Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

07 грудня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000085, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 березня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2021 року

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, вдівця, не військовозобов`язаного, судимого вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 17 червня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з врахуванням вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 17 червня 2020 року у справі № 566/1819/19, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 , будучи 28.11.2019 року за матеріалами кримінального провадження № 0000431 обвинуваченим у вчиненні крадіжки чужого майна, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний, корисливий, середньої тяжкості злочин.
Так, на початку січня 2020 року, в денну пору доби (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив таємно викрасти із сусіднього господарства покрівельну бляху з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, зайшов до господарства ОСОБА_9 , що розташоване в АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю власника майна ОСОБА_9 , та переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, умисно, таємно, демонтував із даху житлового будинку АДРЕСА_1 лист покрівельної бляхи, виготовленої із чорного металу, масою 25,80 кілограм кожен. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в господарстві потерпілої, завантажив 21 лист покрівельної бляхи загальною масою 541,80 кг по ціні 3,30 грн. за кілограм на власну гужову підводу та перевіз викрадене майно у своє господарство, де розпорядився ним на власний розсуд. В результаті вчиненої ОСОБА_6 крадіжки потерпілій ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 1787 грн. 94 коп.
Крім цього, в кінці лютого 2020 року, в денну пору доби (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив таємно викрасти із сусіднього господарства іншу частину покрівельної бляхи з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, попередньо попросивши для цього допомоги у свого співмешканця ОСОБА_10 , який не усвідомлюючи злочинного характеру дій ОСОБА_6 , вважаючи, що останній має право розпорядитися цим майном, погодився. Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, зайшов разом із ОСОБА_10 до господарства ОСОБА_9 , що розташоване в АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю власника майна ОСОБА_9 , та переконавшись, що їх дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, умисно, таємно, демонтував спільно з ОСОБА_10 із даху житлового будинку 7 листів покрівельної бляхи, виготовленої із чорного металу, масою 25,80 кілограм кожен. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 з допомогою ОСОБА_10 , перебуваючи в господарстві потерпілої, завантажив 7 листів покрівельної бляхи загальною масою 180,6 кг по ціні 3,30 грн. за кілограм на власну гужову підводу та перевіз викрадене майно у своє господарство, де зміг розпорядитися ним на власний розсуд. В результаті вчиненої ОСОБА_6 крадіжки потерпілій ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 595 грн. 98 коп.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зазначає, що суд в порушення вимог закону після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та застосувавши положення ст. 75 КК України, своїм рішенням про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, фактично втрутився та змінив вирок Млинівського районного суду від 17 червня 2020 року, відповідно до якого засуджений мав відбути реальну міру покарання у вигляді громадських робіт, тоді як відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.
Просить вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України змінити у частині призначення остаточного покарання. Виключити застосування ч.4 ст. 70 КК України. Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 17 червня 2020 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує на необгрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає її такою, що не підлягає до задоволення.
На думку захисника вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України є законним, обґрунтованим та справедливим.
Просить залишити вирок Млинівського районного суду Рівненської області стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника і обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в апеляційній скарзі не оскаржується, тому в силу положень ч.1 ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не перевіряється.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знаходять своє підтвердження.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.

Відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Суд вказані положення залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 17 червня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено цим вироком до покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив в січні-лютому 2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі (17 червня 2020 року Млинівським районним судом Рівненської області).

За правилами ч.1ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями закріпленими в ч. 1ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене під час ухвалення вироку судом першої інстанції було не вірно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, в зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині остаточного призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України змінити у частині призначення остаточного покарання.
Виключити із резолютивної частини вироку суду абзац другий щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3