Провадження №11-сс/824/4793/2021 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката, який діє в інтересах
власника майна ТОВ «Південний
дьюті фрі терйдінг» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційною скаргою прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2021 року, якою відмовлено в накладенні арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

13 липня 2021 року прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: на 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які виявлено та вилучено 04.06.2020 року в ході обшуку приміщень та території за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2021 року в задоволенні вказаного клопотання відмовлено.

Обґрунтовуючи своє рішення слідчий суддя зазначив про недоведеність того, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт, було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає вимогам ст.98 КПК України.

На вказану ухвалу слідчого судді прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з ухвалою, вважає її незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, винесеною без врахування істотних обставин, що мають значення у кримінальному провадженні, та з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що вилучені під час обшуку цигарки є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, постановою слідчого від 05.06.2020 року їх визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 22 липня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про накладення арешту на майно.

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;
адвоката, який діє в інтересах власника майна ТОВ «Південний дьюті фрі терйдінг» ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги»;
ознайомившись з матеріалами клопотаннята обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Як вбачається з матеріалів клопотання про арешт майна та ухвали слідчого судді, Офісом Генерального прокурора України здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, досудове розслідування в якому проводиться слідчими Головного слідчого управління Державної фіскальної служби України.

Органом досудового розслідування встановлено, що 11.05.2020 на судні «Maersk Kampala» в порт «Південний» прибув контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano», в кількості 1724 ящика (18055 кг), до митного оформлення вантаж надано не було. Згідно карго маніфесту отримувачем є Southern Duty Free Trading LTD, Mr. Igor, address: Odessa Razdelnyansky District 67400 Razdelnaya Ukraine, email: ІНФОРМАЦІЯ_1 , phone: НОМЕР_1 . Відповідно до податкової звітності ТОВ «Південний дьюті фрітрейдінг`не відображало придбання та реалізацію сигарет зазначеної марки. Допитаний в якості свідка директор повідомив, що підприємство не має договорів закупівлі з «CNS LOGISTICS LLC», оплату замовлень не здійснювало, контейнер INAM3043697 з сигаретами не замовляло та не оплачувало, відсутні документи щодо цього контейнеру. На вилучених пачках сигарет торгівельних марок «Cavallo» та «Milano» відсутні марки акцизного податку України та інших держав, відсутні текст та кольорові малюнки основного та додаткового медичного попередження споживачів українською або іншою мовою, відсутні надписи For Duty Free Sale Only. За результатами обшуку не встановлено власника та отримувача вилучених сигарет. Отже, встановлені у ході досудового розслідування обставини свідчать про вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення вказаних цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109,2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» (39404607) (Southern Duty Free Trading LTD) зареєстроване за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська, 115.

Ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами від 26.05.2017 року видана ГУ ДФС в Одеській області на місце торгівлі Одеська обл., м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 4, виробничий майданчик № 5, № 4641 магазин «Дьюті Фрі».

Відповідно до податкової звітності ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не відображало реалізацію сигарет зазначеної марки.

Допитаний в якості свідка директор ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» ОСОБА_10 пояснив, що ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не має договорів закупівлі з «CNS LOGISTICS LLC», оплату замовлень не здійснювало. Контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano» підприємство не замовляло, не оплачувало. У ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» відсутні документи щодо цього контейнеру. Відповідно документи для проведення митного подаватись не будуть, поставлений товар не буде отримувати ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг».

Так, 04.06.2020 року на підставі відповідної ухвали слідчого судді проведено обшук території та приміщень ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, за результатами якого було вилучено: 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які були упаковані у блоки по 10 пачок в кожному, а ті, в свою чергу, в ящики по 50 блоків у кожному.

У ході проведення обшуку встановлено, що на вилучених пачках сигарет торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect» відсутні марки акцизного податку України та інших держав, відсутні текст та кольорові малюнки основного та додаткового медичного попередження споживачів українською або іншою мовою, відсутні надписи «For Duty Free Sale Only».

