, 173 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:

Клопотання задовольнити частково.

Накласти арешт з тимчасовим позбавленням права на відчуження у кримінальному провадженні №0000272 від 10.10.2019, на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , земельні ділянки із кадастровими номерами :18:003:0045, :18:003:0046, власником яких є ОСОБА_10 , земельні ділянки із кадастровими номерами :08:003:0399, :08:003:0400, які перебувають у комунальній власності в особі Хмельницької міської ради.

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала про арешт майна виконується негайно.

Виконання ухвали покласти на слідчого відділу розслідування злочинів в сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Хмельницькій ОСОБА_4 .

Ухвала слідчого судді про арешт майна може бути оскаржена в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Підозрюваний, захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні під час розгляду питання про арешт майна мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.

Слідчий суддя ОСОБА_1