ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1080/21 Справа № 211/5336/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001000, №0000394, №0000118, №0000997 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який офіційно не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 25.02.2002 Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 263, 76 КК України, до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;
2) 25.09.2003 Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 25.04.2002. До відбування призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі;

3) 27.09.2007 Центрально Міським районним судом. м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 307, 69, ч. 1 ст. 309, ст.70 КК України, до покарання у виді 5 років обмеження волі. Звільнився 14.01.2012 із Широківського ВЦ Дніпропетровської області № 75 по відбуттю строку покарання;
4) 29.09.2012 Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України, до покарання у виді 150 годин громадських робіт;
5) 31.01.2013 Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України, до покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за вироком від 26.09.2012 і до відбуття призначено 1 рік 10 днів позбавлення волі;
6) 16.12.2013 Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України дане покарання поглинає покарання за вироком суду від 31.01.2013. Звільнився 14.06.2019 із Криворізької ВК Дніпропетровської області № 80 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
7) 12.09.2019 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
8) 03.02.2020 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст. 357 КК України, ч.1 ст.70, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з дня затримання - з 18.11.2019;
9) 04.03.2020 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з дня затримання - з 18.11.2019;
10) 23.04.2020 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1, 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 246 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України 3 (три) роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23.04.2020 року, яким призначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі остаточно призначено до відбування 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено обчислювати з 18.11.2019 року.
Речові докази Медичний шприц об`ємом 3 мл з залишками опію ацетильованого масою 0,3953 г, упакований в спецпакет №2823334 переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Довгинцівського ВП КВП вирішено знищити.
Диск з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 17.07.2019, диск з відеозаписом з боді камер патрульних, що прибули на виклик 17.07.2019 за адресою АДРЕСА_2 зберігається в матеріалах кримінального провадження вирішено залишити в матеріалах.
Фрагмент кабелю зі слідами знаряддя зламу, вилучений в ході проведення огляду місця події 03.07.2019 за адресою вул. Петра Дорошенка, 3, фрагмент кабелю зі слідами знаряддя зламу, вилучений в ході проведення огляду місця події 20.06.2019 за адресою вул. Пуріна, 28; два фрагменти кабелю, вилучені в ході проведення огляду місця події 01.07.2019 за адресою вул. Дніпропетровське шосе, 17б в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, після проведення трасологічної експертизи упаковані в спецпакет № 3971306; металеву пилку, вилучена 07.08.2019 в лісосмузі по вул. Дніпровське шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, пилка для різьби по металу; фрагмент кабелю із слідами знаряддя зламу; ключ розвідний металевий, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Довгинцівського ВП КВП вирішено знищити.
5 повалених стовбурів дерев дуба, довжиною по 10-15 метрів вирішено вважати повернутими.
Бензинову пилку LEADER LD 52 вирішено знищити.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року виправлено описку у вироці Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року та зазначено вірно «Бензинову пилку LEADER LD 52 обернути на користь держави.», замість помилково вказаного «Бензинову пилку LEADER LD 52 знищити.».
Доля процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна(крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище; за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту; за ч. 1 ст. 246 КК України, які виразилися у незаконній порубкі дерев у захисних ласонасадженнях, що заподіяло істотну шкоду.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 20.06.2019, в нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з заздалегідь приготовленим знаряддям для вчинення злочину металевою пилкою, проходив повз будинок АДРЕСА_3 , де побачив комунікаційний колодязь, обладнаний запірним механізмом бетонною кришкою.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, протиправно, поза волею власника ПАТ «Укртелеком», переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою власної фізичної сили, а саме руками, відкрив бетонну кришку комунікаційного колодязю, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища, де, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме металеву пилку, яку приніс з собою, таємно, протиправно демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки ТПП 100*2*0,4 загальною довжиною 17 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком».
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ПАТ «Укртелеком» майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1154 від 12.08.2019 на загальну суму 1222, 30 гривень.
Також, 01.07.2019, в нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з заздалегідь приготовленим знаряддям для вчинення злочину металевою пилкою, проходив повз будівлю АДРЕСА_4 , де побачив комунікаційний колодязь, обладнаний запірним механізмом металевою кришкою.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, протиправно, поза волею власника ПАТ «Укртелеком», переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою власної фізичної сили, а саме руками, відкрив металеву кришку комунікаційного колодязю, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища де, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме металеву пилку, яку приніс з собою, таємно, протиправно демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки КСПП 1*4*1,2 загальною довжиною 15 метрів, а також кабель зв`язку марки МКСАШп 4*4*1,2 довжиною 6 метрів, які належать ПАТ «Укртелеком».
