ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2512/21 Справа № 208/1040/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000016 від 05 січня 2021 року та за № 0000075 від 22 січня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Дніпродзержинська, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимого:
- 26.02.2021 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Згідно ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2021 року більш суворим покаранням за цим вироком та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
04.01.2021 приблизно о 17.55 год. ОСОБА_7 перебував біля приміщення салону краси "VS", який розташований за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Перекопська 4-А. Біля входу до салону краси знаходилась раніше незнайома йому ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, а саме належного потерпілі ОСОБА_11 мобільного телефону, який міг знаходитись при ній та мати майнову цінність.
У подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, перебуваючи біля входу до приміщення салону краси "VS", який розташований за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Перекопська 4-А, 04.01.2021 о 17.56 год. ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 та, з метою отримання можливості для реалізації свого прямий умислу, попросив останню надати йому належний їй мобільний телефон під проводом здійснення дзвінка. ОСОБА_11 , повіривши ОСОБА_7 , передала йому в руки мобільний телефон "Xiaomi Redmi 4X (МАТ 136)" ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 1316,33 грн. Продовжуючи реалізацію свого прямий умислу, ОСОБА_7 , взявши мобільний телефон до рук, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, вчинюючи корисливий злочин повторно, відвернувся від потерпілої ОСОБА_11 та відразу побіг у невідомому напрямку, не реагуючи на вимоги потерпілої зупинитись та повернути їй мобільний телефон.
Таким чином ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном, довівши свій прямий умисел до кінця. Викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Повторно, 21.01.2021 приблизно о 18.00 год. ОСОБА_7 перебував у приміщенні під`їзду, біля квартири АДРЕСА_2 , де спілкувався з малознайомою ОСОБА_12 . В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований та відкрите викрадення у ОСОБА_12 належного останній мобільного телефону, який міг знаходитись при ній та мати майнову цінність.
Реалізуючи свій прямий умисел, 21.01.2021 приблизно о 18.00 год. перебуваючи у приміщенні під`їзду, біля квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , з метою отримання можливості для реалізації свого прямого умислу, попросив ОСОБА_12 надати йому належний їй мобільний телефон під приводом здійснення дзвінка. ОСОБА_12 передала йому в руки свій мобільний телефон «Samsung GT-S5620», ІМЕІ: НОМЕР_3 вартість якого становить 166,67 грн. Продовжуючи реалізацію свого прямого умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначений час у зазначеному місці, утримуючи зазначений мобільний телефон при собі, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, побіг від ОСОБА_12 по приміщенню під`їзду, вибіг з нього та втік у невідомому напрямку, не реагуючи на вимоги потерпілої зупинитись та повернути їй мобільний телефон, тобто відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_12 .
ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном, довівши свій протиправний умисел до кінця, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_12 на суму 166,67 грн.
Повторно, 21.01.2021 приблизно о 20.00 год. ОСОБА_7 перебував біля буд. №5 по вул. Магнітогорській в м. Кам`янському Дніпропетровської обл., де побачив не знайому йому неповнолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прямувала йому на зустріч. В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований та відкрите викрадення у ОСОБА_13 належного останній мобільного телефону, який міг знаходитись при ній та мати майнову цінність.
Реалізуючи свій прямий умисел, 21.01.2021 приблизно о 20.00 год. перебуваючи біля буд. № 5 по вул. Магнітогорській в м. Кам`янському (територія Заводського району м. Кам`янського), ОСОБА_7 попросив ОСОБА_13 надати йому належний їй мобільний телефон під проводом здійснення дзвінка. ОСОБА_13 передала йому в руки свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi M1908C3KG», 2/32 GB, ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , вартість якого становить 2180,00 грн. Продовжуючи реалізацію свого прямого злочинного умислу, перебуваючи у зазначений час у зазначеному місці, ОСОБА_7 , утримуючи зазначений мобільний телефон при собі, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, побіг від ОСОБА_13 у напрямку буд.7 по вул. Магнітогорській в м. Кам`янському не реагуючи на вимоги потерпілої зупинитись та повернути їй мобільний телефон, та з поля зору останньої зник, тобто відкрито викрав майно неповнолітньої ОСОБА_13 . ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном, довівши свій протиправний умисел до кінця, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_13 на суму 2 180,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2021 року, більш суворим за новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2021 року, однак в цьому провадженні обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до його ухвалення. За цих обставин, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно двічі звільнив обвинуваченого від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, його захисника та представника потерпілої, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Разом із цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2021 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, 04 та 21 січня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам, вимогам закону про кримінальну відповідальність та практиці Верховного Суду, суд хоча і застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак безпідставно двічі звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання ,застосувавши правильно положення ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України.
При цьому, колегія суддів не перевіряє відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, а також наявність підстав для застосування ст. 75 КК України, оскільки про це прокурор вимог не заявляє.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2021 року, більш суворим за новим вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4