КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/3581/2021 (759/9072/21) Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю:
представника власника майна ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційні скарги представника власника майна ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 та представника власника майна ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року задоволено клопотання прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку в приміщенні Миронівської міської ради Київської області 22.04.2021 за адресою: Київська область, м. Миронівка, вул. Соборності, 48, а саме: мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон ОСОБА_6 xiomi redmi модель: М 1908С3ХG ІМЕІ НОМЕР_3 з сім картою, та добровільно видане представником Миронівської міської ради: акт№1 здачі приміщення наданих послуг до договору № 161 про закупівлю послуг від 02.10.2020 складений 05.10.2020 на 1 арк.; платіжне доручення № 474 від 08.10.2020 підписане електронно цифровим підписом на 1 арк.; виписка зо 09.10.2020 Державної казначейської служби України системи дистанційного обслуговування клієнтів із зазначенням операції послуга з виготовленням проморолику згідно договору № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; платіжне доручення № 466 від 05.10.2020 підписані електронно-цифровим підписом на 1 арк.; виписка за 02.10.2020 Державної казначейської служби України система дистанційного обслуговування клієнтів в якому зазначено перерахунок коштів за послугу з виготовлення проморолику згідно договору № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; договір № 161 про закупівлю послуг від 02.10.2020 укладений між Миронівською міською радою в особі в.о. Миронівського міського голови перший заступник міського голови ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_12 на 2 арк.; звіт про договір про закупівлю, укладений без виконання електронної системи закупівель UA-2020-10-05-003520-с за договором № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; рішення «Про затвердження Положення про уповноважену особу (особі) щодо організації та проведення процедур закупівель Миронівської міської ради в новій редакції № 1220-26-VII від 21.05.2020 на 1 арк.; додаток до рішення «Про затвердження Положення про уповноважену особу (особі) щодо організації та проведення процедур закупівель Миронівської міської ради в новій редакції № 1220-26-VII від 21.05.2020 на 4 арк.; флеш накопичувач чорного кольору goodram 16 gb на якому мається відеоролик myronivka final_3 тип файлу MP3 створений 22.04.2021 виправлений 17.09.2020 відкритий 22.04.2021 розмір файлу 268 MB (281688465 байт).

Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність правових підстав для накладення арешту на зазначене у клопотанні майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді,представник власника майна ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 та представник власника майна ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_9 в поданій в інтересах власника майна ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати в частині накладення арешту на майно ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_1 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_2 з сім-картою «Київстар», посилаючись на її незаконність, необгрунтованість, та постановити в цій частині нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт вказаних мобільних телефонів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про невідповідність арештованого майна вимогам ст. 98 КПК України. Вказує про порушення територіальної підслідності, оскільки матеріали провадження перебувають у межах територіальної юрисдикції Шевченківського району міста Києва. Додає, що клопотання про арешт майна подане до суду з порушенням строків, визначених КПК України, оскільки зареєстроване через два тижні після проведення обшуку.

Далі в апеляційній скарзі захисник зазначає, що мобільні телефони вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_8 , без відповідної ухвали слідчого судді. Апелянт вказує, що у протоколі обшуку не зазначено IMEI номерів мобільних телефонів та до матеріалів клопотання не додано протоколу огляду речових доказів. Стверджує, що ОСОБА_8 не чинив перешкод щодо доступу до мобільного телефону Iphone 11, наполягав на його огляді, а мобільний телефон Iphone 10х використовував для спілкування з родиною та адвокатом. Додає, що мобільні телефони вилучені в порушення вимог ст. 168 КПК України.

Адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах власника майна ОСОБА_6 апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати в частині арешту майна ОСОБА_6 , а саме: xiomi redmi модель: М 1908C3XG IMEI НОМЕР_3 з сім картою, посилаючись на її незаконність, необгрунтованість та постановити в цій частині нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт вказаного мобільного телефону.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про невідповідність арештованого майна вимогам ст. 98 КПК України. Вказує про порушення територіальної підслідності, оскільки матеріали провадження перебувають у межах територіальної юрисдикції Шевченківського району міста Києва. Захисник стверджує, що мобільний телефон вилучений під час особистого обшуку ОСОБА_6 , який не чинив перешкод щодо доступу до мобільного телефону та наполягав на його огляді. Додає, що мобільний телефон не належить Миронівській міській раді.