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ПАТ «Укртелеком» майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1155 від 12.08.2019 на загальну суму 1301,43 гривень.
Також, 03.07.2019, в нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з заздалегідь приготовленим знаряддям для вчинення злочин металевою пилкою, проходив повз будинок №3 по вул. Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де побачив комунікаційний колодязь, обладнаний запірним механізмом полімерною кришкою.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, протиправно, поза волею власника ПАТ «Укртелеком», переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою власної фізичної сили, а саме руками, відкрив полімерну кришку комунікаційного колодязю, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища, де, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме металеву пилку, яку приніс з собою, таємно, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП 200*2*0,5 загальною довжиною 22 метри, який належить ПАТ «Укртелеком».
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ПАТ «Укртелеком» майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1153 від 12.08.2019 на загальну суму 5192 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 17.07.2019, близько 17.00 години, перебуваючи в дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , на землі знайшов 1 медичний шприц, градуйований до позначки 3 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1 мл., схожою на наркотичний засіб «опій ацетильований».
В подальшому, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин і прекурсорів, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770, на території України забороняється, діючи умисно, маючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, підняв вищевказаний знайдений медичний шприц з рідиною коричневого кольору та поклав у свою чоловічу сумочку, що була при ньому, тим самим придбав наркотичний засіб та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту. Так, зберігаючи при собі придбаний медичний шприц, ОСОБА_7 присів на лавку.
Надалі, 17.07.2019, приблизно о 18.08 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі житлового будинку АДРЕСА_2 був зупинений співробітниками поліції полку патрульної поліції в місті Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області ДПП. В подальшому, у присутності двох понятих, слідчий Довгинцівського ВП КВП ОСОБА_11 провів огляд місця події. Під час проведення огляду місця події, відповідно до ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено поверхневий огляд гр. ОСОБА_7 , з його дозволу, в ході якого у внутрішньому відділенні чорної чоловічої сумочки, яка була при ньому, було виявлено та вилучено 1 медичний шприц градуйований до позначки 3 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1 мл., що згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 30/8.6/477 від 15.08.2019, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,9459 г рідини складає 0,1045 г, яку ОСОБА_7 незаконно, умисно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в нічний час доби, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з заздалегідь приготовленим знаряддям для вчинення злочину розвідним металевим ключем та металевим ломом, прибув на станцію «Кривий Ріг Головний» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Після чого, з метою таємного викрадення матеріалів верхньої будови колії, пішки направився на 12 км ПК 7 непарної колії перегону «Батуринська Радушна», що знаходиться на території Довгинцівського району м. Кривого Рогу.
Надалі, цього ж дня, в нічний час доби, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, протиправно, поза волею власника Структурного підрозділу «Апостолівська дистанція колії» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме розвідний металевий ключ та металевий лом, застосовуючи власну фізичну силу, таємно, протиправно демонтував та вилучив матеріали верхньої будови колії, а саме накладки Р 65 шестиотворні в кількості 6 штук та стикові болти в зборі в кількості 18 штук, які належать Структурному підрозділу «Апостолівська дистанція колії» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши Структурному підрозділу «Апостолівська дистанція колії» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» майновий зби ток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1326 від 08.11.2019 на загальну суму 1109,22 гривень.
Крім того, 07.07.2019, в нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, з заздалегідь приготовленим знаряддям для вчинення злочину металевою пилкою, проходив повз будинок АДРЕСА_3 , де побачив обірвані дроти повітряної лінії електропередачі ПЛ 0,4 кВ ТП 491 Рб 7.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, протиправно, поза волею власника АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме металеву пилку, яку приніс з собою, таємно, протиправно демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки ASXSN 4х50 загальною довжиною 22 метри, який належить АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі».
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» матеріальних збитків, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1325 від 08.11.2019 на загальну суму 876, 26 гривень.
Також, 27.08.2019 приблизно о 01 годині 20 хвилин знаходячись біля вхідної стрілки зі ст. Мудрьона на ст. Кривий Ріг - Головний в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь підготовлених плоскогубців відкрив кришку стрілкової коробки №2/4 звідки таємно, шляхом обривання проводів викрав реле типу ППР-3/5000 та направився у бік стрілкової коробки №18, звідки таким же чином викрав реле типу ППР-3/5000. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення вказаного кримінального правопорушення та звернув викрадене майно на свою користь, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив загальний матеріальний збиток СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3330/19 від 07.10.2019, становить 23713,84 гривень.
Також, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконну вирубку лісу, діючи таємно, 25.09.2019 року, з корисливих мотивів, дістався до лісопосадочної полоси, розташованої на відстані приблизно 2 км від залізнодорожнього переїзду в с. Девладово Софіївського району Дніпропетровської області по направленню до с. Довгівка Софіївського району для здійснення незаконної вирубки дерев.
