ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/653/17 Номер провадження 11-кп/814/54/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 липня 2015 року за №0000028, за апеляційними скаргами прокурора Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 зі змінами, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 11 квітня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Казань РФ, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, розлучену, непрацюючу, несудиму, -
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 366 КК України та призначено їй покарання за:
- ч. 1 ст. 364 КК України - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік із штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень;
- ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік із штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, а саме:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов прокурора про відшкодування матеріальних збитків, завданих кримінальними правопорушеннями, залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за ч.1 ст.366 КК України за наступних обставин.
Епізод №1. ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу № 684 від 31 травня 2000 року на посаді завідуючої Полтавського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 77 «Джерельце» Полтавської міської ради Полтавської області, термін дії якого продовжувався наказами № 407-к від 30 травня 2005 року, № 387-к від 28 травня 2010 року, № 492-к від 06 червня 2016 року та, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками щодо здійснення керівництва колективом Полтавського ДНЗ № 77, прийняття та звільнення працівників, контролю за виконанням ними трудових обов`язків, починаючи з 2013 року, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення, вирішила за допомогою завідомо підроблених документів оформляти офіційно на роботу до Полтавського ДНЗ № 77 працівників без фактичного виконання ними своїх трудових обов`язків, маючи на меті шляхом зловживання службовим становищем незаконно заволодівати коштами у вигляді заробітної плати, нарахованої та перерахованої на банківські картки даних підставних осіб.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 з метою полегшення його здійснення, залучила до вчинення злочинів свою підлеглу ОСОБА_10 , кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження (далі Особа №1), яка згідно наказу № 303 від 21 липня 2008 року перебувала на посаді діловода Полтавського ДНЗ № 77.
На початку квітня 2013 року обвинувачена ОСОБА_8 , діючи умисно, надала усну вказівку Особі №1 на оформлення офіційних документів для працевлаштування ОСОБА_11 (дівоче прізвище ОСОБА_12 ) без фактичного відпрацювання останньою робочого часу у подальшому.
З цією метою ОСОБА_8 віддала розпорядження невстановленій досудовим слідством особі скласти та підписати від імені ОСОБА_11 на її ім`я заяву про прийняття останньої на роботу. У подальшому ОСОБА_8 передала Особі №1 вказану заяву разом з копіями інших особистих документів для оформлення працевлаштування даного працівника.
На виконання вказівки ОСОБА_8 Особа № 1 заповнила особову картку працівника, а також підготувала наказ № 76 від 12 квітня 2013 року про призначення ОСОБА_11 на посаду помічника вихователя групи спеціального призначення на 1 ставку з 01 квітня 2013 року. Указані документи Особа № 1 надала для візування та підпису ОСОБА_8 .
Отримавши вказані документи, обвинувачена завізувала заяву, складену від імені ОСОБА_11 , та підписала наказ про її призначення на посаду, достовірно знаючи, що остання фактично не виконуватиме свої трудові обов`язки, тобто видала завідомо неправдивий офіційний документ.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 після оформлення працевлаштування ОСОБА_11 на підставі завідомо підроблених офіційних документів, надала вказівку Особі №1 щомісячно складати та подавати до управління освіти Полтавської міської ради офіційні документи, а саме табелі обліку використання робочого часу, у які вносити завідомо неправдиву інформацію про начебто відпрацьовані години ОСОБА_11 , що Особа №1 у подальшому і робила.
Таким чином, за період з 01 квітня 2013 року по 31 серпня 2015 року за вказівкою ОСОБА_8 . Особою № 1 були складені та надані обвинуваченій для підпису табелі обліку використання робочого часу, у які була внесена завідомо недостовірна інформація щодо відпрацювання робочих годин працівником ОСОБА_11 на посаді помічника вихователя групи спеціального призначення: від 12 квітня 2013 року за період 01 квітня 2013 року -30 квітня 2013 року; від 13 травня 2013 року за період 01 травня 2013 року - 31 травня 2013 року; від 06 червня 2013 року за період 01 червня 2013 року - 30 червня 2013 року; від 09 липня 2013 року за період 01 липня 2013 року - 31 липня 2013 року; від 09 серпня 2013 року за період 01 серпня 2013 року - 31 серпня 2013 року; від 13 вересня 2013 року за період 01 вересня 2013 року - 30 вересня 2013 року; від 14 жовтня 2013 року за період 01 жовтня 2013 року - 31 жовтня 2013 року; від 14 листопада 2013 року за період 01 листопада 2013 року - 30 листопада 2013 року; від 14 грудня 2013 року за період 01 грудня 2013 року 31 грудня 2013 року; від 14 січня 2014 року за період 01 січня 2014 року - 31 січня 2014 року; від 10 лютого 2014 року за період 01 лютого 2014 року - 28 лютого 2014 року; від 12 березня 2014 року за період 01 березня 2014 року - 31 березня 2014 року; від 14 квітня 2014 року за період 01 квітня 2014 року - 30 квітня 2014 року; від 12 травня 2014 року за період 01 травня 2014 року - 31 травня 2014 року; від 10 червня 2014 року за період 01 червня 2014 року - 30 червня 2014 року; від 10 липня 2014 року за період 01 липня 2014 року - 31 липня 2014 року; від 14 серпня 2014 року за період 01 серпня 2014 року - 31 серпня 2014 року; від 15 вересня 2014 року за період 01 вересня 2014 року 30 вересня 2014 року; від 14 жовтня 2014 року за період 01 жовтня 2014 року - 31 жовтня 2014 року; від 14 листопада 2014 року за період 01 листопада 2014 року 30 листопада 2014 року та 01 грудня 2014 року - 31 грудня 2014 року; від 12 січня 2015 року за період 01 січня 2015 року - 31 січня 2015 року; від 12 лютого 2015 року за період 01лютого 2015 року 28 лютого 2015 року; від 12 березня 2015 року за період 01 березня 2015 року 31 березня 2015 року; від 14 квітня 2015 року за період 01 квітня 2015 року - 30 квітня 2015 року; від 12 травня 2015 року за період 01 травня 2015 року 31 травня 2015 року; від 12 червня 2015 року за період 01 червня 2015 року 30 червня 2015 року; від 13 липня 2015 року за період 01 липня 2015 року 31 липня 2015 року; від 12 серпня 2015 року за період 01 серпня 2015 року 31 серпня 2015 року.
Зазначені табелі обліку використання робочого часу ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вони містять завідомо неправдиву інформацію, підписала, видавши таким чином завідомо підроблені офіційні документи, після чого надала вказівку Особі №1 передавати їх до центральної бухгалтерії управління освіти Полтавської міської ради для нарахування заробітної плати.
Після нарахування бухгалтерією управління освіти Полтавської міської ради на підставі підроблених табелів обліку використання робочого часу заробітної плати ОСОБА_11 кошти щомісячно перераховувалися на її рахунок, відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 та інші працівники дитячого закладу, з її згоди на це, у період з 01 квітня 2013 року по 31 серпня 2015 року за допомогою банківської картки останньої № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк» через банкомати, розташовані на території м. Полтава, знімали грошові кошти з рахунку ОСОБА_11 , якими розпоряджалися на власний розсуд.
Зловживання у такий спосіб обвинуваченою ОСОБА_8 своїм службовим становищем у період з 01 квітня 2013 року по 31 серпня 2015 року призвело до зайвого використання Управлінням освіти бюджетних коштів на оплату праці на суму 65139 гривень 74 копійок, унаслідок чого державі в особі управління освіти Полтавської міської ради було завдано матеріальних збитків на вказану суму.
Епізод №2. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи аналогічним способом спільно з Особою №1, обвинувачена ОСОБА_8 склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ - наказ № 10 від 14 січня 2014 року про призначення ОСОБА_13 на посаду кухонного робітника на 1 ставку з 08 січня 2014 року, яка фактично на роботу прийнята не була.
Після оформлення працевлаштування ОСОБА_13 на підставі завідомо підроблених документів ОСОБА_8 надала вказівку Особі №1 щомісячно складати та подавати до управління освіти Полтавської міської ради офіційні документи, а саме табелі обліку використання робочого часу, у які систематично вносити завідомо неправдиву інформацію про начебто відпрацьовані години ОСОБА_13 , що Особа №1 у подальшому і виконувала.
Таким чином, за період з 08 січня 2014 року по 31 серпня 2015 року за вказівкою ОСОБА_8 . Особою №1 були складені та надані обвинуваченій, як завідуючій, для підпису табелі обліку використання робочого часу, у яких була внесена завідомо недостовірна інформація щодо відпрацювання робочих годин працівником ОСОБА_13 на посаді кухонного робітника від 10 лютого 2014 року за період 01 лютого 2014 року - 28 лютого 2014 року; від 12 березня 2014 року за період 01 березня 2014 року - 31 березня 2014 року; від 14 квітня 2014 року за період 01 квітня 2014 року - 30 квітня 2014 року; від 12 травня 2014 року за період 01 травня 2014 року - 31 травня 2014 року; від 10 червня 2014 року за період 01 червня 2014 року - 30 червня 2014 року; від 10 липня 2014 року за період 01 липня 2014 року - 31 липня 2014 року; від 14 серпня 2014 року за період 01 серпня 2014 року - 31 серпня 2014 року; від 15 вересня 2014 року за період 01 вересня 2014 року - 30 вересня 2014 року; від 14 жовтня 2014 року за період 01 жовтня 2014 року - 31 жовтня 2014 року; від 14 листопада 2014 року за період 01 листопада 2014 року - 30 листопада 2014 року; від 14 грудня 2014 року за період 01 грудня 2014 року - 31 грудня 2014 року; від 12 січня 2015 року за період 01 січня 2015 року - 31 січня 2015 року; від 12 лютого 2015 року за період 01 лютого 2015 року - 28 лютого 2015 року; від 12 березня 2015 року за період 01 березня 2015 року - 31 березня 2015 року; від 14 квітня 2015 року за період 01 квітня 2015 року 30 квітня 2015 року; від 12 травня 2015 року за період 01 травня 2015 року - 31 травня 2015 року; від 12 червня 2015 року за період 01 червня 2015 року 30 червня 2015 року; від 13 липня 2015 року за період 01 липня 2015 року 31 липня 2015 року; від 12 серпня 2015 року за період 01 серпня 2015 року 31 серпня 2015 року.
