ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/84/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

при розгляді у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 та ч.1 ст.357 КК України та призначити покарання за сукупністю цих злочинів.

Також, апеляційні скарги подали обвинувачений і захисник, які просять скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України та визнати його невинуватим за цим обвинуваченням, а в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 подав заяву про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , мотивуючи тим, що у даній справі цим складом суду здійснювався розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 07.09.2020р. щодо продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою. При цьому, в ухвалі колегія суддів дала оцінку доводам сторони захисту про необґрунтованість клопотання прокурора щодо продовження строку дії запобіжного заходу з мотивів того, що таке не підтверджується доказами, і прийшла до висновку, що в матеріалах провадження містяться достатні дані, які поза розумним сумнівом з достатньою переконливістю доводять його обґрунтованість та об`єктивно зв`язують обвинуваченого з інкримінованими йому правопорушеннями. У зв`язку з такими висновками та з урахуванням того, що за одним з інкримінованих епізодів обвинуваченого було виправдано і в цій частині вирок переглядається в апеляційній інстанції, захисник заявив відвід на підставі п.4 ч.1 ст.75 КПК України, оскільки вважає, що за наведених обставин у суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 могла попередньо сформуватися думка про доведеність винуватості ОСОБА_7 , що ставить під сумнів неупередженість цього складу суду.

Заслухавши доводи захисника, які підтримав обвинувачений, думку прокурора і потерпілої, які вважають клопотання захисника безпідставним, перевіривши матеріали провадження і доводи сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що заява про відвід підлягає до задоволення у зв`язку з наступним.

При розгляді заяви про відвід, відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує, як джерело права, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики ЄСПЛ вирішальним при визнанні судді безстороннім є те, чи можуть бути об`єктивно виправдані побоювання учасників справи щодо заангажованості певного судді.

Зокрема, у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009), наявність безсторонності має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд загалом та його склад зокрема відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.93, та «Ветштайн проти Швейцарії» заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають відносини, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10.06.96). Безсторонність суду визнається, доки не надано доказів протилежного (рішення «Ветштайн проти Швейцарії).

У справах «П`єрсак проти Бельгії» та «Де Куббер проти Бельгії» щодо поняття «неупереджений суд» вказано, що будь-який суддя, відносно неупередженості якого є законні сумніви, повинен вийти зі складу суду, який розглядає справу. Інакше підривається довіра, якою у демократичному суспільстві мають користуватися суди. Навіть видимість може бути важливою, а тому правосуддя повинне не тільки чинитися, а повинно бути також видно, що воно чиниться. Мова йде про довіру, яку в демократичному суспільстві суди мають викликати у громадськості, і, понад усе, у обвинуваченого, якщо йдеться про кримінальний процес.

Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді доцільним є відвід (самовідвід) судді у випадку, коли у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви в його неупередженості.

У поданій заяві про відвід сторона захисту обґрунтовує свій сумнів у неупередженості колегії суддів висновками цієї колегії про достатність доказів сторони обвинувачення для визнання обґрунтованою підозри обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за два з яких оскарженим вироком його засуджено, а за третім визнано невинуватим.

В апеляційних скаргах сторона захисту заперечує наявність достатніх доказів винуватості в усіх інкримінованих злочинах, а сторона обвинувачення наполягає на доведеності вини обвинуваченого у їх вчиненні, в тому числі за ч.2 ст.185 КК України, за якою суд першої інстанції обвинуваченого виправдав.

Враховуючи обсяг обставин, які підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду та з урахування характеру висновків колегії суддів, що викладені в ухвалі від 15 жовтня 2020 року у цій справі, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд апеляційних скарг по суті тією ж колегією суддів може створити враження у необ`єктивності апеляційного суду та призвести до сумнівів у справедливості та законності судового рішення в цьому кримінальному провадженні.

Тому, з урахуванням права обвинуваченого на судовий процес із достатньою впевненістю в безсторонності суду, який вирішує його справу та забезпечує не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що воно відбувається, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що обставини, на які вони посилаються, як на підстави відводу колегії суддів є обґрунтованими.

Враховуючи наведені конкретні обставини цієї справи, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини при визначенні критеріїв безсторонності суду та з метою усунення будь-яких сумнівів у неупередженості апеляційного суду колегія суддів приходить до переконання, що заявлений захисником та підтриманий обвинуваченим відвід підлягає задоволенню на підставі п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України, тобто наявність інших обставин, які викликають сумніви в неупередженості суді, що передбачені.

Керуючись ст.ст.75,81 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Заяву захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 задовольнити.

Провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2020 року, передати для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Головуючий

Судді