Номер провадження: 11-кп/813/270/22
Номер справи місцевого суду: 498/147/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наливайкове Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.9 ч.2 ст.115 КК України, та призначити йому покарання:
-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна;
-за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Наливайкове Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
04.07.2017 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 304, ч. 3 ст. 185 , 70 КК України до 5 років позбавлення волі в силу ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 04 липня 2017 року і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Як вбачається з вироку, 05 грудня 2018 року о 18 годині 30 хвилин, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , вживали спиртні напої за місцем їх мешкання по АДРЕСА_1 , під час розмови у останніх виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , який мешкає по АДРЕСА_1 , з метою заволодіння належними йому грошовими коштами.
В цей же день, близько о 19 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , взявши у себе в будинку кухонний ніж, та разом з ОСОБА_8 , намагаючись бути не поміченими сторонніми особами на вулиці, через свою присадибну ділянку (город) пройшли на присадибну ділянку біля будинку ОСОБА_10 , яка розташована поряд з їх будинком. Підійшовши до вхідних дверей будинку ОСОБА_10 , покликали його, а після того, як останній відчинив вхідні двері свого будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння грошовими коштами, без його дозволу та проти його волі, зайшли до будинку, де застосували фізичну силу до ОСОБА_10 достатню для подолання опору, зав`язали йому руки за спиною канатом. Після чого, проти волі ОСОБА_10 , із застосуванням до нього фізичної сили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пройшли з ним до приміщення кухні, де ОСОБА_7 , погрожуючи насильством, небезпечним для життя потерпілого, ножем, який приніс з собою, почали вимагати у ОСОБА_10 , передати їм грошові кошти, які він тримає в себе в будинку. ОСОБА_10 , під погрозою насильства, яке було небезпечне для його життя, розповів останнім про місце знаходження своїх грошових коштів, які знаходилися за настінними портретами в жилій кімнаті потерпілого. Після отримання інформації, про місце знаходження грошей, ОСОБА_8 , пішов до кімнати та з настінних картин заволодів грошима ОСОБА_10 в сумі 38410 гривень та 2000 доларів США, і пішов до місця свого проживання, а ОСОБА_7 , в цей час залишився наодинці з ОСОБА_10 , в приміщені будинку потерпілого.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в результаті розбійного нападу заволоділи коштами потерпілого на суму біля 38410 гривень та 2000 доларів США.
Продовжуючи спільний злочинний умисел, та виходячи за межі домовленості з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, з метою приховати злочин, кухонним ножем, який останній приніс з собою, заподіяв ОСОБА_10 ножове поранення в області передньої поверхні шиї з ушкодженням судин шиї та перелому правого великого ріжка під`язикової кістки, в результаті чого від отриманих тілесних ушкоджень останній помер на місці пригоди. Своїми діями ОСОБА_7 , протиправно позбавив життя ОСОБА_10 , після чого також покинув будинок потерпілого та пішов до свого місця проживання.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
В апеляційній скарзі прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що полягає у наступному.
До суду скеровано обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відповідності до якого останні обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України. В ході судового розгляду зазначеного кримінального правопорушення не встановлено причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК України. За таких обставин прокурором в порядку ст. 338 КПК України змінено обвинувачення, та обвинувальний акт викладено в наступній редакції з формулюванням обвинувачення: ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень: за ч.4 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; п.п.6, 9 ч.2 ст.115 КК України, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин; ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
При складанні обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням прокурор орієнтувався на встановлені обставини кримінального провадження (дослідженими доказами у їх сукупності), а також позицією ВСУ, викладеної у постанові пленуму № 2 від 07.02.2003, де у п. 10 визначено, що за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима)... При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок вбивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину.
Не погоджуюсь з висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 суд відкинув таку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство з корисливих мотивів (п. 6), мотивуючи таке рішення керувався виключно показами обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були допитані у ході судового розгляду, не беручи до уваги шип докази.
Прокурор акцентує увагу на "часовому проміжку між нападом на потерпілого ОСОБА_10 та моментом позбавлення останнього життя, а саме: дії щодо розбійного нападу та позбавлення життя ОСОБА_10 розвивались одночасно (послідовно); обвинувачений ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_10 ножем вбивством з метою спонукати останнього віддати всі наявні грошові кошти, а отримавши всі гроші, одразу позбавив потерпілого життя; обвинувачений ОСОБА_7 в проміжку часу між розбійним нападом та вбивством ОСОБА_10 будинок останнього не покидав. Вказане, на думку прокурора, дає підстави стверджувати про наявність єдиного нерозривного умислу на здійснення розбійного нападу та вбивства потерпілого.