Зазначені табелі обліку використання робочого часу ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вони містять завідомо неправдиву інформацію, підписала, таким чином видавши завідомо підроблені офіційні документи.
Після їх видачі обвинувачена надала вказівку Особі №1 передавати їх до центральної бухгалтерії управління освіти Полтавської міської ради для нарахування заробітної плати.
Після нарахування бухгалтерією управління освіти Полтавської міської ради на підставі підроблених табелів обліку використання робочого часу заробітної плати ОСОБА_13 кошти щомісячно перераховувалися на рахунок останньої, відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у період з 08 січня 2014 року по 31 серпня 2015 року знімала як особисто, так і через інших осіб, грошові кошти з рахунку ОСОБА_13 за допомогою банківської картки останньої № НОМЕР_2 ПАТ КБ «ПриватБанк» через банкомати, розташовані на території м. Полтава, якими вона розпоряджалася на власний розсуд.
Зловживання у такий спосіб обвинуваченою ОСОБА_8 своїм службовим становищем у період з 08 січня 2014 року по 31 серпня 2015 року призвело до зайвого використання Управлінням освіти бюджетних коштів на оплату праці на суму 27654 гривень 72 копійок, унаслідок чого державі в особі управління освіти Полтавської міської ради було завдано матеріальних збитків на вказану суму.
Епізод №3. Діючи аналогічним способом спільно з Особою №1 з метою продовження реалізації свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, обвинувачена ОСОБА_8 склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ - наказ № 77 від 12 травня 2014 року про призначення ОСОБА_14 на посаду кухонного робітника на 1 ставку та помічника вихователя групи спеціального призначення на 0,5 ставки з 05 травня 2014 року, яка фактично на роботу прийнята не була.
Після оформлення працевлаштування ОСОБА_14 на підставі завідомо підроблених документів, надала вказівку Особі №1 щомісячно складати та подавати до управління освіти Полтавської міської ради офіційні документи, а саме табелі обліку використання робочого часу, в які систематично вносити завідомо неправдиву інформацію про начебто відпрацьовані години ОСОБА_14 , яка фактично не була працевлаштована та не виконувала покладених на неї відповідно до підробленого наказу обов`язків, що Особа №1 в подальшому і виконувала.
Таким чином, за період з 05 травня 2014 року по 31 серпня 2015 року за вказівкою ОСОБА_8 Особою №1 були складені та надані завідуючій для підпису табелі обліку використання робочого часу, в яких була внесена завідомо недостовірна інформація щодо відпрацювання робочих годин працівником ОСОБА_14 на посаді кухонного робітника та помічника вихователя групи спеціального призначення від 12 травня 2014 року за період 01 травня 2014 року - 31 травня 2014 року; від 10 червня 2014 року за період 01 червня 2014 року 30 червня 2014 року; від 10 липня 2014 року за період 01 липня 2014 року - 31 липня 2014 року; від 14 серпня 2014 року за період 01 серпня 2014 року - 31 серпня 2014 року; від 15 вересня 2014 року за період 01 вересня 2014 року - 30 вересня 2014 року; від 14 жовтня 2014 року за період 01 жовтня 2014 року - 31 жовтня 2014 року; від 14 листопада 2014 року за період 01 листопада 2014 року - 30 листопада 2014 року; від 14 грудня 2014 року за період 01 грудня 2014 року 31 грудня 2014 року; від 12 січня 2015 року за період 01 січня 2015 року 31 січня 2015 року; від 12 лютого 2015 року за період 01 лютого 2015 року - 28 лютого 2015 року; від 12 березня 2015 року за період 01 березня 2015 року - 31 березня 2015 року; від 14 квітня 2015 року за період 01 квітня 2015 року 30 квітня 2015 року; від 12 травня 2015 року за період 01 травня 2015 року - 31 травня 2015 року; від 12 червня 2015 року за період 01 червня 2015 року 30 червня 2015 року; від 13 липня 2015 року за період 01 липня 2015 року - 31 липня 2015 року; від 12 серпня 2015 року за період 01 серпня 2015 року 31 серпня 2015 року.
Зазначені табелі обліку використання робочого часу ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вони містять завідомо неправдиву інформацію, підписала, таким чином видавши завідомо підроблені документи.
Після їх видачі обвинувачена надала вказівку Особі №1 передавати їх до центральної бухгалтерії управління освіти Полтавської міської ради для нарахування заробітної плати.
Після нарахування бухгалтерією управління освіти Полтавської міської ради на підставі підроблених табелів обліку використання робочого часу заробітної плати ОСОБА_14 , кошти щомісячно перераховувалися на її рахунок, відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у період з 05 травня 2014 року по 31 серпня 2015 року знімала з рахунку ОСОБА_14 за допомогою банківської картки останньої № НОМЕР_3 ПАТ КБ «ПриватБанк» через банкомати, розташовані на території м. Полтава, грошові кошти, якими розпоряджалася на власний розсуд.
Зловживання у такий спосіб обвинуваченою ОСОБА_8 своїм службовим становищем у період з 05 травня 2013 року по 31 серпня 2015 року призвело до зайвого використання Управлінням освіти бюджетних коштів на оплату праці на суму 29811 гривень 26 копійок, унаслідок чого державі в особі управління освіти Полтавської міської ради було завдано матеріальних збитків на вказану суму.
Епізод №4. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи аналогічним способом спільно з Особою №1, обвинувачена ОСОБА_8 склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ наказ № 312 к/тр від 03 грудня 2014 року про переведення ОСОБА_15 на посаду помічника вихователя групи спеціального призначення на 0,5 ставки з 01 грудня 2014 року, яка фактично на цю посаду переведена не була.
Після оформлення працевлаштування ОСОБА_15 на підставі завідомо підроблених документів, надала вказівку Особі №1 щомісячно складати та подавати до управління освіти Полтавської міської ради офіційні документи, а саме табелі обліку використання робочого часу, в які систематично вносити завідомо неправдиву інформацію про начебто відпрацьовані години ОСОБА_15 , яка фактично на вказаній посаді не працювала та не виконувала покладених на неї відповідно до підробленого наказу обов`язків, що Особа №1 у подальшому і виконувала.
Таким чином, за період з 01 грудня 2014 року по 15 квітня 2015 року за вказівкою ОСОБА_8 Особою №1 були складені та надані обвинуваченій для підпису табелі обліку використання робочого часу, у які була внесена завідомо недостовірна інформація щодо відпрацювання робочих годин працівником ОСОБА_15 на посаді помічника вихователя групи спеціального призначення за період 01 грудня 2014 року 31 грудня 2014 року; від 12 січня 2015 року за період 01 січня 2015 року 31 січня 2015 року; від 12 лютого 2015 року за період 01 лютого 2015 року 28 лютого 2015 року; від 12 березня 2015 року за період 01 березня 2015 року 31 березня 2015 року; від 14 квітня 2015 року за період 01 квітня 2015 року 30 квітня 2015 року.
Зазначені табелі обліку використання робочого часу ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вони містять завідомо неправдиву інформацію, підписала, таким чином видавши завідомо підроблені документи.
Після їх видачі обвинувачена надала вказівку Особі №1 передавати їх до центральної бухгалтерії управління освіти Полтавської міської ради для нарахування заробітної плати.
Нарахована бухгалтерією управління освіти Полтавської міської ради на підставі підроблених табелів обліку використання робочого часу заробітна плата ОСОБА_15 щомісячно перераховувалася на її рахунок, відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у період з 01 грудня 2014 року по 15 квітня 2015 року знімала з рахунку ОСОБА_15 за допомогою банківської картки останньої № НОМЕР_4 ПАТ КБ «ПриватБанк» через банкомати, розташовані на території м. Полтава, грошові кошти, якими розпоряджалася на власний розсуд.
Зловживання у такий спосіб обвинуваченою ОСОБА_8 своїм службовим становищем у період з 01 грудня 2014 року по 15 квітня 2015 року призвело до зайвого використання Управлінням освіти бюджетних коштів на оплату праці на суму 5002 гривень 80 копійок, унаслідок чого державі в особі управління освіти Полтавської міської ради було завдано матеріальних збитків на вказану суму.
За період з 01 квітня 2013 року по 31 серпня 2015 року обвинувачена ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та інших осіб, вчинивши складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей щодо роботи підставних осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам на загальну суму 127608 гривень 52 копійки, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Місцевий суд засудивши та визнавши винуватою ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України, одночасно дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування надано неправильну правову оцінку діям обвинуваченої за ч.ч.2,3 ст.191 КК України та перекваліфікував такі дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.364 КК України.

