Дата документу 31.08.2021 Справа № 328/520/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/520/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/448/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула 31 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

В першій декаді вересня 2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі, розташованій поблизу вулиці Далека міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, зірвав листя та верхні частини дикорослих рослин роду конопель, які виросли в лісосмузі самосівом, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс.

Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, поклав зірвані частини рослин роду коноплі на ґрунт в лісосмузі, розташованій поблизу вулиці Далека міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, де останні висохли. В першій декаді вересня 2019 року, ОСОБА_8 повернувся до лісосмуги, розташованій поблизу вулиці Далека міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, звідки переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , висушені листя та верхні частини рослин роду коноплі. В подальшому, в гаражі вказаного домоволодіння ОСОБА_8 перетер долонями рук зірвані та висушені листя та верхні частини рослини роду конопель, чим повторно незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс. Після цього, ОСОБА_8 помістив його до скляної прозорої банки з етикеткою «Господарочка квасоля натуральна», яку в подальшому залишив зберігати в спальній кімнаті будинку за місцем свого мешкання в лише йому відомому місці, чим почав повторно зберігати наркотичний засіб - канабіс для власного вживання без мети збуту.

22 лютого 2020 року, в період часу з 09 години 57 хвилин по 11 годину 37 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду № 328/312/20 від 19 лютого 2019 року, за місцем мешкання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого виявлено та вилучено скляну банку з етикеткою «Господарочка квасоля натуральна» з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 16-42 від 28.02.2020 року надана на дослідження рослинна речовина сіро-зеленого кольору, в скляній банці з етикеткою «Господарочка квасоля натуральна» закритій зверху фрагментом паперу, вилучена в ході обшуку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 46,534 г.

Згідно затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_8 в першій декаді серпня 2019 року, перебуваючи в лісосмузі, розташованій поблизу вулиці Далека міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, маючи єдиний злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, зірвав верхні частини рослини, а саме стебла, листя та коробочки з насінням двох дикорослих рослин маку, тим самим незаконно повторно придбав наркотичний засіб - макову солому.

Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, поклав зірвані частини рослин маку на ґрунт в лісосмузі, розташованій поблизу АДРЕСА_1 , де останні висохли. В один з днів першої декади серпня 2019 року, ОСОБА_8 повернувся до лісосмуги, розташованій поблизу вулиці Далека міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, звідки переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , висушені стебла, листя та коробочки з насінням рослин маку. В подальшому, в гаражі вказаного домоволодіння ОСОБА_8 перетер долонями рук зірвані та висушені стебла, листя та коробочки з насінням рослин маку, чим повторно незаконно виготовив наркотичний засіб - макову солому. Після цього, ОСОБА_8 помістив його до полімерного пакету та паперового згортку, які в подальшому залишив у тільки йому відомому місці в гаражі за місцем свого мешкання, чим почав повторно зберігати наркотичний засіб - макову солому для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, в першій декаді лютого 2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел на повторне незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети їх подальшого збуту, знаходячись в гаражі за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 року, а також закону України про кримінальну відповідальність, шляхом хімічної реакції з макової соломи, води, оцту, розчинника та соди повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, частину якого перелив до дев`яти полімерних пляшок, частину помістив до шести полімерних пакетів та двох скляних банок, які залишив у тільки йому відомому місці в приміщенні гаражу за місцем свого мешкання, чим почав повторно зберігати наркотичний засіб - концентрат з макової соломи для власного вживання без мети збуту.

22 лютого 2020 року, в період часу з 09 години 57 хвилин по 11 годину 37 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду № 328/312/20 від 19 лютого 2019 року, за місцем мешкання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого виявлено та вилучено рослинні речовини коричневого кольору в паперовому згортку та прозорому полімерному пакеті світло-зеленого кольору; рідини коричневого кольору з характерним запахом розчинника в семи прозорих безбарвних полімерних пляшках, що закриті кришками червоного кольору, в одній прозорій безбарвній полімерній пляшці з етикеткою «Розчинник 650», що закрита кришкою білого кольору, та в одній прозорій безбарвній полімерній пляшці, що закрита кришкою білого кольору; пастоподібні речовини коричневого кольору в чотирьох полімерних пакетах; речовину коричневого кольору, нашарована та ватному тампоні та внутрішній поверхні скляної банки ємкістю 1л., що закрита кришкою жовтого кольору та скляної банки ємкістю 0,5 л., що закрита кришкою рожевого кольору.

Згідно висновку експерта №16-42 від 28.02.2020 року надані на дослідження рослинні речовини коричневого кольору в паперовому згортку та прозорому полімерному пакеті світло-зеленого кольору, вилучені в ході обшуку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала відповідно: 6,642 г та 77,154 г.