Крім того, ОСОБА_7 для здійснення незаконного випилювання дерев взяв раніше заготовлену ним цепну бензинову пилку з пластиковим корпусом комбінованого кольору LEADER LD-52, яка на своїй поверхні містить інформацію стосовно технічних характеристик, а саме: потужність 2,2 кВт. з якою направився до місця для вчинення незаконної вирубки лісових насаджень.
Таким чином, ОСОБА_7 , підготувавши знаряддя вчинення протиправних дій та обравши місце для вчинення злочину, тим самим спланував реалізацію свого плану, направленого на незаконну вирубку дерев у інших лісових насадженнях.
Так, 25.09.2019 року в період часу з 14:00 год. по 18:00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, направлений на незаконну вирубку дерев, використовуючи в якості знаряддя вчинення злочину свою цепну бензинову пилку, в порушення вимог ст. 69 Лісового Кодексу України, Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 № 761, без спеціального на те дозволу, який посвідчується відповідними документами (лісорубним квитком, тощо), виданим уповноваженою особою, здійснив незаконну порубку дерев шляхом повного відокремлення від кореня до ступеня припинення росту, знищив живоростущі дерева у кількості 5 штук , а саме: дуб (живоростущий) 1 дерево, діаметром 45 см; дуб (живоростущий) 1 дерево, діаметром 33 см; дуб (живоростущий) 1 дерево, діаметром 47 см; дуб (живоростущий) 1 дерево, діаметром 52 см; дуб (живоростущий) 1 дерево, діаметром 55 см, які розміщував на поверхні грунту на місці вчинення злочину для подальшого обернення на свою користь та в цей час ОСОБА_7 було виявлено співробітниками поліції.
Таким чином, протиправними діями ОСОБА_7 , внаслідок вчинення ним незаконної порубки дерев, на території 62 км пк 2 лінії Верховцево-Долинська, перегону ст.Милорадівка-ст.Девладово у виділі 130, які знаходяться на балансі Криворізької дистанції захисних, було заподіяно матеріального збитку згідно висновку судово-економічної експертизи №23/11.2/210 від 17.10.2019 на загальну суму 56 172,57 грн..

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :
за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 246 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покаранні 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23.04.2020 року остаточно призначити до відбування 6 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя незаконної порубки дерев - бензопилу марки «LEADER LD 52».
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя незаконної порубки дерев - бензопили "LEADER LD 52».
Крім того, прокурор зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 є явно не справедливим через м`якість, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше 10 разів засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, а також за незаконне поводження зі зброєю, злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та злочини проти життя та здоров`я особи, відповідно до кожного вироку відбував реальне покарання, всі судимості в установленому законом порядку не погашено. Оскаржуваним вироком доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні 8 епізодів кримінальних правопорушень, три з яких відносяться до категорії тяжких. Крім того, вже через 6 днів після звільнення з місць позбавлення волі (14.06.2019) обвинувачений вчинив перший тяжкий злочин (20.06.2019).
Також прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачений не працює, не має інших легальних джерел доходу, соціально неадаптований, отже не може знайти спосіб існувати в суспільстві не порушуючи закон.
Судом першої інстанції необґрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття ОСОБА_7 , оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, тобто висловлене ним у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та щиро покаявся в скоєному, раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, не працює, обставини, що пом`якшують покарання у відповідності до ст. 66 КК України, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, передбачену ст. 67 КК України, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
З огляду на викладені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям в межах санкцій інкримінованих йому статей із застосуванням положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості немає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано судимості обвинуваченого ОСОБА_7 не може бути взято до уваги, оскільки вказана обставина була врахована судом шляхом встановлення обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, не має інших легальних джерел доходу, соціально неадаптований, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття ОСОБА_7 , то вони є необгрунтованими, оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою провину у вчинених кримінальних правопорушеннях, щирий жаль з приводу цього.
Крім того, необхідно зазначити, що відповідно до до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п.4 постанови Пленуму Верховного суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції бензинову пилку LEADER LD 52, яку ОСОБА_7 використовував як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та яка була визнана речовим доказом, вирішив знищити під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку.
Так, ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не вказала підстав, визначених цією нормою КПК України.
Суд апеляційної інстанції, ураховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення знищити бензинову пилку LEADER LD 52, яка належить ОСОБА_7 . Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так вилучено, і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно з якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його часткового скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.
Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 309 КК України в частині вирішення долі речових доказів - змінити.
На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо бензинової пилки LEADER LD 52, яка належить ОСОБА_7 конфіскувавши її у власність держави.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4