ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/381/17 Номер провадження 11-кп/814/157/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.115 КК України О.Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №0000011 від 06.01.2017, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28.01.2020 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Полтави, українки, громадянки України, із середньою освітою, не одруженої, не працюючої, утриманці відсутні, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , мешканки: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
1) 24.10.2007 Київським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 21.06.2010 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України із врахуванням вироку Київського районного суду м. Полтава від 24.10.2007 засуджена до 8 років позбавлення волі. 30.01.2014 рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова згідно ст. 82 КК України не відбуту частину 2 роки 5 днів замінено на обмеження волі. Звільнена 16.10.2015 умовно-достроково, не відбутий строк становить 10 місяців 13 днів,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - на 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за п. п. 6, 13, ч. 2 ст. 115 КК України - на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_10 на користь держави 527,76 грн. судових витрат.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_10 визнана винуватою в тому, що вона, маючи не зняту і не погашену судимість, 05.01.2017 близько 16 год 00 хв, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , рухалася в якості пасажира в автомобілі «таксі» з м. Полтава у напрямку смт. Нові Санжари Полтавської області, і помітивши у раніше не знайомої ОСОБА_12 прикраси із металу жовтого кольору та дві жіночі сумки, і в неї виник умисел на незаконне заволодіння вказаними речами.
Того ж дня, близько 17 год 00 хв прибувши до молодого насадження лісу, неподалік дачного кооперативу «Автомобіліст» в с. Пологи-Низ, Новосанжарського району Полтавської області, ОСОБА_10 , реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння речами ОСОБА_12 , з метою подолання опору останньої шляхом застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, витягла кухонний ніж, який із цією метою завчасно взяла з собою та зажавши в кисті правої руки нанесла ним два удари в життєво важливу ділянку тіла - шию ОСОБА_12 , чим спричинила згідно висновку судово-медичної експертизи № 5 від 06.02.2017 тілесні ушкодження, у вигляді: колото-різаної рани (№1) в області шиї зліва, яка іде вглибину раньовим каналом в направленні зліва направо, наскрізно, довжиною 10,5 см з крововиливами по ходу раньового каналу, утворюючи колото-різану рану (№2) в області шиї справа; колото-різана рана на межі середньої та нижньої третини шиї спереду по центру, яка іде вглибину раньовим каналом довжиною 4,7 см з крововиливами по ходу раньового каналу в направленні спереду назад, незначно справа наліво, ушкоджуючи трахею і закінчується в м`яких тканинах шиї, в результаті чого розвинулась гостра кровотеча з послідуючим розвитком геморрагічного шоку, що стало безпосередньою причиною смерті. Всі вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись незадовго до смерті, можуть розглядатися лише у сукупності і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення стосовно до живої особи.
Під час спричинення вище вказаних поранень, ОСОБА_10 нанесла ОСОБА_12 також інші тілесні ушкодження, а саме:
- садно в області лоба справа, синець в області правої щоки, синець в області шиї зліва, синець в області середньої третини правого п`ястя по задній поверхні, синець в області середньої третини 4-го пальця правої кисті по задній поверхні, садно в області лівої кисті по задній поверхні в проекції 4-го п`ястно- фаланогового з`єднання, садно в проекції 4-го п`ястно-фаланогового з`єднання по задній поверхні лівої кисті, синець в області проекції лівого ліктьового суглоба по задній поверхні, садно в області 5-го пальця правої кисті утворились в результаті дії тупих предметів, які діяли у вищевказані області не менше дев`яти разів, в строк на протязі доби до моменту смерті і у своїй сукупності, які окремо, за ступенем тяжкості відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, стосовно живої особи;
- два садна в скроневій області справа, два садна в області перед правою вушною раковиною, садно в області спинки носа справа, два садна в області лоба по центру, два садна в області лоба по центру у края роста волосся утворились в результаті дії предметів, якими могли бути нігті пальців рук людини, чи схожі за характеристикою предмети, які діяли в процесі шкрябання вісім разів. Дані ушкодження могли утворитись в строк на протязі доби до моменту смерті і у своїй сукупності , як і окремо, за степенем тяжкості відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, стосовно живої особи;
- садно в області шиї середньої третини шиї по центру і вправо утворились в результаті дії предмета, яким міг бути ланцюжок, комір одягу, чи інший схожий за характеристикою предмет, який діяв в області шиї в процес протягування. Дане ушкодження могло утворитись на протязі доби до момента смерті і за ступенем тяжкості відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, стосовно живої особи.
Смерть ОСОБА_12 настала із-за геморрагічного шоку, який розвинувся на фоні гострої кровотечі в результаті колото-різаних поранень в області шиї з ушкодженням трахеї.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, подолавши таким чином супротив потерпілої, ОСОБА_10 незаконно заволоділа належними ОСОБА_12 речами, а саме: ланцюгом з срібла, вкритим позолотою вагою 10 гр вартістю 300 грн; ланцюгом з срібла, вкритим позолотою вагою 10 гр вартістю 300 грн; хрестиком з срібла, вкритого позолотою вагою 5 гр вартістю 200 грн; браслетом з срібла з позолотою вагою 5 гр вартістю 800 грн; парою золотих сережок вагою 1.87 гр проби 585 вартістю 1963,50 грн; однією золотою сережкою вагою 0,5 гр проби 585 вартістю 500 грн; золотою каблучкою проби 585 вагою 2,5 гр вартістю 2000 грн; золотою каблучкою вагою 1 гр проби 585 вартістю 1000 грн; срібною каблучкою вагою 3 гр вартістю 500 грн; жіночою сумкою чорного кольору з шкірозамінника вартістю 300 грн; коштами в сумі 3000 грн; мобільним телефоном «Nomi» чорного кольору вартістю 1500 грн; сім-картою оператора МТС вартістю 40 грн; спортивною сумкою сірого кольору вартістю 400 грн; жіночою хутровою шапкою чорного кольору вартістю 600 грн.
Викраденими речами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій шкоду на загальну суму 13 403,50 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачена.

