ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/738/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/792/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.115, 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , без участі іншого обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 09 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 13 04 2016 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115 та ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років;
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2016 року ухвалено виконувати окремо.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор (№ 27)».
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто - з 09 02 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по день винесення вироку - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової дактилоскопічної експертизи у розмірі 879,60 грн.

Вказаним вироком визнано винним також ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирок щодо якого не оскаржується.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , який на момент скоєння злочину був неповнолітнім та раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову вчинив корисливий злочин.
Так, ОСОБА_7 повторно, 07 лютого 2017 року, приблизно о 21-00 годині, знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю уваги з боку мешканця даного будинку ОСОБА_14 , таємно викрав чавунну плиту з цегляної твердопаливної печі на дві конфорки, вартістю 330,00 грн., двоє чавунних дверцят з цегляної твердопаливної печі, вартістю 196,66 грн., чавунну духовку з цегляної твердопаливної печі, вартістю 156,67 грн. та металеву рейку з цегляної твердопаливної печі, вартість якої визначити не вдалося, які належали ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілій, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 1013 від 06 03 2017 року, матеріальну шкоду на загальну суму 683,33 грн.
Вказані дії неповнолітнього ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України - крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , який на момент скоєння злочину був неповнолітнім, 07 лютого 2017 року, приблизно о 22-00 годині, знаходячись у будинку за адресом: АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків зі ОСОБА_14 , маючи умисел на навмисне спричинення смерті останньому, наніс потерпілому декілька ударів руками по тулубу, декілька ударів ополоником по голові, приблизно 8 ударів робочою частиною сокири по рукам та тулубу, чим заподіяв потерпілому, згідно з висновком судової медичної експертизи № 47-Ізт-17 від 13 03 2017 року, тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, верхніх кінцівках і на задній поверхні тулуба, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості; крім того, наніс декілька ударів робочою частиною сокири та декілька ударів обухом сокири по лівій частині голови, чим заподіяв потерпілому, згідно з висновком судової медичної експертизи № 47-Ізт-17 від 13 03 2017 року, тілесні ушкодження у вигляді рубаних ран лівої половини обличчя і лівої скронево-завушної ділянки волосистої частини голови, які відноситься до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я. Крім того, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_14 два удари обухом сокири в праву ділянку голови, чим спричинив потерпілому, згідно з висновком судової медичної експертизи № 47-Ізт-17 від 13 03 2017 року, тілесні ушкодження у вигляді забитої рани правої половини обличчя та правої тім`яно-скроневої ділянки волосистої частини голови, які відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню тяжкості як небезпечні для життя. В результаті травматичного крововиливу під оболонки мозку у ОСОБА_14 утворилося здавлювання головного мозку, що і стало безпосередньою причиною смерті. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_14 у проміжок часу з 01-00 години до 02-00 години 08 02 2017 року помер.
Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України - вбивство, тобто навмисне протиправне спричинення смерті іншій особі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким неповнолітнього ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання: за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 13 04 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просив про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_10 , потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, його законного представника та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст. 71 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2016 року, а саме те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 115 КК України неповнолітній ОСОБА_7 вчинив 07 02 2017 року, будучи судимим та у період іспитового строку, встановленого вищевказаним вироком.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з урахуванням відомостей, щодо вчинення останнім кримінальних правопорушень у період іспитового строку, встановленого попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2016 року щодо нього ж, повинен був засудити останнього із застуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого ОСОБА_7 покарання.

У даному випадку та з урахуванням встановлених відомостей, колегія суддів погоджується з висновком прокурора щодо недоречності посилання суду в оскаржуваному вироку на п 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 10 2003 року.

З огляду на викладене, колегія суддів встановила наявність порушень, передбачених п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 09 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 02 2017 року по 20 09 2021 року включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 враховувати з моменту фактичного його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4