За результатами обшуку не встановлено дійсного власника та отримувача вилучених сигарет, будь-яких документів, які б свідчили про придбання ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» цих сигарет та про їх оплату.

У подальшому, відповідно до дослідження від 14.07.2020 року, проведеного під час досудового розслідування в лабораторії АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», встановлено, що показники вмісту нікотину та смоли в димі однієї сигарети, наданої на для проведення дослідження, не відповідають відомостям, що зазначені на пачках вилучених сигарет.

Крім того, вилучені сигарети не відповідають вимогам міжнародних нормативно-правових актів, а саме «Директиві №2014/40/EU» від 03.04.2014 року Європейського парламенту та Ради про зближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів щодо виробництва, презентації та продажу тютюнових виробів та супутніх товарів» та «ДСТУ ISO 8243:2009 Сигарети, відбирання проб» в частині невідповідності встановлених в результаті дослідження показників вмісту нікотину і смол в димі однієї сигарети вказаним на пачках даних сигарет, що може вводити в оману споживачів, оскільки це спонукає споживачів вважати, що дані сигарети є менш шкідливими, ніж інші.

Також надані для дослідження зразки тютюнових виробів не відповідають вимогам нормативно-правових актів України.

Таким чином, у ході досудового розслідування встановлено, що вилучені тютюнові вироби не можуть бути введені в обіг на території України та підлягають знищенню в передбачений КПК України порядок та спосіб.

Незаконне переміщення вказаних цигарок на територію України поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість з метою подальшої їх реалізації є ухиленням від сплати податків та містить ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Як вбачається зі змісту клопотання, ввезення вищезазначеної кількості сигарет у встановленому законодавством порядку передбачає сплату податків в сумі орієнтовно 9 410 109,2 гри. (акцизний податок 2092246,4 грн., мито 77062,8 грн., ПДВ 7240800 грн.), що не було зроблено та не передбачалось відповідно до наявних документів. Вказане свідчить про вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення вказаних цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109, 2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2021 року відмовлено в накладенні арешту на сигарети, вилучені 04.06.2020 року в ході обшуку приміщень та території ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка.

Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ч.1 ст.131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього кодексу.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

05 червня 2020 року сигарети торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect», які вилучені 04.06.2020 року в ході обшуку приміщень та території ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, постановою слідчого визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, існують достатні підстави вважати, що вказане майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та на незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження унеможливить проведення ряду судових експертиз.

З урахуванням цього слідчий суддя, на думку колегії суддів, помилково не встановив належні правові підстави, передбачені ч.ч.1, 2, 3 ст.170 КПК України, для задоволення клопотання слідчого про арешт майна, оскільки останнє, згідно постанови старшого слідчого з ОВС першого відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління Державної фіскальної служби України ОСОБА_11 від 05.06.2020 року, відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК Українита визнано речовими доказами.

Про цьому відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, внесено до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 10.12.2020 року під №0000138, яке постановою прокурора об`єднано в одне кримінальне провадження з кримінальним провадженням №0000008.

24 грудня 2020 року з матеріалів кримінального провадження №0000008 виділено в окреме кримінальне провадження №0000144 матеріали досудового розслідування за фактом вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення на територію України сигарет, з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати податків.

Вилучені під час обшуку тютюнові вироби є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає хибним висновок слідчого судді про те, що вилучене під час обшуку майно не містить на собі ознак речового доказу.

До того ж слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що арешт майна з підстав передбачених ч.ч.2, 3 ст.170 КПК України являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Таким чином підтверджено, що вказане майно відповідає критеріям ст.98 КПК України та може бути використано як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

У відповідності до ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

На підставі вищевикладених обставин, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2021 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, з метою запобігання незворотних наслідків та забезпеченню збереження речових доказів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2021 року, якою відмовлено в накладенні арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: на 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які виявлено та вилучено 04.06.2020 року в ході обшуку приміщень та території за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, задовольнити.

Накласти арешт на 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які виявлено та вилучено 04.06.2020 року в ході обшуку приміщень та території за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4