ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року в кримінальному провадженні №0000345 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_6 у виді застави в розмірі 80.000 гривень, після набрання вироком законної сили скасовано, внесену суму в розмірі 80.000 гривень, як предмет застави, повернуто заставодавцю ОСОБА_8 .
Захід забезпечення кримінального правопорушення, застосований до ОСОБА_6 відсторонення від посади начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, залишено обраним до набрання вироку законної
ЄУНСС 727/8945/17 провадження 11кп/822/185/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
сили.
Вирішено питання щодо речових доказів, а також судових витрат по справі.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що згідно наказу №513-к від 15.08.2016 р. начальника управління освіти Чернівецької міської ради його було призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.
Згідно посадової інструкції начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради основними завданнями ОСОБА_6 , як керівника вказаного підрозділу, є: організація роботи працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконання доручень керівництва, підготовка доповідних записок, підготовка рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; здійснення аналітико-прогнозуючої діяльності управління освіти за його напрямком; контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки; ведення обліку завершених будівельно-монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників; виконання інших доручень керівника установи, які не суперечать чинному законодавству України.
Починаючи з листопада 2016 року, управлінням освіти Чернівецької міської ради було здійснено оголошення про проведення закупівлі через систему електронних торгів «ProZorro» по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців; відповідальною особою було визначено начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.
В період з 06 по 24 листопада 2016 року між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» в особі директора ОСОБА_10 було укладено договори за №№ 251, 261, 268, 244, 324, 258, 329, 346, 356, 370, 371, про виконання будівельних і ремонтних робіт закладів освіти м. Чернівців, із визначенням договірної ціни по вказаних договорах на загальну суму 2 181 990 грн.
В кінці грудня 2016 року, під час розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_10 з приводу визначення останнього переможцем по вказаним вище конкурсах та перерахунку коштів за виконання по них робіт, ОСОБА_6 , апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_10 закупівель через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 230000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по вказаних договорах. Внаслідок вищевказаних умисних, корисливих та незаконних дій, у ОСОБА_10 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання начальникові групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі, визначеної останнім, у зв`язку з чим 15.03.2017 р., близько 18:15 год., останній, здійснюючи повноваження начальника групи централізованого господарського обслуговування Управління освіти Чернівецької міської ради та знаходячись на робочому місці по вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_10 і вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 20000 гривень, як частину попередньо визначеної суми в 230000 гривень.
Крім цього, органом досудового розслідування обвинувачення обґрунтовано і тим, що продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 16.03.2017 р. близько 15:15 год., ОСОБА_6 , знаходячись на робочому місці, по вул. Героїв Майдану,176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_10 та вказав останньому сісти в його автомобіль марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 30000 гривень, як частину попередньо визначеної суми у 230000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України - як одержання неправомірної вигоди службовою особою за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Виправдовуючи ОСОБА_6 в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд у вироку зазначив, що дане кримінальне провадження було розпочато не на підставі заяви ОСОБА_10 , поданої на ім`я начальника Чернівецького відділу поліції, а на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що, на думку суду, є грубим порушенням вимог КПК.
Аудіозапис розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_6 від 06.03.2017 р., на думку суду, було здійснено не уповноваженою особою (заявником) з істотним порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією України, без відповідного дозволу суду, отриманий стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому суд визнав диск із аудіо записом їх розмови очевидно недопустимим доказом.
Також суд першої інстанції визнав обшук автомобіля марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , та всі вилучені речі недопустимим доказом, оскільки він проведений без ухвали слідчого судді, обшук проведений оперативним працівником, який не уповноважений, згідно ст.236 КПК України, на проведення обшуку, а не слідчим.
Крім того, районним судом визнано також недопустимим доказом протокол обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_6 , та предмет неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 30 тисяч гривень, інформацію, що міститься на флеш-носії через те, що дану слідчу дію проводив оперативний працівник, а не слідчий.
Судом 1 інстанції також визнано недопустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17.03.2017 р. з тих підстав, що протоколи та додатки до них не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та складені в порушення вимог ст.ст. 252, 104 КПК України.
