ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3268/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1835/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.167,191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 02 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, непрацюючу, розлучену, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судиму, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 167 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;

визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 10382 (десяти тисяч трьохсот вісімдесяти двох) гривень.

Скасовано арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Жовтневого району м. Харкова від 08 02 2011 р. на квартиру АДРЕСА_2 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року на належні ОСОБА_7 :

5/12 часток приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер нерухомого майна 101;

частку приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер нерухомого майна 9026272:

земельну ділянку площею 3,2707 га, розташовану за адресою: Харківська область, Нововодолазький район, с/рада Охоченська, реєстраційний номер 42, кадастровий номер :02:001:0241.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , яка на час подій, що є предметом судового розгляду, носила прізвище « ОСОБА_12 » та в подальшому змінила прізвище на « ОСОБА_13 », 29 05 2008 на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Харкова (справа № 2-о-51/08), за заявою виконавчого комітету Жовтневої районної у м. Харкові ради, як органу опіки та піклування, була призначена опікуном ОСОБА_9 , яка вказаним рішенням суду була визнана недієздатною, у зв`язку з чим, відповідно до вимог Цивільного Кодексу України ОСОБА_7 повинна була добросовісно здійснювати функції опікуна та виконувати обов`язки, пов`язані з піклуванням за підопічною, зі створенням для неї необхідних побутових умов, забезпеченням належним доглядом та лікуванням, а також прийняттям мір щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічної.

Крім того, ОСОБА_7 , як опікун, була зобов`язана дбати про збереження та використання майна підопічної в інтересах останньої, самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб підопічної, за рахунок її (підопічної) пенсії, аліментів та отриманих доходів від відчуження майна. Також ОСОБА_7 , будучи опікуном, мала право використовувати майно підопічної в інтересах останньої. При цьому ОСОБА_7 , як опікун, повинна була надавати щорічно, не пізніше 1 січня, до органів опіки та піклування звіт про свою діяльність за минулий рік відносно захисту прав та інтересів підопічної, в тому числі відносно зберігання належного їй майна та житла.

Проте, починаючи з 29 05 2008 по 06 08 2008, ОСОБА_7 , діючи умисно, та, проявляючи злочинне нехтування щодо настання можливих наслідків у відношенні підопічної ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, звернулась 15 07 2008 до виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові із заявою про надання їй дозволу щодо продажу від імені недієздатної ОСОБА_9 , опікуном якої вона була на той час, житлової квартири, власником якої була її підопічна на підставі свідоцтва про право власності на житло за реєстраційним № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 .

Задовольнивши заяву ОСОБА_7 , виконавчий комітет Жовтневої районної ради у м. Харкові 05 08 2008 виніс рішення №47-17, згідно якого останній було надано дозвіл на продаж зазначеної квартири, розташованої за вищевказаною адресою від імені підопічної ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи опікунськими правами, та, злісно не виконуючи покладені на неї обов`язки по догляду за особою, над якою встановлено державним органом опіку, використовуючи свої повноваження, як опікуна недієздатної ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі цілі, діючи на шкоду інтересам підопічної, в порушення положень ст.ст.67,72 Цивільного Кодексу України, маючи на руках рішення виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові від 05 08 2008 за №47-17, уклала договір від 06 08 2008 купівлі - продажу належної її підопічній квартири з ОСОБА_14 , у відповідності до якого формально, нібито отримала від останнього грошові кошти в сумі 21500 гривень., а фактично отримала більшу суму грошових коштів.

Через деякий час ОСОБА_7 знову звернулась 17 11 2008 до виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові із заявою про надання їй дозволу щодо придбання від імені недієздатної ОСОБА_9 , опікуном якої вона була на той час, житлового будинку АДРЕСА_5 , який вона самостійно підшукала замість житлового будинку з господарськими будівлями у АДРЕСА_6 , про що було раніше вказано виконавчим комітетом Жовтневої районної ради у м. Харкові у рішенні №47-17 від 05 08 2008.

