Справа № 127/5158/21
Провадження №11-кп/801/772/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2021, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 , 08 січня 2021 року, близько 04:00 години, перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту, що за адресою: м. Вінниця, проспект Коцюбинського, буд. 37, зустрівся із незнайомим йому раніше ОСОБА_9 , з яким вони домовились про спільне вжиття алкогольних напоїв, після чого вони направились по проспекту Коцюбинського в напрямку центрального мосту, а в подальшому - до вулиці М. Оводова в м. Вінниці.
Після спільного розпивання на протязі близько однієї години алкогольних напоїв, ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік будинку № 1, що по вул. М. Оводова в м. Вінниці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою розбійного нападу на ОСОБА_9 , взяв до рук балончик із дезодорантом, до складу якого входять гази дратівливої дії, задля подолання опору потерпілого, застосовуючи спеціальне знаряддя, а відтак - і насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого в момент заподіяння, раптово розпилив в очі ОСОБА_9 вміст вищевказаного балончика. Після цього ОСОБА_9 почав тікати від ОСОБА_7 , однак, останній, через декілька метрів наздогнав потерпілого та, використовуючи фізичну силу, повалив ОСОБА_9 на землю та відкрито вирвав з рук ОСОБА_9 належну останньому спортивну сумку чорного кольору марки «Adidas» із принтом золотистого кольору, в якій знаходились 8 упаковок цигарок марки «Richmond Gold», кухонний ніж та 3 шоколадних батончики ТМ «Eat me родзинки/яблуко/горіхи».
Після цього ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 дістати належне йому майно із кишень свого одягу, що і зробив потерпілий. ОСОБА_7 , оглянувши належні ОСОБА_9 речі, забрав грошові кошти у сумі 100 гривень однією купюрою, мобільний телефон бренду «Apple» моделі «Iphone 8» в корпусі чорного кольору та чохлі чорного кольору з малюнком і написом, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» з номером НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy Win GT-i8552» в корпусі чорного кольору із пошкодженим екраном, без сім-картки, кабель «Apple Lightning» моделі «MD818» та зарядний пристрій бренду «Apple Power Adapter».
Відповідно до довідки лікаря КНП «BOKЛ ім. М.І. Пирогова Вінницької обласної Ради» № 101 від 10.01.2021 ОСОБА_9 встановлено діагноз «Посттравматичний кератит обох очей».
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 240-247/21-21 від 22.01.2021 загальна вартість речей: телефону мобільного зв`язку ТМ «Samsung» моделі «Galaxy Win GT-i8552», сумки ТМ «Adidas», 8 упаковок сигарет ТМ «Richmond» асортиментного ряду Gold», 3 батончиків ТМ «Eat me родзинки/яблуко/горіхи», телефону мобільного зв`язку бренду «Apple» серії «Iphone» моделі «Iphone 8», чохла до мобільного телефону «Apple» серії «Iphone» моделі «Iphone 8», кабелю «Apple Lightning» моделі «MD818», зарядного пристрою бренду «Apple Power Adapter» станом на 08.01.2021 року становила 10371 грн. 17 коп.
В наслідок дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано майнової шкоди на загальну суму 10471 грн. 17 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2021 відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку перебування під вартою через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 09.01.2021 по день набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту ухвалення нового вироку апеляційним судом. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною щире каяття. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченого ОСОБА_7 09.01.2021 затримано та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, Вінницьким міським судом при ухваленні оскаржуваного вироку попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не зараховано.

Зазначає про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без повної ізоляції від суспільства та вважає необґрунтованим висновок суду про можливість застосування щодо обвинуваченого ст. 75 КК України, тому просить ухвалити новий вирок, а щире каяття враховано судом безпідставно, оскільки ним не відшкодована завдана шкода потерпілому особисто.

Крім того, ОСОБА_7 скоїв тяжке кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що згідно ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує його покарання.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, потерпілого, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, судом при ухваленні вказаного вироку не виконано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки, не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання, а лише прийнято рішення, що до набрання вироком законної сили змінити запобіжний захід ОСОБА_7 з тримання під вартою на особисте зобов`язання строком не довше ніж 2 місяці.

Ухвалою Вінницького міського суду від 11.01.2021 відносно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії якого, в подальшому, продовжено Вінницьким міським судом Вінницької області.

Таким чином, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав би зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з моменту затримання, зокрема з 09.01.2021 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, при ухваленні вироку Вінницьким міським судом Вінницької області відносно ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого і вірно обрав покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України при призначенні покарання, врахував тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, та правильно дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, прийнявши рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та вірно врахував конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який у вчиненому щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки потерпілому, думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, раніше не не судимий, а тому обґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

Мотиви апеляційної скарги прокурора про відсутність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття не підтверджуються матеріалами справи, оскільки шкода відшкодована повністю та вину ОСОБА_7 визнав повністю, в судовому засіданні щиро розкаявся. Твердження прокурора про те, що шкода відшкодована родичами ОСОБА_7 не може вважатись добровільним відшкодуванням шкоди обвинуваченим є хибним, оскільки ОСОБА_7 перебував під вартою та не мав можливості відшкодувати шкоду особисто, а ким відшкодована шкода не має значення.

Крім того, скоєння такої категорії злочину в стані алкогольного сп`яніння не виключає можливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.
З урахуванням зазначеного, думки потерпілого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, з яким погоджується Суд.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2021 щодо ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 09.01.2021 по 14.04.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3