Номер провадження: 11-кп/813/953/22
Номер справи місцевого суду: 511/2303/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Роздільянянського районного суду Одеської області від 24 січня 2022 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000784 від 20 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Єлизаветівка Роздільнянського району Одеської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не офіційно працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Оскаржуваною ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 січня 2022 року задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та прокурору Одеської обласної прокуратури повернутий обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000784 від 20 квітня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 містить недопустиму натуралізацію та деталізацію інкримінованих злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх осіб, а також принижує гідність неповнолітніх потерпілих, що унеможливлює його публічне оголошення.

Таке викладення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, кваліфікація вчиненого і формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є неконкретними та суперечливими між собою та не дозволяють суду визначити межі судового розгляду щодо обвинуваченого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції прокурор Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив

скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою повернути обвинувальний акт на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що, обвинувальний акт повною мірою відповідає вимогам ст.291 КПК України, в ньому належним чином викладені всі фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація злочинів з посиланням на конкретні статті закону України про кримінальну відповідальність, та чітко і конкретно викладене формулювання обвинувачення.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання фактично вдався до встановлення оцінки та фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржену ухвалу суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.3) ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною 4 ст.110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Згідно з п.5) ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації; 3) формулювання обвинувачення. При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченим.

Із наведених положень кримінального процесуального закону слідує, що на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції повернення обвинувального акту прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ст.291 КПК України.

Як убачається зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000784 за обвинуваченням ОСОБА_8 , то він фактично відповідає вимогам ст.291 КПК України та містить всі необхідні відомості, передбачені зазначеною нормою закону.

За таких обставин твердження в оскаржуваній ухвалі про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, із посиланням на неналежно викладені фактичні обставини злочину та на відсутність належного формулювання обвинувачення, є безпідставними. Відповідно до змісту обвинувального акту в ньому з достатньою повнотою зазначені час, місце, спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, які прокурор вважає встановленими.

Апеляційний суд наголошує, що зміст формулювання обвинувачення є виключно суб`єктивним баченням прокурора та слідчого обставин кримінального провадження, та суд не вправі зобов`язати орган досудового розслідування викласти обвинувачення в тій чи іншій редакції та в тому чи іншому об`ємі.

Суд першої інстанції в оскарженій ухвалі вказав, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 містить недопустиму натуралізацію та деталізацію інкримінованих злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх осіб, а також принижує гідність неповнолітніх потерпілих, що унеможливлює його публічне оголошення

Разом з цим диспозиція статей Кримінального кодексу України, які інкримінуються обвинуваченому, самі по собі зобов`язують, деталізувати які саме протиправні дії інкримінуються обвинуваченому.

При цьому, обвинувачення ОСОБА_11 пред`явлене саме у чинній редакції диспозицій злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, які прокурор вважає встановленими.

Мотивуючи своє рішення про повернення обвинувального акту суд першої інстанції фактично вдався до оцінки доказів та доведеності вини ОСОБА_8 , що на стадії підготовчого судового засідання є неприпустимим.

Апеляційний суд наголошує, що лише за результатами судового розгляду кримінального провадження по суті, суд, згідно з п.2) ч.3 ст.374 КПК України, дає оцінку висунутому прокурором обвинуваченню і у разі визнання особи винуватою, повинен у мотивувальній частині вироку викласти, формулювання обвинувачення, яке було визнано судом доведеним на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів зібраних під час здійснення досудового розслідування.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник наголошував про те, що після завершення досудового розслідування, в порушення вимог ст.290 КПК України, обвинуваченому не був наданий доступ до всіх матеріалів кримінального провадження.

Апеляційний суд наголошує про те, що вказана обставина не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки, як вже було зазначено апеляційним судом, в суді першої інстанції повернення обвинувального акту прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ст.291 КПК України.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 не позбавлений права звернутись до суду з відповідним клопотанням та ознайомитись з матеріалами кримінального провадження відносно нього на стадії судового розгляду.

Крім того в судовому засіданні захисник звернув увагу на відсутність в матеріалах провадження постанови про підслідність, що також не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, а може стати підставою для надання судом відповідної оцінки доказам у кримінальному провадженні.

Частиною 5 ст.28 КПК України передбачено, що кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

В свою чергу, суд першої інстанції повернувши обвинувальний акт з надуманих підстав, фактично ухилився від розгляду кримінального провадження по суті, що є неприпустимим і беззаперечно порушує процесуальні права учасників кримінального провадження, в тому числі і права щодо проведення судового розгляду в розумні строки.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до положень п.2) ч.1 ст.409, ст.411 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Пунктом 2) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з п.6) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України

Так, ч.6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому вона підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням обвинувального акту відносно ОСОБА_8 до Роздільнянського районного суду Одеської області на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою на 60 днів.

Вимоги клопотання обґрунтувала тим, на теперішній час не зменшились і продовжують існувати ризики, передбачені пунктами 1) та 3) ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а тому перебуваючи на свободі він може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду, а також здійснювати вплив на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні.

На час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору обвинувачений ОСОБА_8 утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою застосованого до ОСОБА_8 спливає 20 лютого 2022 року. Повернення обвинуваченого ОСОБА_8 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

Згідно з ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала своє клопотання про продовження строку тримання під вартою, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти його задоволення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з положеннями ч.3 ст.176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Відповідно до ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Апеляційний суд бере до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював (у справі Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства, Феррарі-Браво проти Італії, Мюррей проти Сполученого Королівства) що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях статей 177, 178, 183 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що на теперішній час не зменшився і продовжує існувати ризик того, що перебуваючи на свободі обвинувачений ОСОБА_8 може вдатися до спроб переховуватись від суду, оскільки він обґрунтовано обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх осіб, за які у сукупності йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років.

Апеляційний суд переконаний, що у випадку застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі останній матиме безперешкодну можливість змінити місце свого проживання, або взагалі залишити територію м. Одеси та Одеської області з метою уникнути кримінального переслідування.

Крім того перебуваючи на свободі обвинувачений ОСОБА_8 матиме безперешкодну можливість впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань наданих під час досудового розслідування, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

За таких обставин апеляційний суд переконаний, що на теперішній час лише запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 , дасть змогу контролювати місце його перебування під час розгляду справи в суді першої інстанції та зможе запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1) та 3) ч.1 ст.177 КПК України, які були встановлені апеляційним судом і продовжують існувати.

З цих підстав апеляційний суд дійшов висновку про те, що клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Оскільки інкриміновані ОСОБА_8 злочини були вчиненні із застосуванням фізичного та психологічного насильства до потерпілих, апеляційний суд керуючись положеннями п.1) ч.4 ст.183 КК України не визначає розмір застави, в якості альтернативного запобіжного заходу обвинуваченому.

Керуючись статтями 7, 9, 176, 177, 178, 183, 197, 199, 291, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 січня 2022 року, якою прокурору Одеської обласної прокуратури повернутий обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000784 від 20 квітня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000784 від 20 квітня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Задовольнити клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на строк 60 днів, тобто до 13 квітня 2022 року включно, без визначення розміру застави.

Копію ухвали направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3