Справа № 462/660/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1347/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вирокомЗалізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь Державного бюджету України витрати на залучення експерта для проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, в розмірі 942 (дев`ятсот сорок дві) грн. 06 коп.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, востаннє 13.04.2009 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році» 01.11.2017 року звільнений від відбування покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин.
Так, ОСОБА_6 17.01.2020 року близько 23.30 год., перебуваючи на вул. Сяйво, 11А у м. Львові, на землі, біля бордюру, знайшов (придбав) амфетамін та усвідомлюючи, що це є психотропна речовина вирішив повторно, незаконно зберегти її для власного вживання, без мети збуту та поклав вказану речовину в зовнішню праву кишеню своєї куртки. Проте, вже 18 січня 2020 року близько 01 год. 25 хв. перебуваючи на вул. Сяйво, 11А у м. Львові, був зупинений працівниками поліції, які виявили у нього, в зовнішній кишені куртки невідому порошкоподібну речовину біло-рожевого кольору, яку вилучили. У відповідності до висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС України № 8.6-0059:20 від 29.01.2020 р. надана на експертизу пастоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 36, 38765 грам, що у відповідності до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір психотропних речовин, що знаходиться у незаконному обігу.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити даний вирок та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, а також на підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій, проте вказує, що не погоджується із вироком суду першої інстанції, оскільки за своєю суворістю він не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Звертає увагу, що на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2020 року звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році», проте суд першої інстанції не врахував останнього. На підставі наведеного апелянт вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, а також неправильно застосував ЗУ про кримінальну відповідальність, не врахував позиції сторони захисту та сторони обвинувачення щодо необхідності призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі та в кінцевому після таких порушень призначив покарання виключно на основі досудової доповіді, яка складена поверхнево і яка має виключно рекомендаційний характер.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задоволити, а вирок змінити з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При призначенні покарання суд першої інстанції враховував всі обставини справи, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до вимог Кримінального кодексу України відноситься до тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, характеристику особи винного, який у скоєному щиро розкаявся, вину визнав, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває та взяв до уваги досудову доповідь складену органом пробації.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України врахував всі обставини справи і прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому має бути призначене покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та враховуючи обставини події кримінального правопорушення, вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, з наступних обставин.
Так, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, а також про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства належним чином не мотивований, в тому числі з посиланням на будь-які конкретні докази або обставини, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 в частині призначення покарання яке не відповідає тяжкості злочину, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було надано належної та достатньої оцінки тим фактам, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження визнав вину та щиро каявся у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується тим, що обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження не оскаржував фактичні обставини вчиненого злочину, в зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України у спрощеному порядку.

Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Так, у матеріалах провадження наявні дані на підтвердження вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 зазначених дій.
Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює особу, яка вчинила злочин, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.
Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року ( провадження № 51-665км18).
Таким чином, враховуючи позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконання, що ОСОБА_6 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж трьохрічного іспитового строку, що передбачено законом.

Колегія суддів оцінює, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини кримінального провадження, відсутність тяжких наслідків, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, те, що вказаним кримінальним правопорушення не завдано шкоди третім особам, а також те, що ОСОБА_6 , по місцю проживання характеризується позитивно та на його утриманні знаходиться малолітня дитина. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є визнання вини, щире каяття, наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів встановила, що обвинувачений ОСОБА_6 має постійне місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , де останній проживає разом із сім`єю, що вбачається із довідки відділу житлового господарства ЛКП «Рясне 402»; згідно довідки виданої директором ТОВ «Фрі Строк» останній працевлаштований на посаді водія з 02.08.2021 року; на утриманні ОСОБА_6 перебувати мати пенсійного віку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батько ОСОБА_6 ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Також колегія суддів бере те, що згідно довідки від 23.06.2021 року виданої директором ТзОВ Наркологічна клініка «Детокс Медікал» обвинувачений ОСОБА_6 перебував на амбулаторному лікуванні та пройшов курс медикаментозного лікування наркотичної залежності.

Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, та обставин, які значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

З урахуванням викладених вище обставин кримінального провадження, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання й звільнення його на підставі ст.75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із звільненням від відбування такого з випробуванням із встановленим іспитовим строком у 3 (три) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
В силу п. 2 ч. 1ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з ч. 1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.
Керуючись ст.ст. 404. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 .
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4