Провадження №11-кп/801/101/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000502 від 14.05.2020 року, № 0001907 від 20.10.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 12 дня, 11 місяця, уродженця м. Вінниці, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.05.2005 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки;
- 07.12.2007 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 10.11.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 13.01.2015 року умовно-достроково звільнений від відбування призначеного покарання строком на 10 місяців 29 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_6
В с т а н о в и в:
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2021 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання передбачене санкцією статті із застосуванням ст.75 КК України з покладанням обов`язків відповідно до висновку органу пробації.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2021 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.10.2020 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з дати набрання вироком законної сили.

Визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 10 (десяти) місяців обмеження волі.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.10.2020 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з дати набрання вироком законної сили.
Стягнуто в рівних частинах із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 490,32 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 2288,24 грн.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 23.10.2020 року (№127/23272/20) на майно, яке вилучене 21.10.2020 року під час затримання підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: рюкзак який запакований до спец пакету НПУ ГСУ 7262805; мобільний телефон, фірми виробника «Sumsung LaFleur» з зарядним пристроєм, ІМЕІ: НОМЕР_1 в якому знаходиться сім-картка оператора «Водафон» за номером НОМЕР_2 , який вилучено та запаковано до спец пакету НПУ ГСУ7262811; куртку чорного кольору, яку запаковано до спец пакету НПУ ГСУ 7262806; 2 ручки та клапан до велосипеду, які запаковані до спец пакету НПУ ГСУ 7262810; кусачки металеві червоного кольору, які запаковані до спец пакету НПУ ГСУ7262807скасовано.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року (№127/23491/20) на майно, яке вилучене 21.10.2020 року під час затримання підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: одну чоловічу куртку чорного кольору торгової марки «Adidas», яку було поміщено до спец пакету НПУ ГСУ №4468849, скасувати.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03.11.2020 року (№127/23489/20) скасовано в частині накладення арешту на майно, що було виявлено та вилучено під час ошуку приміщення квартири АДРЕСА_3 а саме: чорну спортивну сумку торгової марки «Adidas» в якій знаходився металевий предмет обмотаний клейкою стрічкою різних кольорів, велосипедний замок сірого кольору, дві зв`язки ключів по 4 ключа, два металевих врізних замка золотистого кольору, 12 металевих ключів різного кольору, пластмасова коробка чорного кольору в якій знаходяться металеві предмети різного роду, специфікація до Публічного договору закладу майна №57820825, пластмасова прозора коробка з двома сім-картками, мобільний телефон марки «KENEKSI» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «ASSISTANT» чорного кольору, налобний ліхтарик червоного кольору, чіп ключ чорного кольору, поліетиленова карткова книжка з пластиковими картками: life- НОМЕР_5 , лайфселл - НОМЕР_6 , Київстар - НОМЕР_7 , djuice - НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , дві карти лайфселл без зазначеного номеру, лайфселл - НОМЕР_10 , НОМЕР_11 . Дані речі було поміщено до чорної спортивної сумки чорного кольору марки «Adidas», яку скріплено паперовою біркою з підписами понятих та слідчого. Металеві кусачки, сокира з дерев`яною ручкою, дві металеві запчастини до велосипеду, два металевих навісних замка, металева ніжка для велосипеду чорного кольору, резинова покришка для велосипеду 26x2,5 марки «Michelin», два алюмінієвих крила для велосипеду, два пластикових крила для велосипеду з написами «CROSSSDR» та «BEAVERTAIL». Вказані речі було поміщено до мішка білого кольору, який було скріплено паперовою біркою з підписами понятих та слідчого. Сумку червоного кольору з великою кількістю запчастин, інструментів, а також комплектуючих до велосипедів. Дану сумку було опечатно паперовою біркою скріпленою підписами понятих та слідчого.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.10.2020 року (№127/23665/20) на майно а саме: спортивний велосипед фірми «Titan», чорного кольору (темно-сірого), який потерпілий викупив у ломбарді «Євроломбард» за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька, 84 скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 , вчинив ряд кримінальних правопорушень за наступних обставин.
