ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2968/21 Справа № 199/6730/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000353, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту строком на 4 місяці; за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за таких обставин.
Так, у ОСОБА_6 в невстановленому місці та у невстановлений час раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.
ОСОБА_6 , реалізуючи вказаний злочинний умисел, спрямований на незаконний посів, незаконне вирощування рослин конопель (Cannabis), що віднесені до рослин які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, при цьому, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із культивування вказаних рослин, в червні 2021 року, більш точний час встановити не надалось можливим, з невстановленого джерела незаконно придбав насіння рослин конопель (Cannabis), що віднесені до рослин які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у невстановленій кількості, однак не меншій за 55 шт., які також в червні 2021 року, більш точні дата та час не встановлені, незаконно висадив у відкритий ґрунт на території свого домоволодіння, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Тим самим ОСОБА_6 , діючи умисно, здійснив незаконний посів у невстановленій кількості, але не меншій за 55 шт., рослин конопель (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 з червня 2021 року до 16 серпня 2021 року, знаходячись на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, здійснював дії, спрямовані на обробку ґрунту, а саме систематичне рихлення, прополювання та полив, на території свого домоволодіння, з метою незаконного вирощування рослини конопель (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, внаслідок чого незаконно виростив рослини конопель (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у кількості 55 кущів.
16 серпня 2021 року в період часу з 13:35 год. до 17:43 год. за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, під час якого на відкритому обробленому ґрунті виявлено та вилучено 55 рослин, кожна з яких має окремий, самостійний корінь, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, та які ОСОБА_6 за вищевказаних обставин незаконно посіяв та незаконно виростив.
Окрім цього, відповідно до статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (далі по тексту - Закон) заборонено незаконний обіг наркотичних засобів без спеціального дозволу (ліцензії); відповідно до статті 12 Закону, якою передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (далі по тексту - Перелік), в тому числі канабісу, включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону, а саме для: діяльності з культивування рослин, включених до таблиці 1 Переліку, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 15 Закону); використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону); діяльності з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону).
Згідно статті 25 Закону зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у спеціально обладнаних приміщеннях здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на цей вид діяльності. Зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється.
Так, ОСОБА_6 за вищевказаних обставин виростив рослини роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичний засоби - канабіс. Достовірно знаючого про те, що з вказаних рослин роду коноплі (Cannabis), можливо виготовити особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, у ОСОБА_6 раптово виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання вказаного наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , приблизно з червня по серпень 2021 року, більш точні дата та час не встановлені, діючи умисно, всупереч положенням ст.ст. 7, 12, 15, 19, 20, 25 Закону, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, зірвав частини рослин роду коноплі (Cannabis), тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.
Продовжуючи, реалізовувати свій умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, переніс частини рослин роду коноплі (Cannabis) на веранду та горище власного будинку, де залишив їх, щоб висушити, тим самим незаконно почав зберігати наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.
Далі, ОСОБА_6 , в період з червня по серпень 2021 року, у денний час доби, більш точний час не встановлений, продовжуючи реалізовувати свій умисел, діючи умисно, перебуваючи на горищі та на веранді свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , взяв раніше заготовлені частини рослин роду конопель (Cannabis), не маючи спеціального дозволу (ліцензії), порушуючи правові та організаційні засади державної політики щодо обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, всупереч вимогам ст. 7, 12, 15, 19, 20 Закону, та застосовуючи фізичну силу двох рук, подрібнив висушені частини рослин роду конопель (Cannabis), в результаті чого довів рослину до стану придатного для вживання в якості наркотичного засобу, таким чином здійснивши незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу.
Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, діючи умисно, пересипав частину висушеної та подрібненої рослини конопель у заздалегідь заготовлені пластикову та скляні банки, які переніс до свого місця мешкання, а саме до приміщення будинку, ти самим продовжив зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, до 16 серпня 2021 року.
16 серпня 2021 року в період часу з 13:35 год. до 17:43 год. під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у веранді флігелю було виявлено два засушені верхів`я рослини схожі на рослини роду конопель, на горищі флігелю було виявлено дві картонні коробки заповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору візуально схожою на верхів`я рослини роду конопель, засушену речовину рослинного походження зеленого кольору візуального схожу на верхів`я рослин роду конопель, на підвіконні передпокою було виявлено скляну банку заповнену подробленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, пластикову банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, в спальній кімнаті у шафі виявлено одну засушену рослину схожу на рослину роду конопель.
Вилучені під час вказаного обшуку подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 1,633 г, 4,880 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 4,027 г, речовини рослинного походження коричнено-зеленого кольору в стані гниття масами 253,321 г, 194,968 г, 320,333 г є канабісом, який відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 1,459 г, 4,408 г, 3,676 г, 143,818 г, 109,644 г, 170,082 г. Фрагменти стебел з верхівковими частинами рослини та листям зеленого кольору масою 137,763 г, складаються з фрагментів верхівкових частин рослини та листя масою 70,767 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 63,350 г. Загальною маса вилученого під час обшуку канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 496,437 г, який ОСОБА_6 за вищевказаних обставин незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 місяці;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, й покласти на нього обов"язки, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутності тих, що обтяжують покарання, визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованих правопорушень, суд, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, яке перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією цієї статті, внаслідок чого вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій й покарання призначене за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями статті 69-1 КК України визначено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Цих вимог закону України судом дотримано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вину у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю.
Разом з цим, суд, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував наявність обставин, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України, його обтяжують.
З урахуванням наведеного, та з огляду на те, що санкцією ч. 2 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, розмір призначеного покарання не може перевищувати 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
Між тим, всупереч наведеним вимогам закону, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку, з огляду на вимоги ст. 69-1 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, й враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за можливе визначити обвинуваченому покарання у розмірі двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, яке відповідатиме положенням ст. 69-1 КК України, а остаточне покарання слід визначити з застосуванням положень ст.ст. 70, 75, 76 КК України, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4