Справа № 306/1734/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/355/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121 КК України і призначено покарання за ч.1 ст. 122 КК України три роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 121 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 07 червня 2019 року близько 22 годин 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в спальній кімнаті приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, маючи на меті умисно спричинити тілесні ушкодження малолітньому потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 схопив останнього своїми руками під руки та піднявши кинув при цьому надавши малолітньому потерпілому ОСОБА_9 прискорення, з послідуючим ударянням останнього в стіну та підлогу, внаслідок чого спричинив малолітньому потерпілому тілесні ушкодження закрито черепно-мозкової травми, перелому зовнішньої пластини тім`яної кістки зліва та забою головного мозку, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що потягли за собою розлад здоров`я на строк 21 день.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 07 червня 2019 року близько 22 годин 25 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в дитячій кімнаті приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, маючи на меті умисно спричинити тілесні ушкодження малолітньому потерпілому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , схопив останнього своїми руками за ноги та повалив з ліжка на підлогу та наступив своєю ногою на його праву руку. Після цього, обвинувачений знаходячись в дитячій кімнаті житлового будинку, схопив останнього своїми руками під руки та декілька разів піднявши кинув, при цьому надавши малолітньому потерпілому ОСОБА_7 прискорення з послідуючим ударянням останнього в підлогу, після чого, знову піднявши з підлоги малолітнього ОСОБА_7 , кинув його на ліжко та підійшовши до нього в той час коли останній знаходився в лежачому положенні на ліжку наніс йому один удар долонею своєї руки в обличчя внаслідок чого спричинив малолітньому потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закрито черепно-мозкової травми, перелому пірамідки лівої скроневої кістки та забою головного мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що небезпечні для життя в момент їх спричинення.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з даним вироком, прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 КК України та ч.1 ст. 121 КК України і призначити покарання за ч.1 ст. 122 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Апеляційні вимоги мотивує тим, що застосовуючи до ОСОБА_7 ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, відтак прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не навівши у вироку належних і достатніх мотивів для прийняття такого рішення.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить дослідити диск звукозапису даного процесу, протокол № 36 від 08.06.2019 року щодо перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, дані які характеризують особу обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 КК України, ч.1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення покарання та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, за ст.122 ч.1 КК України є злочином середньої тяжкості, за ст. 121 ч.1 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно характеристики виданої в.о. голови Загатянської сільської ради Іршавського району ОСОБА_7 за час проживання на території сільради скарг на його поведінку від сусідів односельчан не надходило, за характером спокійний, урівноважений. Крім цього, місцевий суд врахував обставини вчинення злочину та поведінку обвинуваченого, як до так і після вчинення злочину. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Як обтяжуючі обставини покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо малолітніх дітей.

Окрім цього, судом першої інстанції враховано досудову доповідь провідного інспектора Іршавського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_10 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з якою, виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень: проведення індивідуально-профілактичної, виховної роботи та наглядових заходів. Звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків відповідно до ч.2 ст.76 КК України на розсуд суду.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції, дійшовши висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статей, за якими його засуджено, прийшов переконання про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства і звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі статей 75, 76 КК України, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, виходячи з поняття судового розсуду, обираючи між законними альтернативами, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначив таке в межах санкції ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121 КК України та підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочину, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів, зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, давали суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Таким чином, враховуючи усвідомлення без будь-яких істотних обмежень ОСОБА_7 протизаконності своїх злочинних дій, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не спростовують викладених у вироку обґрунтованих висновків місцевого суду з цього приводу, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.

Колегії суддів зазначає, що апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також не містить обставин, які б свідчили про необхідність виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, які б із урахуванням положень ст.413, 414, 420 КПК України давали підстави для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку лише з підстав того, що судове рішення, на думку апелянта, необґрунтовано.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: