У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000861, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 січня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 січня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р., остаточно призначити ОСОБА_5 , за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.
Ухвалено, стягнути з ОСОБА_5 судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи у сумі 792,04 грн. на користь держави.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути вирок суду першої інстанції.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р. призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що на час постановлення оскаржуваного вироку він вже відбував покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р. та просив суд призначити покарання на підставі ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду з приводу кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду, в частині призначення покарання та звільнення від його відбування, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зауважує, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_5 , суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до категорії проступків. Проте, судом не враховано положення Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р., яким змінено санкцію ч. 1 ст. 185 КК України та виключено покарання у виді позбавлення волі.
Більш того, при призначені ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції не враховано, що останній засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р. за ч. 1 ст. 185 КК України, яким, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р. та остаточно призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
На думку апелянта, висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком є безпідставним та невмотивованим, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишились ті обставини, що обвинувачений характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатної особою ніде не працював, заходів до працевлаштування не вживав, не має офіційних джерел існування, а задля незаконного збагачення вчиняв крадіжки чужого майна, є раніше судимим та відбуває покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі за вчинення аналогічного кримінального правопорушення за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р.
Окрім наведеного, вважає, що судом безпідставно визнано щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки не зазначено у чому саме воно полягає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 в ніч на 04.08.2016 р., більш точного часу не встановлено, знаходячись біля багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, проник до автомобілю марки ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав автомагнітолу марки «Pioneer» вартістю 600 грн., а також автомобільний акумулятор «Омега» вартістю 1 300 грн., що належать на праві приватної власності ОСОБА_8 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив останньому майнової шкоди в розмірі 1 900 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо. Встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Частиною 1 ст. 9 КПК України, передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У ст. 58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За положеннями ч. ч. 1, 3 ст. 5 КПК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до рішення Конституційного суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 р., зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи. Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дотримався лише частково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_5 в ніч на 04.08.2016 р. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.
01.07.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 р., яким внесені зміни, зокрема, до абзацу 2 ч. 1 ст. 185 КК України та слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» замінено словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».
У даному кримінальному провадженні, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, не врахував положення ст. 5 КК України та безпідставно не застосував Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 р., який у даному випадку пом`якшує кримінальну відповідальність.
За такого, враховуючи наведені приписи закону та зміни, внесені до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, якими виключено такий вид покарання як позбавлення волі, апеляційний суд доходить висновку, про необхідність пом`якшення виду покарання до передбаченого законом, у розмірі, визначеному вироком суду першої інстанції, адже призначення покарання більшого ніж 1 рік обмеження волі погіршить становище особи, що порушуватиме принцип дії кримінального закону у часі, закріпленому у ст. ст. 4, 5 КК України.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Положеннями ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Встановив відсутність обставин які обтяжують покарання та наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття.
Неврахованим залишились ті обставини, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням є незначною та частково відшкодована, а обвинувачений, відповідно до наданих характеристик, офіційно працевлаштований, одружений та має на утриманні трьох дітей.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З приводу доводів апелянтів про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
За положеннями п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, зазначено про те, що особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області № 152-23092016/48021 від 23.09.2016 р., наданої стороною обвинувачення під час судового засідання 28.01.2021 р., для долучення до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_5 востаннє засуджувався 28.08.2013 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт.
За повідомленням начальника Центрального районного відділу м. Миколаєва кримінально-виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області, за № 4369 від 29.11.2016 р., ОСОБА_5 знятий з обліку 14.04.2014 р. по відбуттю покарання.
Відповідно до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р., ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_5 звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відомостей про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р., як і будь-яких інших даних про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, в тому числі належним чином засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та, як наслідок, достатність підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2019 р., матеріали провадження не містять та сторонами кримінального провадження не надано.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, окремо слід зауважити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 січня 2021 року відносно ОСОБА_5 ,в частині призначеного покарання, змінити.
Визначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3