Висновки суду, викладені у судовому рішенні, мають істотні суперечності (в частиш оцінки показів обвинуваченого ОСОБА_7 під час допиту у судовому засіданні та наданих під час проведення слідчого експерименту 11.12.2018 року), а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (надання неналежної правової оцінки протоколам слідчого експерименту за участі підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 11.12.2018 року).
Суд, відкидаючи таку кваліфікуючу ознаку за п.6 ч.2 ст.115 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 , не може засудити особу за ч.4 ст.187 КК України, оскільки розриваючи спрямованість умислу окремо на вчинення розбійного нападу та на вчинення вбивства, за сукупністю вчиненого у ОСОБА_7 не вбачається заподіяння потерпілому ОСОБА_10 саме тяжких тілесних ушкоджень під час розбійного нападу. В такому випадку тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 заподіяні ОСОБА_7 саме під час вбивства.
Відкидаючи таку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.115 КК України, як вчинене з корисливих мотивів, суд першої інстанції призначив покарання за п.9 ч.2 ст.115 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що е несправедливо м`яким, у відповідності до ст. 414 КПК України.
В порушення п.3 ч.2 ст.374 КПК України, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2020 року не містить найменування (номер) кримінального провадження, в порушення п.6 ч.2 ст.374 КПК України не зазначені всі прокурори та захисники, які брали участь у судовому розгляді даного провадження, а саме відсутні прокурор ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах захисту обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зазначає, що вважає вирок місцевого суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне:
- під час огляду місця події від 07 грудня 2018 року (14:00 17:20) у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 (домоволодіння ОСОБА_14 ) також, при вилученні всіх речей під час цієї слідчої дії не вівся відеозапис;
- дві слідчі дії: «Обшук» та «Огляд місця події» у домоволодінні ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_1 проводився в один і той же час та день одним і ти же слідчим, крім цього, в протоколі обшуку відсутні додатки, а тому отримані результати проведення обох цих слідчих дій у домоволодінні ОСОБА_15 є недопустимими доказами. Також відсутня вказівка в обох протоколах на технічні носії інформації, на яких було збережено відеозаписи проведення обшуку та огляду, відеозаписи і носії як додатки в протоколах не зазначено, а також не зазначено ідентифікуючі ознаки технічних засобів, за допомогою яких проводилися відеозаписи, також не зафіксовано яким чином проводилося пакування та вилучення речей та інших предметів, які були зазначені як вилучені в обох протоколах (тобто два рази в одному і тому ж місці і в той самий час, двома протоколами слідчий вилучив одні і ті ж речі та предмети).
- матеріали справи не містять письмової згоди власників домоволодінь при проведені слідчого експерименту або ухвали суду за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (як по домоволодінню ОСОБА_16 , так і ОСОБА_17 );
- захисник просить суд визнати протоколи отримання зразків для експертизи у трупа ОСОБА_10 недопустимими, оскільки у всіх трьох протоколах взагалі не вказані відомості про понятих, у зв`язку з чим, ідентифікувати їх неможливо, а також відібрання усіх цих зразків відбувалось без судово - медичного експерта або лікаря.
- жоден, допитаний у судовому засіданні свідок не вказав на обставини, які могли б слугувати доказами вини обвинувачених, а стосовно грошових коштів, свідки вказують, що вони бачили лише предмети схожі на кошти, а чи це були справжні грошові кошти чи муляж вони не знають.
Крім того, адвокат зазначає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є недоведеною, обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом, на припущеннях та домислах.
Також захисник вказує, що при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не звернув уваги на наявність пом`якшувальної обставини визнання ним своєї вини, активного сприяння розкриттю злочину та щирого каяття.
На підставі цього, захисник обвинувачених просить:
-дослідити докази, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі та визнати їх недопустимими;
-вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2020 року змінити.
-визнати винним ОСОБА_7 за ч.4 ст.187, п.9 ч.2 ст.115 КК України та остаточно визначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. ОСОБА_18 у пред`явленому йому обвинуваченні виправдати за недоведеності його вини та звільнити із-під варти негайно. Вирішити питання судових витрат.
Розгляд вказаного кримінального провадження на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2020 року був призначений на 27.01.2022 року.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_8 ще під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції порушувалось питання про застосування відносно нього працівниками поліції психологічного та морального тиску з метою отримання зізнання у скоєному злочині, що було також підтверджено обвинуваченими в судовому засіданні апеляційного суду під час розгляду апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників.

Відповідно до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , працівники Відділення поліції №1 Роздільнянського районного відділу поліції (Великомихайлівського ВП) ГУНП в Одеській області, які приймали участь під час його затримання, шляхом незаконних дій під час допиту примушували його давати покази, зізнатися у скоєному злочині проти потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 звертався із відповідним клопотанням до суду першої інстанції (т.3 а.п.70). Однак, будь-які документальні підтвердження про звернення суду першої інстанції до відповідного органу досудового розслідування із відповідним судовим рішенням відсутні, оскаржуваним вироком дане питання не вирішено.

Відповідно до ч.6 ст.206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:

1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;

2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність доручення Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві внести відомості до ЄРДР, за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього працівники Відділення поліції №1 Роздільнянського районного відділу поліції (Великомихайлівського ВП) ГУНП в Одеській області, недозволених методів досудового розслідування.

Керуючись ст. 24, 206, 214, 370, 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Доручити Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві провести перевірку відомостей за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього працівники Відділення поліції №1 Роздільнянського районного відділу поліції (Великомихайлівського ВП) ГУНП в Одеській області, недозволених методів досудового розслідування та прийняти відповідне процесуальне рішення, згідно із положеннями КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4