ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1121/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1353/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, інваліда 1-Б групи, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 07.05.2013 року Ізюмським міським судом Харківської області за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
2) 15.10.2013 року Ізюмським міським судом Харківської області за частиною 2 статті 307, 71 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова на підставі частини 2 статті 84 КК України,
визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

-за ч.4 ст.358 КК України до 6 місяців арешту, що відповідно до частини 1 статті 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом повного складання, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він у не встановленому місці та у не встановлений судом час, придбав у не встановленої досудовим розслідуванням особи завідомо підроблене посвідчення водія серія НОМЕР_1 на своє ім`я, з метою подальшого підтвердження свого права на керування транспортним засобом.
03 березня 2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись в автомобілі «Mazda 323 F», р.н. НОМЕР_2 біля будинку №63 по вулиці Європейській в
м. Ізюм Харківської області, на вимогу працівників, діючи умисно, достовірно знаючи, що наявне у нього посвідчення водія серія НОМЕР_1 , в якому зазначено, що ОСОБА_8 має право на керування транспортними засобами категорій «А1», «А» та «В» підробне, продемонстрував вказане посвідчення працівникам поліції з метою підтвердження свого права на керування транспортним засобом, тобто у такий спосіб використав завідомо підроблений документ.
03 березня 2020 року, в період часу з 12 години 43 хвилини по 13 годину 25 хвилин, співробітниками Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області автомобілю «Mazda 323 F», р.н. НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку № 63 по вул. Європейській в м. Ізюм Харківської області, було виявлено та вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія НОМЕР_1 видане 16 грудня 2019 року, яке, згідно з висновком судової технічної експертизи документів не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника України.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, у вересні 2019 року, (більш точної дати під час судового розгляду встановити не вдалось за можливе), зірвав кущі конопель, які він вирощував на городі, розташованому на території його домоволодіння АДРЕСА_1 , які переніс до свого будинку, за вказаною адресою, після чого висушив та подрібнив та розфасував у пакети та паперові згортки та зберігав у будинку в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, без мети збуту до 03 березня 2020 року.
03 березня 2020 року, в період часу з 13 години 49 хвилин до 15 години 48 хвилин співробітниками Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в будинку, розташованому на території вказаного домоволодіння, виявлено та вилучено речовину рослинного походження в сухому стані, яка, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, 367,9818 грам, яку ОСОБА_8 в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, зберігав за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати - у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування законів, які не підлягають застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_8 внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: за ч.1 ст. 309 КК України - у виді 5 місяців арешту; за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді 6 місяців арешту; Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш м`якого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 місяців арешту. В обґрунтування посилається на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України за ознакою повторності, оскільки така кваліфікуюча ознака взагалі не передбачена у чинній редакції закону. Санкція ч.1 ст.309 КК України не містить покарання у виді позбавлення волі. Також зазначає, що є об`єктивна необхідність застосування стосовно ОСОБА_8 покарання, пов`язаного з реальною ізоляцією від суспільства. Поточна судимість в нього є вже третьою, раніше йому вже призначалось покарання у виді позбавлення волі, проте ніяких висновків він для себе не зробив. З огляду на його притягнення до кримінальної відповідальності за правопорушення у сфері обігу наркотичних речовин, самостійно подолати свою фактичну залежність від наркотиків він не здатен. Крім цього, ОСОБА_8 наражає на небезпеку оточуючих, керуючи об`єктом підвищеної небезпеки - транспортним засобом - без відповідного дозволу. З урахуванням цього, призначене ОСОБА_8 покарання має бути пов`язане з його реальною ізоляцією від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в частині перекваліфікації та в іншій частині просили відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування законів, які не підлягають застосуванню, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлена необхідність у зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.1 ст.309 КК України.
З матеріалів справи вбачається, що події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України, мали місце у вересні 2019 року. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Проте Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 до КК України було внесені зміни та у статті 309 частину другу викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.309 КК України в діянні ОСОБА_8 не встановлені, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
На даний час санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає таке покарання: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є інвалідом 1-ї групи та відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не може бути призначено таким особам.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно із ст.12 КК України наразі є кримінальними проступками, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, є інвалідом 1-Б групи, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується добре, має малолітню доньку.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України є щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
У зв`язку із викладеним за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді штрафу в межах санкції статті.
При цьому колегія суддів враховує, що кримінальне правопорушення було вчинено у вересні 2019 року та на час його вчинення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала розмір штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому з огляду на положення ч.1 ст.5 КК України розмір штрафу слід визначати з цих меж. На переконання колегії суддів штраф у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян буде достатнім для досягнення мети покарання, враховуючи обставини цього кримінального правопорушення.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Поряд з цим належить врахувати, що п.2 ч.1 ст.420 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що за ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_8 можливо пом`якшити покарання до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За наведених вище обставин апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2020 року відповідно до вимог ст.420 КПК України скасуванню в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.
-за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді: