ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/1434/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1940/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ст.ст.185,187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їх захисників, - відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з участю потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , без участі потерпілого ОСОБА_13 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що від нього надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який знаходиться в цивільному шлюбі, дітей не має, офіційно не працевлаштований, який мешкав за адресою АДРЕСА_1 , на теперішній час проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

- визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, холостого, який не має на утриманні дітей, проживаючого в АДРЕСА_3 , зареєстрованого у АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого,

- визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Роз`яснено виправданим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що вони мають право на поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 09 12 2019 року.

Захід забезпечення кримінального провадження обраного судом тримання під вартою ОСОБА_8 залишено незмінним до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 27633 від 29 01 2020 року в розмірі 1570 грн.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 6 грудня 2019 року приблизно о 9 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з іншою невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись поблизу багатоповерхового будинку №23 по вул. Ахсарова в м. Харкова, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, зненацька для потерпілого ОСОБА_11 наблизилися до нього впритул зі спини. Після чого, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_7 та невстановленою особою, нанесли потерпілому близько чотирьох ударів в область голови, після чого потерпілий втратив можливість опиратися нападу, в цей час ОСОБА_7 дістав з передньої правої кишені джинсів потерпілого гаманець торгової марки "Крокодил Алигатор" (Лакоста), вартістю 450 грн., в якому знаходились гроші 600 грн. та візитні картки, в той час як інша невстановлена досудовим слідством особа дістала з лівої передньої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон торгової марки "Айфон 7 плюс" вартістю 8800 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9850 грн.. Внаслідок нанесення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та невстановленою досудовим слідством особою ударів, потерпілому ОСОБА_11 спричинений закритий перелом кісток носа, який згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-278/2019 від 30 10 2020 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткотривалий розлад здоров`я, тривалістю понад шести днів.

Дії обвинувачених органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою групою осіб.

Крім того, 11 січня 2020 року приблизно о 3 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 , перебуваючи в ресторані "Мафія" по пр. Л.Свободі 48Г в м. Харкові, діючи умисно, таємно, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, дістав з барсетки, яка знаходилась на столі та належала раніше незнайомому ОСОБА_13 , мобільний телефон торгової марки "Леново А7000" вартістю 1000 грн. та портативний зарядний пристрій торгової марки "Ксиома Мі Пауєр Банк 2с" вартістю 444,11 грн.. Вказані речі поклав до своєї кишені, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на 1444,11 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор в кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 до початку розгляду справи відмовився від своєї апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просив оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання невинуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, в іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 по епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін, дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитавши обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 та ухвалити свій новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України . Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. За ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зроблено передчасно, оскільки допитаний під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 засвідчив, що напередодні 5 грудня в нічний час знаходився в клубі «Галактика» в районі житлового масиву Олексіївська, де познайомився з ОСОБА_17 , який відпочивав за сусіднім столом. Через деякий час перебував на вулиці, коли охоронець закладу повідомив про неповну сплату замовлення, після чого повернувся та заплатив. З ОСОБА_18 вийшли на вулицю, на виході з клубу познайомився ще з раніше незнайомим ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та іншими. Знаходячись на вулиці пили каву з коньяком, який він купив. Заплативши за спиртні напої та закуску, ОСОБА_22 самовільно розпорядився алкоголем, на що зробив зауваження. Після вказаних дій, вранці о 08 годині, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 та він приїхали до бані на зупинці «Тополек» в районі жилого масиву «Олексіївка», однак заклад був зачинений. ОСОБА_26 запропонував, повернувши за кут гаражу, піти до туалету. Оскільки о 10 годині потерпілий зобов`язаний був бути на роботі та відчинити склад, а тому вирішив піти додому, коли ОСОБА_22 перекрив дорогу, з якою метою йому невідомо. Після чого ззаду почались множенні удари в область спини. Пам`ятає, що став на коліно та побачив ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , після чого знепритомнів. Прийшовши до тями виявив зникнення особистих речей, а саме гаманця з грошима 600 грн., мобільного телефону, паспорту, візиток тощо. В лікарню перебував з діагнозом ЧМТ.

