Справа № 466/2681/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/131/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , Маліновської ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000258 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Острів Сокальського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Пустомитівського районного управління юстиції Львівської області, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.12.2019, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною реєстрацію речових прав на нерухоме майно, строком на 3 роки.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49, п.3 ч.1 ст. 80 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання за даним вироком у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обраний ОСОБА_7 , в ході досудового розслідування, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, скасовано.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Львівської міської ради про відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Львівської міської ради 2 589 740,00 грн., відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 367 КК України. Поданий прокурором цивільний позов про відшкодування майнової шкоди залишити без розгляду. Вважає, що висновок суду першої інстанції про визнання винним обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 367 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що у своїй діяльності ОСОБА_7 , станом на 26 березня 2013 року, керувався, зокрема, Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», в редакції від 01.01.2013 (надалі - Закон), Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою КМУ №703 від 22.06.2011 (надалі Порядок).
Підпункт 1 пункту 27 Порядку передбачає, що документом, який підтверджує виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, є укладений в установленому законом порядку договір, предметом якого є нерухоме майно, права щодо якого підлягають державній реєстрації. Таким документом в даному випадку є договір іпотеки. А відтак, судом неправильно зазначено у вироку, що таким документом повинен бути виключно державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою.
У відповідності до статті 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки може бути об`єкт нерухомого майна, який належить іпотекодавцю на праві власності (право господарського відання стосується лише державних чи комунальних підприємств).
Отже, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_12 могла посвідчити договір іпотеки, предметом якого була земельна ділянка площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , лише за умови існування права власності на цю земельну ділянку в іпотекодавця ОСОБА_13 .
Державному реєстратору ОСОБА_7 було подано усі необхідні документи для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотеко держателя. Інші документи ні Порядком, ні профільним законом для подачі не вимагались.
Покликання в оскаржуваному вироку на пункт 31 Порядку правового значення для вирішення даної справи не має, оскільки пункт 31 Порядку передбачає необхідність надання згоди на відчуження іпотечного майна від іпотекодержателя. Однак, в даному випадку така згода не була потрібна, оскільки іпотекодержатель подавав документи державному реєстратору безпосередньо і не повинен був надавати згоду сам собі.
Таким чином, підстав для відмови в державній реєстрації речових прав, як про це зазначає суд, не було, і норми п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» ОСОБА_7 порушені не були.
Відповідно у процесі судового розгляду встановлено коло обов`язків ОСОБА_7 , а також, встановлено, що він не порушував покладених на нього повноважень.
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_7 інкримінуються наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди в розмірі 2 589 740 грн.
Оскільки іпотечний договір, предметом якого є земельна ділянка, був укладений до вчинення реєстраційних дій ОСОБА_7 , а предметом такого договору могло бути виключно майно, яке належить іпотекодавцеві на праві власності, а відтак, апелянт вважає, що моментом заподіяння збитків територіальній громаді міста Львова, якщо такі і були заподіяні, був момент укладення такого іпотечного договору та посвідчення його приватним нотаріусом.
Тобто, інкриміновані збитки виникли ще до того, як ОСОБА_7 зареєстрував перехід права власності на земельну ділянку на підставі іпотечного застереження.
Враховуючи наведене, вважає відсутнім причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_7 , та наслідками, що настали, оскільки інкримінована шкода була заподіяна за обставин, які не залежали від ОСОБА_7 , що виключає наявність злочинної службової недбалості.
Апелянт зазначає, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Вважає, що прокурором не доведено, а судом першої інстанції не встановлено поза розумним сумнівом належними, допустимими та достовірними доказами жодного з елементів, що утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Крім того апелянт покликається на те, що судом першої інстанції було безпідставно задоволено цивільний позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі Львівської міської ради, та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Львівської міської ради 2 589 740, 00 грн. у відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення. В цій частині вирок суду є незаконним, виходячи з наступного.
Статею 6 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» передбачено, що оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону.
Відповідно до статті 15 зазначеного вище закону кваліфікаційне свідоцтво оцінювача видається Фондом державного майна України спільно з навчальним закладом, на базі якого проводилася підготовка та складався кваліфікаційний іспит, на підставі відповідного рішення Екзаменаційної комісії. Натомість, до звіту про експертну грошову оцінку додано Сертифікат Державного комітету України по земельних ресурсах. ОСОБА_14 , який складав звіт про експертну грошову оцінку, станом на дату її проведення кваліфікаційного свідоцтва оцінювача, виданого Фондом державного майна України, не мав, в Реєстр оцінювачів внесений не був, та не мав права визначати грошову оцінку земельної ділянки ні на підставі Закону України «Про судову експертизу», ні на підставі Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».
Відповідно до статті 10 вищезазначеного закону оцінка майна проводиться на підставі договору між суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання та замовником оцінки або на підставі ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна. Натомість, ні договору із суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «НВП ГЕО-ТРАНС», ні ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна в матеріалах справи не має. В який спосіб органом досудового розслідування було отримано цей звіт, з матеріалів кримінального провадження не зрозуміло.
Таким чином, судом не встановлено належними та допустимими доказами розмір матеріальної шкоди.
Апелянт також наголошує, що у відповідності до ч.3 ст. 128 КПК України прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді, передбачених ч.4 ст.25 Закону України «Про прокуратуру». Як вбачається з поданої прокурором позовної заяви, останній жодним чином не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді. Львівська міська рада має юридичний департамент, працівники якого представляють інтереси Львівської міської ради в суді. Жодної необхідності використовувати послуги прокурора для представництва інтересів Львівської міської ради не було.
Оскільки прокурор ОСОБА_15 не обґрунтував та не навів підстави звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави, які передбачені статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», не зазначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не повідомив попередньо, до звернення до суду, про подання позовної заяви відповідного суб`єкта владних повноважень, а відтак, подана прокурором до суду позовна заява повинна була бути повернута йому на підставі статті 185 ЦПК України.
У суді першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи, на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідно до наказу начальника Головного управління юстиції у Львівській області №1131/К від 13 серпня 2012 року, на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, 26 березня 2013 року здійснив неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Вищевказане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 за наступних обставин.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010), державний реєстратор є державним службовцем на якого покладаються такі завдання та обов`язки: встановлення відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно; прийняття рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкриття і закриття розділів Державного реєстру прав, внесення до них відповідних записів; ведення реєстраційних справ щодо об`єктів нерухомого майна; присвоєння реєстраційних номерів об`єктам нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; видача свідоцтв про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених чинним законодавством та здійснення інших повноважень, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Аналогічні завдання та обов`язки були відображені в посадовій інструкції головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, затвердженій наказом Львівського міського управління юстиції № 61 від 27 грудня 2011 року, з якою обвинувачений ОСОБА_7 був ознайомлений під розписку 13 серпня 2012 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працівником, який перебуває на службі у територіальному органі спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної реєстрації прав, діє від його імені і у межах своєї компетенції здійснює функції цього органу, тобто, здійснює функції представника влади та, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, є службовою особою.