14.05.2020 року, близько 22 год. 00 хв., знаходячись між другим та третім поверхами четвертого під`їзду буд. АДРЕСА_4 , побачив на площадці перед собою пристебнутий тросом до батареї опалення велосипед, який належить ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 , керуючись жагою наживи та незаконного збагачення, з корисливих спонукань, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, невстановленим способом відстебнув трос та заволодів велосипедом торгової марки «Ardis», моделі «Force», після чого з місця злочину зник в невідомому напрямку.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №7559/20-21 від 12.11.2020 року вартість велосипеду торгової марки «Ardis», моделі «Force», станом на 14.05.2020 року складала 2050,00 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, на початку доби 10.08.2020 року (точно часу не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись між п`ятим та шостим поверхами другого під`їзду буд. АДРЕСА_5 , побачив перед собою приміщення сушки, у якому знаходились два велосипеди, належні ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_7 , керуючись жагою наживи та незаконного збагачення, з корисливих спонукань, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно і повторно (попередньо вчинивши вищеописане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України), відірвав дерев`яні штапики, витягнув скло із вхідних дверей сушки та проник до вищевказаного приміщення, звідки дістав два велосипеди: один торгової марки «Titan», моделі «Scorpion 29» та ще один - торгової марки «Discovery», моделі «Rocket АМ-2», після чого з місця злочину зник в невідомому напрямку.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №7174-7175/20-21 від 22.10.2020 року вартість велосипеду торгової марки «Titan», моделі «Scorpion 29», станом на 10.08.2020 року складала 4154,47 грн., вартість велосипеду торгової марки «Discovery», моделі «Rocket АМ-2», станом на 10.08.2020 року складала 2602,56 грн., які належать ОСОБА_11 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 6757 грн. 03 коп.
Крім того, ОСОБА_8 , 19.10.2020 року, близько 22.00 год., перебуваючи в гостях у свого знайомого ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , вступив із останнім в злочинний зговір, а саме вирішили разом викрасти велосипед.
20.10.2020 року, близько 01:00 год., вийшовши із помешкання ОСОБА_7 , заздалегідь взявши із собою болторіз, вони в двох попрямували в мікрорайон «Академічний» м. Вінниці, з метою відшукання велосипеду який можна було б викрасти. Об`єднані спільним злочинним умислом, о 02:55 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підійшли до третього під`їзду будинку АДРЕСА_6 та побачили, що вхідні двері були відчинені. Діючи по заздалегідь спільно обумовленому плану злочинних дій, спрямованому на крадіжку велосипеду, ОСОБА_7 зайшов до вищевказаного під`їзду будинку, де на першому поверсі побачив велосипед, який був пристебнутий тросом. Після чого, вийшовши на вулицю, розповів ОСОБА_8 щодо наявності велосипеду для крадіжки.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до швидкої наживи, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_7 залишився на вулиці з метою спостереження, а ОСОБА_8 , зайшов до третього під`їзду будинку АДРЕСА_6 та впевнився, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовленого болторіза зрізав трос, яким до сходів був пристебнутий велосипед «TITAN», який належить ОСОБА_12
Після цього, ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, здавши його до ломбардної установи з допомогою не обізнаного з їх злочинним намірами ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди, яка згідно висновку експерта Вінницького відділення КДНІСЕ від 29.10.2020 року №7250/20-21 становить 5137,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання.
Суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до відповідальності за злочин у сфері крадіжки, є особою молодого віку, раніше не судимою, надав неналежну оцінку соціальним зв`язкам, а саме тому, що обвинувачений розлучений, має на утриманні неповнолітнього сина, активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся, на даний час жодних злочинів не вчиняв,
Також суд першої інстанції невірно прийняв до уваги висновок органів пробації, оскільки такий не був категоричним та передбачав за певних умов виправлення особи без ізоляції від суспільства. Крім того такий висновок в частині високого рівня імовірності повторного вчинення злочинів та необхідності ізоляції від суспільства є явно не мотивованим, оскільки не базується на фактичних даних, є припущенням, оскільки відповідно до його змісту з самим обвинуваченим бесіди проведено не було, відносно обвинуваченого є позитивна характеристика за місцем проживання.
Враховуючи викладене захисник вважає, що загальні обставини справи та характеризуючі обставини особи обвинуваченого свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та пом`якшуючі обставини переважають над суспільною небезпечністю особи обвинуваченого, а тому йому можливо призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив застосувати ст.75 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі захисника не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Вирок суду щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до статті 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий; вчинив сукупність умисних корисливих кримінальних правопорушень, вину визнав, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки, думку потерпілих, які надали до суду заяви, в яких зазначили, що претензій до обвинуваченого не мають, позитивну характеристику за місцем проживання, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі захисник, викладаючи свої доводи, посилається на обставини, які враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_7 .
Доводи захисника ОСОБА_6 , що досудова доповідь органу пробації не базується на фактичних даних, оскільки відповідно до її змісту з самим обвинуваченим бесіди проведено не було не є підставою, що вказує на неповноту дослідження обставин справи, які мають значення при призначенні покарання, а також відсутності оцінки особи обвинуваченого.
Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги захисника є безпідставними.
При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені уст. 65 ККзагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.404,405,407,409,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено протягом трьох місяців до Верховного Суду з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4