Після чого, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол про результати негласної слідчої дії - аудіо, - відео контроль особи ОСОБА_6 №921нт від 06.04.2017 р. з додатками ДВД диском та «micro SD «Kingston» з підстав не відкриття на стадії виконання вимог ст.290 КПК України у вересні 2017 року ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області №657 ОСОБА_11 від 15.03.2017 р. про надання дозволу на проведення -аудіо, -відео контролю ОСОБА_6 .
Крім того, районним судом було вирішено, що під час затримання ОСОБА_6 та його освідування було порушено право на захист обвинуваченого, а тому з цих підстав суд визнав недопустимими протокол затримання від 16.03.2017 р., протокол освідування особи від 16.03.2016 р. з додатком відеозаписом цих процесуальних дій.
Також суд першої інстанції зазначив, що перебування ОСОБА_6 на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради свідчить про відсутність у нього повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів, вважаючи, що переможці торгів визначаються автоматично системою «Прозорро» за критерієм найнижчої ціни, яку запропонував учасник.
Суд дійшов до висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки згідно матеріалів справи, відсутні дані, які б свідчили про отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу разом з доповненнями до неї, в якій просив вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року про виправдування ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією майна.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм процесуального права. При цьому вказував, що районним судом необґрунтовано та в порушення вимог кримінального процесуального закону визнано всі речові докази, документи і висновки, що зібрані в ході досудового розслідування, недопустимими доказами та вказував, що всі докази отримано органом досудового розслідування у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, є належними та допустимими, а тому останні мають бути оцінені судом.
Крім того, прокурор зазначав, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, вважає, що наявні у справі докази свідчать про наявність у ОСОБА_6 , як керівника комісії з визначення переможців електронних торгів повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів. Також вказував, що суд 1 інстанції безпідставно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 таких кваліфікуючих ознак, як отримання неправомірної вигоди у великому розмірі та вимагання.
В доповенні до апеляцяйної скарги прокурор також вказував, що суддя ОСОБА_9 , розглядаючи дане кримінальне провадження, після видалення в нарадчу кімнату для ухвалення вироку, де перебувала з 08 по 15 жовтня 2019 року, в цей період розглядала інші справи та приймала процесуальні рішення у цивільних справах та справах про адміністративні правопорушення. Вказував, що суддею було порушено таємницю наради суддів, що є грубим порушенням вимог КПК України.
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
Від захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , в якій вони просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В обґрунтування заперечень захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили, що на початку досудового розслідування органом досудового розслідування було допущено грубе порушення вимог КПК України. Телефон ОСОБА_10 не визнаний речовим доказом по справі та не був предметом безпосереднього дослідження в суді, тому суд вірно визнав ДВД диск з аудіофайлом недопустимим доказом. Обшук транспортного засобу обвинуваченого було проведено без дозволу суду, що, на думку захисту, свідчить про його недопустимість. Обшук квартири, де мешкав обвинувачений, на думку захисників, проведений неуповноваженими особами - оперативними працівниками. Також вказували на обґрунтованість визнання судом недопустимими доказами матеріали НСРД, оскільки останні прокурором в порядку ст. 290 КПК України відкритті не були, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_6 . Також вважають, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_14 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах поданої скарги та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Що стосується тверджень прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав наданий заявником ОСОБА_10 ДВД-диск «Ахсент» з аудіофайлом його розмови з ОСОБА_6 , яка відбулася 06.03.2017 (в скарзі помилково зазначено 2018 рік) недопустимим доказом через те, що запис розмови ОСОБА_10 здійснювався самостійно, без відповідного дозволу суду, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.1 ст.85 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_10 були внесені 14.03.2017 року (т.1 а.с.1-2), а ОСОБА_10 двічі здійснював таємно запис своїх розмов з ОСОБА_6 до внесення таких відомостей до ЄРДР, а саме 06.03.2017 року та 10.03.2017 р. (т.1 а.с.50-51).
З показань заявника ОСОБА_10 , даних ним в суді першої інстанції, вбачається, що він двічі здійснював записи своїх розмов з ОСОБА_6 і другий раз робив це за порадою працівників поліції і в подальшому надав самостійно заяву про те, що ОСОБА_6 вимагає у нього неправомірну вигоду. Це було 10.03.2017 року. До своєї заяви він також додав касету з аудіо записом розмов.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. у справі №1-31/2011, фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно,- відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
В цьому рішенні Конституційний Суд вказав, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Суд зазначив також, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 , який не є уповноваженою особою на здійснення оперативно-розшукової діяльності, двічі цілеспрямовано, а не ситуативно (випадково), записував на диктофон свої розмови з ОСОБА_6 без відома останнього і до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, надані ним записи цих розмов суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами в цьому провадженні.