Встановлено, що земельна ділянка площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 знаходиться в межах м. Львова, станом на 25 березня 2013 року не була передана у приватну чи державну власність, відповідних рішень органом місцевого самоврядування щодо цієї земельної ділянки не приймалось, та відповідно до положень ст. 83 Земельного кодексу України вказана ділянка перебувала у власності територіальної громади Львова. Ринкова вартість цієї земельної ділянки станом на 26 березня 2013 року становила 2 589 740 грн.

26 березня 2013 року ОСОБА_16 подав до реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції заяву про державну реєстрацію права приватної власності на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

До заяви ОСОБА_16 зокрема, було додано наступні документи: договір іпотеки від 30 січня 2013 року, який був укладений між ОСОБА_13 , як іпотекодавцем, і ОСОБА_16 , як іпотекодержателем, та посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського округу ОСОБА_12 і зареєстрований в реєстрі № 61, Договір купівлі-продажу, серія та номер:1750, виданий приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_17 вимогу в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержателя ОСОБА_18 до іпотекодавця ОСОБА_13 від 14 лютого 2013 року, повідомлення іпотекодержателя ОСОБА_16 іпотекодавцю ОСОБА_13 від 19 березня 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку та рішення іпотекодержателя ОСОБА_16 про прийняття у власність предмета іпотеки відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та пункту 11.3.1 договору іпотеки (застереження про задоволення вимог іпотекодержателя).

Подана ОСОБА_18 заява з долученими супровідними документами була зареєстрована в реєстраційній службі Львівського міського управління юстиції 26 березня 2013 року за реєстраційним номером 592673 та передана на розгляд державному реєстратору ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 31 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №703 від 22 червня 2011 року, (в редакції, чинній станом на березень 2013 року) для проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає документ, що підтверджує факт надання іпотекодержателем або контролюючим органом згоди на відчуження або інше визначення юридичної долі нерухомого майна.

Положеннями п.27 вищевказаного «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено перелік документів, які підтверджують право виникнення, переходу та припинення речових прав на нерухоме майно, в тому числі державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою.

