У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000048, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 серпня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Широкий Лан Веселинівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та виправдано його за недоведеністю у його вчиненні.
Ухвалено цивільні позови ОСОБА_9 та військової прокуратури Миколаївського гарнізону залишити без розгляду.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Просить повторно дослідити обставини кримінального провадження та письмові докази.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на те, що суд не прийняв до уваги заяви потерпілого ОСОБА_9 від 25.05.2017 р. про те, що останній відмовляється від позовних вимог матеріального та морального характеру, оскільки завдана шкода відшкодована, що свідчить про фактичне визнання ОСОБА_6 своєї вини.
На думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимим доказом відеозапис затримання 25.12.2016 р. співробітниками патрульної поліції ОСОБА_9 , який міститься на диску DVD-R за № 4165 від 29.03.2017 р., пославшись на неякісну зйомку та неможливість ідентифікації осіб, проте з вказаного відеозапису чітко видно, як ОСОБА_6 наносить два удари в область підребер`я, штовхає потерпілого на капот службового автомобілю та наносить два удари кулаком в потилицю потерпілого. При цьому, судом не обґрунтовано, яким чином був порушений порядок отримання вказаного доказу та у чому полягає його недопустимість.
Прокурор вважає, що суд безпідставно визнав неналежними доказами протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.01.2017 р., 03.03.2017 р. та 10.04.2017 р., в яких зафіксовані розмови ОСОБА_10 з різними особами. В протоколах відображені розмови працівників правоохоронних органів, які обговорюють факт вчинення відносно ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Прокурор зазначає, що твердження суду про недопустимість висновку експерта № 120 від 24.04.2017 р., з мотивів відсутності обставин, що мають значення у кримінальному провадженні не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки на додатку до вказаної експертизи на оптичному диску № 1 наявний відеозапис, з якого вбачається, що ОСОБА_6 наносить два удари потерпілому в область підребер`я, штовхає на капот службового автомобілю та наносить два удари кулаком в потилицю потерпілому. На оптичному диску № 2 наявний відеозапис згідно якому ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні наносить удар у голову потерпілого долонею руки, що свідчить про негативне ставлення останнього до потерпілого.
Звертає увагу на те, що суд у вироку не надав оцінки таким доказам, як 3 глянцевих фотознімки, на яких зображений потерпілий ОСОБА_9 з наявними на ньому тілесними ушкодженнями.
На думку апелянта висновки суду про недопустимість, як доказу протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 27.03.2017 р. з мотивів позбавлення сторони захисту права поставити вказаній особі питання у відкритому судовому засіданні та дослідити його показання безпосередньо в суді є безпідставними, оскільки вказаний протокол відповідає вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України, слідча дія проведена за правилами ст. 240 КПК України, і, являє собою саме відтворення обставин кримінального правопорушення відносно потерпілого, а не лише його показання. Крім того порушень вимог ст. 223 КПК України не було, в протоколі міститься перелік прав та обов`язків учасників слідчої дії та їх підписи, доданий аудіозапис.
З аналогічних підстав, допустимими є протоколи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які являють собою відтворення обставин кримінального правопорушення відносно потерпілого, а не лише їх показання.
Прокурор вказує на те, судом необґрунтовано визнано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.03.2017 р. недопустимим доказом, через відсутність конкретизації ознак, за якими потерпілий впізнав ОСОБА_6 та неможливості сторони захисту безпосередньо допитати потерплого, оскільки протокол оформлений відповідно до вимог ст.ст. 104, 228 КПК України, за участю понятих, при цьому, протокол, в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, є документом, а отже окремим доказом, який підлягає дослідженню.
Крім наведеного, прокурор звертає увагу на те, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, потерплий ОСОБА_9 надав заяву, в якій повідомляв про те, що бажає надати показання. Не зважаючи на це, матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про дату та час судових засідань, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 318 КПК України.
Судом проігноровано порядок дослідження доказів, передбачений ч. 1 ст. 364 КПК України, судові дебати проведено за відсутності потерпілого, поважність причин відсутності потерпілого не встановлювалась, що є порушенням права потерпілого на доступ до правосуддя.
Зазначені порушення вимог КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_8 зазначає про безпідставність доводів прокурора, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Лейтенант поліції ОСОБА_6 наказом начальника департаменту патрульної поліції Національної поліції України №144- с від 30.05.2016 р. призначений на посаду інспектора патрульної поліції 1 роти 2 батальйону Управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.
