Номер провадження: 11-кп/813/846/21
Номер справи місцевого суду: 519/3/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 22.09.2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 519/3/20 (№0000257 від 26.11.2019 та №0000007 від 17.01.2020) за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, українця, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без реєстрації, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26.02.2020 Южним міським судом Одеської області за ч. 1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
-17.06.2020 Южним міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмір 850 грн,-
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. за вироком Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 у відношенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає самостійному виконанню.

Обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обвинуваченого ОСОБА_7 взято під варту в залі суду.
Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів.

встановив:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 23.11.2019 року о 09:56 годині, знаходячись в приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник умисел на таємне викрадення майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає викрав промислові товари з полиць магазину та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ "ДЦ-Україна" матеріальний збиток на загальну суму 790,83 грн.

Крім того, 26.11.2019 року о 12:04 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені магазину «Watsons», який розташований за адресою: вул. Григорівського Десанта 34/1, м. Южне Одеська область, побачив на прилавках вищевказаного магазину промислові товари, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення майна. Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав станок для гоління з полиці магазину та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ "ДЦ-Україна" матеріальний збиток на загальну суму 249,17 грн.

Крім того, 26.11.2019 року в період часу з 12:13 години до 13:12 години, ОСОБА_7 знаходячись в приміщені магазину «Watsons», який розташований за адресою: вул. Григорівського Десанта 34/1, м. Южне Одеська область, побачив на прилавках вищевказаного магазину промислові товари та засоби парфумерії, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вищезазначених речей. Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав промислові товари з полиць магазину та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ "ДЦ-Україна" матеріальний збиток на загальну суму 1081,67 грн.

Крім того, 16.01.2020 року о 14:40 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені магазину «ЕВА», який розташований за адресою: проспект Миру, 15/1, м. Южне Одеська область, побачив на прилавках вищевказаного магазину чоловічі парфуми, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вказаної туалетної води. Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно з полиць магазину та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ "РУШ" матеріальний збиток на загальну суму 349,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду виконувач обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до порушення правил призначення покарання.

В обгрунтування своїх доводів прокурор вказує, що судом в порушенні вимог закону України про кримінальну відповідальність безпідставно застосовано принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України, призначене вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 року, за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання повинно виконуватися самостійно.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити.

Призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 року, а також за вироком Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 виконувати самостійно.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що на момент винесення вироку по цій справі, у районному суді знаходилось декілька кримінальних проваджень за ч. 2 ст. 185 КК України. Просить вирок суду скасувати та об`єднати кримінальні провадження в одне провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши оцінку заявлених прокурором доводам апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , ухвалою Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 об`єднано в одне провадження № 519/3/20, два кримінальних провадження № 0000257 від 26.11.2019 та № 0000007 від 17.01.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.
Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений до ухвалення оскаржуваного вироку, попереднім вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням положень ст.75 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України.
В подальшому ОСОБА_7 також був засуджений вироком Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зважаючи на те, що злочини були вчинені останнім до ухвалення попереднього вироку, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно останньому призначив покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбути реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ухвалюючи вирок в частині призначення покарання, суд першої інстанції вірно визначив в його резолютивній частині необхідність самостійного виконання вироку Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яким останній засуджений до покарання у виді штрафу.
Разом з тим, у порушення вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, судом першої інстанції безпідставно застосовано принцип часткового складання покарань, зокрема до покарання призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України оскаржуваним вироком у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання, призначеного вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020, за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням, оскільки зазначені вироки слід виконувати самостійно (а.с. 108).

За таких обставин, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог ст. ст. 407 - 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання та приведення його у відповідність вимогам кримінального закону, тобто є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд вважає за необхідним привести вирок у відповідність, виключити з мотивувальної частини вироку абзаци 17 та 18 щодо посилання суду першої інстанції на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків та виключити абзац 2 резолютивної частини вироку.
Абзац 3 резолютивної частини викласти в новій редакції, зазначивши необхідність окремого виконання вироків Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 року та 26.02.2020 року, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом не виявлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Южного міського суду Одеської області від 22.09.2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 519/3/20 (№0000257 від 26.11.2019 та №0000007 від 17.01.2020) відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної частини вироку абзаци 17 та 18 щодо посилання суду першої інстанції на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків.
Абзац 2 резолютивної частини вироку виключити.

Абзац 3 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

Покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Южного міського суду Одеської області від 26.02.2020 у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, а також за вироком Южного міського суду Одеської області від 17.06.2020 у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4