Що стосується посилань прокурора на те, що суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 та квартири по АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_15 та де проживав ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно ч.3 ст.233 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.
В даному випадку 16.03.2017 року слідчим було проведено обшук автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , який є іншим володінням ОСОБА_6 , без згоди останнього на це та без ухвали слідчого судді.
З матеріалів провадження також вбачається, що метою такого обшуку було виявлення та вилучення предмета неправомірної вигоди (т.2 а.с.6), а не невідкладні випадки, передбачені ч.3 ст.233 КПК України.
Той факт, що 17.03.2021 року слідчим суддею було дано дозвіл на проведення цієї слідчої дії, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки проведений обшук було здійснено з грубим порушенням вимог ст.233 КПК України.
А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку і дані цієї слідчої дії недопустимим доказом, хоча і вказав інші підстави.
Що стосується проведення обшуку в квартирі по АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_15 та де проживав ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.
Визнаючи дану слідчу дію недопустимим доказом, суд вказав, що вона проведена оперативним працівником, а не слідчим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ця слідча дія проводилась 16.03.2017 року в період з 21 год. 45 хв. до 23 год. 45 хв. в присутності власника помешкання ОСОБА_16 (т.1 а.с.13-27). Як слідує з розписки ОСОБА_16 , копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку її помешкання від 16.03.2021 року вона отримала цього ж дня о 21 год. 45 хв. (т.1 а.с.12). Також з переглянутого в апеляційній інстанції відеозапису проведення цієї слідчої дії вбачається, що обшук здійснював слідчий ОСОБА_17 , а оперативний працівник виконував його доручення по відшукуванню предмета неправомірної вигоди. А тому колегія суддів вважає, що підстава визнання даних протоколу обшуку помешкання ОСОБА_16 судом вказана невірно.
Разом з тим, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
З протоколу обшуку помешкання ОСОБА_16 вбачається, одним із двох понятих при проведенні цієї слідчої дії був ОСОБА_18 (т.2 а.с.14).
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_18 на час проведення обшуку, де він приймав участь в якості понятого, працював начальником оперативно-розшукового відділу органу охорони державного кордону, і, відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу (т.1 а.с.12). Ці обставини в апеляційній інстанції не оспорювала і сторона обвинувачення.
А оскільки в проведенні обшуку помешкання ОСОБА_16 приймав в якості понятого працівник правоохоронного органу ОСОБА_18 , протокол обшуку та дані, що отримані в ході цієї слідчої дії, суд правильно визнав недопустимими доказами.
Та обставина, що суд у вироку визнав вищевказані докази недопустимими з інших підстав, в даному випадку не впливає на правильність прийнятого ним рішення. І колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині зміни підстав, з яких суд визнав докази недопустимими.
А тому посилання прокурора про те, що суд необґрунтовано визнав протокол обшуку та дані, що отримані в ході проведення цієї слідчої дії, недопустимими доказами, є безпідставним.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції, враховуючи їх похідний характер, за правилами «плодів отруйного дерева», правильно визнав недопустимими докази, а саме: перелічені в протоколі обшуку та вилучені грошові кошти в сумі 30000 грн., виявлені сліди рук (т.2 а.с.18), висновок експерта №257-Х від 17.05.2017р. (т.2 а.с.87-93).
З урахуванням того, згідно висновку фоноскопічної експертиизи №3-114/17 від 01.09.2017 р. (т.2 а.с.141), який також визнано судом недопустимим доказом, не підтверджено, що на записах розмов у файлах, які знаходятьсяґ на DVD-R диску «Verbatim», а також на електронному носієві «mikro-SD Kingston» за №15н/т, міститься усне мовлення ОСОБА_6 через непридатність зразків голосу та мовлення ОСОБА_6 для порівняльного аналізу, дані протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи від 06.04.2017 р. (т.2 а.с.66-69) не можуть бути визнані належним і допустимим доказом, оскільки відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_10 15.03.2017 р. неправомірну вигоду в сумі 20000 грн., а 16.03.2017 р. отримав неправомірну вигоду від тієї ж особи в сумі 30000 грн.
