Дата документу 15.03.2021 Справа № 335/2105/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/2105/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/132/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула 15 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України.

Встановлені вироком судом першої інстанції обставини:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 23 грудня 2017 року, приблизно о 05 годині 45 хвилин, знаходячись біля нічного клуба «Орбіта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, буд. 9, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння проявляючи неповагу до працівників Національної поліції України, вступив у конфлікт з інспектором роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в м. Запоріжжі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України рядовим поліції ОСОБА_10 , який перебував на службі по охороні громадського порядку та знаходився у форменому одязі. В ході конфлікту, обвинувачений усвідомлюючи, що ОСОБА_10 , є працівником правоохоронного органу та виконує свої службові обов`язки, маючи умисел на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_10 кулаком лівої руки один удар у праве око, внаслідок чого ОСОБА_10 впав на землю, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 не даючи ОСОБА_10 можливості підвестись з землі, сів на останнього зверху та наніс один удар кулаком лівої руки в область щелепи потерпілого, чим спричинив останньому садно в ділянці верхньої губи ліворуч, які згідно висновку експерта КЗ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експерти» ЗОР № 3038 від 15.01.2018 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року:
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, зокрема показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є переконливими у своїй сукупності, допустимими, достатніми та взаємозв`язаними.

Вказує, що відсутність відеозапису з портативного відеореєстратора поліцейських не здатна спростувати правдивість показань зазначених вище осіб, які узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 .

Не погоджується з висновком суду, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , мають неприязні з обвинуваченим стосунки та зацікавлені у справі, оскільки останні були безпосередніми очевидцями кримінального правопорушення, і даючи показання в суді, вони були попередженні про кримінальну відповідальність.

Крім того, вказує на формальний підхід суду до показань свідка ОСОБА_12 , який був очевидцем певного фрагменту подій, а саме коли потерпілий намагався підвестись з землі та перебував на присядках, закриваючи обличчя руками, а обвинувачений розмахував кулаками рук та хаотично наносив удари по голові та тілу потерпілого, поки його дії не були припинені іншими працівниками поліції, неправильність викладення показань даного свідка у вироку, а також безпідставність висновку суду щодо зацікавленості свідка ОСОБА_12 в даному провадженні.

Окрім цього, вважає, що суд, фактично констатуючи факт спричинення ОСОБА_7 . ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а також усвідомлення останнім своїх дій, помилково прийшов до висновку про відсутність у обвинуваченого умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.

Також вказує, що судом не повною мірою наведено мотиви, на підставі яких визнано неналежними письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.12.2017, протокол огляду місця події від 23.12.2017, висновки експерта № 3038 від 10.01.2018, № 3039д від 10.01.2018, № 86-87/к від 20.02.2018, протокол слідчого експерименту за участю потерпілого від 19.02.2018.

Крім цього, зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме суд в порушення вимог п.п.11, 12 ст. 290 КПК України прийняв показання свідка ОСОБА_15 а також порушив таємницю наради суддів, оскільки до виходу з нарадчої кімнати суддя ОСОБА_1 розглянула 2 клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000518, розгляд яких призначався на 04.02.2020 на 08.15 год. та 08.30 год.

Просить в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно допитати потерпілого та свідків, а також дослідити письмові докази. Вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення доводам апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про повторний допит потерпілого та свідків, а також повторне дослідження письмових доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення, не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторний допит потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та повторне дослідження письмових доказів, а саме: протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.12.2017, протоколу огляду місця події від 23.12.2017, висновків експертів № 3038 від 10.01.2018, № 3039д від 10.01.2018, № 3045 від 10.01.2018, № 3046д від 10.01.2018, № 66/к від 09.02.2018, № 86-87/к від 20.02.2018, протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного від 19.01.2018 та протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 19,02.2018, прокурор вказав про надання невірної оцінки показанням вказаних осіб та наданим стороною обвинувачення письмовим доказам.

Однак, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується

Висловлюючи свою позицію про повторне дослідження наведених доказів, прокурор вказав про надання їм невірної оцінки.

