ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року
м. Київ

справа №369/1044/19
провадження № 51-2732км21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000664, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Узбекистан Баяутського району Сирдар`їнської області, проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не надав засудженому перекладача, оскільки він не володіє українською мовою, чим порушив вимоги статей 29, 42 КПК України.
Зазначає, що основний свідок ОСОБА_8 не була допитана в суді, незважаючи на вимоги прокурора та захисника, чим було допущено неповноту судового слідства.
Вказує, що психолог, яка проводила бесіди з потерпілою ОСОБА_9 та зі свідком ОСОБА_8 , в судовому засіданні виступала фактично від їх імені, а тому є підстави сумніватися в об`єктивності її висновку.
Також стверджує, що проведення судово-психіатричної і судово-психологічної експертиз стосовно засудженого та потерпілої одним і тим експертом є порушенням.
Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 27 КПК України здійснював кримінальне провадження відкрито, незважаючи на те, що вказане провадження розглядалося за участю малолітньої особи і у зв`язку зі злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Також зазначає про неможливість прослуховування запису деяких судових засідань суду першої інстанції, що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади та займатися будь-якою діяльністю, що пов`язана з піклуванням за дітьми та їх вихованням строком на 3 роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року без зміни.
Як установлено судами, 27 жовтня 2018 року приблизно о 17:30 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на вчинення розпусних дій стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи вік останньої, усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії стосовно неї та бажаючи їх вчинення, тобто посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої дитини, намагався схилити потерпілу до вчинення сексуальних дій з собою із метою задоволення своєї статевої пристрасті за грошову винагороду та після отримання відмови здійснив непристойні дотики до статевих органів останньої.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу.
Прокурор просив вказану касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Щодо меж перегляду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі, крім іншого, порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості перевіряти судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, наявного у провадженні.

Щодо права на отримання допомоги перекладача
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами першої та апеляційної інстанції в порушення вимог статей 29, 42 КПК України не надано засудженому перекладача, оскільки він не володіє українською мовою, то вони є необґрунтованими.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України) та положеннями ст. 10 КПК України, згідно з якою, серед іншого, не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за мовною ознакою.
Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особі повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Із матеріалів цього кримінального провадження видно, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою, цією ж мовою складено обвинувальний акт, копію якого останньому було вручено під розписку.
У ході повідомлення про підозру, ознайомлення з матеріалами справи під час їх відкриття й надання доступу до них у порядку ст. 290 КПК України, а також при врученні копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 293 цього Кодексу ані засуджений, ані його захисник ОСОБА_11 на момент здійснення процесуальних дій жодних зауважень чи клопотань не заявляли, в тому числі й клопотань щодо отримання допомоги перекладача через не володіння чи недостатнього володіння ОСОБА_7 державною мовою.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Під час судового провадження, зокрема після надходження обвинувального акту на розгляд до місцевого суду, до початку підготовчого судового засідання ОСОБА_7 та його захиснику були вручені пам`ятки про процесуальні права та обов`язки обвинуваченого та захисника відповідно, в яких зазначено про право мати захисника та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Про отримання ними пам`ятки та роз`яснення процесуальних прав свідчить письмова розписка з їхніми особистими підписами, однак жодних клопотань щодо залучення перекладача сторона захисту на той момент також не подавала.
Згідно з пунктом 3(е) статті 6 Європейської конвенції з прав людини (надалі Конвенція), обвинувачений має право отримувати безоплатну допомогу перекладача, якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею. Рівень розуміння і спілкування, за якого виникає право на безоплатну допомогу перекладача, залежить від фактичних обставин, з огляду на цей рівень визначається обсяг необхідної «допомоги». Загалом обвинувачений повинен бути в змозі самостійно або за допомогою перекладача розуміти, що відбувається під час розгляду справи, і брати участь у розгляді такою мірою, що забезпечувала б його право на справедливий суд.
Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 з моменту затримання було надано захисника ОСОБА_11 для здійснення захисту за призначенням, який брав активну участь у судових засідань у суді першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до практики Європейського суду з справ людини (надалі ЄСПЛ), перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає мовно-комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника. Така позиція висловлена в рішеннях ЄСПЛ у справах
При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою вказаних обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується лише тоді, коли обвинувачений не може розуміти мову, яка використовується в суді, або говорити нею («К. проти Франції» (K. v. France, рішення Комісії № 10210/82, DR 35, від 07 грудня 1983 року).
У рішенні ЄСПЛ «Лагерблом проти Швеції» (Lagerblom v. Sweden), § 62) зазначено, що обвинувачений, який розуміє мову, яка використовується в суді, не може просити про надання перекладача, аби мати можливість здійснювати свій захист іншою мовою, навіть мовою національної меншини, до якої він належить.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції під час засідання від 11 лютого 2019 року головуючий встановив особу засудженого, який хоча і є уродженцем Республіки Узбекистан, однак є громадянином України, зареєстрований в АРК Крим, м. Ялта, наразі мешкає в селі Музичі Києво-Святошинського району Київської області, тимчасово зареєстрований в м. Києві, та працює в агрокомбінаті «Пуща водиця», та уточнив, чи зрозумілі йому права та обов`язки і засуджений повідомив суду про те, що вони йому зрозумілі, при цьому судом було встановлено, що засуджений розуміє державну мову, використовувану в суді, йому було забезпечено право заявляти клопотання, ставити запитання та виступати в суді іншою мовою, якою він володіє, тобто російською. Тому заявлене клопотання засудженого про надання йому перекладача в зв`язку з тим, що він не розуміє юридичної термінології українською мовою, головуючим було відхилене.