Задовольнивши заяву ОСОБА_7 , виконавчий комітет Жовтневої районної ради у м. Харкові 02 12 2008 виніс рішення №76-6, згідно якого останній було надано дозвіл на придбання зазначеного житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою у с. Стара Покровка від імені та в інтересах підопічної ОСОБА_9 .

При цьому, ОСОБА_7 , приховуючи свої умисні, злочинні дії щодо вчинення протиправного використання опіки з корисливою метою на шкоду підопічної недієздатної ОСОБА_9 , та, вдаючи видимість здійснення опікунських функцій, придбала 05 02 2009 житловий будинок АДРЕСА_5 .

В результаті вищевказаного діяння ОСОБА_7 у зазначений період часу вчинила всі дії, які вважала за необхідне, щодо явного погіршення житлових умов свої підопічної ОСОБА_9 , так як вказаний житловий будинок ОСОБА_7 , згідно договору купівлі-продажу придбала у ОСОБА_15 за 17896 гривень, а фактично - передала останньому грошові кошти в іншій сумі, не звернувши на користь ОСОБА_9 різницю між сплаченою та отриманою сумою грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_7 , злісно не виконуючи покладені на неї обов`язки, як опікуна по догляду за особою, над якою встановлено опіку, а також зловживаючи опікунськими правами, маючи корисливий мотив, на шкоду підопічної, умисно порушила майнові права недієздатної ОСОБА_9 , шляхом укладання невигідних для останньої договорів продажу та купівлі нерухомого майна.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ст.167 КК України як зловживання опікунськими правами, а саме: використання опіки з корисливою метою на шкоду підопічної.

Крім того, у кримінальному провадженні ОСОБА_7 також пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, починаючи з 29 05 2008, вирішила стати на шлях злочинної діяльності, пов`язаної з привласненням чужого майна ( грошових коштів), належного її підопічній ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел та втілюючи його в життя, спрямований на привласнення чужого майна у вигляді грошових коштів, які вона задумала отримати в результаті продажу нерухомого майна, належного підопічній ОСОБА_9 , але фактичним власником якого являвся виконавчий комітет Жовтневої районної у м. Харкові ради, як орган опіки та піклування, вона спочатку звернулась 15 07 2008 до виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові з заявою про надання їй дозволу щодо продажу від імені недієздатної ОСОБА_9 , опікуном якої вона вже стала на той час, житлової квартири, оформленої на її підопічну згідно свідоцтва про право власності на житло за реєстраційним № НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , вартість якої на день продажу (06 08 2008) становила 240 407 гривень, що підтверджено висновком судової будівельно-технічної експертизи № 1535 від 27 05 2015.

Задовольнивши заяву ОСОБА_7 , виконавчий комітет Жовтневої районної ради у м. Харкові 05 08 2008 виніс рішення №47-17, згідно якого їй було надано дозвіл на продаж ввіреної квартири, розташованої за вищевказаною адресою від імені підопічної ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи опікунськими правами, та, злісно не виконуючи покладені на неї обов`язки по догляду за особою, над якою встановлено державним органом опіки, використовуючи свої повноваження, як опікуна недієздатної ОСОБА_9 , якому надано право на розпорядження ввіреним нерухомим майном останньої, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, та, бажаючи настання можливих особливо тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди інтересам недієздатної ОСОБА_9 , в порушення положень ст.ст.67,72 Цивільного Кодексу України, маючи на руках рішення виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові від 05 08 2008 за №47-17, уклала з ОСОБА_14 договір купівлі продажу, датований 06 08 2008, належної її підопічній квартири, юридично-правовим власником якої вважався на той час виконавчий комітет Жовтневої районної у м. Харкові ради, як орган опіки та піклування, у відповідності до якого формально, нібито отримала від останнього грошові кошти в сумі 21500 гривень, а фактично отримала від нього за продаж квартири грошові кошти в сумі 46000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України у перерахунку на гривню на момент вчинення кримінального правопорушення становило 222 847 гривень.

