ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2443/21 Справа № 175/790/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000116 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Радянське Великописарівського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05 квітня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та йому призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у кримінальних правопорушеннях, вчинених за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 в ніч з 10.02.2021 року на 11.02.2021 року у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy», який належить ОСОБА_10 , тим самим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму 1200,00 грн.
Далі, 11.02.2021 року о 04:07 годині, ОСОБА_7 знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів зайшов на огороджену територію домоволодіння через хвіртку та проник до прибудови (котельня) будинку звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: дві бензопили «Зеніт БПЛ-52/457» та «AL-KO BKS 40/40i», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4 946,04 грн. (чотири тисячі дев`ятсот сорок шість грн. 04 коп.).
Також, 15.02.2021 року приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_7 знаходячись у алкогольному сп`янінні прибув до приміщення торгівельного залу продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_12 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де в торговому холодильнику побачив напій «REVO» об`ємом 0,5 л. та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно взяв з торгового холодильника зазначений напій у кількості 6 банок, дві з яких відразу відкрив та почав розпивати в приміщенні торгівельного залу магазину, у зв`язку з чим, дії останнього були помічені ОСОБА_12 , яка про це наголосила присутньому співробітнику магазину (вантажнику) ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи що його злочинні дії втратили свій таємний характер і працівники намагаються припини його злочинну діяльність, утримуючи при собі викрадене майно правою рукою зжатою в кулак наніс один удар в обличчя ОСОБА_13 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді саден та забою м`яких тканин спинки носа та діючи умисно, повторно, відкрито викрав майно належне ФОП ОСОБА_12 , чим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму 300,00 грн.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 05.04.2019 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська визнаний винуватий у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, проте, діючи умисно без поважних причин, ухилився від відбування покарання не пов`язаного з позбавлення волі, а саме ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів.

Вважає, що під час обрання виду та розміру покарання, суд не врахував належним чином тяжкість злочинів, зокрема за ч. 2 ст. 186 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, не має постійного заробітку, за місцем проживання характеризується негативно, вчинив злочин у стані сп`яніння, раніше судимий за корисливий злочин.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в скарзі просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ч. 2 ст. 70, ч. 1 ст. 71, пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи зі співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду. Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності зі ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів, а також кримінального проступку, обставини справи та особу ОСОБА_7 , який раніше судимий та ухилявся від виконання призначеного за вироком покарання і знову скоїв умисні корисливі злочини проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що судом першої інстанції обґрунтовано віднесено до обставини, що обтяжують покарання, а тому висновок суду, що його перевиховання можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства є цілком законним, обґрунтованим та достатньо мотивованим.
Разом з тим, з огляду на те, що кара є другорядною метою покарання, а також що покарання має на меті виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, яке за своїм видом і розміром має бути необхідним і достатнім, то суд першої інстанції правильно дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбування, проте не в максимальному розмірі, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття та визнання вини.
При цьому, суд першої інстанції правильно врахував, зокрема і позицію потерпілих щодо виду і міри покарання, які не наполягали на суворому покаранні, залишивши це питання на розсуд суду і не подавали апеляційних скарг з підстав м`якості призначеного покарання, апеляційний суд вважає, що обрана судом вид і міра покарання відповідає принципам справедливості та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання, апеляційний суд вважає не обґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки і десять днів, тоді як прокурор просить п`ять років і десять днів, що не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор в апеляційній скарзі. Крім того, прокурором не достатньо мотивовано, чому він вважає, що покарання у розмірі, яке призначив суд не зможе досягти мети покарання і для цього необхідно його збільшити на один рік.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстав для його зміни чи скасування, а відтак апеляційна скаргу прокурора задоволенню не підлягає.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4