Всупереч даним вимогам ОСОБА_16 не було надано державному реєстратору відповідного документу, передбаченого п. 27 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який би підтверджував виникнення речових прав ОСОБА_13 на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , що не давало державному реєстратору ОСОБА_7 підстав для прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010 р., яка була чинною станом на березень 2013 року), у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено, зокрема, у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

Приписами ч.2 цієї ж статті визначено, що за наявності підстав для відмови в державній реєстрації державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

Встановлено, що заявлені 26 березня 2013 року ОСОБА_16 права на об`єкт нерухомого майна, а саме на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 не відповідали вимогам законодавства, а саме подані документи не давали змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, та поданий заявником договір іпотеки не відповідав встановленим законодавством вимогам.

Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, будучи службовою особою, перебуваючи у приміщенні, яке знаходилось за адресою: АДРЕСА_3 , в березні 2013 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, повноту та відповідність вимогам вказаних вище законодавчих актів поданих ОСОБА_16 до реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції документів щодо державної реєстрації права власності на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 1160519 від 26 березня 2013 року і зареєстрував право власності ОСОБА_16 на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, по АДРЕСА_2 , хоча, відповідно до ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010, яка була чинною станом на березень 2013 року), за розглядом поданих документів він повинен був прийняти рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

При цьому також встановлено, що земельна ділянка площею 0,15 га за кадастровим номером :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на час подачі ОСОБА_16 заяви про реєстрацію прав на неї, перебувала у комунальній власності, у власність чи користування ОСОБА_13 не передавалась, документи, що посвідчують такі права останньому не видавались.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 із власності територіальної громади м. Львова незаконно вибула земельна ділянка площею 0,15 га за кадастровим номером :05:001:0075, що розташована по АДРЕСА_2 , вартістю 2589740 грн. на час її вилучення, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та згідно з приміткою до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Заслухавши доповідача, думку захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , підтриману ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, думку прокурора про відмову в задоволенні апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч.1 ст.411 КПК підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право щонайменше бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при розгляді та винесені вироку по даній справі було неналежно досліджено матеріали кримінального провадження, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які є суттєвими для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 367 КК України настає за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
За змістом диспозиції ч.2 ст.367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.367 КК України є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Доводи сторони захисту викладені в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Як зазначено вище об`єктивною ознакою об`єктивної сторони злочинів із матеріальним складом є причинний зв`язок між порушенням особою своїх службових обов`язків чи повноважень з наданням публічних послуг, та наслідками, що настали через ці діяння. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити, зокрема, чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди чи тяжких наслідків.

У суді першої інстанції ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 367 КК України, не визнав при цьому зазначив, що державну реєстрацію права приватної власності ОСОБА_16 ним було здійснено згідно чинного на той час законодавства, а саме з додержанням «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №703 від 22 червня 2011 року.

Як з`ясовано в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , у березні 2013 року обіймав посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції та 25.03.2013 дійсно проводив державну реєстрацію права приватної власності гр. ОСОБА_16 на земельну ділянку, площею 0,15 га, що розташована по АДРЕСА_2 .

Іпотечний договір, предметом якого є земельна ділянка, був укладений до вчинення реєстраційних дій ОСОБА_7 , а предметом такого договору могло бути виключно майно, яке належить іпотекодавцеві на праві власності, а відтак на моментом заподіяння збитків територіальній громаді міста Львова, якщо такі і були заподіяні, був момент укладення такого іпотечного договору та посвідчення його приватним нотаріусом.
Тобто, інкриміновані стороною обвинувачення збитки виникли ще до того, як ОСОБА_7 зареєстрував перехід права власності на земельну ділянку на підставі іпотечного застереження. Таким чином відсутній причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_7 , та наслідками, що настали, оскільки інкримінована шкода була заподіяна за обставин, які не залежали від ОСОБА_7 , що виключає наявність злочинної службової недбалості.
Такі висновки підтверджуються і доказами здобутими під час судового розгляду в суді першої інстанції. Таким чином, в суді першої інстанції було встановлено, що на момент реєстрації права приватної власності ОСОБА_16 договір іпотеки був дійсний, що підтверджується показами свідків.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що станом на 2012 рік він працював на посаді директора ТОВ «Фабула», яке здійснювало будівництво житлових будинків і промислових будівель і було розташоване по АДРЕСА_4 . Приблизно в грудні 2012 року з оголошення в газеті він дізнався про те, що продаються будівлі нафтопереробного заводу по АДРЕСА_2 , та вирішив їх купити. В подальшому він зустрівся з ОСОБА_19 , який займався продажем вищевказаних будівель, та останній пояснив, що це за споруди і яким чином вони продаються. Після цього, на підставі договору купівлі-продажу за 300 000 грн. він придбав дві нежитлові будівлі, бочку і навіс по АДРЕСА_2 , оскільки мав намір на їх місці збудувати АЗС. Земельна ділянка предметом цього договору купівлі-продажу не була, однак, після укладення цього договору, він вважав, що відповідно до положень земельного законодавства до нього також перейшло і право власності на земельну ділянку, на якій знаходились придбані будівлі, бочка та навіс. В той час він мав боргові зобов`язання перед іншими колегами, а тому змушений був позичити гроші в ОСОБА_16 , з яким був знайомий з літа 2012 року. Для забезпечення виконання грошового зобов`язання за договором позики між ним та ОСОБА_16 був також укладений договір іпотеки, предметом якого були куплені ним дві нежитлові будівлі та навіс. Земельна ділянка, на якій знаходилось це нерухоме майно, також була передана в іпотеку. Оскільки позичені кошти повернути ОСОБА_16 він не зміг, то останній на підставі умов договору іпотеки в кінці березня 2013 року став власником майна, яке було передано в іпотеку. Обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає та жодних відносин в нього з останнім немає.

