Номер провадження: 11-кп/813/109/21
Номер справи місцевого суду: 507/1603/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12 січня 2018 року відносно:

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, освіта середня, одружений, сільського голову Агафівської сільської ради Любашівського району Одеської області, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_13 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачувався в тому, що 21 квітня 2014 року приблизно о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи біля магазину «Некст», розташованого по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області, в процесі раптово виниклої сварки з потерпілим ОСОБА_11 з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень умисно наніс один удар ногою потерпілому ОСОБА_11 в область голови, в результаті чого останній впав на землю, після чого наніс йому ще декілька ударів ногою в область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садна лобної ділянки та в ділянці спинки носу, синців на нижній повіці правого ока та на слизовій оболонці верхньої губи, перелому коронок 1-го та 2-го правих зубів верхньої щелепи справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Визнаючи невинуватим ОСОБА_13 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдовуючи його, суд першої інстанції дійшов цих висновків, врахувавши протиправність поведінки потерпілого, який, вважаючи, що обвинувачений здійснив непристойний жест, адресований йому, замість того, щоб вжити заходи, передбачені законом для захисту честі та гідності, намагався шляхом застосування насильства щодо обвинуваченого розібратись з останнім.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий не заперечував, що саме він, залишивши автомобіль, у якому знаходився, підійшов до обвинуваченого, а не останній до нього, внаслідок чого між ними виникла штовханина.

За вказаних обставин суд першої інстанції виключив кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння за ч. 2 ст.125 КК України, оскільки суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, свідомою вольовою поведінкою, а не інстинктивними ударами, що мало місце в діях обвинуваченого ОСОБА_13 , який був схвильований та рефлекторно наносив удари, застосувавши необхідну самооборону.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, яку згодом доповнив, в якій просив повторно дослідити докази по справі та допитати свідків, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 нмдг, в сумі 1700 гривень.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не оцінив докази у кримінальному провадженні з точки зору їх допустимості та достовірності, спотворив покази свідків та потерпілого.

Крім того, судом у оскаржуваному вироку суду застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, ст. 36 КК України, що тягне за собою скасування оскаржуваного судового рішення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , просив суд її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_14 просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Мотивуючи необхідність виправдання ОСОБА_13 у висунутому йому обвинуваченні, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений перебував у схвильованому стані в момент нанесення удару потерпілому, що цілком виключає кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння за ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, свідомою вольовою поведінкою, а не інстинктивними ударами, що мало місце в діях обвинуваченого.
При цьому судом першої інстанції були досліджені наступні докази, надані стороною обвинувачення:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.04.2014 року, згідно якого ОСОБА_11 звернувся до Любашівського РВ ГУМВС України в Одеській області із заявою про те, що 21.04.2014 року о 16 годині 30 хвилин біля магазину «Next» ОСОБА_13 спричинив йому тілесні ушкодження. Вказана заява внесена до ЄРДР 21.04.2014 року та зареєстровано кримінальне провадження за №0000173;
- свідчення потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що 21.04.2014 року приблизно о 16 годині 30 хвилин він зі своїм кумом і давнім товаришем ОСОБА_16 приїхали до магазину «Next», що розташований по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області. ОСОБА_16 пішов в магазин, а він залишався сидіти в автомобілі. В цей час до магазину під`їхав ОСОБА_13 і з дружиною. По дорозі до магазину ОСОБА_13 показав йому непристойний жест у вигляді фігури з трьох пальців. Коли ОСОБА_13 вийшов з магазину, то він вийшов з автомобіля і пішов в його напрямку, щоб уточнити чи йому був адресований вказаний жест і за що. На що ОСОБА_13 відповів, що жест був адресований йому, з приводу чого вони почали штовхати один одного. Що відбувалось далі він не пам`ятає внаслідок втрати свідомості;
- покази свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що зі ОСОБА_11 знаходяться в дружніх відносинах. 21.04.2014 року приблизно о 17 годині він та ОСОБА_11 знаходились біля магазину «Next», що розташований по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області. Він пішов в магазин, а ОСОБА_11 залишився в його автомобілі. Коли він вийшов з магазину, то побачив, що ОСОБА_11 , який знаходився в його автомобілі свариться з ОСОБА_13 . В ході сварки ОСОБА_11 вийшов з автомобіля і підійшов до обвинуваченого. Вони почали штовхати один одного. ОСОБА_13 відштовхував ОСОБА_11 як би захищаючи свій простір та говорив, щоб ОСОБА_11 відійшов від нього. Однак останній не відходив і штовханина між ними продовжувалась. В ході штовханини вони перемістились за автомобіль обвинуваченого з того місця, де почали штовхатись. Коли ОСОБА_11 нахилився мабуть внаслідок втрати рівноваги, він точно не може сказати, то обвинувачений наніс йому удар ногою в область голови. А коли ОСОБА_11 впав на асфальт, то обвинувачений ще декілька разів вдарив ногою в область голови потерпілого. Після чого він підійшов до обвинуваченого, щоб віддати останньому належні йому ключі від його автомобіля, які лежали на землі. Однак обвинувачений декілька разів сказав йому «не вздумай». У нього склалось таке враження, що обвинувачений не розумів, що він намагався віддати йому його ключі;
- протокол проведення слідчого експерименту та фототаблиця до нього від 03.06.2014 за участю свідка ОСОБА_16 , в ході якого ОСОБА_16 показав, як саме обвинувачений наносив удари потерпілому;
- протокол проведення слідчого експерименту та фототаблиця до нього від 03.07.2014 за участю підозрюваного ОСОБА_13 , в ході якого ОСОБА_13 показав у якому напрямку він відступав від наступаючого на нього ОСОБА_11 , який намагався вдарити його, а також як ОСОБА_11 намагався обняти його за ноги, і як у цей момент він наніс ОСОБА_11 один удар ногою в область голови;
- висновок комісійної судово - медичної експертизи гр. ОСОБА_11 №13 від 28.03.2017, відповідно до якого у ОСОБА_11 мались тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садна лобної ділянки та в ділянці спинки носу, синців на нижній повіці правого ока та на слизовій оболонці верхньої губи, перелому коронок 1-го та 2-го правих зубів верхньої щелепи , які згідно п. 2.3.3, п. 4.6 і п. 4.7 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Не виключається можливість заподіяння тілесних ушкоджень 21.04.2014 внаслідок ударів руками, взутими ногами так і іншими тупими предметами. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень на обличчі та їх відсутність на інших поверхнях тіла (руках, ногах, тулубі) отримання всіх ушкоджень внаслідок падіння «з висоти власного зросту» на дорожнє покриття малоймовірно;
- пояснення свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що 21.04.2014 року вона з чоловіком приїхали до магазину «Next». Вони зайшли в магазин. Вона була в магазині, а ОСОБА_13 вийшов на вулицю. Знаходячись в магазині вона почула шум на вулиці. Вийшовши на вулицю, побачила, що на ОСОБА_13 наступав невідомий чоловік і розмахував руками. Коли вона зійшла зі сходів, то побачила, що ОСОБА_11 лежав на землі, а ОСОБА_13 стояв біля нього. Хто кому наносив удари вона не бачила. Після цього вони поїхали додому;
- пояснення свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що 21.04.2014 року вона знаходилась на роботі в магазині «Next». Біля 17 години вона почула на вулиці шум. Що там відбувалось вона не бачила, оскільки обслуговувала покупця.
Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, оцінивши їх на предмет належності та допустимості, суд першої інстанції визнав зазначені докази непереконливими та такими, що не підтверджують формулювання обвинувачення ОСОБА_13 .