Таким чином, ОСОБА_16 , діючи зі злочинним умислом, вчинила всі дії, які вважала за необхідне, для того, щоб звернути на свою користь вказану суму грошових коштів, тобто 46000 доларів США, якими в подальшому стала розпоряджатися на власний розсуд.

Через деякий час ОСОБА_7 знову звернулась 17 11 2008 до виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові із заявою про надання їй дозволу щодо придбання від імені недієздатної ОСОБА_9 , опікуном якої вона була на той час, житлового будинку АДРЕСА_5 , який вона самостійно підшукала замість житлового будинку з господарськими будівлями у АДРЕСА_6 , про що було раніше вказано виконавчим комітетом Жовтневої районної ради у м. Харкові у рішенні №47-17 від 05 08 2008.

Задовольнивши заяву ОСОБА_7 , виконавчий комітет Жовтневої районної ради у м. Харкові 02 12 2008 виніс рішення №76-6, згідно якого останній було надано дозвіл на придбання зазначеного житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою у с. Стара Покровка від імені та в інтересах підопічної ОСОБА_9 .

При цьому, ОСОБА_7 , приховуючи свої умисні, злочинні дії щодо вчинення протиправного використання опіки з корисливою метою на шкоду підопічної недієздатної ОСОБА_9 , придбала 05 02 2009 житловий будинок АДРЕСА_5 , сплативши ОСОБА_17 3000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України у перерахунку на гривню на момент вчинення кримінального правопорушення становило 23100 гривень, а решту грошових коштів залишила собі.

В результаті вищевказаного діяння ОСОБА_7 у зазначений період часу вчинила всі дії, які вважала за необхідне, щодо привласнення грошових коштів в сумі 46 000 доларів США (еквівалент 222 847 гривень), виручених від продажу чужого нерухомого майна, ввіреного їй державним органом в особі виконавчого комітету Жовтневої районної у м. Харкові ради, як органу опіки, та в подальшому розпорядилася ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 в ході неналежного виконання покладених на неї обов`язків, як опікуна по догляду за особою, над якою встановлено опіку, а також зловживаючи опікунськими правами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнила грошові кошти в особливо великих розмірах в сумі 222 847 гривень, що в шістсот і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, отримані від продажу нерухомого майна, належного недієздатній потерпілій, інтереси якої на той час представляв виконавчий комітет Жовтневої районної у м. Харкові ради, як орган опіки та піклування, та розпорядилася ними на власний розсуд.

Зазначені дії обвинуваченої кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через не взяття судом до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, а також, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_18 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ст.167 КК України та призначити їй покарання:

за ст.167 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України просив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

за ч.5 ст.191 КК України прокурор просив призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та з конфіскацією майна.

Такі вимоги обґрунтував тим, що вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 02 2021 є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки за епізодом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Вказав, що обвинувачена ОСОБА_7 вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала в повному обсязі та надала суперечливі показання і не повідомила, звідки вона точно знає недієздатну ОСОБА_9 , а також не пам`ятає, коли та через конкретно кого вона із нею познайомилась.

Як зазначено в апеляційній скарзі, з метою покращення житлових умов своєї підопічної, обвинувачена, діючи від імені ОСОБА_9 продала її двокімнатну квартиру по АДРЕСА_6 та придбала житловий будинок, з дозволу виконавчого комітету місцевої ради за адресою: АДРЕСА_7 .

При цьому, відповідаючи на уточнюючі питання, ОСОБА_7 повідомила, що їй відомо про психічне захворювання у її підопічної ОСОБА_9 , однак, який саме діагноз вона назвати не може, бо не пам`ятає, на якому саме поверсі знаходилась квартира ОСОБА_9 по АДРЕСА_8 , суму за яку здійснювався продаж квартири та чи робили грошову оцінку, вона не пам`ятає, як і не пам`ятає, за яку саме ціну вона придбала житловий будинок в с. Стара Покровка, Чугуївського району, Харківської області, в якому зі слів останньої ОСОБА_9 жодного разу не була. Також, ОСОБА_7 не змогла повідомити, звідки в неї паспорт її підопічної ОСОБА_9 , суму комунальної заборгованості по квартирі по АДРЕСА_6 , а також які саме дії вона вчиняла в інтересах останньої, пославшись лише на особистий стан здоров`я, що на думку останньої унеможливлювало повноцінно здійснювати свої обов`язки по догляду за ОСОБА_9 .

Як вказав прокурор, суд, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України, зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження розміру реально отриманої обвинуваченою від продажу квартири АДРЕСА_8 грошової суми, так і суми реально витрачених коштів на придбання будинку з надвірними будівлями по АДРЕСА_7 , окрім безпосередньо зазначених в тексті відповідних договорів.

На думку прокурора, факт відсутності можливості допиту свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_17 - покупця та продавця квартири та будинку, не може бути підставою для виправдання обвинуваченої, оскільки, судом, в обґрунтування вчинення злочину з корисливих мотивів, передбаченого ст.167 ККУ, визнаного доведеним, прийнято до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи №1535 від 27 05 2015, згідно висновку якої, ринкова вартість квартири АДРЕСА_2 , на момент її продажу 06 08 2008 року становила 240 407 гривень. Однак, судом встановлено, що згідно договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 06 08 2008, фактична сума здійснення угоди - 21500 гривень, що на думку прокурора, свідчить про формальне зазначення в договорі такої суми та факт реального вчинення купівлі-продажу за більшу суму.

Показання свідка ОСОБА_14 , надані ним під час досудового розслідування про те, що сума, яка зазначена в договорі купівлі-продажу квартири в розмірі 21500 грн. є формальною, а реальна вартість грошових коштів сплачених ОСОБА_7 за купівлю ним квартири становить 46000 тис. доларів США (еквівалент 222 847 грн.), на думку прокурора, є лише підтвердженням того, що обвинувачена здійснила продаж квартири за адресою: АДРЕСА_4 та купівлю будинку в с. Стара Покровка з різницею 222 847 грн., що підтверджено висновками судових будівельно-технічних експертиз.

Прокурор вважає, що неможливість безпосереднього допиту в якості свідка ОСОБА_14 , через стан здоров`я, а також неможливість ним згадати обставини справи, про що він повідомив у своїй заяві наданій суду, не може бути беззаперечною обставиною для визнання судом недоведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

На думку прокурора, про умисел на привласнення грошових коштів від продажу квартири належної ОСОБА_9 , свідчать також обставини, про які в ході допиту обвинувачена ОСОБА_19 не змогла повідомити, а саме, відповідаючи на питання саме, з якою метою вона вирішила стати опікуном ОСОБА_9 , конкретні обставини за яких вона із нею познайомилась та чи була у неї реальна можливість виконувати обов`язки опікуна недієздатної особи, з якою метою вона вирішила здійснити продаж квартири та купівлю будинку за межами міста Харкова, з урахуванням того, що на момент продажу, а також після продажу квартири, ОСОБА_9 весь час перебувала у психіатричній лікарні та навіть жодного разу не була у будинку в с. Стара Покровка. При цьому, ОСОБА_19 , не вчиняючи реальних дій щодо надання належної допомоги, яка входить в обов`язки опікуна, будучи призначеною з 29 05 2008 опікуном ОСОБА_9 , через півтора місяці, а саме, 15 07 2008, за відсутності реальної необхідності, звернулась до виконавчого комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові, з дозволом на продаж від її імені квартири, що також на думку прокурора свідчить, про заздалегідь існуючий умисел на заволодіння грошовими коштами підопічної від продажу квартири.

