Справа № 402/854/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.03.2022 року Гайворонський районний суд Кіровоградської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Гайвороні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 06.01.2017 року, про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_3
та її представника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

згідно обвинувального акта, 20 листопада 2001 року ОСОБА_3 Міністерством юстиції України видано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю за № 4124 та призначено приватним нотаріусом Благовіщенського районного нотаріального округу Кіровоградської області.
Згідно Закону України «Про нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, Закон України «Про нотаріат», інші законодавчі акти. При здійсненні нотаріальних дій приватний нотаріус наділений повноваженнями видавати і засвідчувати документи, які надають права і покладають обов`язки, в тому числі і по розпорядженню та управлінню майном.

Відповідно до ч.2 та ч.3 частини 1 Глави 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі-Порядок), нотаріальні дії вчиняються у приміщенні державної нотаріальної контори, у державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса. В окремих випадках, коли фізична особа не може з`явитися в зазначене приміщення, а також, коли того вимагають особливості посвідчуваного правочину, такі нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями, але в межах нотаріального округу.

Якщо нотаріальна дія вчинюється поза приміщення державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приміщення, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса, у посвідчувальному написі та в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій зазначається місце вчинення нотаріальної дії (вдома, у лікарні, за місцезнаходженням юридичної особи тощо) із зазначенням адреси, а також причин, з яких нотаріальна дія була вчинена поза вказаними приміщеннями.

Так, ОСОБА_8 звернулась до приватного нотаріуса ОСОБА_3 з приводу оформлення заповіту ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка на той час перебувала у палаті інтенсивної терапії Благовіщенської ЦРЛ на лікуванні.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 22 від 10.02.2017 ОСОБА_9 на час перебування на лікуванні в Благовіщенській ЦРЛ не могла вчиняти адекватні самостійні дії - читати, писати, давати відповіді на запитання, так як була дезорієнтована в часі і просторі, та знаходилась в стані ехолалії (автоматичне неконтрольоване повторення чужих слів або речень, що спостерігається при психічних розладах).

Крім того, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно Закону України від 16.12.1993 р. № 3721-ХІІ «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в України» на момент вчинення нотаріальної дії перебувала у віці 80 років, а саме у віці, що відноситься до осіб похилого віку.

Відповідно до ч.1 Глави 4 Порядку дієздатність громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії, перевіряється нотаріусом на підставі наданих документів, передбачених статтею 43 Закону, що підтверджують його вік, а також на підставі переконаності нотаріуса в результаті проведеної розмови та роз`яснення наслідків вчинення нотаріальної дії у здатності цієї особи усвідомлювати значення цієї нотаріальної дії, її наслідків та змісту роз`яснень нотаріуса, а також відповідності волі і волевиявлення особи щодо вчинення нотаріальної дії.

Однак ОСОБА_3 , будучи приватним нотаріусом Благовіщенського нотаріального округу, 20 жовтня 2016 року в м. Благовіщенське Кіровоградської області, зловживаючи своїми повноваженнями, вводячи в оману з метою отримання неправомірної вигоди для ОСОБА_8 , посвідчила заповіт ОСОБА_9 .

Згідно зазначеного заповіту при фіксуванні волевиявлення ОСОБА_9 були присутні у якості свідків жителі с. Кам`яна Криниця Благовіщенського району - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а за ОСОБА_9 в даному заповіті підпис поставила ОСОБА_12 .

Відповідно до ст. 44 Закону України «Про нотаріат», під час посвідчення правочинів визначається обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь.

Відповідно довідки № 121 від 12.02.2020 року, виданої КМП «Благовіщенська ЦРЛ» Благовіщенської районної ради, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра з 17.01.1991 року та є недієздатним.

Внаслідок зловживання повноваженнями приватного нотаріуса ОСОБА_14 , грубо порушуючи Закон України «Про нотаріат», Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, присягу нотаріуса, спричинила спадкоємцю ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 124767 грн., що являться істотною шкодою.

Таким чином, ОСОБА_3 згідно обвинувального акта обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, тобто зловживання своїми повноваженнями нотаріуса при здійсненні професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, що завдало істотної шкоди інтересам окремих громадян та вчинене відносно особи похилого віку.

25.10.2021 року до Гайворонського районного суду Кіровоградської області надійшло клопотання обвинуваченої ОСОБА_3 про звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 0000005 від 06.01.2017 року, яким вона обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України. Клопотання мотивоване тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 365-2 КК України, обвинувачена вчинила 20.10.2016 року, вказаний злочин відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості на день його вчинення. Таким чином, строки давності, передбачені ст. 49 КК України, для притягнення її до кримінальної відповідальності закінчились.

Обвинувачена ОСОБА_3 після роз`яснення їй судом наслідків звільнення від кримінальної відповідальності, просила звільнити її від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, та закрити кримінальне провадження № 0000005 від 06.01.2017 року.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_7 підтримав подане обвинуваченою ОСОБА_3 клопотання та просив його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_4 в судовому засіданні щодо розгляду клопотання обвинуваченої поклався на розсуд суду.

Представник потерпілої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні щодо розгляду клопотання обвинуваченої поклався на розсуд суду.

