ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малі Бучки Сахновщинського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.02.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 28.05.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 18.08.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року виконувати самостійно,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185. ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду від 18.08.2020 року призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі.
Призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком та покарання за вироком Бабушкінського районного суду від 18.08.2020 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України та з покладанням обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, ухвалено виконувати самостійно.
Строк покарання ухвалено рахувати з 12.02.2021 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 03.11.2020 року по 12.02.2021 року.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Близько 03.00 год. 22.03.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 за вищевказаною адресою, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: інвертор сварочний марки «Edon», вартістю 1 356 грн; конвектор «Термія», вартістю 626 грн; радіатор марки «Brenta 500/96», вартістю 186 грн, а всього на загальну суму 2 168 грн.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вищезазначене майно, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, у період часу з 06.09.2020 року по 09.09.2020 року, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на дорозі, яка розташована в с. Мирний, м. Дніпро, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий Кіровським РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, після чого у нього виник умисел на підроблення офіційного документа, а саме паспорту громадянина України з метою його використання для скоєння у подальшому кримінального правопорушення.

В цей же період часу ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на підроблення офіційного документа, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, переклеїв (змінив) свою фотографію в паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданого Кіровським РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, таким чином вніс зміни до офіційного документу, що посвідчує особу, тобто підробив документ.

Продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, приблизно о 17.00 год. 08.09.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись у відділенні «Ваша Готівочка» ТОВ «Лайм Кепітел», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, 119, де усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, діючи умисно, назвався ОСОБА_12 та пред`явив працівнику відділення завідомо підроблений документ, який посвідчує власника, а саме паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий Кіровським РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, з метою оформлення відповідних документів та отримання грошових коштів у кредит у розмірі 2 000 грн. Вказаними умисними діями ОСОБА_7 здійснив використання завідомо підробленого документа, який посвідчує особу власника, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиняючи злочин повторно, та виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як працівником відділення було встановлено факт підроблення пред`явленого документа, який посвідчує особу власника.

Крім того, приблизно о 22.10 год. 02.11.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу кіоску «SHAWARMA», який розташований за адресою: місто Дніпро, вулиця Альвінського, 1/1, побачивши ОСОБА_13 , яка знаходилась у вищевказаному кіоску та дочекавшись поки, остання покинула кіоск, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_13 відштовхнув останню для вільного доступу до приміщення кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_4 », після чого зайшов туди та зі столу забрав грошові кошти у сумі 2 353 грн., які належать ФОП ОСОБА_14 , тим самим їх відкрито викрав, після чого відштовхнув ОСОБА_13 , яка намагалася завадити йому вийти з кіоску та з викраденими грошовими коштами з місця скоєння злочину зник.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати,у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року, більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Призначити покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року та 18.08.2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяця.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року, а покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року взагалі визначив до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185. ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року було визначено до самостійного виконання.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.03.2020 року, тобто до ухвалення вироків Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року та 18.09.2020 року.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив у період часу з 06.09.2020 року по 09.09.2020 року та 02.11.2020 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року, а також в період відбуття основного покарання за вироком цього ж суду від 18.08.2020 року.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року, а покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року взагалі визначив до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також зазначає, що вказана правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к), що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує шире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року, більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_7 слід призначитипокарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року та 18.08.2020 року, та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року, більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_7 призначитипокарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.05.2020 року та 18.08.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4