За займаною посадою ОСОБА_6 , відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до статті 19 Конституції України, ст. ст. 8, 18 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_6 зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 28 Конституцій України, кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
Відповідно до ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Ради Європи від 04.11.1950 р., ратифікованої Законом України № 475 97-ВР від 17.07.1997 р., нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводження або покаранню.
Відповідно до ст.ст. 1, 2, 6, 7 Закону України «Про національну поліцію», завданням поліції, зокрема є забезпечення охорони прав і свобод людини, а також :інтересів суспільства і держави. Поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.
Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції. Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування.
Поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Вступивши на службу в органи поліції ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію», склав присягу на вірність Українському народові та повинен був дотримуватися Конституції і законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки.
Таким чином, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів», лейтенант поліції ОСОБА_6 є службовою особою, яка постійно обіймає посаду в державних органах виконавчої влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та є працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовну та правоохоронну функцію.
В силу отриманої освіти та наявного досвіду роботи в органах Національної поліції ОСОБА_6 знав та розумів наведені вимоги Конституції України та виданих в її розвиток та реалізацію інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції та Присяги поліцейського.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що діючи в порушення наведених вимог законів, як службова особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, вчинив тяжкий службовий злочин за наступних обставин.
25.12.2016 р. близько 21.00 год. мешканці м. Миколаєва ОСОБА_9 та інші особи, проводили час на власний розсуд, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 .
При цьому, кожен із зазначених громадян громадського порядку не порушували, дій, які б виражали неповагу до суспільства, супроводжувалися особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом по відношенню до окремого громадянина чи громадян не вчиняли, а так само не порушували спокій мешканців будинку у вечірній час голосом чи створюванням шуму.
25.12.2016 р. близько 21.00 год. до будинку АДРЕСА_2 за викликом «102» прибув екіпаж патрульної поліції у складі 3 поліцейської роти 2 батальйону капрала поліції, іншої особи та інспектора 1 роти 2 батальйону лейтенанта поліції, які під`їхали на місце на службовому автомобілі із розпізнавальними знаками патрульної поліції державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Незважаючи на відсутність обставин, передбачених ст. ст. 42-46 Закону України «Про Національну поліцію», які б надавали право працівникам поліції застосовувати заходи примусу, фізичну силу, спеціальні засоби та вогнепальну зброю, інші особи, (працівники поліції) за відсутності достатніх та обґрунтованих підстав зажадали від громадянина ОСОБА_9 пояснити причини свого знаходження на вказаній вулиці.
Будучи обуреним безпідставною та необґрунтованою підозрою з боку співробітників поліції, ОСОБА_9 запропонував поліцейським пояснити причини своєї поведінки та наявності достатніх підстав для перевірки, та, не отримавши відповіді, покинув місце свого знаходження, направившись з вул. Дачної у бік вул. Крилова у м. Миколаєві.
В цей час, за повідомленням інших осіб (поліцейських) на місце події прибуло ще 5 екіпажів патрульної поліції у складі 11 співробітників патрульної поліції, один з яких був екіпаж патрульної поліції у складі командира 1 роти 2 батальйону старшого лейтенанта поліції, іншої особи та інспектора 1 роти 2 батальйону лейтенанта поліції ОСОБА_6 , які під`їхали на місце на службовому автомобілі із розпізнавальними знаками патрульної поліції державний реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Таким чином, на місці, де знаходився ОСОБА_9 (інші особи залишились біля будинку № 7 по вул. Дачній), останній був в оточенні 6-ти службових автомобілів та 13-ти співробітників Управління патрульної поліції у м. Миколаєві, численність яких, наявність досвіду та забезпеченість засобами захисту, спеціальними засобами, зброєю, явно не відповідало обстановці, яка склалася та протидії можливій протиправній поведінці ОСОБА_9 , який намагався піти з вулиці через відсутність у поліцейських достатніх підстав для затримання і підозри.
Проте, співробітники Управління патрульної поліції у м. Миколаєві, в тому числі лейтенант поліції ОСОБА_6 будучи невдоволеним поведінкою ОСОБА_9 , який намагався піти з місця події, та використовуючи це як привід для застосування фізичного насильства та спецзасобів за нібито невиконання ОСОБА_9 вимог поліцейського, усвідомлюючи, що явно перевищує надану йому владу та службові повноваження, визначені Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», посадовою інструкцією поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції № 4/1 від 25.01.2016 р., тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, знаходячись у районі буд. АДРЕСА_2 25.12.2016 р. в період часу приблизно з 21.00 год. до 21.30 год., вчинив дії, які супроводжувалися насильством, застосуванням спеціальних засобів відносно ОСОБА_9 , що виразилося:
- умисному штовханні руками в груди ОСОБА_9 , з метою притиснути останнього до стіни будинку, що призводило до трьох сильних ударів потилицею об стіну, нанесення не менш чотирьох сильних ударів кулаками та ногами в область голови та кінцівок, застосування спеціальних засобів кайданок у положенні руки за спину, умисному штовханні правим коліном в лопаточну область, що завдало сильної фізичної болі, нанесенні двох сильних ударів кулаком правої руки в ліву обдасть підребер`я, штовханні на капот службового автомобілю та нанесенні двох сильних ударів кулаком правої руки в потилицю, внаслідок чого ОСОБА_9 спричиненні тілесні ушкодження з приводу яких, останній перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні Миколаївської лікарні № 1 з 26.12.2016 р. по 28.12.2016 р.
