ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2708/21 Справа № 203/1462/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000121 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:
-19.01.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
-26.10.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
-20.12.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст, 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
-15.08.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК, ч. 4 ст. 70 України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;
-04.10.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
-01.12.2020 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
-04.01.2021 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
-23.02.2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-20.04.2021 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2021 року виконувати самостійно.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням, призначеним вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 05.12.2020 року приблизно о 09.00 годині, знаходячись на зупинці маршрутного таксі по пр. О.Поля біля буд. 115 у м. Дніпро, керуючи раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з карману куртки потерпілого ОСОБА_10 здійснив крадіжку мобільного телефону марки Samsung J1 золотистого кольору, після чого з місця скоєння злочину з викраденим зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1171 грн.
11.12.2020 року, приблизно о 16:30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці трамваю № 1 по пл. Вокзальній, 1 у м. Дніпро, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з сумки потерпілого ОСОБА_11 здійснив крадіжку переносного WIFI роутера марки Samsung чорного кольору, після чого з місця скоєння злочину з викраденим зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1349 грн.
12.12.2020 року, приблизно о 16:30 годині ОСОБА_6 , знаходячись на території Центрального Автовокзалу, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з пакету, який потерпілий ОСОБА_12 залишив на столі, здійснив крадіжку відеореєстратора марки Gazer моделі S520 чорного кольору, після чого з місця скоєння злочину з викраденим зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 1375 грн.
13.12.2020 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на території Центрального ринку Озерка, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Шмідта, 2, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з сумки потерпілої ОСОБА_13 здійснив крадіжку зарядного пристрою павербанк марки Xiomi синього кольору, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 799 грн.
15.12.2020 року, приблизно о 14:30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті пр. Пушкіна пр. О.Поля у м. Дніпро, біля зупинки маршрутного таксі, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з карману куртки потерпілої ОСОБА_14 здійснив крадіжку портативного зарядного пристрою марки UKC чорного кольору з золотистою полосою з боку, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 990 грн.

В апеляції:
- прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2021 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що оскільки покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, було враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2021 року, суд повторно, в порушення ст. 71 КК України, призначив покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В призначений час відповідальна особа Державної установи Дніпровська виправна колонія (№ 89) на відеозв`язок не вийшла, обвинувачений ОСОБА_6 належним чином повідомлений про про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, враховуючи, що прокурором не заявлені вимоги щодо ухвалення вироку в порядку ст. 421 КПК України, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги здійснюється без його участі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими.
Так, згідно з вироком, що оскаржуєься, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання не відбутого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Між тим, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2021 року, який долучений до матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання, обране ОСОБА_6 за даним вироком поглинуто покаранням, призначеним йому за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, та остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75, 76 КК Укркаїни.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання у кримінальному провадженні, яке розглядається, судом першої інстанції помилково застосована ст. 71 КК України, оскільки покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 року, вже було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2020 року.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2021 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4