При цьому, вірність показань потерпілого та свідків, наведених у оскаржуваному вироку прокурором не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді. Аналогічно стосовно і письмових доказів прокурор не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показанням потерпілого та свідків.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

З приводу заявленого клопотання в частині повторного дослідження доказів судова колегія бере до уваги, що вірність показань потерпілого та свідків, наведених у оскаржуваному вироку прокурором не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді. Аналогічно стосовно і письмових доказів прокурор не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показанням потерпілого та свідків.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що прокурор не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо виправдання обвинуваченого.

При цьому судова колегія зауважує, що заперечення щодо вірності відображення письмових доказів відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки вказаним вище письмовим доказам.

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора в частині повторного дослідження доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 127/14811/17 (провадження 51-5046км20) від 10.02.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте за ч.2 ст. 345 КК України обвинувачення за обставин умисного заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 вказав про відсутність у нього будь-якого умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 у зв`язку з виконанням останнім службових обов`язків, а спричинення ним легких тілесних ушкоджень працівникові поліції носило спонтанний ситуативний характер, як реакція на завдані йому тілесні ушкодження. ОСОБА_7 пояснив, що не пам`ятає, що наносив удари поліцейському, проте зазначив, що можливо він міг вдарити поліцейського після того як той наніс йому удари в обличчя. Також ОСОБА_7 повідомив, що у нього були констатовані тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості, проте він не звертався та не має бажання звертатися до правоохоронних органів з приводу завдання йому легких тілесних ушкоджень при вказаних ним обставинах.

При апеляційному розгляді обвинувачений, підтвердивши власну позицію з приводу пред`явленого обвинувачення, вказавши про те, що спричинення ним легких тілесних ушкоджень працівникові поліції носило спонтанний ситуативний характер, як реакція на завдані йому останнім тілесні ушкодження.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 345 КК України, згідно мотивувальної та резолютивної частини, суд зазначив саме відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення, що відповідає п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих як прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів, так і стороною захисту на підтвердження власної позиції, які були безпосередньо досліджені місцевим судом.

Потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що виїхавши на виклик в нічний клуб «Орбіта», де відбувся конфлікт між відвідувачами та охороною клубу, він при виконанні службових обов`язків, отримав тілесні ушкодження від ОСОБА_7 , який спонтанно кулаком своєї руки вдарив його в обличчя (в область брови, ока). Від отриманого удару він втратив рівновагу та впав на землю, після чого обвинувачений сів на нього зверху та наніс йому ще удари в область обличчя, в цей час його напарники почали за руки стягувати обвинуваченого та надягли на ОСОБА_7 кайданки.

При цьому, потерпілий не зміг описати механізм та локалізацію тілесних ушкоджень, що наносились йому обвинуваченим.

З приводу наявності у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, потерпілий припустив, що вони могли утворились внаслідок застосування до нього спец засобів і заперечував нанесення ним чи його напарниками обвинуваченому тілесних ушкоджень.

Також, потерпілий пояснив, що під час виклику до нічного клубу «Орбіта» боді камера, яка перебувала у віддані екіпажу, знаходилась у службовому автомобілі у розрядженому стані, тому фіксація правопорушення не здійснювалась. За словами потерпілого конфлікт між ним та обвинуваченим тривав близько 30 секунд.

Виявлення у обвинуваченого тілесних ушкоджень у вигляді садна у лобовій ділянці, у ділянках лівого і правового променево-зап`ясткових суглобів, у ділянці лівого колінного суглоба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження підтверджується відповідним висновком СМЕ № 3045 від 10.01.2018 року (т. 1 а.с.104-107).

Між тим, відповідно до висновку експерта № 86-87/к від 20.02.2018, не можливо встановити можливість виникнення у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень за обставин, на які вказував потерпілий ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту 19.02.2018 року за його участю, у зв`язку з відсутністю даних про механізм і травматичні впливи, що були завдані ОСОБА_7 під час його затримання.