Відповідно до положень Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах від 25.04.1959 року та Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року судом було скеровано 16.12.2021 року компетентному органу Російської Федерації запит про вручення документів, зокрема повідомлення потерпілої ОСОБА_5 про дату, час та місце судового розгляду, призначеного на 15.03.2022 року. Між тим, на адресу суду 14.03.2022 року надійшло повідомлення від Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) у Кіровоградській області про те, що дані про виконання судового доручення з компетентного органу Російської Федерації станом на 10.03.2022 року на надходили. Ураховуючи, що судом вжито всіх заходів для належного повідомлення потерпілої про дату, час та місце розгляду справи, які на даний час повністю вичерпані, а також введення в Україні з 24.02.2022 року воєнного стану у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, суд вважає за можливе проводити судовий розгляд у справі у відсутності потерпілої ОСОБА_5 , проти чого не заперечили учасники провадження. Крім того, потерпілу у даному кримінальному провадженні представляє її представник адвокат ОСОБА_6 , який є фахівцем у галузі права та у відповідності до вимог ст. 58 КПК України користується процесуальними правами потерпілої, інтереси якої він представляє.

Приписами частини 3 статті 288 КПК України визначено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04 червня 2020 року (справа №127/26665/16-к; провадження №51-1066км20), положеннями ч.4 ст. 286 КПК визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України (чинного на момент вчинення злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ч.2 ст. 49 КК України (чинного на момент вчинення злочину) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України.)

В цьому випадку особу можна звільнити від кримінальної відповідальності лише за наявності визначених у КК умов і підстав.

Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті.

Підставою такого звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності).

Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції закону станом на момент вчинення правопорушення), злочин, передбачений ч.2 ст. 365-2 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно висновку, викладеного в постанові Верховного Суду у справі № 760/18016/15-к від 09.04.2019, виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 285, ч.4 ст. 286, ч.3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Виходячи з системного аналізу зазначених вище норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язком суду.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження. Суд, за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою обвинуваченого, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акту вбачається, що подія за участю обвинуваченої ОСОБА_3 мала місце 20.10.2016 року.

Таким чином з моменту вчинення обвинуваченою ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинене нею кримінальне правопорушення спливли, зокрема 20 жовтня 2021 року.

Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, закон надає право обвинуваченій ОСОБА_3 заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку. Однак обвинувачена ОСОБА_3 не заперечує проти закриття провадження з відповідних підстав, нею подано відповідне клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 314 КПК України суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Крім того, суд зауважує, що невизнання ОСОБА_3 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, не позбавляє суд можливості звільнити її від кримінальної відповідальності на підставах, визначених п.3 ч.1 ст. 49 КК України, та закрити кримінальне провадження відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

За змістом статей 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність таких умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а, отже, невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом інститут звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках, за умови роз`яснення йому судом суті обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Наведене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові ВС у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29.07.2021 року у справі № 552/5595/18.

Крім цього, суд звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо. Закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, тобто з нереабілітуючих підстав, не виключає можливості цивільно-правової відповідальності особи за шкоду, заподіяну нею, і не позбавляє потерпілу права звернутися до суду у порядку цивільного судочинства.

З`ясувавши позицію обвинуваченої ОСОБА_3 та впевнившись у її добровільності та усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, суд вважає, що клопотання обвинуваченої про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає до задоволення.

Питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.
Запобіжний захід відносно обвинуваченої у даному кримінальному провадженні не обирався.
Окрім цього, суд повинен вирішити питання щодо стягнення процесуальних витрат, понесених в даному кримінальному провадженні в зв`язку із проведенням судових експертиз, оскільки КПК України не обмежує можливість вирішення питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів виключно обвинувальним вироком.

Таке відповідає правовій позиції викладеній у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 598/1781/17, де ВП ВС зазначила, що нормами КПК встановлено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК). Оскільки ст. 126 КПК України визначено, що означене питання може бути вирішено й ухвалою суду, ВП ВС робить висновок, що у випадку заявлення учасниками кримінального провадження клопотання про компенсацію процесуальних витрат суд, ухвалюючи остаточне рішення за результатами розгляду кримінального провадження (вирок або ухвалу), вирішує питання щодо розподілу процесуальних витрат.

У зв`язку з наведеним процесуальні витрати на проведення експертиз слід стягнути в дохід держави з обвинуваченої, провадження щодо якого закривається з нереабілітуючої підстави.

Керуючись ст. 49 КК України, п.1 ч.2 ст. 284, ст. ст. 286, 370, 372, 395 КПК України, суд

у х в а л и в:

клопотання обвинуваченої ОСОБА_3 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 365-2 КК України на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження задовольнити.

Звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 06.01.2017 року відносно ОСОБА_3 , яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365-2 КК України, закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Стягнути з ОСОБА_3 в дохід держави процесуальні витрати на проведення судово-почеркознавчих експертиз в розмірі 5 256 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят шість) гривень 80 копійок.

Речові докази реєстраційну справу приватного нотаріуса ОСОБА_3 , яка зберігається при матеріалах кримінального провадження №0000005 від 06.01.2017 року, повернути їй.

Ухвала може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 7 (семи) днів з дня її оголошення через Гайворонський районний суд Кіровоградської області.

Ухвала набирає законної сили на наступний день після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1