ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 766/4272/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/677/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень

У Х В А Л А
іменем України

10 серпня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання щодо зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Баштанка, Миколаївської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої,

засудженої 16.04.2019 року вироком Новобузького районного суду Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року за ч.1 ст.309 КК України, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
Початок строку: 23.10.2017 року, кінець строку: 23.02.2022 року.

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_8 про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання. В обгрунтування свого рішення суд послався на те, що за положеннями ч.3 ст.74 КК України суд замінює призначене покарання на максимальний строк (розмір) передбаченого в санкції більш м`якого виду покарання. Призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 та ч.1 ст.185 КК України має бути замінено на 5 років обмеження волі, які навіть у разі часткового складання покарань на підставі ст.71 КК України жодним чином не змінить тривалість загального строку призначеного судом покарання, що не буде свідчити про поліпшення становища засудженої. Крім того, покарання призначене як за ч.1 ст.309, так і за ч.1 ст.185 КК України окремо виконуватись не буде, оскільки останні відповідно до правил ч.1 ст.71 КК України частково складено із покаранням, призначеним за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року та Новобузького районного суду Миколаївської області від 16.04.2019 року.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_8 не погоджується з висновками суду з підстав неповноти судового розгляду, зазначає зміст санкцій ч.1 ст.309 КК України в редакції нового закону.

Просить змінити вирок та пом`якшити призначене їй покарання за ч.1 ст.309 КК України та застосувати покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи засудженої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.

01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.1 ст.185 КК України.

Згідно із ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Зазначених вище вимог закону при розгляді клопотання засудженої судом першої інстанції дотримано не було..

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 14.10.2014 року, (яким її засуджено за ч.2 ст.286 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки), і за сукупність вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області 16.04.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
Злочин за ч.1 ст.309 КК України було вчинено 26.12.2014 року.

Злочин за ч.1 ст.185 КК України було вчинено 23.09.2017 року

З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 617-VIII (далі Закон України № 617-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України № 617-VIII з наступними змінами кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкцією ч.1 ст.185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Наразі після внесених змін з 01.07.2020 року кримінальні правопорушення за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України віднесено Законом України № 617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкціями цих статей у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цих норм закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкцій статей виключено більш суворий вид покарання, при альтернативній санкції, тому дія нового закону поширюється на засуджену ОСОБА_8 , яка вчинила зазначені кримінальні правопорушення до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Враховуючи, що нові санкції ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України передбачають більш м`який вид покарання, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вид покарання, який призначено ОСОБА_8 за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області 16.04.2019 року та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року, підлягає зміні з позбавлення волі на обмеження волі.
Отже доводи засудженої ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Тому слід вважати ОСОБА_8 засудженою за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71,72 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 14.10.2014 року і за сукупність вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області 16.04.2019 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.71,72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Між тим, відповідно до положень ч.3 ст.74 КК України, призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі відповідно, жодним чином не впливає на визначення їй остаточного розміру покарання у виді позбавлення волі за правилами ст.71 КК України та не свідчить про наявність підстав для зменшення його розміру.
Що ж до доводів засудженої ОСОБА_8 про те, що їй має бути призначено покарання у виді штрафу, то вони не грунтуються на законі та прямо суперечать положенням ч.3 ст.74 КК України, відповідно до яких, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.

Згідно із п.4 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, крім іншого, скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Розглядуючи клопотання засудженої ОСОБА_8 , суд не привів вироки у відповідність до діючого законодавства, чим допустив порушення норм матеріального та процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку з чим, ухвалу суду першої інстанції слід скасувати.
З огляду на викладене вище, ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законною та обґрунтованою, тому її слід скасувати на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та ухвалити нову ухвалу відповідно до п.4 ч.1 ст.407 КПК України, задовольнивши частково апеляційну скаргу засудженої.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про відмову в задоволенні клопотання про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання скасувати.

Ухвалити нову ухвалу.

Клопотання ОСОБА_8 про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання - задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71,72 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 14.10.2014 року і за сукупність вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області 16.04.2019 року за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.71,72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.03.2015 року, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3