Відповідно до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст.191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; ч.3 ст.191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно; ч.1 ст.366 КК України, а саме у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_8 суд першої інстанції мотивував тим, що одержання службовою особою шляхом зловживання службовим становищем з корисливих мотивів коштів, з використанням завідомо підроблених трудових договорів (контрактів), під виглядом заробітної плати за фактично невиконану роботу або виконану в неповному обсязі кваліфікується як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем, однак, якщо службова особа з корисливих спонукань обертає на свою користь якусь частку нарахованих коштів за фактично виконану окремими особами роботу, її дії кваліфікуються за ст. 364 КК України. Так, місцевим судом у вироку зазначено, що у ході розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, прийняла на роботу осіб, роботу за яких виконували інші працівники дитячого закладу, частину коштів за яку отримувала вона та ті, хто виконував роботу, а отже обвинувачена вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для самої себе та інших осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, внаслідок чого було завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальність відповідальність, невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 11 квітня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити їй покарання за: ч.2 ст.191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; ч.3 ст.191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; задовольнити цивільний позов прокурора про відшкодування матеріальних збитків, завданих кримінальними правопорушеннями у сумі 127608 гривень 52 копійки.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що надані стороною обвинувачення докази є належними та допустимими, у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_8 не лише за ч.1 ст.366 КК України, а і за ч.ч. 2, 3 ст.191 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті.

При цьому, апелянт посилається на те, що місцевим судом: належним чином не взято до уваги протоколи огляду відеозаписів з камер відеоспостереження банкоматів АКБ «Приватбанк» від 23 вересня 2016 року та 26 вересня 2016 року, на яких зафіксовано зняття грошових коштів ОСОБА_8 з неналежних їй банківських карток; в оскаржуваному судовому рішенні неповністю відображено показання свідків та не наведено мотивів, з яких суд беззаперечно повірив обвинуваченій ОСОБА_8 про те, що роботи за ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 виконувалися іншими працівниками ДНЗ, хоча у судовому засіданні так і не встановлено хто саме, який об`єм та у який період виконував роботи; безпідставно зазначено у показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 про те, що роботу за наведених людей виконували інші особи, оскільки таких показань ці свідки не надавали.

Водночас прокурор, цитуючи текст постанови Верховного Суду України від 23 січня 2014 року у справі №5-48кс13, зазначає, що неотримання службовою особою особисто вигоди при тому, що таку вигоду отримують треті особи, на користь яких перераховані кошти, не виключає наявності у її діях ознак розтрати чужого майна шляхом зловживання становищем, оскільки попри те, що майно безоплатно обертається на користь третіх осіб, одночасно реалізується корисливий інтерес особи, яка, зловживаючи службовим становищем, вчинила дії з перерахування коштів.

Крім того, апелянт на обґрунтування своїх вимог вказує на те, що неправильна кваліфікація дій обвинуваченої позбавила місцевий суд можливості призначити ОСОБА_8 необхідне покарання та при його призначенні цим судом не у повній мірі враховано дані про особу обвинуваченої, тяжкість вчинених злочинів, характер дій ОСОБА_8 та їх наслідки, ставлення останньої до вчиненого, яка за увесь час слухання кримінального провадження винуватість у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала, незважаючи на ряд зібраних і досліджених у ході слідства доказів, не надала жодної критичної оцінки власним злочинним діям та нею не вжито жодної дії для відшкодування завданих збитків.

Також, на думку прокурора, рішення суду першої інстанції про залишення без розгляду цивільного позову прокурора, вважаючи його неналежно обґрунтованим, є безпідставним, оскільки цей суд самостійно перекваліфікував дії обвинуваченої на іншу статтю КК України та, окрім того, положеннями КПК України передбачено можливість суду лише задовольнити позов повністю чи частково або відмовити у його задоволенні.

В запереченнях обвинувачена ОСОБА_8 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 11 квітня 2018 року, вважаючи цю скаргу необґрунтованою.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачена ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 11 квітня 2018 року та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.364 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а за ч.1 ст.366 КК України - звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст.49 КК України та провадження у цій частині також закрити.

Свої вимоги обвинувачена мотивує тим, що: судом першої інстанції не враховано те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, як передбачених ч.ч. 2, 3 ст.191 КК України, так і ч.1 ст.364 КК України, оскільки: за свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які починали працювати в ПДНЗ №77, проте з різних причин припиняли виконувати свої службові обов`язки, роботу виконували ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_21 ; ОСОБА_8 не отримувала для себе коштів, а саме заробітних плат, які нараховувались формально працевлаштованим особам, а ці кошти отримували та ділили між собою ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а по епізоду ОСОБА_14 обвинуваченою проводилась закупівля миючих засобів Ем-вей на суму приблизно 800 гривень, що підтверджено свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; інші свідки, які були допитані у судовому засіданні як сторони обвинувачення, так і сторони захисту підтвердили по суті лише те, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 їм відомі не були, колектив садочку складає велика кількість осіб і всіх вони по прізвищах не знають, переважно по іменам.
Окрім того, на думку обвинуваченої, при ухваленні вироку судом першої інстанції неправильно застосовано ч.3 ст.337 КПК України, так як: при зміні правової кваліфікації з ч.ч. 2, 3 ст.191 на ч.1 ст.364 КК України, становище ОСОБА_8 ніяким чином не покращилося, адже настала відповідальність за кримінальне правопорушення, яке обвинувачена також не вчиняла; виходячи з приписів ст.ст. 191, 364 КК України суб`єктивні сторони указаних кримінальних правопорушень є різними.

Також ОСОБА_8 на обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги вказує на те, що станом на 01 вересня 2018 року сплинув передбачений ст.49 КК України трирічний строк давності за ч.1 ст.366 КК України, а тому обвинувачена підлягає звільненню за указаною частиною статті від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та водночас не заперечував щодо закриття кримінального провадження за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст.49 КК України; обвинувачену, яка просила закрити кримінальне провадження щодо неї, підтримавши подану нею апеляційну скаргу та одночасно й клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності; захисника, яка просила задовольнити клопотання обвинуваченої та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст.49 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції із клопотанням, у якому просила звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження щодо неї закрити.
Частиною 2 п. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
За змістом ч. 8 ст. 284, ст. 285 КПК України ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття кримінального провадження з відповідної підстави.
Отримавши зазначене вище клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 , яке остання просила задовольнити, колегія суддів, роз`яснила обвинуваченій правові наслідки такої згоди, оскільки остання вправі заперечувати проти закриття провадження зі звільненням від кримінальної відповідальності (якщо особа впевнена у своїй невинуватості і переконана, що проведення повного розслідування приведе до закриття провадження за реабілітуючими підставами або до ухвалення виправдувального вироку). Тобто, колегія суддів ОСОБА_8 роз`яснила, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за своїм правовим змістом означає, що щодо неї зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення нею діяння, що містить ознаки злочину, однак у силу певних обставин (сплинули строки давності) подальше провадження виключається (нереабілітуюча підстава).
Після чого ОСОБА_8 надала згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 та ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності і закриття кримінального провадження.
У ст. 44 КК України закріплено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом.

Так, строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
Згідно приписів вказаної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання чинності вироком суду законної сили минули встановлені законом строки, обчислення яких призупиняється в разі ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства та суду та переривається у випадку вчинення зазначеною особою нового злочину.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Санкцією ч.1 ст.366 КК України (у редакції на час вчинення злочину) передбачено покарання у вигляді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України (у редакції на час вчинення злочину) злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з положеннями п. 2 ч.1 ст. 49 КК України (у редакції на час вчинення злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Колегією суддів установлено, що указані норми кримінального закону у редакції на час вчинення злочину ніяким чином не погіршують становише обвинуваченої порівняно з наступними редакціями цих норм, які також і не поліпшують становище ОСОБА_8 порівняно з попередніми редакціями (на час вчинення злочину), а тому має бути застосований закон, що діяв на час вчинення обвинуваченою злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується, зокрема, за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто за положеннями ст.12 КК України у вчиненні злочину невеликої тяжкості.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України протягом 01 квітня 2013 року по 31 серпня 2015 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався.
Наведені вище обставини свідчать, що визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності під час апеляційного розгляду станом на 29 липня 2021 року закінчився.
Отже, колегія суддів з огляду на викладене вище вважає, що клопотання обвинуваченої у частині звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України та закриття провадження у цій частині підлягає задоволенню.
При вирішенні клопотання обвинуваченої про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України, колегія суддів звертає увагу на процесуальну позицію ОСОБА_8 з наведеного питання, яка, будучи автором даного клопотання, підтримала його, але одночасно й підтримала подану нею апеляційну скаргу, у якій вважає себе невинуватою як у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених як ч.ч.2, 3 ст.191 КК України, так і ч.1 ст.364 КК України.
Крім того, ч.2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції ма є право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Положеннями п.2 ч.1 ст.284 КПК України регламентовано, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч. 4 указаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

У суді апеляційної інстанції колегією суддів з огляду на положення ч.3 ст.404 КПК України було повністю задоволено клопотання сторін щодо дослідження доказів та допитано усіх заявлених свідків як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Провівши апеляційний розгляд, під час якого було забезпечено сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені як ч.ч.2,3 ст.191 КК України, так і ч.1 ст.364 КК України.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що місцевим судом установлено те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були працевлаштовані за завідомо фіктивними трудовими угодами до ДНЗ №77 на посади помічника вихотеля групи спеціального призначення ( ОСОБА_11 , ОСОБА_15 ) та кухонного робітника ( ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ), оскільки фактично не працювали у цьому закладі, а тільки рахувались на робочих місцях. Указані особи заробітну плату за фіктивного працевлаштування не отримували.
Наведені обставини під час апеляційного розгляду ніким з учасників судового провадження не оспорюються та не заперечуються.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор фактично оспорює висновок місцевого суду про те, що роботи за ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 виконувалися іншими працівниками ДНЗ №77.

Однак, такі доводи є безпідставними, оскільки безперечно спростовуються сукупністю показань допитаних судом апеляційної інстанції свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , які під присягою суду підвердили, що робота за фіктивно працевлаштованих осіб (посад кухонного робітника та помічника вихователя), виконувалась іншими працівниками ДНЗ №77. До того ж, кожен із зазначених свідків наголосив на належному виконанні такої роботи за осіб, які лише рахувались на посадах у закладі.
Так, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 кухарі закладу, та ОСОБА_18 комірник закладу, засвідчили, що окрім здійснення своїх обов`язків вони також виконували роботу кухонних робітників за інших осіб, які формально рахувались на цих посадах у ДНЗ №77, у тому числі й за ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Указані свідки підтвердили, що робота за фіктивно працевлаштованих осіб виконувалась, під час перевірок жодних зауважень та порушень встановлено не було, у тому числі й щодо харчування та санітарного стану кухні.
Наведені показання підтвердила свідок ОСОБА_22 старша медсестра закладу, яка у судовому засіданні апеляційної інстанції повідомила, що роботу на кухні виконували ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та жінка на ім`я ОСОБА_23 . ОСОБА_22 пояснила, що вона у силу своїх професійних обов`язків здійснювала щотижневий контроль за дотриманням санітарно-гігієнічних норм в групах дітей та на кухні, кожного дня бралися проби з продуктів харчування. Цей свідок підтвердила те, що санітарно-гігієчний стан у ДНЗ№77 був належної якості, що також було предметом перевірки комісій, у тому числі й санітарно-епідеміологічних станцій, у яких будь-яких зауважень з цього приводу не було. Скарг від батьків чи інших анонімних скарг щодо неналежної роботи дитячого закладу не надходило.
Показання, які узгоджуються із встановленими вище обставинами надала і свідок ОСОБА_20 - помічник вихователя закладу, яка суду апеляційної інстанції підтвердила, що після 18 години виконувала також додаткову роботу помічника вихователя (прибирала у музичному залі, офтальмологічному кабінеті, коридорах та виконувала інші обов`язки помічника вихователя). При регулярній перевірці належності виконання обов`язків, зауважень щодо виконуваної нею факультативної роботи ні у кого не було.
Будь-яких доказів, які б якимось чином свідчили про протилежне, а саме те, що робота за фіктивно працевлаштованих осіб не виконувалась чи виконувалась не у повному обсязі стороною обвинувачення у ході судового розгляду надано не було, та, більш того, не наведено й в апеляційній скарзі.
За ч.2 ст.191 КК України кримінальна відповідальність настає за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Тобто, указаною нормою кримінального закону передбачено три форми розкрадання чужого майна привласнення, розтрату та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

При цьому, аналіз складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України дає підстави стверджувати, що логічним наслідком розкрадання є недостача майна.
Так, стороною обвинувачення залишено поза увагою те, що як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем необхідно кваліфікувати одержання службовою особою з корисливих мотивів державних коштів за завідомо фіктивними трудовими угодами під виглядом заробітної плати лише у тому випадку, якщо робота (за яку передбачено заробітну плату) не виконувалась або була виконана не у повному обсязі.
У досліджуваній ситуації з аналізу наведених вище взаємоузгоджених між собою показань свідків та обвинуваченої вбачається, що робота за фіктивно працевлаштованих осіб виконувалась належним чином та у повному обязі іншими працівниками ДНЗ №77, що свідчить про те, що заробітна плата, яка нараховувалась цим працівникам за фіктивними трудовими угодами була замінена відповідним еквівалентом у вигляді праці. Тобто, реальної майнової шкоди (яка б мала характер недостачі), будь-яких прямих майнових збитків не заподіяно. Обернення майна за ознакою безоплатності у цій ситуації не могло мати місце. При цьому, слід зазначити, що у даній ситуації посилання прокурора на постанову Верховного Суду України від 23 січня 2014 року у справі №5-48кс13, є безпідставними, оскільки обставини даної справи є відмінними від справи, у якій постановлено судове рішення касаційною інстанцією, оскільки у цитованому прокурором фрагменті зазначалося про безоплатне обернення майна на користь особи, відсутність якого встановлено у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . Крім того, слід зазначити, що у наведеному вище судовому рішення касаційного суду йдеться про розтрату чужого майна, що є іншою альтернативною формою розкрадання, закрпіленою у диспозиції ст.191 КК України.

Установлені вище судом обставини свідчать про відсутність у діях обвинуваченої ознак розкрадання, а отже і складу інкримінованого органом досудового розслідування злочину, передбаченого ст.191 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
При цьому, слід також зазначити, злочин, передбачений ст.191 КК України характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченою не заперечується факт зняття частини коштів із банківських карток фіктивно працевлаштованих осіб, однак як пояснила ОСОБА_8 зазначені кошти вона особисто собі не залишала, а віддавала працівникам ДНЗ№77 за фактично виконану додаткову роботу за осіб, які лише формально рахувались на посадах закладу, частину наведених коштів також спрямовувала на потреби закладу. Такі показання обвинуваченої у суді апеляційної інстанції підтвердили наведені вище свідки. ОСОБА_8 зазначила, що здійнила працевлаштування ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 з метою надання останнім можливості надбавати трудовий стаж, а працівникам закладу, які фактично виконували роботу за цих осіб додаткового заробітку. При цьому, доводи прокурора про те, що місцевим судом належним чином не взято до уваги протокол огляду відеозаписів, з яких вбачається зняття коштів обвинуваченою з неналежних їй банківських карт, є безпідставними та мають формальний характер, оскільки як зазначено вище наведені обставини не заперечуються й самою обвинуваченою під час судового розгляду.
Указані показання ОСОБА_8 стороною обвинувачення спростовано не було.
Більш того, ці показання підтвердила свідок ОСОБА_20 , яка суду апеляційної інстанції засвідчила, що у її присутності ОСОБА_8 знімала у банкоматі з картки кошти та передавала зняті гроші їй, ОСОБА_20 , за додатково виконану роботу.
Свідок ОСОБА_17 показала, що за факультативно виконану роботу за працівників, які були фіктивно працевлаштовані, вона отримувала заробітну плату та знімала кошти із банківських карток, що містили заробітні плати цих осіб. На зняті кошти купувалося те, що потрібно для закладу, а потім ці гроші розподілялись порівну між працівниками, які виконували роботу за формально працевлаштованих осіб. Також цей свідок зазначила, що знімали кошти також інші працівники, які фактично виконували роботу за осіб, які лише рахувались на займаних посадах у ДНЗ№77.
У свою чергу, з приводу наведених обставин свідок ОСОБА_19 пояснила, що на кухні були наявні дві картки формально працевлаштованих осіб, одна з яких знаходилась в обвинуваченої, а інша у ОСОБА_17 . При надходженні заробітної плати на останню картку, ОСОБА_17 знімала кошти, які вони ( ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 ) порівну ділили між собою за додатково виконану роботу кухонного робітника.
Свідок ОСОБА_18 також підтвердила, що за додатково виконану роботу працівника кухні від ОСОБА_17 отримувала гроші, які витрачала на придбання речей для потреб закладу.
Крім того, під час апеляційного розгляду була допитана свідок ОСОБА_16 - кастелян закладу, особа якої хоча і не пов`язана із фактичними обставинами пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення, однак цей свідок також розповіла апеляційному суду про механізм роботи за фіктивного працевлаштування у ДНЗ №77 та оплати праці за фактично виконану роботу. Так, ОСОБА_16 у судовому засіданні повідомила, що окрім здійснення власних обов`язків, вона виконувала роботу за її дочку, яка формально рахувалась на посаді прачки у ДНЗ№77. За цю роботу вона, ОСОБА_16 , отримувала усі кошти у вигляді заробітної плати з банківської картки дочки, ОСОБА_8 ніяких коштів не отримувала.
При цьому, усі допитані у суді апеляційної інстанції свідки не змогли повідомити щодо наявності чи відсутності факту отримання для себе обвинуваченою заробітної плати фіктивно працевлаштованих працівників, вказавши, що наведені обставини їм невідомі. Не доведено цього і прокурором під час апеляційного розгляду.
Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність у діях обвинуваченої ознак складу злочину, передбаченого ст.191 КК України, про наявність якого йдеться в обвинувальному акті та апеляційній скарзі прокурора.
Доводи прокурора про безпідставне зазначення судом першої інстанції у показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 про те, що роботу за наведених людей виконували інші особи, з посиланням на те, що ці свідки такі показання не надавали, є неспроможними, адже допитані місцевим судом свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 повідомляли, що за формально працевлаштованих осіб виконували роботу інші особи, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції (судове засідання від 26 червня 2017 року, 08:02-08:16 хвилини 1 аудіозапису, 00:23-00:28 хвилини 2 аудіозапису). Щодо ОСОБА_16 , то цей свідок сторони обвинувачення була допитана судом апеляційної інстанції, де підтвердила, що повністю виконувала роботу за дочку, яка рахувалась на посаді у закладі, але не працювала.

Однак, ухвалюючи рішення щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 364 КК України, місцевий суд залишив поза увагою таке.

Так, відповідальність за ч.1 ст.364 КК України передбачено за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

У відповідності до п.3 примітки до ст.364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України є наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Оцінюючи дії обвинуваченої місцевий суд повинен був врахувати, що відсутність істотної шкоди означає, що вчинене службове зловживання не тягне кримінальної відповідальності.

Проте, визнаючи ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, суд першої інстанції припустився суперечливих висновків, оскільки встановив, що роботу за ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було виконано іншими працівники дитячого закладу. Тобто, встановлено відсутність матеріальних збитків внаслідок дій обвинуваченої, оскільки бюджетні кошти, нараховані фіктивно працевлаштованим особам, було повернуто рівноцінним еквівалентом виконаною за них роботою іншими працівниками ДНЗ №77, за що останні отримували заробітну плату у різних розмірах.
При цьому, у розумінні змісту п.3 примітки до ст.364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.
У свою чергу, слід зазначити, що висновком судової економічної експертизи №520 від 29 липня 2016 року (т.2 а.к.п. 1-8) також не може бути встановлено наявність збитків, оскільки у наведеному висновку не враховано той факт, що робота за ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виконувалась у повному обсязі іншими працівниками ДНЗ№77. Тобто, збитків не було завдано, оскільки бюджетні кошти були замінені рівноцінним еквівалентом у вигляді праці. По суті, з аналізу цього висновку експерта видається, що сума виплаченої фіктивно працевлаштованим особам заробітної плати потенційно за своєю економічною суттю може бути шкодою лише при умові, якщо за указаних осіб ніхто не працював та робота за них не виконувалась, що було спростовано під час апеляційного розгляду, а також і в суді першої інстанції.
Будь-яких даних про те, що діями ОСОБА_8 завдано істотної шкоди у матеріальному вимірі (еквіваленті), у матеріалах справи немає.

За своїм змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Місцевий суд зазначив, що частину коштів за додатково виконану роботу отримувала ОСОБА_8 , а іншу працівники, які виконували таку роботу, однак залишилась невстановленою обставина щодо кількості отриманих коштів обвинуваченою, що має значення для визначення чи є у діях обвинуваченої склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України чи такий склад відсутній, оскільки обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, як зазначено вище, є наслідки у вигляді істотної шкоди, тобто такої, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Не доведено такої обставини стороною обвинувачення і при апеляційному розгляді, під час якого допитані свідки взагалі не змогли повідомити щодо наявності чи відсутності отримання для себе обвинуваченою заробітної плати фіктивно працевлаштованих працівників, зазначивши, що це їм невідомо. При цьому, сама обвинувачена зазначену обставину повністю заперечила та повідомила, що знімала кошти, проте витрачали їх на потреби садочку та оплати праці за виконану роботу замість формально працюючих осіб.
У той же час відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відносяться до тих обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. А обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК України).

Тобто, невизначеність таких обставин також позбавляли суд можливості кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України.

До того ж, слід зазначити, що місцевий суд, встановивши правдоподібність показань обвинуваченої у тій частині, що метою фіктивного працевлаштовування на роботу осіб було набуття останніми трудового стажу, а щодо працівників, які виконувавали за них роботу можливість додаткового заробітку, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такі показання не були спростовані й під час апеляційного розгляду, не надав належної оцінки суб`єктивній стороні службового зловживання, яка характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

У контексті наведеного, апеляційний суд також звертає увагу на процесуальну позицію прокурора, який поряд з вимогою шодо ухвалення нового вироку за ч.ч.2,3 ст.191 КК України, у судовому засіданні апеляційної інстанції стверджував про відстутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Отже, зважаючи на викладені вище обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КПК України, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченої.

На підставі зазначеного вище, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно та допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження у частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України.

Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у частині засудження ОСОБА_8 за: ч.1 ст.364 КК України - на підставі п. 2 ч. 1 ст.284, ст. 417 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу цього кримінального правопорушення; за ч.1 ст.366 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК України у зв`язку із закінчення строків давності, встановлених ст.49 КК України.

Щодо заявленого прокурором цивільного позову, то порядок вирішення останнього в кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України.
Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.Якщо закінчення строку давності припадає на час апеляційного провадження, то апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі стороною обвинувачення порушується питання щодо неправильного вирішення цивільного позову.
Разом з тим, у разі закриття кримінального провадження припиняються кримінально - правові відносини між державою і особою.
Тобто, вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.
Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, за якою у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню.

У свою чергу, за змістом кримінального процесуального закону закриття провадження з нереабілітуючих підстав можливе лише за умови відсутності реабілітуючих підстав для прийняття такого рішення.

Таким чином, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, оскільки у ході перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту, встановлено наявність реабілітуючої підстави закриття кримінального провадження за ч.1 ст.364 КК України (у зв`язку з відсутню у діянні складу кримінального правопорушення), яка при правозастосуванні має пріоритет над підставою, про яку йдеться у клопотанні, оскільки остання має нереабілітуючий характер (у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст.49 КК України).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.
Клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а провадження закрити: у частині засудження за ч.1 ст.364 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення; у частині засудження за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закіненням строків давності, встановлених ст.49 КК України. ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 6615 гривень 50 копійок судових витрат.
Ухвала Полтавського апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4