Таким чином, на думку прокурора, з показів потерпілого, які він надав безпосередньо під час допиту у суді вбачається, що під час подій, які відбулися з ним 06 12 2019, були особи, а саме ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Коли ОСОБА_30 перегородив потерпілому дорогу почалися множинні удари в область спини, крім того, коли став на коліну побачив біля себе, зокрема і ОСОБА_28 , що свідчить проте, що ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , в тому числі наносили вказані удари потерпілому. Крім того, під час допиту в якості потерпілого в ході досудового розслідування, ОСОБА_33 вказував, як бачив ОСОБА_28 , який наносив йому численні удари після чого витягнув з правої передньої кишені джинсів гаманець з грошима та паспорт.

Однак, як зазначено прокурором, судом вказаний протокол допиту потерпілого визнано неналежним доказом, з тих підстав, що потерпілий зазначив, що поставив підпис під протоколом не читаючи зміст викладених обставин, «довіряючи органам правосуддя». З урахуванням такої позиції потерпілого, прокурором у судовому засіданні було заявлено клопотання про допит слідчого, яке судом було фактично проігнороване та в подальшому відхилено.

Також прокурор посилається на допущену неповноту судового розгляду, яка виразилась в тому, що під час розгляду справи у суді не був допитаний основний та єдиний свідок сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_29 , який був присутній безпосередньо під час подій, якій сталися 06 12 2019. Вказав, що сторона обвинувачення наполягала на його допиті, однак заявлений свідок не був допитаний. Вважає, що суд, відповідно до вимог ст.22 КПК України повинен сприяти стороні обвинувачення у виклику та забезпеченню явки свідка, шляхом направлення судової повісти чи винесення відповідної ухвали про його привід.

Крім того, при ухваленні вироку, суд визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме: протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_34 та ОСОБА_7 , протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілого та свідка ОСОБА_16 і обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на те, що впізнання було проведене без участі захисників обвинувачених. З вказаним висновком суду прокурор не згоден, оскільки особи, які пред`являються для впізнання мають статус «особи, яка підлягає впізнанню», під час проведення вказаної слідчої дії їх роль зводиться фактично до статичної присутності, а активні дії здійснюються особою, яка безпосередньо їх впізнає та іншими учасниками слідчої дії. Крім того, чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить імперативної норми про обов`язкове залучення захисника під час проведення вказаної процесуальної дії.

Крім того, судом не було безпосередньо досліджено показання, речі та документи, а було лише оголошено назви процесуальних документів без відтворення їх змісту.

Ну думку прокурора, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наявні всі необхідні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, що підтверджують винуватість підсудних і які судом не були повністю досліджені : протокол прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_11 , який попереджався про кримінальну відповідальність; протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 ; протокол допиту свідка ОСОБА_35 ; протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_36 для впізнання ОСОБА_37 ; протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 для впізнання ОСОБА_37 ; протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 для впізнання ОСОБА_11 ; висновок судово-медичної експертизи; висновок судово-товарознавчої експертизи. У зв`язку з чим, прокурор вважає, що необхідно повторно допитати обвинувачених, потерпілого ОСОБА_11 та викликати свідка. А тому, на підставі п.2-3 ч.1 ст.409 КПК України, просить скасувати судове рішення суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені та їх захисники, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив задовольнити свої апеляційні вимоги у повному обсязі та скасувати вирок.

Потерпілий та його представник покладались на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, а також потерпілого і його представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Визнаючи невинуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та виправдовуючи їх у цій частині, суд першої інстанції вважав, що будь яких доказів «поза розумним сумнівом» в підтвердження обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , державним обвинуваченням не надано.

А тому, враховуючи презумпцію невинуватості, закріплену в ст.ст.62,63 Конституції України, п.2 ст.6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч.4 ст.17 КПК України, суд оцінюючи за своїм внутрішнім переконанням, кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановив, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлене обвинувачення, не доводять винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому, судом визнано недопустимим доказом пояснення, надані ОСОБА_7 07 12 2019 року, з тих підстав, що було порушено право на захист обвинуваченого та отримання їх за допомогою методів примусу чи утиску всупереч волі обвинуваченого, а також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання від 07 грудня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розпочатий о 19 годині та закінчений о 19.20, оскільки він проведений без участі захисника останнього.

Також визнав недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.12.2019 року за участю свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , потерпілого та ОСОБА_8 , оскільки його проведено з 7год. 35 хв. до 7год. 45 хв. та 7год. 50хв. до 8год.10 хв. без участі захисника.

Також визнав недопустимими письмові пояснення, надані ОСОБА_8 09 12 2019 року, з обставин, викладених вище. Протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 09 12 2019 року також вважав недопустимим доказом, з тих підстав, що свідок надавав показання на досудовому слідстві, а не суду безпосередньо.

За таких же обставин, суд визнав неналежним та недопустимим доказом протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 від 7 грудня 2019 року на стадії досудового розслідування, згідно якого підтверджений факт знаходження останнього в клубі «Галактика» по вул.23 Серпня в м. Харкові, де приймав участь в розважальних заходах з вживанням алкогольних напоїв. Познайомився з хлопцями, серед яких був ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_23 та ОСОБА_26 . За пропозицією ОСОБА_18 поїхали в баню «Олімп» на вул. Ахсарова 21, однак цей заклад був зачинений. Знаходячись на вулиці, ОСОБА_18 запропонував піти в туалет за будівлю комплексу, на що погодився. Після вказаних дій, дивлячись на годинник, де було о 9 ранку, о 10 годині необхідно бути на роботі, вирішив піти до дому, коли вибіг ОСОБА_39 , перегородив дорогу, потерпілий повідомив про обмін номерами телефонів, на що отримав заперечення, в той же час відчув удар в область правої нирки, потім декілька ударів в область лівого вуха з розмаху правої руки, повернувшись та дивлячись вгору, так як в цей час впав, побачив ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , після чого останній наніс множинні удари правою ногою з розмаху в область обличчя та голови. Закриваючи руками голову, між рук побачив як ОСОБА_42 витягнув з правої передньої кишені джинсів його гаманець в якому було 600 грн., паспорт громадянина України. ОСОБА_39 в той час пригнувшись витягнув з лівої передньої кишені джинсів мобільний телефон «Айфон 7+» біло-червоного кольору в чорному шкіряному чохлі та ключі від дому. Після вказаних дій малознайомі зникли в невідомому напрямку. Перехожі через декілька хвилин викликали невідкладну допомогу, яка госпіталізувала до лікарні невідкладної допомоги.

Як зазначено судом першої інстанції, в судовому засіданні потерпілий частково не підтвердив свої письмові пояснення, які надавав на стадії досудового слідства, посилаючись на невпевненість скоєння розбійного нападу на нього саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та посилаючись на те, що підпис під документами поставив на прохання слідчого, при цьому не читаючи зміст викладених обставин, розраховуючи на порядність та компетентність органів розслідування.

А тому, суд першої інстанції вважав, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а покладені в основу обвинувачення докази не лише не доводять факт того, що в діях останніх є склад кримінального правопорушення, а й в сукупності із показаннями потерпілого та письмових доказів спростовують доводи обвинувачення.

Вказаний висновок суду, на думку колегії суддів є передчасним, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.187 КК України, не визнали в повному обсязі. При цьому, судом, в обґрунтування рішення про виправдання обвинувачених за цим епізодом було зазначено про ненадання стороною обвинувачення належних доказів на підтвердження того, що в діях останніх є склад кримінального правопорушення, які в сукупності із показаннями потерпілого і письмовими доказами спростовують доводи обвинувачення.

При цьому, в суді апеляційної інстанції потерпілий зазначив, що свої показання щодо причетності до розбійного нападу, скоєного відносно нього обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 він надавав не читаючи, оскільки після травми погано бачив, так само і під час впізнання впізнав обвинувачених, але читати не міг в цей час. Підпис поставив на цих процесуальних документах не читаючи.

Стосовно показань свідка ОСОБА_43 про те, що він чув, як ОСОБА_44 та ОСОБА_24 розмовляли про їх бажання здійснити напад на потерпілого, ОСОБА_11 не відомо, з матеріалами справи він не знайомився, хоча свій підпис ставив. Як зазначив потерпілий, він стверджував про здійснення нападу на нього особою по імені ОСОБА_22 , а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впізнав, так вони були з цією особою. Виділеними матеріалами стосовно нього він не цікавився, клопотань та скарг про встановлення його особи, не подавав, з причин своєї юридичної необізнаності.

Враховуючи, зміст показань потерпілого, а також зміст протоколу допиту свідка ОСОБА_16 (а.с.95-98 том 2), надані ним під час досудового розслідування стосовно причетності до скоєного відносно потерпілого нападу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в них наявні розбіжності. Крім того, прокурором під час апеляційного розгляду було зазначено про наявність стосовно потерпілого розпочатого кримінального провадження за дачу ним завідомо неправдивих показань.

При цьому, вказані суперечності мають суттєве значення і можуть бути усунуті лише під час оцінки судом безпосередньо показань вказаного свідка під час його допиту в судовому засіданні, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи вбачається, що стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит свідків, зокрема і свідка ОСОБА_16 , яких судом першої інстанції допитано не було через незабезпечення їх явки.

Враховуючи вимоги ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. При вирішенні справи та ухваленні законного, обґрунтованого і справедливого рішення, суд не має залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати можливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження.

Саме тому КПК дає право головуючому і суддям протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч.1 ст.351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч.11 ст.352 КПК), спеціалістам (ч.2 ст.360 КПК), за своєю ініціативою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч.13 ст.352, ч.2 ст.353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч.14 ст.352 КПК), пред`явити свідкові, потерпілому чи обвинуваченому особу або річ для впізнання (ст.355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз`яснення його висновку (ст.356 КПК), оглянути речові докази (ст.357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч.1 ст.358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події,) (ч.1 ст.361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК).

В змагальному провадженні суд не несе обов`язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого, однак він зобов`язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і уповноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов`язана із з`ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необхідна, оскільки на судові лежить обов`язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Тому коли суд ухвалює рішення за власною ініціативою, вчинити ту чи іншу судову дію, пов`язану з дослідженням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправдувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст.94 КПК), суд діє в інтересах правосуддя.

Оскільки суд першої інстанції, відповідно до вимог, зазначених в ч.6 ст.22 КПК України, не забезпечив необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав по допиту вказаних свідків та не зазначив про необхідність виконання ними з цього питання процесуальних обов`язків, рішення про виправдування обвинувачених за пред`явленим їм обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є вочевидь передчасним та таким, що підлягає скасуванню, з направленням справи на новий розгляд.

Виходячи з того, що прокурором та стороною захисту не заявлялось клопотання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, прокурор змінив апеляційні доводи та не просив апеляційний суд постановити свій вирок, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості прийняти якесь інше рішення, ніж скасування вироку та призначення нового розгляду.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вбачає їх слушними та вважає, що допущені порушення, які є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, враховуючи, що прокурор змінив апеляційні доводи та не просив апеляційний суд про дослідження доказів по справі, та відсутності у зв`язку з цим процесуальної можливості постановлення свого рішення без дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а оскаржуваний вирок скасувати в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, призначивши справу новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою в умовах Харківського слідчого ізолятора, продовживши його до 23 лютого 2022 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині виправдання їх обох за ч. 2 ст. 187 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою в умовах Харківського слідчого ізолятора, продовживши його до 23 лютого 2022 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в касаційному порядку не передбачено, за виключенням можливості оскарження вироку в частині його залишення без змін щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , касаційна скарга на який, може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, в той же самий строк з дня вручення йому копії.

Судді:
____________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4