Окрім того, засуджений подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, але в змісті його скарги не згадується про незрозумілість судового рішення чи про запит на його письмовий переклад.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження головуючий суддя також з`ясовував у засудженого чи зрозумілі йому права та обов`язки та чи розуміє він українську мову, на що ОСОБА_7 відповів, що права та обов`язки йому зрозумілі, українську мову розуміє, проте російською мовою йому легше відповідати на запитання.
Разом з тим, із звукозапису судових засідань у суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що засуджений на усі питання, поставлені українською мовою, надав відповіді російською мовою, заявляв клопотання, надавав пояснення, висловлював свою думку щодо заявлених клопотань іншими учасниками провадження, виступав у судових дебатах та з останнім словом російською мовою.
Тобто засуджений знав про суть його обвинувачення, міг розуміти хід процедури та обговорення і повідомляти своєму захиснику про будь-які моменти, які він хотів би використати на свій захист, зокрема мав можливість викласти перед судом свою версію подій, що свідчить про відсутність порушення судом його права на допомогу перекладача(Рішення ЄСПЛ у справі «Камасінський проти Австрії» (Kamasinski v. Austria).
Таким чином, Суд дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_7 був «достатньою мірою поінформований про природу та причини обвинувачення проти нього» для цілей пункту 3 (a ) статті 6 ЄКПЛ, право на захист засудженого не порушено, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій встановлено «поза розумним сумнівом», що в мовно-комунікаційному аспекті права на захист, засуджений в достатній мірі володіє українською мовою для розуміння суті обвинувачення, суті процесуальних дій та предмету судових засідань, а в правому аспекті засуджений протягом усього розгляду справи користувався правовою допомогою захисників, а відсутність перекладачане позбавила його справедливого судового розгляду.

Щодо вимоги про проведення закритого судового засідання
Доводи захисника про те, що судом першої інстанції всупереч вимогам ст.27 КПК України кримінальне провадження здійснювалося у відкритому судовому засіданні, незважаючи на те, що воно розглядалося за участю малолітньої дитини та у зв`язку із статевим злочином, є безпідставними.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 27 КПК кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках, зокрема, розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
При цьому суд може розглядати можливість проведення судового розгляду справи у форматі закритого провадження на підставі відповідного клопотання учасників процесу.
Як убачається з журналу судового засідання від 23 січня 2019 року під час призначення кримінального провадження до судового розгляду клопотань від учасників кримінального провадження щодо призначення кримінального провадження у закритому судовому засіданні не надходило, тому суд призначив судове засідання у відкритому режимі.
Водночас прийняття рішення про відкритий або закритий судовий розгляд належить до дискреційних повноважень суду, водночас можливі порушення при прийнятті такого рішення не віднесені кримінальним процесуальним законом до безумовних підстав для його скасування, передбачених частиною 2 статті 412 КПК України, а тому істотність таких порушень з огляду на їх вплив на законність та обґрунтованість рішення в цілому має бути оцінена у кожному окремому випадку.

Щодо забезпечення допиту в суді малолітнього свідка
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що основний свідок ОСОБА_8 не була допитана в суді, незважаючи на вимоги прокурора та захисника, чим було допущено неповноту судового слідства, то вони є безпідставними.
Як убачається з журналу судового засідання від 06 серпня 2019 року в судовому засіданні була допитана ОСОБА_12 , яка є матір`ю малолітньої ОСОБА_13 . Вона надала суду показання, які їй стали відомі зі слів її дочки. Щодо допиту її дочки у судовому засіданні була категорично проти. На запитання прокурора до ОСОБА_12 чому не може бути допитана ОСОБА_14 , свідок зазначила, що її дочка переживає смерть батька, а також через її психологічний стан вона заперечує повторному допиту дитини. Водночас ні прокурор, ні захисник не наполягали на допиті малолітньої ОСОБА_13 у судовому засіданні.
Відповідно до ч.1 (3) ст. 232 КПК України допит малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого може бути проведений у режимі відеоконференції при трансляції з іншого приміщення.
Тому судом було досліджено відеозапис допиту свідка ОСОБА_13 за правилами «зеленої кімнати», в якому вона детально розповіла про обставини вчиненого злочину.
Таке дослідження доказу-відеозапису допиту малолітнього свідка й прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді дозволяє уникнути необхідності повторних викликів та допитів дитини та її ревіктимізації, що відповідає міжнародним вимогам до опитування дитини свідка чи жертви злочинних посягань, а саме статті 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротська конвенція, 2007 р.), яка була ратифікована Верховною Радою України 27 серпня 2012 р. і набула чинності з 1 грудня 2012 р., вимогам Конвенції ООН про права дитини та Керівним принципам ООН щодо правосуддя у питаннях, пов`язаних із участю дітей - жертв і свідків злочинів.

Щодо нерозбірливого звуку аудіозапису деяких судових засідань
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі закону.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судових засідань у суді першої інстанції від 23 травня 2019 року, 06 серпня 2019 року, 15 серпня 2019 року та 12 вересня 2019 року, який місцями погано прослуховується.
Відповідно до вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, а також у журналі судового засідання.
У матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання вказаних судових засідань, в якому зазначені всі відомості про найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дата і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводилися під час судового засідання. Вказаний журнал підписаний секретарем судового засідання. Таким чином, фіксування судового засідання відбулося, тому немає підстав стверджувати про порушення вимог ч.4 ст. 107 КПК України.
На переконання Суду погана якість запису в деяких місцях окремих судових засідань не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Однак, захисник в касаційній скарзі не зазначив, яким чином погана якість технічного запису вказаних судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
Інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, не спростовують правильності висновків суду першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржених судових рішеннях, і не викликають сумнівів щодо їх законності.
Даних про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, матеріали провадження не містять.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3