Факт укладення 22 грудня 2012 року з ОСОБА_13 договору купівлі-продажу двох нежитлових будівель, площею 11,8 кв.м та 5,6 кв.м, навісу, площею 25,4 кв.м, та ємкості нафтопродуктів, що розташовані по АДРЕСА_2 і належали ВАТ «Львівський дослідний нафтомаслозавод», підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , який в установленому законом порядку був призначений ліквідатором арбітражним керуючим ВАТ «Львівський дослідний нафтомаслозавод».

Отримані в суді першої інстанції зазначені вище покази свідків судом першої інстанції були взяті до уваги, але при наданні їм правової оцінки суд першої інстанції звернув увагу на п.24 Порядку, однак не надав уваги підпункт 1 пункту 27 Порядку, який передбачає, що документом, який підтверджує виникнення, перехід та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, є укладений в установленому законом порядку договір, предметом якого є нерухоме майно, права щодо якого підлягають державній реєстрації. Таким документом у даному випадку є договір іпотеки. Відтак, судом першої інстанції неправильно зазначено у вироку, що таким документом повинен бути виключно державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою.
У відповідності до статті 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки може бути об`єкт нерухомого майна, який належить іпотекодавцю на праві власності (право господарського відання стосується лише державних чи комунальних підприємств).
Отже, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_12 могла посвідчити договір іпотеки, предметом якого була земельна ділянка площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , лише за умови існування права власності на цю земельну ділянку в іпотекодавця ОСОБА_13 .
Як в обвинувальному акті так і у вироку суду першої інстанції, а в подальшому і в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого мова йде про земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а не про договір продажу будівель, а тому у ОСОБА_7 , згідно його посадових обов`язків, станом на 2013 рік, при наявності нотаріально засвідченого договору іпотеки, не було підстав відмовити у реєстрації права приватної власності за земельну ділянку 0,15 га.
Колегія суддів погоджується з твердженням учасників процесу, висловлене в суді апеляційної інстанції про те, що у 2013 році ще не було доступів до всіх реєстрів, які є станом на 2021 рік, при перевірці документів на власність нерухомого майна.

Відтак нотаріально посвідчений договір іпотеки був єдиним документом, який підтверджував право власності на майно, у даному випадку на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Таким чином у суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження покликання апелянта про відсутність від дій ОСОБА_7 істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, громадам або державним чи громадським інтересам чи настання тяжких наслідків від таких дій.

Відповідно колегія суддів дійшла переконання, що судом першої інстанції було безпідставно задоволено цивільний позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі Львівської міської ради, та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Львівської міської ради 2 589 740, 00 грн. у відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.
Такий висновок має місце з врахуванням того, що судом першої інстанції безпідставно було прийнято до провадження цивільний позов поданий прокурором в інтересах держави, в особі Львівської міської ради,без наявності відповідних повноважень від даної юридичної особа, яка вправі самостійно представляти свої інтереси в судах різних інстанцій.
Отже вирок суду першої інстанції в часті відшкодування державі в особі Львівської міської ради шкоди завданої кримінальним правопорушенням підлягає скасуванню, як такий що прийнятий на незаконних обґрунтуваннях та поданий особою, яка не мала на це юридичних підстав.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі через невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та у зв`язку відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 367 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.12.2019, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною реєстрацію речових прав на нерухоме майно, строком на 3 роки; на підставі п.3 ч.1 ст. 49, п.3 ч.1 ст. 80 КК України ОСОБА_7 звільненого від покарання за даним вироком, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності - скасувати, а кримінальне провадження № 0000258 закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Поданий прокурором в інтересах держави, в особі Львівської міської ради, цивільний позов, про відшкодування шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення залишити без розгляду.

Ухвала апеляційного суду набуває законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: