Провадження № 11-кп/4820/107/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 129/4247/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094, по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами процесуального прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Гайсинського районного суду від 23 вересня 2015 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шупарка Борщівського району Тернопільської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого як фізична особа підприємець, працюючого директором ТОВ «Балті Груп Р.Е.» м. Київ, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його затримання 12.09.2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПрАТ «Зернопродукт МХП» 8930839 ( вісім мільйонів дев`ятсот тридцять тисяч вісімсот тридцять дев`ять) грн. 20 коп. відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2541 ( дві тисячі п`ятисот сорок одну) грн. 20 коп. за проведення криміналістичних експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 протягом січня-березня 2012 року, являючись власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.» ( 0), зареєстрованого в м. Києві, проспект Повітрофлотський, 54, вступивши в попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи грошима в сумі 8930839 грн. 20 коп. належними ПрАТ «Зернопродукт МХП», яке зареєстровано в м. Миронівка, вул. Елеваторна, 141 Київської області, розташоване у м. Ладижин Вінницької області.

Так в січні 2012 року ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, яка представлялась комерційним директором, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом укладення угод від імені ТОВ «Балті Груп Р.Е.» на поставку мінеральних добрив за передоплатою без наміру виконання їх в повному обсязі, вступили в попередню змову.

Для реалізації злочинного наміру вони недобросовісно використали менеджера ТОВ «Балті Груп Р.Е.» ОСОБА_11 , який підшуковував ймовірних покупців, надавши йому неправдиву інформацію щодо наявності у ТОВ «Балті Груп Р.Е.» мінеральних добрив їх асортименту, обсягу, умов та можливостей підприємства здійснити їх поставки суб`єктам господарювання. Останній, довівши зазначену завідомо недостовірну інформацію до відповідальних за організацію закупок працівників ПрАТ «Зернопродукт МХП», досяг домовленостей про поставки ТОВ «Балті Груп Р.Е.» мінеральних добрив.

На підставі наданої ОСОБА_11 інформації 30.01.2012 року у м. Ладижині між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 укладено договір №9-1/2012 та додаток № 1 (специфікацію) до нього про поставку мінеральних добрив карбаміду в кількості 160 тон вартістю 632 000 грн. з умовою повної передоплати до 07.02.2012 року та поставки товару протягом 14 днів від дати оплати. На час укладення договору у ТОВ «Балті Груп Р.Е.» зазначені мінеральні добрива були фактично відсутні, з метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена.

07.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 632000 грн.

ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, з метою створення можливостей укладення в подальшому фіктивних угод з ПрАТ «Зернопродукт МХП» та заволодіння коштами у значних розмірах, задля створення довірливіших стосунків та надання вигляду законності укладеного договору організували поставку 160 тон карбаміду з ДП «Агроцентр Єврохім Україна» в період з 10.02.2012 року по 15.02.2012 року, уклавши 30.01.2012 року договір поставки на суму 624000 грн.

06.02.2012 року у м. Ладижині між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 укладено договір №3-02/2012 та додаток № 1 (специфікацію) до нього про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 2000 тон вартістю 6340000 грн. з умовою повної передоплати до 16.02.2012 року та терміном поставки до 16.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена.

Цього ж 06.02.2012 року ОСОБА_8 за попередньою домовленістю із невстановленою досудовим слідством особою для зняття готівкових коштів, які будуть перераховуватись ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунки ТОВ «Балті Груп Р.Е.» були відкриті рахунки на ім`я ОСОБА_8 як фізичної особи підприємця в АТ «Райффазен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_3 , в Печерській філії ПАТ КБ «Приватбанк» №2238 м. Києва.

16.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 6340000 грн.

17.02.2012 року між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 укладено додаток №2 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 151 тони вартістю 487730 грн. з умовою повної передоплати до 23.02.2012 року та терміном поставки до 28.02.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 22.02.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 487730 грн.

В період з 24.02.2012 року по 01.03.2012 року ОСОБА_8 і невстановлена слідством особа, з метою створення враження виконання договірних зобов`язань в цілому, на виконання додатку №2 до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року, організували поставку151 тони селітри аміачної до ПрАТ «Зернопродукт МХП» з ПП «Агрофірма «Лани Поділля».
01.03.2012 року між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 укладено додаток №3 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 1020 тон вартістю 3294600 грн. з умовою повної передоплати до 07.03.2012 року та терміном поставки до 27.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 06.03.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 3294600 грн.
13.03.2012 року між ТОВ «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 і ПрАТ «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 укладено додаток №5 (специфікацію) до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року про поставку мінеральних добрив аміачної селітри в кількості 156 тон вартістю 503880 грн. з умовою повної передоплати до 15.03.2012 року та терміном поставки до 30.03.2012 року. З метою запобігання викриттю злочинної діяльності договір на поставку та додаток до нього від імені директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» було підписано іншою особою, яка досудовим слідством не встановлена. 15.03.2012 року підприємством ПрАТ «Зернопродукт МХП» на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 503880 грн.

В період з 20.03.2012 року по 29.03.2012 року ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа для реалізації злочинної схеми по заволодінню чужими коштами, з метою створення враження виконання договірних зобов`язань в цілому, на виконання додатку №1 до договору №3-02/2012 від 06.02.2012 року, організували поставку до ПрАТ «Зернопродукт МХП» 50 тон селітри аміачної з ПП «Агрофірма «Лани Поділля», 332 тон аміачної селітри з ТОВ «Торговий Дім «Агро імпорт ЛТД».

Протягом лютого - березня 2012 року ПрАТ «Зернопродукт МХП» на закупівлю 3487 тон мінеральних добрив відповідно до укладених угод на рахунок ТОВ «Балті Груп Р.Е.» № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ перераховано кошти в сумі 11258210 грн., ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа, не маючи наміру виконувати укладені угоди в повному обсязі, забезпечили поставку 693 тон мінеральних добрив на суму 2327370 грн., а рештою коштів в сумі 8930839 грн. 20 коп. незаконно заволоділи.

В березні 2012 року ОСОБА_8 і невстановлена досудовим слідством особа задля приховання заволодіння шахрайським способом належними ПрАТ «Зернопродукт МХП» коштами перерахували з рахунку № НОМЕР_1 в АТ «Райффазен Банк Аваль» м. Київ гроші в сумі 8930839 грн. 20 коп. на рахунок ТОВ «Арт Крафт Плюс» № НОМЕР_4 у ПАТ «Укрінбанк» м. Київ, яке було залучено до злочинної схеми виведення коштів із обігу, яке в свою чергу здійснило перерахування цих коштів на відкриті 06.02.2012 року рахунки ОСОБА_8 як фізичної особи підприємця в АТ «Райффазен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_3 , в Печерській філії ПАТ КБ «ПриватБанк» №2238 м. Києва, а ОСОБА_8 зняв з цих рахунків кошти готівкою, заволодівши таким чином належними ПрАТ «Зернопродукт МХП» коштами в особливо великих розмірах в сумі 8930839 грн. 20 коп., яка більше ніж в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання на території Республіки Сербської з 12.04.2013 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, його особу та характер вчинених злочинів, не визнання ним своєї вини, невідшкодування завданих збитків та переховування, що дає підстави для застосування найсуворішого покарання.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений просять скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєному кримінальному правопорушенні, так як висунуте йому обвинувачення є неконкретним, вказані в ньому обставини є припущенням і не були доведені прокурором під час судового розгляду. Також залишилось не зрозумілим в чому саме полягало зловживання довірою та обман, та яка сума коштів була привласнена шляхом зловживання довірою, а яка обманом. Крім того, ОСОБА_8 влаштувався на посаду директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.» через оголошення в газеті, жодних документів не виготовляв, а підписував вже готові, а також чисті аркуші. Згодом декілька раз приїжджав в м. Київ для того, щоб підписувати документи, відкривати рахунки в банках, знімати кошти з рахунків та передавати їх особам, які надавали йому конкретні вказівки, як діяти та що робити, а тому ОСОБА_8 не було відомо ні про договори, ні про специфікації до договорів, ні про суми та про будь-які зобов`язання підприємства.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_9 зазначає, що вважає вирок суду щодо обвинуваченого незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, чим порушено право на захист, обвинувальний акт складено поза межами продовженого строку досудового розслідування. Також диспозицією ст.190 КК України визначено два взаємовиключні способи шахрайського заволодіння чужим майном обман та зловживання довірою, проте в обвинувальному акті дії ОСОБА_8 кваліфіковані за двома способами, що є порушенням права на захист.

Крім того, неправильно вирішені питання і про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, оскільки житло не може бути конфісковане, і неправильно визначено початок строку відбування призначеного йому покарання з 12.09.2013 року, так як під вартою він знаходився з 12.04.2013 року.

Наголошує, що судом не враховані положення ч.5 ст.72 КК України про необхідність перерахунку часу його попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

Також зазначає, що місцем вчинення злочину є м. Київ, де отримувались кошти, а тому дане кримінальне провадження мав розглядати відповідний суд м. Києва, а не суди Вінницької області, що також є підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема із зазначенням способу вчинення кримінального правопорушення.

Проте, ухваливши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Зокрема, мотивувальна частини вироку містить виклад фактичних обставин, які були встановлені судом і які визнані ним доведеними, що стосуються взаємовиключних способів вчинення протиправних дій, таких як обман та зловживання довірою.

Так, відповідно до ст.190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Важливим критерієм для кримінально-правової кваліфікації шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного володіння однієї особи до незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт. Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює ззовні добровільну передачу майна винному.

При шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна або права на майно. Зловживання ж довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.

Тобто, спосіб вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 злочину повинен бути не лише визначений, але й конкретизований (розкритий).

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено та підтримано прокурором в повному обсязі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 протягом січня-березня 2012 року, являючись власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.», вступивши в попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи грошима в сумі 8930839 грн. 20 коп. належними ПрАТ «Зернопродукт МХП».

Колегія суддів зазначає, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини» п. 47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Встановлення конкретного способу шахрайства є обов`язковим, оскільки впливає на кваліфікацію його дій.

Однак при формулюванні обвинувачення та ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних приписів закону не дотримано, адже органом досудового розслідування і судом не конкретизовано у чому саме полягало зловживання довірою та обман з боку ОСОБА_8 , чиї довірливі відносини обвинувачений використав і на чому такі відносини базувалися.

При цьому в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не розмежовано, які дії ОСОБА_8 вчинив шляхом обману та в чому вони полягали, і які його дії вчинені шляхом зловживання довірою.
Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не може залишатися чинним з мотивів відсутності в ньому належної комплексної оцінки змісту висунутого особі обвинувачення на предмет його конкретності і обґрунтованості, що в цілому порушує право особи на справедливий суд, гарантоване ст.6 ЄКПЛ, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, визначеного в ст.412 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

При цьому необхідно перевірити доводи сторони захисту щодо складання обвинувального акту відносно ОСОБА_8 поза межами строку досудового розслідування, так як відповідно до наявних у матеріалах кримінального провадження даних, зокрема, долученої прокурором у судовому засіданні апеляційного суду постанови про продовження строку досудового розслідування від 22 жовтня 2013 року, строк досудового розслідування даного кримінального провадження продовжено до 23 листопада 2013 року, тоді як обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 складено 27 листопада 2013 року та направлено до суду 29 листопада 2013 року.

При цьому що положення ст.219 КПК України (у редакції від 11.08.2013 року) встановлювали чіткі строки досудового розслідування, а положення п.5 ч.1 ст.3 КПК України встановлювали момент закінчення досудового розслідування, один із яких направлення обвинувального акту до суду.

Щодо порушення правил територіальної підсудності при здійсненні кримінального провадження судом першої інстанції, то оцінку вказаним доводам надано Верховним судом у постанові від 25 серпня 2020 року, висновки якого є обов`язковими при новому судовому розгляді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження №0000094 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, в Гайсинському районному суді Вінницької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4