Версія потерпілого полягає в тому, що ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження внаслідок застосування до нього спец засобів.

Однак, матеріали провадження не містять доказів на підтвердження застосування відносно ОСОБА_7 спецзасобів.

Між тим, згідно п.6 ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію» поліцейський зобов`язаний у письмовій формі повідомити свого керівника про застосування до особи спеціального засобу. Якщо поліцейський заподіяв особі поранення або каліцтво внаслідок застосування до неї спеціального засобу, керівник такого поліцейського зобов`язаний негайно повідомити про це відповідного прокурора.

За показаннями потерпілого слідує, що обвинувачений наніс йому спонтанно один удар в область обличчя, від якого він ( ОСОБА_10 ) впав на землю, де перебуваючи зверху на потерпілому, обвинувачений наносив ще удари в область обличчя до того, коли напарники знешкодили обвинуваченого шляхом застосування спецзасобів.

Повідомлені потерпілим множинність та механізм нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень під час перебування ОСОБА_10 на землі не відповідають висновкам судово-медичної експертизи потерпілого, оскільки за висновком експерта у потерпілого загалом виявлено один синець та одно садно в області обличчя.

Таким чином, показання потерпілого в цій частині викликають обґрунтовані сумніви, а показання ОСОБА_10 щодо виникнення у потерпілого тілесних ушкоджень внаслідок застосування спецзасобів не підтверджуються наданими доказами.

За висновком експерта КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР № 3045 від 10.01.2018 року встановлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження, які утворилися від дії тупого предмета (предметів), давність утворення яких не суперечить терміну, зазначеного в обставинах справах (т.1 а.с. 106-107).

Досліджуючи відомості слідчого експерименту від 19.01.2018 року за участю ОСОБА_7 , відеозапис якого продемонстровано під час судового розгляду в порядку ст. 359 КПК України, щодо спричинення останньому потерпілим тілесних ушкоджень та способу їх спричинення (т.1 а.с. 114-142) у висновку експерта № 66/к від 09.02.2018 року експерт прийшов до висновку про можливість отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень при обставинах та умовах, вказаних обвинуваченим на слідчому експерименті від 19.01.2018 року.

Наведені обставини вказують на достеменність показань ОСОБА_7 з приводу обставин отримання ним тілесних ушкоджень, які передували його діям по відношенню до працівника поліції.

Дослідженний висновок експерта № 3038 від 10.01.2018 року фіксує виявлення у ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень у вигляді синця правої ділянки очної ямки, садна в ділянці верхньої губи ліворуч, які утворились від дії тупого предмета (т. 1 а.с. 98).

Обвинувачений не заперечує нанесення працівникові поліції тілесного ушкодження, але вказує на спонтанність та ситуативність даних дій.

Спричинений обвинуваченим удар в область обличчя - потерпілий також позначав як такий, що був здійснений ОСОБА_7 спонтанно, тобто мимовільно.

Також окремо слід зауважити на наступних висновках медичного експерта, викладених у судово-медичних експертизах обвинуваченого та потерпілого.

Так, за висновком висновок експерта № 3039д від 10.01.2018 року щодо утворення вказаних вище тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 експертом вказано про отримання таких ушкоджень від не менше ніж від двох травматичних впливів тупого предмета (преметів) (т.1 а.с. 99-100).

Відповідно до висновку експерта № 3046д від 10.01.2018 щодо утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , то їх отримання мало місце внаслідок травматичних впливів тупого предмета (предметів), яких було не менш ніж чотири (т.1 а.с. 106-107).

Протокол слідчого експерименту від 19.02.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та доданий до нього відеозапис (т.1 а.с. 145-164), висновок експерта № 86-87/к від 20.02.2018 року щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень за обставин, викладених у протоколі слідчого експерименту, проведеного 19.02.2018 року за участю ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 165-169), не суперечать версії сторони захисту про обставини виникнення у потерпілого тілесних ушкоджень, так само як і показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин отримання ним тілесних ушкоджень, які були у нього виявлені згідно висновків експертів № 3045 від 10.01.2018 року та № 3046д від 10.01.2018 року (т. 1 а.с.104-107), на що обґрунтовано було звернуто місцевим судом.