Внаслідок протиправних дій лейтенанта поліції ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 завдана істотна шкода у вигляді спричинення тілесних ушкоджень закритої черепно-мозкової травми, порушення охоронюваних законом його прав завідомо незаконному затриманню без ухвали слідчого судді, без складання протоколу про затримання та реалізації прав затриманого на захист, без повідомлення особі про підозру, внесенню відомостей до ЄРДР Заводським ВП ГУНП в Миколаївській області про нібито вчинення потерпілим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, які супроводжувались насильством та застосування спеціальних засобів, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянину.

Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним.
В суді обвинувачений ОСОБА_6 , вину не визнав, пояснив, що вказаного кримінального правопорушення не вчиняв просив його виправдати.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_13 (старший інспектор відділу моніторингу УПП в м. Миколаєві), ОСОБА_14 (лікар-невропатолог невропатологічного відділення Міської лікарні № 1 м. Миколаєва), ОСОБА_15 (лікар-нейрохірург Міської лікарні № 1 м. Миколаєва) та ОСОБА_16 (мешканець буд АДРЕСА_3 ) є неналежними, оскільки свідки не були очевидцями затримання та побиття потерпілого ОСОБА_17 та не підтверджують того, що саме ОСОБА_6 спричинив потерпілому тілесні ушкодження.
Суд зазначив, що за даними протоколу слідчого експерименту від 27.03.2017 р. із потерпілим ОСОБА_9 , останній зазначав, що його затримували спочатку троє поліцейських, які спричиняли йому тілесні ушкодження, а саме дубинкою по голові, клали на землю та били по голові та тулубу, потім під`їхали, ще двоє поліцейських, які били по голові та тулубу, через деякий час, під`їхали ще декілька поліцейських, і, теж били його. У вказаному протоколі, особам, які брали участь у проведенні слідчого експерименту не роз`яснено їх права та обов`язки, та не повідомлено про відповідальність, встановленому законом.
Про те, що потерпілому спричиняли тілесні ушкодження декілька поліцейських, потерпілий вказував і у своїх заявах від 27.12.2016 р. та 23.01.2017 р.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29.03.2017 р. потерпілий ОСОБА_9 впізнав лише ОСОБА_6 , як патрульного поліцейського, який 25.12.2016 р. застосовував до нього насильство, при цьому, у протоколі в порушення вимог ст. ст. 228, 231 КПК України, слідчим не з`ясовано у потерпілого за якими саме прикметами або сукупністю ознак потерпілий міг впізнати та впізнав ОСОБА_6 .
За наведених обставин, а також у зв`язку з тим, що сторона захисту була позбавлена можливості поставити питання потерпілому у відкритому судовому засіданні та провести його перехресний допит, суд визнав недопустимими доказами протоколи слідчого експерименту від 27.03.2017 р. та пред`явлення особи для впізнання від 29.03.2017 р. із потерпілим.
Інші долучені стороною обвинувачення докази, а саме:
- рапорт від 25.01.2017 р. оперуповноваженого відділу БКОЗ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_18 , відповідно до якого, ним виявлений факт вчинення кримінального правопорушення інспектором роти ОСОБА_6 , який перевищив службові повноваження, що супроводжувались насильством відносно ОСОБА_9 ;
- протокол від 25.01.2017 р. про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, які відбулись 27.12.2016 р. та 28.12.2016 р. між іншими особами;
- рапорт оперуповноваженого відділу БКОЗ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_18 , яким встановлено, що до протиправної діяльності, пов`язаної з перевищенням службових повноважень, що супроводжувались насильством відносно ОСОБА_9 причетний інспектор патрульної поліції ОСОБА_6 ;
- постанова прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону від 06.03.2017 р., якою розсекречено матеріальні носії секретної інформації стосовно проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000084;
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.03.2017 р. та досліджених в судовому засіданні DVD дисків, з яких вбачається, що на них зафіксовано ромову, яка відбулась 23.02.2017 р. через телефонні канали зв`язку між іншими особами;
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.03.2017 р. та DVD R диск, на якому зафіксовано розмови у період з 23.02.2017 р. по 27.02.2017 р. через телефонні канали зв`язку між іншими особами;
- рапорт від 29.03.2017 р. оперуповноваженого відділу БКО УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_18 , згідно якому, в ході оперативно-розшукових заходів одержано відеозапис затримання співробітниками Управління патрульної поліції у м. Миколаєві ОСОБА_9 , що відбувся 25.12.2016 р. по вул. Дачній у м. Миколаєві близько 21.05 год.;
- протокол обшуку від 28.03.2016 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017 р., відповідно якому виявлено та вилучено із будівлі Управління патрульної поліції в м. Миколаєві флеш накопичувач, системний блок та 4 жорстких диски;
- висновок експерта № 120 від 24.04.2017 р. про дослідження носіїв інформації на флеш накопичувачу, системного блоку та 4 жорстких дисках;
- матеріальні носії секретної інформації стосовно проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 000048;
- протоколи від 10.04.2017 р., про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з абонентських номерів інших осіб, за період з 13.02.2017 р.,
суд визнав неналежними та недопустимими, оскільки вони не містять фактів та обставин, що мають значення у кримінальному провадженні та підлягають доказуванню та не підтверджують того, що саме ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження потерпілому.
Суд визнав недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 11.04.2017 р. та зі свідком ОСОБА_12 від 24.04.2017 р., оскільки суд не допитував вказаних осіб безпосередньо у судовому засіданні.
Суд зазначив, що відеозапис затримання 25.12.2016 р. співробітниками Управління патрульної поліції у м. Миколаєві ОСОБА_9 , по вул. Дачній у м. Миколаєві близько 21.05 год., який міститься на оптичному диску формату DVD R № 4165 від 29.03.2017 р. є неналежним доказом, у зв`язку із неякісною зйомкою та неможливістю ідентифікувати осіб, в тому числі і ОСОБА_6 , а також розмежувати дії поліцейських при затриманні ОСОБА_9 .
Висновок експерта № 346 стосовно наявності у ОСОБА_9 певних тілесних ушкоджень лише підтверджує те, що дійсно у останнього виявлені тілесні ушкодження, але не доводить того факту, що ці тілесні ушкодження наніс саме ОСОБА_6 , тому є недостатнім доказом для доведеності вини останнього.
Суд визнав достовірними пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтверджуються іншими доказами долученими стороною обвинувачення, зокрема матеріалами кримінального провадження, внесеними до ЄРДР за № 005970 за фактом того, що 25.12.2016 р. близько 21.20 год. ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 7 по вул. Дачна в м. Миколаєві заподіяв тілесні ушкодження працівникам Управління патрульної поліції під час виконання працівниками службових обов`язків за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 345 КК України.
Суд дійшов висновку, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів беззаперечно не доводить вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, а тому виправдав останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
За змістом ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією,за допомогою якої сул повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час і місце проведення процесуальної дії. Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим є ОСОБА_9
25.05.2017 р. потерпілим ОСОБА_9 до суду надано заяву про те, що завдана йому неправомірними діями ОСОБА_6 майнова та моральна шкода у розмірі 20 000 грн. відшкодована в повному обсязі, від позовних вимог відмовився, будь-яких претензій майнового чи морального характеру до ОСОБА_6 не має, не заперечує проти призначення останньому покарання не пов`язаного з позбавлення волі.
В ході судового розгляду кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 повідомлений про дату та час підготовчого судового засідання призначеного на 15.06.2017 р., приймав участь у ньому.
В подальшому, розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався, і, 08.08.2018 р. від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшла заява, в якій останній повідомив, що працевлаштований за кордоном, іноді буває у м. Миколаєві, бажає, щоб дослідження доказів у кримінальному провадженні проводилось без його участі, проте показання у справі надавати бажає, оскільки вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 винуватий у вчиненні кримінального правопорушення.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про дату, час і місце судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , повістки про дату судового розгляду кримінального провадження, яке тривало понад 4 роки (з 15.06.2017 р. по 19.08.2021 р.), судом потерпілому не направлялись.
Отже, всі судові засідання проведені без належного повідомлення потерпілого про дату, час і місце судових засідань, і, як наслідок, незважаючи на бажання потерпілого надати покази, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не можна вважати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням вимог ст. ст. 56, 349, 370 КПК України, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково яка така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3