КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2894/2021
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0002194 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 06 травня 2020 року приблизно о 09 годині, знаходячись за адресою: м. Київ, б-р Ромена Роллана, 3, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, використовуючи власний мобільний телефон, замовив наркотичний засіб - метадон. Далі, використовуючи термінал «ПриватБанк», ОСОБА_8 перерахував грошові кошти у розмірі 700 гривень невстановленій слідством особі, після чого отримав СМС повідомлення з інформації про місце знаходження наркотичного засобу.
06 травня 2020 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 громадським транспортом прослідував за адресою: м. Київ, вул. Івана Крамського, 4, де на землі під деревом знайшов два поліетиленові пакети, в кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою у речовинах 0,100 г та 0,064 г, таким чином повторно, незаконно його придбав.
Далі ОСОБА_8 помістив указаний наркотичний засіб до кишені власної куртки та незаконно зберігав його приблизно до 10 години 30 хвилин 06 травня 2020 року, поки добровільно не видав працівникам поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації його дій у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На обґрунтування апеляційних зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Законом України від 22.11.2018 №2617-VIII внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України та виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, водночас передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З огляду на законодавчі зміни, на думку прокурора, судом вірно виключено з кваліфікації дій обвинуваченого таку ознаку, як повторність, проте в порушення вимог ч. 2 ст. 4 КК України та ст. 337 КПК України, шляхом збільшення обсягу обвинувачення, безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою - вчинення таких дій протягом року після засудження за цією статтею, оскільки такої кваліфікуючої ознаки не існувало на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Отже, за позицією прокурора дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому відповідне покарання із застосуванням ст.ст. 70, 75, 76 КК України

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується правової кваліфікації кримінального правопорушення, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно.

Суд першої інстанції, не погодившись з такою кваліфікацією дій ОСОБА_8 , а саме з кваліфікуючою ознакою повторності, з огляду на зміни, які внесені до ч. 2 ст. 309 КК України Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а також врахувавши, що ОСОБА_8 був засуджений 26 вересня 2019 року Святошинським районним судом м. Києва за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу, дійшов висновку, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України за іншою кваліфікуючою ознакою у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Однак з такими висновками суду колегія суддів погодитись не може.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто на час судового розгляду та ухвалення вироку (20 квітня 2021 року) в ч. 2 ст. 309 КК України була відсутня кваліфікуюча ознака цього злочину «повторність», яку суд обґрунтовано виключив із правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія суддів. В той же час безпідставно, в порушення вимог ст. 337 КПК України, ч. 3 ст. 5 КК України, кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», якої не існувало в законі на час вчинення ОСОБА_8 протиправних дій.

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою також те, що судимість, яку в даному випадку він врахував, погашена, виходячи з вимог ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 88, п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України в останній редакції, оскільки ОСОБА_8 27 вересня 2019 року сплачено штраф, призначений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року, тобто він відбув покарання, призначене цим вироком, вважається таким, що не має судимості і раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності щодо дій ОСОБА_8 , які були вчинені 06 травня 2020 року.

Таким чином колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та визнає, що за наведених обставин дії ОСОБА_8 судом невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Отже із вступної частини вироку підлягають виключенню відомості про наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року, а правову кваліфікацію його дій, які полягають у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, необхідно змінити на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням ОСОБА_8 покарання як за ч. 1 ст. 309 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у запропонованому прокурором виді та розмірі, що, на переконання колегії суддів, відповідатиме положенням ст.ст. 50, 65 КК України, із застосуванням при цьому з огляду на вимоги ст. 421 КПК України та межі апеляційного перегляду судового рішення, визначені у ст. 404 КПК України, до остаточного покарання ст.ст. 75, 76 КК України, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст.ст. 408, 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4