Посилання прокурора щодо ненадання належної оцінки вказаним вище письмовим доказам, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 94 КПК України, визнає неспроможними.

За показаннями свідка ОСОБА_17 слідує, що ОСОБА_7 жодних фізичних дій по відношенню до потерпілого першим не вчиняв, саме потерпілий почав бити обвинуваченого та наніс йому декілька ударів в область голови, а вже у відповідь ОСОБА_7 вдарив поліцейського.

Допитаний свідок ОСОБА_15 надав аналогічні пояснення, вказавши, що ОСОБА_10 декілька разів вдарив обвинуваченого, у зв`язку з чим ОСОБА_7 був здійснений удар у відповідь в область обличчя потерпілого, від якого останній впав.

Отже, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_15 підтвердили факт нанесення першого удару саме потерпілим обвинуваченому.

Що ж стосується доводів прокурора про невідкриття стороною захисту під час досудового розслідування показань свідка ОСОБА_18 , то вони також не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 290 КПК матеріалами, до яких сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином, є лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. А з огляду на вимоги ст. 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. До того ж КПК не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові №691/1358/15-к (провадження 51-568км19) від 17.03.2020 року.

Працівник поліції, допитаний у якості свідка, ОСОБА_13 , який патрулював разом з ОСОБА_10 , пояснив, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почалася потасовка, оскільки свідок почув звуки бійки та, розвернувшись до конфліктуючих побачив, що ОСОБА_10 вже лежить на землі спиною, а на ньому сидів ОСОБА_7 , який наніс два - три удари ОСОБА_10 в область обличчя.

При цьому, за показаннями вказаного свідка ОСОБА_13 вбачається, що він особисто не бачив як саме розпочалася бійка і хто саме перший наніс удар, а кількість означених даним свідком ударів, як таких, що були нанесені обвинуваченим лежачому потерпілому не відповідає їх виявленій загальній кількості, що становить два травматичних сліда (синець і садно), з урахуванням показів потерпілого, що перший удар було нанесено обвинуваченим ОСОБА_19 , коли той стояв.

Допитаний свідок ОСОБА_14 , який також є інспектор УПП, вказав, що ОСОБА_7 першим наніс удар в обличчя ОСОБА_10 , після того як останній зробив обвинуваченому зауваження щодо його нецензурної лайки. Після цього удару, потерпілий з обвинуваченим повалилися на землю, при цьому ОСОБА_10 лежав на спині, а ОСОБА_7 стояв біля нього на колінах та наносив потерпілому удари, куди саме не знає.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо безпідставного неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то колегія суддів, з урахуванням інших досліджених доказів, констатує вірність наданої місцевим судом оцінки показанням вказаних свідків, як таких, що мають суперечності із іншими доказами, що одночасно спростовує наведені доводи прокурора.

За свідченнями свідка ОСОБА_12 слідує, що він не був безпосереднім очевидцем початку конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, лише побачив через скло як ОСОБА_7 вдарив поліцейського в область обличчя, від якого поліцейський впав на коліна та лікті, а обвинувачений продовжував наносити хаотичні удари, а тому районним суд цілком слушно не врахував дані показання даного свідка як доказ вини ОСОБА_7 так як, залишається неспростовним факт, що обвинувачений спричинив потерпілому тілесні ушкодження внаслідок реакції на завдані обвинуваченому тілесні ушкодження.

При цьому, місцевий суд обґрунтовано зауважив, що ОСОБА_12 спостерігав за конфліктом між потерпілим поліцейським та обвинуваченим не з самого його початку та на дистанції через двері нічного клубу, на конфлікт звернув увагу вже після того як розпочалася бійка, між вказаними особами, та безпосередньо у події не приймав участь.

