Номер провадження: 11-кп/813/1378/21
Номер справи місцевого суду: 509/3769/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 24.03.2021 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Чуй, Чуйського району, Чуйської області Республіки Киргизстан, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29.06.2016 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 05.01.2019 року з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям терміну покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0001100 внесеному до ЄРДР 27.06.2019 року, 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0000418, внесеному до ЄРДР 12.03.2020 року, ч.2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0000652, внесеному до ЄРДР 25.04.2020 року
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 24.03.2021року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 3 (трьох) років та 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання рішенням чинності - залишено без змін, після чого скасувати.
На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а саме період часу з 03.12.2020 року по датунабрання рішенням чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Також вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно оскаржуваного вироку, 16.05.2019, приблизно о 23 годин 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у ході сумісного розпитгя алкогольних напоїв у приміщенні кімнати вказаного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись що його дії ніким не будуть побачені, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 відволікся, зі стола, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки Nokia, моделі 1280, іmеі НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 395 гривень, та поклавши його у кишеню зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 395 гривень.
В період з 20.02.2020 по 25.02.2020, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в гостях у свого батька ОСОБА_10 , який мешкав за добровільною згодою ОСОБА_11 в його будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступy, таємного викрав з кімнати будинку АДРЕСА_3 садовий інструмент, а саме ручну пилку, вартістю 250 грн., сокиру, вартістю 200 грн., ручний секатор, вартістю 200 грн., фігурну викрутку, вартістю 50 грн., а всього на суму 700 грн., з викраденим залишив місце скоєння злочину, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 700 грн.
Крім того, 26.03.2020 року, в нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибув до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_12 та перебуваючи на території вказаного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, непомітно для оточуючих, розбивши вікно проник до житлового будинку та заволодив: електричним кабелем, довжиною 30 метрів, вагою 4,2 кг, вартістю 60 грн., насінням картоплі, вагою 7,0 кг, вартістю 210 грн, сокирою, вартістю 200 грн., ручною пилкою, вартістю 250 грн., а всього на загальну суму 720 грн., і залишив місце скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 720 грн.
Далі на початку квітня місяця 2020 року, більш точна дата не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля недобудованого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , побачив припаркований біля паркану будинку велосипед марки «Бенетті» та вирішив таємно заволодити ним. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу підійшов до велосипеда, сів на нього та поїхав у невідомому напрямку, тим самим повторно, таємно викрав велосипед марки «Бенетті», який був припаркований біля паркану вищевказаної будівлі, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_7 , не погоджується з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував наявність обставин, які дають можливість призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, зокрема: відсутність претензій з боку потерпілих, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення йому покарання та призначити покарання не пов1язане із позбавленням волі.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу захисника задовольнити та вирок відносно нього змінити.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК Українирегламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки обвинувачений не заперечував обставин вчинених злочинів та доведеність його вини.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_14 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК Україниневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК Україниозначає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК Українирозуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив аналогічні злочини.
Доводи сторони захисту щодо щирого каяття, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Більш Того, як вбачається із матеріалів судової справи, ОСОБА_7 , будучи 05.01.2019 року звільнений з місць позбавлення волі, відповідно до оскаржуваного вироку, 16.05.2019 року знов вчинив злочин проти власності, що вказує на відсутність каяття та бажання виправлення обвинуваченого.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.
При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України.

За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим, або таким, що не відповідає кримінальному закону.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст.ст. 409, 412 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 24.03.2021 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4