Номер провадження: 11-сс/813/1646/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.09.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження № 0000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України було задоволено клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку автомобіля марки «MITSUBISHIL200» д.н.з. НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_7 , а саме на:

- полімерний пакет «Нова пошта», в якому знаходились ТТН та інші товарно-транспортні документи, в яких перевізником зазначено ФОП « ОСОБА_10 » у 17 полімерних файлах на 85 арк.;
- полімерний пакет «Нова пошта» з товарно-транспортними документами, в яких перевізником зазначено ФОП « ОСОБА_10 » в 5 полімерних файлах на 25 арк.;
- бланки ТТН у кількості 34 шт. на 34 арк.;
- блокнот в обкладинці зеленого кольору з відтиском «Economix 2020» з чорновими записами;
- блокнот в обкладинці синього кольору «Балтська міська рада» з чорновими записами;
- печатку ФОП « ОСОБА_11 »;
- копії документів на ім`я ОСОБА_12 на 4 арк. в полімерному файлі;
- розписку ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_7 про отримання 10 000 дол. США від 16.10.20 на 1 арк.;
- папку чорного кольору з оригіналами та копіями документів на 109 арк.;
- сумку чорного кольору фірми «Lovis Vuitton»;
- гаманець чорного кольору з наступними банківськими картками: «Приватбанк Голд» № НОМЕР_2 , «Приватбанк Голд» № НОМЕР_3 , ключ до рахунку «Приватбанк» № НОМЕР_4 , «Raiffeisenbankaval» № НОМЕР_5 ;
- предмет, схожий на пістолет чорного кольору із написом « НОМЕР_6 by Retay Arms, Turkey, cal. 9 mm P.A.Ks/nRTXID-171200114», в рукоятці якого знаходиться магазин чорного кольору з двома набоями жовтого кольору з маркуванням G.F.L. 380 AUTO;
- мобільний телефон «Iphone 12 ProMax» в корпусі сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_7 , ІМЕІ (2) НОМЕР_8 , з сім карткою «Київстар» номер НОМЕР_9 ;
- грошові кошти в сумі 650 Євро, з яких 6 купюр номіналом 100 Євро, серії та номер: X4, X6, V1, V4, N2, S3, та 1 купюра номіналом 50 Євро серія та номер: S6;
- грошові кошти в сумі 1900 гривень, з яких 9 купюр номіналом 200 гривень, серії та номер: ВЗ7396313, ВЄ7725268, ДБ5252209, ХЖ5140423, АБ8970920, УП4536307, ДБ15332495, УА5378253, ДБ1532493, та 1 купюра номіналом 100 гривень, серія та номер: КТ1294190;
- предмет, схожий на ніж з дерев`яною рукояткою в чохлі бордового кольору;
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «MitsubishiL200», д.н.з. НОМЕР_1 , серії НОМЕР_10 , та ключі від вказаного автомобіля;
- автомобіль марки «Mitsubishi», модель «L200», д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, НОМЕР_11 , з подальшим утриманням транспортного засобу на майданчику тимчасового зберігання транспортних засобів, в порядку, передбаченому постановою КМУ від 19.11.2012 №1104.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання слідчого та накладаючи арешт на майно, слідчий суддя дійшов переконання про те, що вилучене майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, зокрема, документи, печатка, папка, мобільний телефон можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, вилучений автомобіль може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, грошові кошти можуть бути набуті кримінально-протиправним шляхом, а саме від реалізації та збуту незаконно зрубаної деревини, на банківських картках можуть також міститися грошові кошти, набуті кримінально-протиправним шляхом, а вилучені предмет, схожий на пістолет та предмет схожий на ніж, необхідні для проведення експертних досліджень, тому наявні правові підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпеченні збереження речових доказів з метою забезпечення повного, всебічного розслідування кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона постановлена із недотриманням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:

- слідчий суддя не перевірив точний час подання клопотання про арешт майна, яке, відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, повинно було бути подане не пізніш ніж о 15:40 год. 02.09.2021, натомість, в цей день воно було лише затверджено прокурором-процесуальним керівником та докази того, що воно було подане в передбачений законом строк відсутні;

- слідчим суддею був порушений передбачений ч. 1 ст. 172 КПК України дводенний строк розгляду клопотання про арешт майна та, всупереч вимог закону, клопотання було розглянуто без повідомлення іншого власника майна підозрюваного ОСОБА_7 та, за наявності, його захисника, не зважаючи на те, що слідчий не просив здійснювати його розгляд за відсутності зазначених осіб, копія оскаржуваної ухвали власнику майна надіслана не була;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в клопотанні не наведено доказів того, що вилучене майно має ознаки речових доказів, натомість, арештоване майно перебувало на подвір`ї за місцем фактичного проживання власника майна підозрюваного ОСОБА_7 , вилучені речі жодним чином не відносяться до даного кримінального провадження та не можуть бути доказом тих чи інших обставин, які доводять вину ОСОБА_7 ;

- слідчий суддя не врахував того, що злочин за ч. 4 ст. 246 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , не передбачає спеціальної конфіскації, про яку зазначає слідчий в своєму клопотанні про арешт майна, так само як і санкція зазначеної статті не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна; розмір шкоди, який орган досудового розслідування оцінює приблизно в 1 000 000 грн., у разі його доведеності, є явно неспіврозмірним сумарному розміру арештованого майна.

Посилаючись на викладене вище, підозрюваний ОСОБА_7 просить повернути йому автомобіль марки «Mitsubishi», кузов НОМЕР_11 , д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння …; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Аналіз змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000093 від 20.10.2020 (а.с. 1-13) вказує на те, що слідчий конкретно мету накладення арешту на перераховане у клопотанні майно не зазначав, натомість, лише поверхово послався на загальні положення ч. 2 ст. 170 КПК України, яка загалом визначає, з якою метою допускається накладення арешту на майно.
Водночас, відповідно до клопотання слідчого, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000093 (а.с. 14) та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України за фактом систематичної незаконної порубки лісових насаджень групою осіб, що завдало значних збитків.
В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження було встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 , який на території Балтського району Одеської обл. здійснює підприємницьку діяльність з переробки лісової продукції шляхом перепалювання деревини в вугілля деревне, яке в подальшому реалізує на території України та за кордон, а також здійснює реалізацію дров паливних на території Одеської області та м. Одеси, при цьому, для забезпечення своєї підприємницької діяльності деревиною ОСОБА_7 організував незаконні порубки деревини твердолистих порід в особливо великих розмірах, для чого залучив місцевих мешканців, які виступають безпосередніми виконавцями, діяльність яких координує та узгоджує ОСОБА_7 .
Згодом, 31.08.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України (а.с. 48-56).
Так, в ході проведення 31.08.2021 обшуку транспортного засобу, належного на праві приватної власності підозрюваному ОСОБА_7 , а саме автомобіля марки «MITSUBISHI», модель «L200», д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, були виявлені та вилучені документи (бланки товаро-транспортних накладних, товаро-транспортні документи), блокноти, печатка, папка, сумка, грошові кошти, гаманець, предмет, схожий на пістолет, предмет, схожий на ніж, мобільний телефон, а також сам автомобіль «MITSUBISHI», модель «L200», д.н.з. НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_11 , свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу серії НОМЕР_10 та ключі від автомобіля (а.с. 28-34).
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, диспозиція ч. 4 ст. 246 КК України передбачає відповідальність за незаконну порубку дерев або чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, перевезення, зберігання, збут незаконно зрубаних дерев або чагарників, що заподіяли істотну шкоду та спричинили тяжкі наслідки.
Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вилучений у підозрюваного ОСОБА_7 автомобіль має будь-яке відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України, за фактом якого на теперішній час здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000093.
Водночас, прокурором в судовому засіданні не було надано жодних доказів того, що арештований автомобіль використовувався підозрюваними особами, зокрема, для перевезення або зберігання незаконно вирубаної деревини.
Що стосується посилання прокурора як на мету накладення арешту на зазначений автомобіль, який належить ОСОБА_7 для забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), колегія суддів звертає увагу на таке.
Частиною 6 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 цієї статті (задля відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення) арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було надано копію позовної заяви, поданої прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 в інтересах держави в особі Одеського обласного управління лісового та мисливського господарства до ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про відшкодування шкоди, заподіяної злочином в розмірі 10 478 315, 20 грн. Зазначена позовна заява датована 12.11.2021.
Натомість, клопотання слідчого про накладення арешту на майно було подано до суду 1-ої інстанції 02.09.2021 та, розглянуто слідчим суддею 28.09.2021, тобто задовго до подання прокурором відповідного цивільного позову, що свідчить про те, що зазначені доводи прокурора як на одну з підстав для накладення арешту на автомобіль на відшкодування завданої злочином шкоди не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування не було доведено того, що автомобіль, на який просить накласти арешт слідчий, відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні № 0000093, зокрема, використовувався як знаряддя вчинення кримінального правопорушення або зберіг на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу незаконної порубки дерев.
Водночас, колегія суддів, погоджуючись із доводами підозрюваного, наголошує на тому, що клопотання слідчого про арешт майна містить певні суперечності, які слідчим суддею були залишені поза увагою.
Так, ч. 2 ст. 170 КПК України встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Разом з тим, в поданому клопотанні слідчий ОСОБА_18 перерахував всі чотири зазначені вище частиною 2 ст. 170 КПК України мети накладення арешту на вилучене майно в межах кримінального провадження №0000093 (а.с. 11).
Положення ч. 1 ст. 96-1 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150, ст. 154, ч. 2 і 3 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 ст. 204, 209-1, 210, ч.ч.1 і 2 ст.ст. 212, 212-1, ч. 1 ст. ст. 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч.ч. 1 і 2 ст. 300, ч.1 ст.ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч.1 ст. 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Таким чином, з урахуванням викладених вище положень кримінального закону України та всупереч твердженням підозрюваного, злочин, передбачений ч. 4 ст. 246 КК України, досудове розслідування за фактом вчинення якого на теперішній час здійснюється, передбачає можливість застосування спеціальної конфіскації, оскільки санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 7-ми років.
Між тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Отже, на переконання апеляційного суду, на даній стадії досудового розслідування слідчим та прокурором не було доведено того, що вилучений у підозрюваного ОСОБА_7 автомобіль має будь-яке відношення до кримінального провадження №0000093, відповідає вимогам вищевказаної ч. 1 ст. 96-2 КК України та в подальшому підлягатиме спеціальній конфіскації, що свідчить про безпідставність вимог клопотання слідчого у цій частині.
Окрім того, як на цьому обґрунтовано зауважує підозрюваний, санкція ч. 4 ст. 246 КК України не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Що стосується посилань апелянта на те, що розмір завданої вчиненням злочину шкоди, який орган досудового розслідування оцінює приблизно в 1 000 000 грн., у разі його доведеності, є явно неспіврозмірним сумарному розміру арештованого майна, колегія суддів зауважує на тому, що мотивувальна та прохальна частина апеляційної скарги підозрюваного ОСОБА_7 не узгоджуються між собою, оскільки в прохальній частині скарги апелянт фактично оскаржує ухвалу слідчого судді лише в частині накладення арешту на автомобіль «MITSUBISHI L200», натомість, в мотивувальній частині наводить підстави для перегляду судового рішення також в частині накладення арешту на інше майно.
Разом із тим, враховуючи те, що в прохальній частині підозрюваний фактично оскаржує ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту лише на автомобіль, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам апеляційної скарги щодо невідповідності розміру заподіяної злочином шкоди сумарній вартості арештованого майна.
Отже, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчим суддею було залишено поза увагою, що ні слідчим в поданому клопотанні, ні прокурором в судовому засіданні не було доведено того, що вказаний в клопотанні автомобіль марки «MITSUBISHIL200» д.н.з. НОМЕР_1 містить ознаки речових доказів у кримінальному провадженні №0000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України та, як наслідок, не було доведено необхідності накладення арешту на транспортний засіб, належний ОСОБА_7 .
Оцінюючи доводи підозрюваного ОСОБА_7 про те, що ні він, ні його захисник не були сповіщені про розгляд клопотання про арешт майна, апеляційний суд такі твердження вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, ч 1 ст. 172 КПК України передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Враховуючи те, що, згідно положень ч. 2 ст. 168 КПК України, вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку автомобіля ОСОБА_7 майно є тимчасово вилученим, то розгляд клопотання про накладення на нього арешту не може бути проведений без повідомлення власника майна.
Так, матеріали справи дійсно не містять повідомлення підозрюваного про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Натомість, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 28.09.2021 адвокатом ОСОБА_19 , діючим на той період часу захисником підозрюваного ОСОБА_7 (а.с. 68), було подано клопотання про розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно без участі захисника (а.с. 69), що свідчить про те, що розгляд клопотання про арешт майна, відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України, відбувався без участі учасників провадження за їх клопотанням.
При цьому, як встановлено апеляційним судом, підозрюваний ОСОБА_7 в цей час перебував під вартою на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 02.09.2021 про застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Що стосується посилань захисника на порушення слідчим строку подання клопотання про арешт майна, апеляційний суд зауважує на безпідставності таких тверджень з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
При цьому, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що майно було вилучене 31.08.2021 о 12:10 год. (а.с. 28), а клопотання слідчого про накладення арешту на майно було подано до Київського райсуду м. Одеси 02.09.2021, тобто, в передбачений зазначеними вище вимогами кримінального процесуального закону строк.
Водночас, заслуговують на увагу твердження підозрюваного про порушення слідчим суддею встановленого вищезгаданою ч. 2 ст. 172 КПК України дводенного строку на розгляд клопотання слідчого про арешт майна, проте зазначені обставини, враховуючи навантаження суддів справами, не відіграють вирішальної ролі при вирішенні питання щодо наявності підстав для накладення арешту на майно та, на переконання апеляційного суду, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на транспортний засіб «MITSUBISHI L200», що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги підозрюваного ОСОБА_7 , скасування ухвали слідчого судді в частині накладення арешту на зазначений автомобіль та постановлення в цій частині нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на автомобіль.
Водночас, скасовуючи оскаржувану ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на автомобіль «MITSUBISHI L200» д.н.з. НОМЕР_1 , з огляду на недоведеність органом досудового розслідування його причетності до кримінального провадження №0000093, колегія суддів, використовуючи надане суду апеляційної інстанції положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України право, вважає за можливе в даному випадку вийти за межі апеляційної скарги та скасувати ухвалу слідчого судді також в частині накладення арешту на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_10 та ключі від нього, що забезпечить можливість власника автомобіля ОСОБА_7 користуватись транспортним засобом.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що, відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.09.2021, якою в межах кримінального провадження №0000093 від 20.10.2020 накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку автомобіля марки «MITSUBISHI L200» д.н.з. НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_7 скасувати в частині накладення арешту на автомобіль марки «MITSUBISHI L200», кузов НОМЕР_11 , д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_10 та ключі від нього.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_18 про накладення арешту на автомобіль марки «MITSUBISHI», модель «L200», д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, НОМЕР_11 , 2019 року випуску, який належить на праві власності ОСОБА_7 , вилучений в ході проведення обшуку 31.08.2021, свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу серії НОМЕР_10 та ключі від нього.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4