Справа № 131/698/20
Провадження №11-кп/801/155/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Паріївка Іллінецького району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:
-22.05.2012 Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;
- 04.12.2012 Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
-07.12.2012 Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 297 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-22.02.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;
09.10.2020 Іллінецьким районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту;
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
за ч.1 ст. 185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;
за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України шляхом повного приєднання призначеного за цим вироком покарання та покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.10.2020 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (місяців) позбавлення волі;
відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 30.09.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 30.09.2020;
запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін;
стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 980,68 (дев`ятсот вісімдесят гривень 68 коп.) грн. витрат за проведення судово-товарознавчих експертиз;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 8 червня 2020 року близько 15:30 год., перебуваючи по вул. Незалежності в м. Іллінці Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , де через незамкнені вхідні двері проник в житловий будинок та умисно вчинив крадіжку одного відра штукатурки декоративно-мозаїчної силікон-акрилової з натуральним наповнювачем марки «Ceresit», ст 77, вагою 14 кг. Після цього, ОСОБА_7 із викраденим залишив місце вчинення злочину, попрямувавши до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна належного потерпілій ОСОБА_9 на суму 1206,48 грн., що підтверджується висновком експерта, згідно якого ринкова вартість одного відра штукатурки декоративно-мозаїчної силікон-акрилової з натуральним наповнювачем марки «Ceresit», ст 77, вагою 14 кг. придбаного у 2020 році станом на 08.06.2020 становила 1 206,48 грн, чим завдав останній матеріального збитку.

Крім того, 8 вересня 2020 року близько 15:30 годин ОСОБА_7 проходив біля приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований в АДРЕСА_3 , в якому здійснює торгівлю ОСОБА_10 , де при вході в магазин, помітив спертий на відчинені вхідні двері пакет прального порошку торгової марки «Wasche Meister» серії «Universal» вагою 10 кг. 500 г., який вирішив вкрасти.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку пакету прального порошку торгової марки «Wasche Meister» серії «Universal» вагою 10 кг. 500 г, який належить ОСОБА_10 , після чого залишив місце вчинення злочину із викраденим майном.
Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 , завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 261 грн. 50 коп., що підтверджується висновком товарознавчої експертизи № 6351/20-21 від 11.09.2020 р., згідно якого ринкова вартість пакету прального порошку торгової марки «Wasche Meister» серії «Universal» вагою 10 кг. 500 г., станом на 08.09.2020 р. 261 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України шляхом повного складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.10.2020 за ст. 395 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 30.09.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не врахував, що станом на час вчинення ОСОБА_7 двох епізодів крадіжок його судимість за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 04.12.2012 не може вважатись знятою чи погашеною. Крім того, оскільки кримінальні провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України об`єднані в одне провадження, а тому епізод крадіжки 08.09.2020 при визнанні його винним у вчиненні крадіжки 08.06.2020 не може бути кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.
Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Крім того, юридична кваліфікація дій обвинуваченого повинна відповідати встановленим фактичним обставинам справи.
Ухвалюючи вирок, суд, відповідно до п.2 ч.1 ст. 368 КПК України, повинен вирішити, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом від 8 вересня 2020 року кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження встановив, що відповідно довідки органу пробації від 25.05.2020 №42/6/971-20 ОСОБА_7 30 травня 2019 року знятий з обліку як такий, що відбув покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 22.02.2019 у справі № 131/1580/18 та прийшов до висновку, що у обвинуваченого станом на 08.06.2020 та 08.09.2020 відсутня непогашена судимість.
На підставі цього суд, викладаючи у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним по епізоду крадіжки чужого майна від 08.09.2020 виключив з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «повторність злочинів» та з цієї ж підстави не прийняв посилання сторони обвинувачення на повторність по епізоду крадіжки майна ОСОБА_9 , вчиненої 08.06.2020.
Разом з тим, судом не враховано інформацію, яка міститься у довідці № 7379/211-2020 від 21.09.2020 (а.пров. 81-82), про наявність судимостей у обвинуваченого. Так, згідно цієї довідки ОСОБА_7 вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 04.12.2012 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 297 та ч.2 ст. 389 КК України до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі та вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 17.12.2012 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 297 КК України з урахуванням вироку від 04.12.2012 до остаточного покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 17.12.2012 набув законної сили 03.01.2013, а 21.05.2015 ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від покарання з невідбутою частиною 8 місяців 10 днів.
Злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за вчинення якого засуджений ОСОБА_7 вироком Іллінецького районного суду від 04.12.2012 згідно ст. 12 КК України є тяжким.
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України під повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Повторність згідно ч.4 ст. 32 КК України відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Станом на 08.06.2020 та 08.09.2020 судимість ОСОБА_7 за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 04.12.2012 не є знятою чи погашеною.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Таким чином, дії ОСОБА_7 за епізодом кримінального правопорушення, вчиненого 08.06.2020 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло та за епізодом кримінального правопорушення, вчиненого 08.09.2020 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з урахуванням також того, що крадіжці майна потерпілого ОСОБА_10 передувала крадіжка майна потерпілої ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги і у тій частині, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно зі ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення та застосування більш суворого покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які його обтяжують та погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України шляхом повного складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.10.2020 за ст. 395 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 17 лютого 2021 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 30.09.2020 по день ухвалення даного вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4