Надані на дослідження пастоподібні речовини коричневого кольору масами: 166,015 г, 119,489 г, 87,623 г, 79,698 г, що знаходилися в чотирьох полімерних пакетах, вилучені в ході обшуку, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала відповідно: 0,741 г, 0,551 г, 0,343 г, 0,296 г.

Надані на дослідження рідини коричневого кольору з характерним запахом розчинника: масами 202,416 г, 187,809 г, 111,921 г, 88,480 г, 20,803 г, 16,695 г, 3,521 г, в семи прозорих безбарвних полімерних пляшках, що закриті кришками червоного кольору, масою 79,510 г в прозорій безбарвній полімерній пляшці з етикеткою «Розчинник 650», що закрита кришкою білого кольору, та масою 66,261 г, в прозорій безбарвній полімерній пляшці, що закрита кришкою білого кольору, вилучені в ході обшуку, в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала відповідно: 3,546 г, 2,863 г, 5,709 г, 2,328 г, 0,308 г, 0,272 г, 0,122 г, 0,930 г, 1,856 г.

Надана на дослідження речовина коричневого кольору, нашарована на ватному тампоні та внутрішній поверхні скляної банки ємкістю 1 л, що закрита кришкою жовтого кольору та скляної банки ємкістю 0,5 л, що закрита кришкою рожевого кольору, вилученими в ході обшуку, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,075 г та 0,011 г.

Згідно затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» макова солома та концентрат з макової соломи віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2020 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1570,10 грн. витрат на залучення експерта.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирок є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням судом закону, який підлягає застосуванню. Просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за попереднім вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що органом досудового розслідування при направленні обвинувального акта до суду дії ОСОБА_8 були правильно кваліфіковані (в редакції закону України про кримінальну відповідальність станом на 13.03.2020 року) за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Кваліфікуючу ознаку «повторності» у даному випадку, згідно положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, утворювала непогашена судимість за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (штраф ОСОБА_8 сплачено 19.04.2019 року). Разом з тим, 01.07.2020 року набув чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким введено в дію інститут кримінальних проступків. Даним законом диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України викладено у наступній редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Тобто із диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно». Крім того, цим законом кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, віднесено до кримінальних проступків, а в новій редакції ст. 89 КК України такими, що не мають судимість визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Таким чином, при винесенні оскаржуваного вироку суд першої інстанції мав застосувати положення Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року в частині, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Однак, дані положення закону суд першої інстанції не застосував та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 у старій редакції ч. 2 ст. 309 КК України, яка втратила чинність на момент винесення вироку, за кваліфікуючою ознакою діяння «вчинене повторно». З урахуванням зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, суду першої інстанції необхідно було дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Крім того, з аналогічних підстав підлягає виключенню з вступної частини оскаржуваного вироку посилання на попереднє засудження ОСОБА_8 вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн., оскільки на момент винесення оскаржуваного вироку відповідно до положень п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_8 вважається не судимим після відбуття покарання (штраф сплачено 19.04.2019 року).

Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Заяв чи клопотань від обвинуваченого про відкладення розгляду справи на адресу апеляційного суду не надходило. Враховуючи дані обставини та з урахуванням відсутності питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, апеляційний суд відповідно до положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Враховуючи, що захисник належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та він не повідомив про причини своєї неявки, участь захисника не є обов`язковою, апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності адвоката ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими та наявні підстави для зміни вироку суду.

Статтею ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при направленні обвинувального акта до суду дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції закону України про кримінальну відповідальність станом на 13.03.2020 року, тобто на час складання обвинувального акта) як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, оскільки згідно положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України кваліфікуючу ознаку «повторності» утворювала непогашена судимість за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Разом з тим, Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.

У відповідності до чинної на час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції редакції ч. 2 ст. 309 КК України передбачено відповідальність за «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Крім того, Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, віднесено до кримінальних проступків, а в новій редакції ст. 89 КК України такими, що не мають судимість визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження міститься копія квитанції про сплату ОСОБА_8 19.04.2019 року штрафу у розмірі 850 грн. за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року (а.п. 88).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на попередню судимість ОСОБА_8 за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., оскільки відповідно до положень п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України на момент винесення оскаржуваного вироку 09.11.2020 року ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості.

Враховуючи наведене вище, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_8 (порівняно із диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року).

Відповідно до нової редакції ч. 2 ст. 309 КК України, яка набула чинності з 01.07.2020 року та яка діяла на момент ухвалення вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 09.11.2020 року, в діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака, як «вчинено повторно».

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, або частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк два роки, зі звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, як про те просить прокурор, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, даних про особу обвинуваченого, згідно яких він раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, має постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується негативно, враховуючи щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне проходження стаціонарного лікування від наркотичної залежності, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 11.04.2019 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року).

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, визначені вироком суду першої інстанції, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4