Зазначені показання ОСОБА_12 стосувалися продовження бійки між потерпілим та обвинуваченим, а тому будь-яких підстав при конкретних обставинах провадження для визнання даних показань належними колегією суддів не встановлено.

Наведені обставини також підтвердив свідок ОСОБА_14 , який вказав, що охоронці нічного клубу «Орбіта» вибігли на вулицю після затримання обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, доводи прокурора щодо формального підходу до показань свідка ОСОБА_12 є необґрунтованими.

Аргументи прокурора щодо неправильності викладення показань свідка ОСОБА_12 спростовується аудіо записом судового засідання від 20.02.2019 року, оскільки не вбачається будь-яких викривлень, відображених у вироку показань вказаного свідка.

З огляду на вищенаведене, доводи прокурора щодо формального підходу суду до показань свідка ОСОБА_12 є необґрунтованими.

Посилання прокурора щодо неврахування судом показань свідка ОСОБА_12 через його зацікавленість, колегія суддів не бере до уваги, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частину вироку, показання ОСОБА_12 не були враховані з іншої підстави, а саме через те, що останній безпосередньо у події не приймав участь.

Аналізуючи дії ОСОБА_7 в контексті пред`явленого обвинувачення, колегія суддів зауважує наступне.

Так, отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень з боку обвинуваченого носило спонтанний, ситуативний характер, як реакція на завдані потерпілим ОСОБА_7 тілесні ушкодження, а тому не спроможне засвідчувати в діях ОСОБА_7 умисних дій, спрямованих саме на заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Частина 2 статті 345 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності виключно за умисне заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Об`єктивна сторона складу цього злочину полягає у заподіянні побоїв, а також тілесних ушкоджень - легких, середньої тяжкості працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння побоїв чи тілесних ушкоджень.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується тільки умисною виною. Крім того, для суб`єктивної сторони цього злочину характерним є прямий умисел, поєднаний зі спеціальним мотивом, а саме: нанесення працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень саме у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків.

При цьому, для того, щоб провести не завжди очевидну межу між неправомірними діями, означеними суб`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 345 КК України, і діями, зумовленими рефлекторними реакціями або самозахистом, слід брати до уваги не лише факт фізичного впливу на поліцейського з боку обвинуваченої особи, але і контекст, у якому відбулася подія.

Для цього слід зважати на відповідність дій поліції вимогам нормативних актів, що регулюють поліцейську діяльність. Зокрема,стаття 29 Закону України «Про національну поліцію» вимагає, щоб поліцейський захід був, серед іншого, необхідним і пропорційним. Тому, вирішуючи, чи є в діях обвинуваченого склад умисного заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, суд має переконатися, що застосовані до обвинуваченої особи заходи з боку поліції були необхідними та пропорційними ситуації, що склалася, і були застосовані відповідно до процедури, установленої законом.

Крім іншого, стаття 43 Закону України «Про національну поліцію» вимагає, щоб поліцейський заздалегідь попередив особу про намір застосувати фізичну силу і особі було надано достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського.

Це положення звільняє поліцейського від цього обов`язку лише в разі, якщо зволікання із застосуванням сили може спричинити посягання на життя і здоров`я особи та/або поліцейського чи інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим чи неможливим.

У випадку застосування поліцейським сили без попередження суд має визначити, чи не зумовлені дії особи інстинктивною реакцією на несподіване для неї насильство і намаганням відвернути небезпеку для життя і здоров`я.

Враховуючи, наявність підтвердженого факту щодо спричинення ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень працівникові поліції ОСОБА_10 , що мало місце внаслідок реакції на завдані останнім обвинуваченому тілесні ушкодження, колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність в діях ОСОБА_7 умислу на заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, оскільки спричиненню потерпілому тілесних ушкоджень слугувало неправомірне діяння остатнього відносно ОСОБА_7 .

Отже, у даному випадку сукупність наведених обставин спростовує наявність суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке характеризується прямим умислом, що не підтверджує наявності всіх елементів злочину за ч.1 ст. 345 КК України.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові №444/2115/17 (провадження 51-8311км18) від 20.10.2020 року.

Надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.12.2017 та протокол огляду місця події від 23.12.2017 (т.1 а.с. 90-97) отримали оцінку місцевого суду. Між тим, такі доказисамі по собі без узгодженості їх з іншими доказами не спроможні засвідчити в діях ОСОБА_7 склад інкримінованого кримінального правопорушення, тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Обставина щодо відсутності відеозапису з портативного відеореєстратора поліцейських з огляду на ст. 40 Закону України «Про національну поліцію» та розділу ІІ «Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису» свідчить не на користь сторони обвинувачення, а тому посилання прокурора з урахуванням наявності неспростовної версії сторони захисту щодо відсутності прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на нанесення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, а завдання легких тілесних ушкоджень працівнику поліції носило спонтанний і ситуативний характер та виникло через те, що потерпілий завдав йому першим удар, спричинивши йому біль, є безпідставним.

За цих умов, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання незаконним виправдання ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінив докази на предмет відсутності об`єктивних даних, які б вказували на умисні протиправні дії ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_10 у зв`язку з виконанням цим працівником поліції службових обов`язків.

Інші докази стороною обвинувачення не надавалися, що знайшло відображення в оскаржуваному вироку та не оспорюється апелянтом.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 95 КПК України.

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається. Прокурор у змагальному процесі не був позбавлений права надавати докази за власним розумінням та волевиявленням.

За таких обставин є неможливим виправлення ситуації під час апеляційного розгляду, про що висуває прокурор апеляційну вимогу, при цьому зміст апеляційної скарги доводів протилежного не містить.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо порушення місцевим судом таємниці наради суддів, оскільки до виходу з нарадчої кімнати суддя ОСОБА_1 розглянула 2 клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000518, розгляд яких призначався на 04.02.2020 на 08.15 год. та 08.30 год., то вони є безпідставними.

Так, судом апеляційної інстанції було ініційовано перевірку щодо порушення суддею ОСОБА_1 таємниці наради суддів при розгляді даного кримінального провадження.

Згідно відповіді місцевого суду встановлено, що в провадженні судді ОСОБА_1 перебували матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Згідно журналу судового засідання від 31.01.2020 року, суддя ОСОБА_1 після перевірки всіх доказів по справі, заслуховування виступу сторін кримінального провадження в судових дебатах о 14 годині 39 хвилин видалилась до нарадчої кімнати. 04.02.2020 року суддя ОСОБА_1 о 10:31 годині вийшла з нарадчої кімнати для оголошення вироку суду, вирок було оголошено об 11:14 годині.

Відповідно до списків справ, призначених до розгляду суддею ОСОБА_1 за 04.02.2020 року, дійсно до слухання було призначено два клопотання про тимчасовий доступ в рамках кримінального провадження №0000518, (номер справи №335/13582/19 на 08-15 годину та №335/13582/19 на 08-30 годину).

В матеріалах вищевказаних судових справ за клопотанням слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів (справа №335/13582/19 а.с. 6 та №335/13582/19 а.с. 6) наявні довідки за підписом секретаря судового засідання ОСОБА_20 зі змісту яких вбачається, що у зв`язку із перебування судді ОСОБА_1 у нарадчій кімнаті в період часу з 31.01.2020 року 14-39 години до 04.02.2020 року 11-14 години, та надходженням від слідчого заяв про розгляд клопотань за відсутності сторін, розгляд клопотань було проведено одноособово після виходу судді з нарадчої кімнати 04.02.2020 року - справа №335/13582/19 о 11-45 годині, справа №335/13582/19 о 12-50 годині.

Відповідно до відомостей автоматизованої системи документообігу суду, ухвали суду за результатами розгляду клопотань слідчого направлені до реєстру судових рішень після розгляду клопотань.

Отже, за результатами перевірки випадків здійснення суддею ОСОБА_1 процесуальних дій чи ухвалення судових рішень в період перебування останньої в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 не встановлено, а тому і порушень ст. 367 КПК України не вбачається.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4