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що досліджені у судовому засіданні докази свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_13 знаходився в стані необхідної оборони, проте перевищив її межі, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_13 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального - процесуального закону, закріплених в статтях 373-374 КПК України.

Висновки суду першої інстанції зроблено без достатнього аналізу сукупності зібраних доказів та ґрунтуються тільки на свідченнях виправданого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_17 .

При цьому суд не прийняв до уваги та не навів переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення: покази потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 та висновок експерта №74 від 21.05.2014 року, які об`єктивно ставлять під сумнів покази обвинуваченого ОСОБА_13 та його дружини щодо події скоєння кримінального правопорушення.

Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про заподіяння ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у стані необхідної оборони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної й достатньої для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

При вирішенні питання про наявність такого стану, згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», слід враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати як реальну загрозу для своїх прав і законних інтересів.

Щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, відповідно до п. 5 згаданої постанови, слід враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме вона полягає.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_13 21 квітня 2014 року приблизно о 16 годині 40 хвилин перебуваючи біля магазину «Некст», що розташований по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області, в процесі раптової виниклої сварки із ОСОБА_11 , з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар ногою ОСОБА_11 в область голови, в результаті чого той впав на землю, після чого ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 ще декілька ударів ногою в область голови, спричинивши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садна лобної ділянки та в ділянці спинки носу, синців на нижній повіці правого ока та на слизовій оболонці верхньої губи, перелому коронок 1-го та 2-го правих зубів верхньої щелепи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Такі дії ОСОБА_13 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України підтверджується наступними доказами.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 , даних протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_16 від 03.06.2014 року, між ОСОБА_13 і потерпілим виникла сварка, яка переросла в обоюдну штовханину, у ході якої потерпілий втратив рівновагу, після чого ОСОБА_13 наніс потерпілому удар ногою по голові, від якого той втратив свідомість та впав на землю, а після цього ОСОБА_13 наніс ще декілька ударів ногою по голові потерпілого.

Допитаний в процесі досудового розслідування та під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_13 підтвердив суду, що конфлікт відбувався один-на-один та обидва його учасники взаємно застосували один до одного насильство (штовхали один одного), яке саме по собі не було небезпечними для життя і здоров`я, але далі, сприйнявши як загрозу собі можливість того що потерпілий може схватити його за ноги, ОСОБА_13 наніс удар ногою по голові потерпілого, від якого останній втратив свідомість. Покази ОСОБА_13 об`єктивно підтверджують протоколом слідчого експерименту, який був проведений в ході досудового розслідування.

Допитаний в судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 підтвердив, що ОСОБА_13 перший наніс удар потерпілому, той втратив рівновагу та впав, тоді ОСОБА_13 наніс потерпілому ще два удари ногою у голову в той час, коли потерпілий лежав на землі без свідомості.

Однак незважаючи на наявність досліджених судом доказів, суд першої інстанції не дав їм належної оцінки, а тому передчасно і невмотивовано дійшов до висновків про те, що ОСОБА_13 , перебуваючи у стані необхідної оборони, перевищив її межі, та в його діях не міститься складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

При постановленні виправдувального вироку судом першої інстанції не взято до уваги докази, які надані стороною обвинувачення та не досліджено інші докази під час судового слідства, зокрема: показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 , який був очевидцем події, протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 .

Апеляційним судом повторно досліджені докази, а саме: протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , в ході якого свідок показав, що 21.04.2017 біля 16:30 годин він разом із ОСОБА_11 приїхав до магазину «Некст» по вул. Кірова у смт. Любашівка, на своєму авто марки «Nissan», де одразу по приїзду свідок зайшов до магазину по цигарки. Коли він вийшов з магазину, то побачив, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відбувається словесна перепалка, а саме ОСОБА_13 у грубій нецензурній формі виражався до ОСОБА_11 , після чого розпочав штовханину. Після чергового поштовху, коли ОСОБА_11 втратив рівновагу та нахилився вперед, ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_11 ногою по голові. Від удару ОСОБА_11 впав на землю, де вже непритомного ОСОБА_11 . ОСОБА_13 декілька разів знову ударив по голові ногою. ОСОБА_11 лежав обличчям до бетонного покриття біля магазину. Після сутички ОСОБА_20 поїхав. Удари були потужними та чітко в голову. Після вказаних подій ОСОБА_11 був дезорієнтований та довго не приходив до тями.

Також, апеляційним судом було повторно допитано свідка ОСОБА_16 , який пояснив суду, що ОСОБА_13 не говорив потерпілому щоб той відійшов від нього, штовханина між ними була обопільна, хаотична та тривала незначний проміжок часу. При цьому до початку штовханини, коли потерпілий ОСОБА_11 запитував у обвинуваченого ОСОБА_13 , за що він показав йому непристойний жест, обвинувачений і свою чергу відповідав що «це ще мало, та тебе потрібно ще й бити», а також те що втративши рівновагу, потерпілий нахилився вперед та не хапав обвинуваченого руками за ноги, після чого обвинувачений наніс потерпілому сильний удар в голову, вірчого останній впав уже непритомний. Вказані показі свідка узгоджуються з показами потерпілого.

Таким чином в суді апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи сторони обвинувачення, що обвинувачений ОСОБА_13 у стані необхідної оборони не знаходився, саме він почав ображати потерпілого ОСОБА_11 , був ініціатором конфлікту, вів себе агресивно, перший розпочав штовханину та умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження, та продовжував їх наносити навіть в той час, як останній лежав непритомний на землі і ніяких реальних дій, що могли б загрожувати життю та здоров`ю ОСОБА_13 не вчиняв.

Посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений, захищаючись від протиправних дій потерпілого, «рефлекторно» перевищуючи межі необхідної оборони, наніс потерпілому удари по голові, коли той вже лежав непритомним на землі є необґрунтованим та не підтверджується жодними доказами, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження, при цьому реалізувавши висловлений ним у словесній формі вираз щодо необхідності побиття потерпілого.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини та виправдання ОСОБА_13 за пред`явленим йому обвинуваченням, відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та наявність необхідної оборони, перевищення меж необхідної оборони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дослідженим доказам у вироку надана невірна оцінка, що потягло за собою незаконне виправдання обвинуваченого, а відтак і неправильне застосування судом кримінального закону.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин виправдувальний вирок щодо ОСОБА_13 апеляційний суд вважає необґрунтованим, невмотивованим та слід визнати таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_13 визнати винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень, що на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо звільнення ОСОБА_13 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Частина 1 ст. 285 КПК України встановлює, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 44 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Частиною 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Санкція частини 2 статті 125 КК України, передбачає покарання у виду штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину.

Судом апеляційної встановлено, що ОСОБА_13 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України 21 квітня 2014 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався і вирок суду першої інстанції не набрав законної сили, тому колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_13 від призначеного вироком суду апеляційної інстанції покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 411, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні №0000173 відносно ОСОБА_13 , яким його визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованим мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4