Крім того, відповідно до Висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в Постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити про їх допустимість.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при виконанні вимог ст.290 КПК України 11.09.2017 року сторона захисту заявляла письмове клопотання слідчому про ознайомлення їх з матеріалами, а саме з ухвалами суду та іншими процесуальними документами щодо законності проведення НСРД (т.5 а.с.203-204).
Також в матеріалах провадження відсутні дані про те, що стороною обвинувачення до закінчення досудового розслідування приймались всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Як вбачається з матеріалів провадження, сторона обвинувачення вперше звернулася з клопотанням про розсекречення таких процесуальних документів лише 21.08.2018 року (т.6 а.с.221), в той час, як обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 надійшов до суду 12.09.2017 р. (т.6 а.с.15).
Оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням наведених вище обставин, прийшов до правильного висновку про порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України та визнав недопустимими доказами протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відео контролю особи від 06.04.2017 р. з додатками (т.2 а.с.66-70).
Крім того, відповідно до ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В ч.3 ст.214 КПК України зазначено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
З витягу з ЄРДР вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів 14.03.2017 р. о 14:51:42 за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.1-2).
З показань свідка ОСОБА_10 , даних ним в суді першої інстанції, вбачається, що за пропозицією працівників поліції він здійснював запис своєї розмови з ОСОБА_6 10.03.2017 р.
З протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 14.03.2017 року вбачається, що ця слідча дія проводилась цього дня в період з 12 год. 40 хв. по 13 год. 10 хв.
Ці обставини свідчать про те, що досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалось до внесення відомостей до ЄРДР, що є грубим порушенням вимог ст.214 КПК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 незаконно здійснював записи розмов з ОСОБА_6 до звернення з заявою про вчинення останнім кримінального правопорушення в правоохоронні органи, діяв, як він показав в суді апеляційної інстанції, з метою в майбутньому надати докази правоохоронним органам неправомірних дій ОСОБА_6 , а також те, що він є заінтересованою особою, виступає ініціатором притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв за основу показання заявника ОСОБА_10 через те, що сторона обвинувачення не довела суду переконливості показань останнього.
Оскільки інші докази, які визнані судом першої інстанції, недопустимими, не містять інформації, яка б свідчила про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав в цій ухвалі наводити доводи на спростування тверджень прокурора щодо необґрунтованості визнання судом цих доказів недопустимими.
Отже, з урахуванням наведених вище доводів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та безпосередньо дослідив всі докази по справі, дав їм правильну юридичну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
За цих обставин колегія суддів не вбачає підстав наводити в цій ухвалі доводи на спростування висновку суду про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.
Що стосується тверджень прокурора про незаконність оскаржуваного вироку через порушення судом таємниці наради суддів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В частині другій ст.412 КПК України вказано вичерпний перелік випадків, коли судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню і в цьому переліку відсутня така підстава, як порушення таємниці наради суддів.
Отже, сам факт порушення таємниці наради суддів не є безумовною підставою для скасування рішення суду.
З журналу судового засідання вбачається, що 09.10.2019 року суддя ОСОБА_9 видалилась до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, а 15.10.2018 року було проголошено вирок (т.7 а.с. 209, 211).
З наданих прокурором копій судових рішень, вбачається, що 09.10.2018 року суддя ОСОБА_9 одноособово постановляла Ухвали про відкриття проваджень у цивільних справах та про залишення позовної заяви без руху, а 11.10.2018 року ухвалила чотири Постанови у справах про адміністративні правопорушення (т.8 а.с.52-63).
Разом з тим, з матеріалів провадження не вбачається, а в апеляційній скарзі прокурора не зазначено, яким чином таке порушення таємниці наради суддів, допущене судом першої інстанції, розгляд на цій стадії кримінального провадження інших справ про адміністративні правопорушення та цивільних справ перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при його ухваленні.
А тому колегія суддів вважає, що в даному випадку допущене суддею ОСОБА_9 порушення таємниці наради суддів, з урахуванням доводів прокурора, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому не є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні 0000345 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, залишити без змін
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального у в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя