Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000320 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Кононча Канівського району Черкаської області,

громадянина України, без зареєстрованого місця проживання,

що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області

від 15.03.2012 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області

від 23.07.2012 за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України,

на підставі ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

3) вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області

від 15.10.2013 з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду

Черкаської області від 04.03.2014, за ч.1 ст.393 КК України

із застосуванням ст.69 КК України, на підставі ст.71 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Богуславського районного суду Київської області

від 25.08.2016 за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі

з конфіскацією майна;

5) вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області

від 28.05.2019 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

6) вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області

від 04.12.2020 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.263,

ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;

7) вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області

від 03.02.2021 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 6 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_7 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 26 квітня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 26.04.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 03.02.2021, за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна

Цим же вироком суд прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, а саме, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна; та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань призначених цим вироком та вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 03.02.2021, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Як зазначає прокурор, посилаючись на положення ст.ст.32, 33, 70 КК України, п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003, якими дається законодавче визначення понять повторність кримінальних правопорушень, сукупність кримінальних правопорушень та встановлено правила призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Однак суд всупереч цим вимогам закону двічі призначив ОСОБА_6 покарання і за ч.3 ст.185 КК України, і за ч.2 ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 остаточне покарання до 6 років 2 місяців позбавлення волі. На переконання захисника, призначене його підзахисному покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зважаючи на встановлені судом дані про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; доводи обвинуваченого, який, у свою чергу, підтримав апеляційну скаргу захисника і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника належить відмовити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки та незаконне заволодіння транспортними засобами за наступних обставин.
25 липня 2020 року о 17 годині ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі Volkswagen Passat Variant д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 і за кермом якого був ОСОБА_9 , прибули до магазину Торговий дім, розташованого на вул. Незалежності, 26 в с. Грушів Миронівського району Київської області, де розпивали алкогольні напої. Після цього о 18 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, сів у вказаний автомобіль відпочивати і помітив у замку запалювання ключ. Реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою його подальшої реалізації, о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_6 скористався відсутністю власника автомобіля та інших осіб, пересів за кермо автомобіля Volkswagen Passat Variant д/н НОМЕР_1 , за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання, завів двигун і поїхав з вул. Незалежності с. Грушів Миронівського району Київської області в напрямку м. Канів Черкаської області. В подальшому незаконно здобутим автомобілем вартістю 80 570 гривень ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 13 серпня 2020 року близько 00 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , проходячи повз домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_2 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_11 і перебуває у фактичному користуванні у ОСОБА_12 , пригадав, що власники та користувачі домоволодіння постійно відсутні. Реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна та усвідомлюючи, що його дії будуть непоміченими власником домоволодіння та сторонніми особами, близько 00 годин 05 хвилин ОСОБА_6 , перелізши через паркан, потрапив на огороджену територію домоволодіння. Там за допомогою спеціального пристрою, який заздалегідь взяв з собою, ОСОБА_6 пошкодив серцевину внутрішнього врізного замка вхідних дверей будинку, проте відчинити двері не зміг. Після цього за допомогою ножа, який заздалегідь взяв з собою, ОСОБА_6 шляхом віджиму відчинив металопластикове вікно і проник всередину будинку, звідки таємно викрав ноутбук Lenovo модель V310-15ISK в комплекті із зарядним пристроєм, оптичною бездротовою мишкою та електричний бездротовий шуруповерт JVG-Technik модель ML-CD01 в комплекті із зарядним пристроєм, належні ОСОБА_12 , загальною вартістю 5 810 гривень. Після цього ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим отримав можливість розпорядитись викраденим майном, завдавши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 13 серпня 2020 року близько 05 години ОСОБА_6 , проходячи повз домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_3 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , пригадав, що власники домоволодіння постійно відсутні. Реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна та усвідомлюючи, що його дії будуть непоміченими власником домоволодіння та сторонніми особами, близько 05 години 05 хвилин ОСОБА_6 , перелізши через паркан потрапив на огороджену територію домоволодіння. Там за допомогою спеціального пристрою, який заздалегідь взяв з собою, ОСОБА_6 пошкодив серцевину внутрішнього врізного замка вхідних дверей та потрапив всередину будинку, звідки таємно викрав телевізор Samsung модель LE32A330J1N та бінокль Tento БПЦ 10*50, які виніс з будинку.

Після цього близько 05 години 15 хвилин ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, за допомогою металевої труби пошкодив металеву решітку вікна господарського приміщення, розбив скло та проник всередину, де знайшов ключі від гаражу. За допомогою ключів він відчинив вхідні ворота гаражного приміщення під будинком та потрапив всередину, звідки таємно викрав електричну дриль Bosch модель GSR 6-40ТЕ, електричну дриль Bosch модель PSB 500RE , електричну дриль Bosch модель GBH 2-26 DRE, електричний шуруповерт Compass модель ED-106, електричну кутову шліф машинку Makita модель GA 5030, електричний перфоратор Bosch модель РВН 160R, електричний лобзик Hitachi модель СJ 65V3, електричну кутову шліф машинку Bosch модель GWS-660, електричний перфоратор Bosch модель GBH 2-24 DSR, електричну вібраційну шліф машинку DeWalt модель DWE 6423, електричну кутову шліф машинку Bosch модель GWS 26-230JBV, електричний рубанок Rebir модель ІЕ 5708В, бензинову ланцюгову пилку в комплекті з шиною Stihl модель MS 461, які виніс з гаражного приміщення.

Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаному гаражі, помітив моторолер Honda DIO без реєстраційних номерів з ідентифікаційним номером НОМЕР_2 , яким вирішив незаконно заволодіти. Пошкодивши металевий навісний замок, ОСОБА_6 , відчинив ворота на територію домоволодіння, викрадені речі загальною вартістю 24 670 гривень 66 копійок, які належали ОСОБА_13 , помістив на моторолер Honda DIO вартістю 4 997 гривень, за допомогою ключів, які були в замку запалювання завів моторолер та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим отримав можливість розпорядитись викраденим майном та незаконно здобутим моторолером, завдавши потерпілій майнової шкоди на вказані суми.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, особу винного, зокрема, його вік, стан здоров`я, соціальне становище, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини і щире каяття, а також обставину, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частині статей закону України про кримінальну відповідальність.

До того ж, незважаючи на наявність у ОСОБА_6 численних судимостей за вчинення, в тому числі, і тотожних злочинів, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд застосував принцип часткового складання призначених покарань і до покарання, призначеного вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 03.02.2021 у виді позбавлення волі на строк 6 років приєднав незначну частину покарання.

Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

До того ж, згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на прохання про пом`якшення ОСОБА_6 остаточного покарання до 6 років 2 місяців позбавлення волі не можна вважати, що призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців є явно несправедливим.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у призначенні покарання не за кримінальні правопорушення, а за кожен епізод злочинної діяльності, заслуговують на увагу.
Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З цього правила є виключення, у відповідності з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу(ч.3 ст.32 КК України).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту цих норм випливає, що при сукупності кримінальних правопорушень покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, з подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.70 КК України, які регламентують порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції шляхом виключення з його резолютивної частини призначення ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності і вважати його засудженим:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки;

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна;

- на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць без конфіскації майна;

- на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 3 лютого 2021 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років 6 /шість/ місяців без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3