А тому, прокурор вважає, що в діях обвинуваченої ОСОБА_19 містяться всі ознаки вчиненого кримінального правопорушення, її вина у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України, повністю також підтверджується показаннями представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , який повідомив, що обвинувачена ОСОБА_7 надавала неправдиві відомості виконавчому комітету Жовтневої районної ради у м. Харкові щодо існування великої заборгованості з комунальних послуг по квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , з метою отримання позитивного рішення на продаж даної квартири. При цьому, обвинувачена ОСОБА_7 жодним чином не виконувала свої опікунські обов`язки, не відвідувала підопічну, не допомагала їй грошовими коштами на продукти харчування та лікування, пенсію ОСОБА_9 вона жодного разу не отримувала. Крім того, житловий будинок у с. Стара Покровка, який придбала обвинувачена ОСОБА_7 для ОСОБА_9 перебуває у нежилому стані.

Таким чином, на думку прокурора, вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які суд не взяв до уваги, як такі, що могли істотно вплинути на його висновки.

Під час апеляційного розгляду, прокурор вказала на неповноту судового розгляду та порушення КПК під час розгляду справи в суді першої інстанції, у зв`язку з чим, просила скасувати вирок та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив залишити вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 02 2021 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В обґрунтування зазначав, що під час надання в суді свідчень обвинуваченою ОСОБА_7 , пройшло більше 10 років, з часу укладення правочину відносно нерухомого майна, а тому, всі обставши вчинення правочину, а також обставини, які йому передували, ОСОБА_7 , на час надання свідчень, вже не пам`ятала, про що вона зазначила суду, та надавала відповіді виключно за тими обставинами, які відобразилися в її пам`яті. Судовий розгляд справи тривав майже три роки, протягом цього часу прокурору неодноразово надавалася можливість для проведення допиту свідка обвинувачення, однак, прокурором не було забезпечено явку свідка обвинувачення до суду. В подальшому, саме прокурор відмовився від допиту зазначеного свідка, посилаючись на неможливість встановлення його місцезнаходження. Тому, суд було позбавлено можливості встановити саме реальну вартість квартири, за яку вона була придбана. А тому, захисник вважає, що в постановленому вироку суд першої інстанції дійшов вірного висновку, виправдавши обвинувачену ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України у зв`язку з не доведенням наявності в її діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала свої вимоги, просила задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі та скасувати вирок і направити справу на новий розгляд .

Обвинувачена та її захисник, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити в силі, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Представник потерпілої, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд без його участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, заперечення обвинуваченої та її захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Визнаючи винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.167 КК України та виправдовуючи її у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, суд першої інстанції вважав, що стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження розміру реально отриманої обвинуваченою від продажу квартири АДРЕСА_8 грошової суми і суми реально витрачених коштів на придбання будинку з надвірними будівлями по АДРЕСА_7 , окрім безпосередньо зазначених в тексті відповідних угод.

При цьому вказав, що досліджені судом письмові докази, показання обвинуваченої, законного представника потерпілої та свідків не містять фактичних даних, які б підтверджували позицію сторони обвинувачення щодо того, що при продажу належної ОСОБА_9 квартири ОСОБА_14 останній сплатив ОСОБА_20 грошову суму в розмірі 46000 доларів США; а також сплати нею ОСОБА_17 при придбанні житлового будинку в с. Стара Покровка коштів в розмірі 3000 доларів США та звернення різниці між фактично отриманою та сплаченою сумою на свою користь тобто привласнення коштів, що інкримінується обвинуваченій, зазначивши при цьому, щодо неможливості допиту судом свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , через незабезпечення їх явки прокурором, у зв`язку з його відмовою від їх допиту.