Обвинувачена ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду щодо неї скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує на безпідставність посилання судом першої інстанції як на докази її винуватості на показання, надані обвинуваченою первинно, до зміни її показань, а також на характеризуючі її особу дані, довідку про судимості та вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21.06.2010.

Також вказує на те, що суд критично оцінив свідчення обвинуваченої про те, що остання заподіяла смерть потерпілій ОСОБА_12 на замовлення свідка ОСОБА_11 , тоді як вказані показання підтверджуються показами потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , наданих в судовому засіданні.

Зауважує, що в судовому засіданні не було допитано ОСОБА_11 , яка була безпосереднім очевидцем та учасником злочину, а також яка надала суперечливі покази під час проведення слідчого експерименту за її участі.

Зазначає, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання сторони захисту про визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, а також клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу затримання та обшуку, оскільки останні процесуальні дії було проведено за відсутності захисника.

Додатково зауважує, що в судовому засіданні не було допитано і свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання яких могли б вплинути на розгляд кримінального провадження, чим порушено її право на захист.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена вказує на необхідність проведення повторної судово-психіатричної експертизи для з`ясування її психічного та психологічного стану на момент вчинення злочину та після нього, на сумнівність висновків експертів №150, 151, 152, 154, 32,33, а також на необхідність врахування показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Також вказує на необхідність допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини у вчиненні інкримінованого ОСОБА_10 злочину, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким прохає призначити ОСОБА_10 покарання за п.п. 6, 13, ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_10 обрав останній надто м`яке покарання, не врахувавши при цьому особу обвинуваченої, яка, на думку апелянта, становить підвищену суспільну небезпечність, раніше засуджувалась за вчинення умисного вбивства, звільнилась з місць позбавлення волі у 2015 році, належних висновків для себе не зробила, через короткий проміжок час знову вчинила особливо тяжкий умисний корисливий злочин, наслідком якого стала смерть людини.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення, а вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_10 та захисника в її інтересах на підтримку поданої апеляційної скарги з внесеними доповненнями, та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги; потерпілих, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та прохали задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи принесених апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду з призначенням згідно ст. 415 цього ж Кодексу нового розгляду в суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження обвинувального акта щодо ОСОБА_10 до Полтавського районного суду Полтавської області було визначено колегію суддів для його розгляду: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (протокол від 15 вересня 2017 року (а.п.180 т.2)). У цьому складі колегії суддів 19 вересня 2017 року було проведено підготовче судове засідання, за результатами якого призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта. В подальшому, колегією суддів у зазначеному складі було проведено ряд судових засідань, в ході яких здійснено процесуальні дії допит обвинуваченої, потерпілих, допит свідків в даному провадженні та дослідження письмових доказів.
За даними протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи 26.12.2018 проведено заміну судді ОСОБА_21 на суддю ОСОБА_22 (а.п.81 т.4).
Згідно з вимогами ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Частина 2 ст. 319 КПК України передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, ні 26.12.2018, а ні 18.01.2019 судовий розгляд не розпочався спочатку, а був продовжений відразу перейшовши до допиту свідків, без з`ясування думки учасників судового розгляду та без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку.
Тим самим місцевий суд усупереч вимогам процесуального закону здійснив розгляд кримінального провадження з істотним порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії,про що слушно зазначається в доповненні до апеляційної скарги обвинуваченої.
Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, й ухвалити законне і справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені недоліки, врахувати доводи апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, і тих же даних про особу обвинуваченої, врахувати доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченій покарання та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_10 , беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_10 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, з метою запобігання спробам вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи тяжкість злочину, а також те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово була засуджена, в тому числі і за злочини проти життя та здоров`я особи, міцних соціальних зав`язків не має, а з матеріалів кримінального провадження підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який не вбачається.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції щодо дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, розгляд якого не завершується вже протягом більше як 4 років, що є порушенням положень ч.1 ст.21 КПК України щодо гарантування права учасників провадження на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28.01.2020 щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання обвинуваченої ОСОБА_10 під вартою на 60 днів, до 29 листопада 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4