На підставі цього суд вважав, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині, а безпосередньо досліджені судом докази, надані сторонами кримінального провадження, не є у своїй сукупності достатніми для визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.191 КК України, у зв`язку з чим, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України дійшов висновку, що обвинувачена підлягає виправданню у зв`язку з не доведенням наявності в її діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

Вказаний висновок суду, на думку колегії суддів є передчасним, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала в повному обсязі та надавала суперечливі показання. При цьому, судом, в обґрунтування рішення про виправдання обвинуваченої за епізодом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, зазначено про ненадання стороною обвинувачення належних доказів на підтвердження розміру реально отриманої обвинуваченою суми від продажу квартир АДРЕСА_9 , так і суми реально витрачених коштів на придбання будинку в с. Стара Покровка Чугуївського району, Харківської області і прийнято до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи №1535 від 27 05 2015.

Враховуючи, зміст показань обвинуваченої, а також пояснення свідка ОСОБА_14 , надані ним під час досудового розслідування стосовно того, що сума, яка зазначена в договорі купівлі-продажу квартири в розмірі 21 500 грн. є формальною, а реальна вартість грошових коштів, сплачених йому ОСОБА_7 за купівлю квартири становить 46 000 доларів США (еквівалент 222 847 грн.), є наявними розбіжності стосовно реальної суми, отриманої обвинуваченою за продаж квартири АДРЕСА_2 , вартість якої, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1535 від 27 05 2015 р. в на момент її продажу, 06 08 2008 р. становила 240 407 гривень, що відрізняється від суми угоди, яка була зазначена у договорі купівлі-продажу квартири 21500 гривень та від суми, зазначеної свідком ОСОБА_14 .

При цьому, вказані суперечності мають суттєве значення і можуть бути усунуті лише під час оцінки судом безпосередньо показань вказаного свідка під час його допиту в судовому засіданні, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи вбачається, що стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит свідків, зокрема і свідка ОСОБА_14 , яких судом першої інстанції допитано не було через незабезпечення їх явки.

Враховуючи вимоги ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. При вирішенні справи та ухваленні законного, обґрунтованого і справедливого рішення, суд не має залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати можливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження.

Саме тому КПК дає право головуючому і суддям протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч.1 ст.351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч.11 ст.352 КПК), спеціалістам (ч.2 ст.360 КПК), за своєю ініціативою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч.13 ст.352, ч.2 ст.353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч.14 ст.352 КПК), пред`явити свідкові, потерпілому чи обвинуваченому особу або річ для впізнання (ст.355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз`яснення його висновку (ст.356 КПК), оглянути речові докази (ст.357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч.1 ст.358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події,) (ч.1 ст.361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК).

В змагальному провадженні суд не несе обов`язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого, однак він зобов`язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і уповноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов`язана із з`ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необхідна, оскільки на судові лежить обов`язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення за власною ініціативою, вчинити ту чи іншу судову дію, пов`язану з дослідженням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправдувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст.94 КПК), суд діє в інтересах правосуддя.

Оскільки суд першої інстанції, відповідно до вимог, зазначених в ч.6 ст.22 КПК України, не забезпечив необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав по допиту вказаного свідка та не зазначив про необхідність виконання ними з цього питання процесуальних обов`язків, рішення про виправдування обвинуваченої за пред`явленим їй обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є вочевидь передчасним та таким, що підлягає скасуванню, з направленням справи на новий розгляд.

Виходячи з того, що прокурором та стороною захисту не заявлялось клопотання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, прокурор змінив апеляційні доводи та не просив апеляційний суд постановити свій вирок, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості прийняти якесь інше рішення, ніж скасування вироку та призначення нового розгляду.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вбачає їх слушними та вважає, що допущені порушення, які є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, враховуючи, що прокурор змінив апеляційні доводи та не просив апеляційний суд про дослідження доказів по справі, та відсутності у зв`язку з цим процесуальної можливості постановлення свого рішення без дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а оскаржуваний вирок скасувати та призначити справу новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 02 2021 року по справі щодо ОСОБА_21 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали у відповідності до ч. 1 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4