Також апелянт вказує, що клопотання про арешт майна подане до суду з порушенням строків, визначених КПК України, оскільки зареєстроване через два тижні після проведення обшуку. Вказує, що у протоколі обшуку не зазначено IMEI номерів мобільних телефонів, до матеріалів клопотання не додано протоколу огляду речових доказів, а особистий обшук проведено без відповідної ухвали слідчого судді.

Прокурор в судове засідання не прибув, подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю в слідчих діях по іншому кримінальному провадженню.
Дослідивши вказане клопотання та з`ясувавши думку апелянта, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності прокурора, оскільки його явка не є обов`язковою, згідно положень ст. 172 КПК України, а доказів поважності причин неприбуття в судове засідання до клопотання прокурором не надано.
До такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Судове засідання з розгляду апеляційної скарги неодноразово призначалось до розгляду 01.06.2021, 05.07.2021, 22.07.2021, проте прокурор у судові засідання жодного разу не прибув, скеровуючи на адресу суду клопотання про відкладення розгляду даної справи.
Чергове (третє) посилання прокурора на неможливість прибути у судове засідання через зайнятість в слідчих діях по іншому кримінальному провадженню, не підтверджено будь-якими документами, тому є непереконливими.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , яка підтримали подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги представників власників майна підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, у провадженні відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Київській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000042, відомості про яке 16.02.2021 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
05.05.2021 прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арештуна майно, вилучене під час обшуку в приміщенні Миронівської міської ради Київської області 22.04.2021 за адресою: Київська область, м. Миронівка, вул. Соборності, 48, а саме: мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон ОСОБА_6 xiomi redmi модель: М 1908С3ХG ІМЕІ НОМЕР_3 з сім картою, та добровільно видане представником Миронівської міської ради: акт№1 здачі приміщення наданих послуг до договору № 161 про закупівлю послуг від 02.10.2020 складений 05.10.2020 на 1 арк.; платіжне доручення № 474 від 08.10.2020 підписане електронно цифровим підписом на 1 арк.; виписка зо 09.10.2020 Державної казначейської служби України системи дистанційного обслуговування клієнтів із зазначенням операції послуга з виготовленням проморолику згідно договору № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; платіжне доручення № 466 від 05.10.2020 підписані електронно-цифровим підписом на 1 арк.; виписка за 02.10.2020 Державної казначейської служби України система дистанційного обслуговування клієнтів в якому зазначено перерахунок коштів за послугу з виготовлення проморолику згідно договору № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; договір № 161 про закупівлю послуг від 02.10.2020 укладений між Миронівською міською радою в особі в.о. Миронівського міського голови перший заступник міського голови ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_12 на 2 арк.; звіт про договір про закупівлю, укладений без виконання електронної системи закупівель UA-2020-10-05-003520-с за договором № 161 від 02.10.2020 на 2 арк.; рішення «Про затвердження Положення про уповноважену особу (особі) щодо організації та проведення процедур закупівель Миронівської міської ради в новій редакції № 1220-26-VII від 21.05.2020 на 1 арк.; додаток до рішення «Про затвердження Положення про уповноважену особу (особі) щодо організації та проведення процедур закупівель Миронівської міської ради в новій редакції № 1220-26-VII від 21.05.2020 на 4 арк.; флеш накопичувач чорного кольору goodram 16 gb на якому мається відеоролик myronivka final_3 тип файлу MP3 створений 22.04.2021 виправлений 17.09.2020 відкритий 22.04.2021 розмір файлу 268 MB (281688465 байт), яке ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року задоволено.

Жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею рішення колегія суддів в матеріалах судової справи по розгляду клопотання по накладенню арешту не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання прокурора, слід визнати обґрунтованими.

КПК України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер.

Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ст. 171 КПК України, то слідчий повинен неухильного їх дотримуватися.

Так, згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя, прийшов до правильного висновку, що клопотання прокурора відповідає вимогам ст. 171 КПК України та містить достатньо правових підстав для його задоволення.

З огляду на вищенаведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції перевірено майно і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Зважаючи на вищезазначене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно зазначене у клопотанні прокурора, діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності.

Підстав сумніватися в співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження у колегії суддів не виникає.

Твердження представників власників майна про невідповідність арештованого майна вимогам ст. 98 КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами провадження, а саме постановою про визнання речовим доказом від 23.04.2021, відповідно до якої арештоване слідчим суддею майно визнано у рамках даного кримінального провадження речовим доказом (а.с. 113-116).

Доводи апелянтів щодо порушення територіальної підслідності даного кримінального провадження не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до Наказу №1248 від 12.06.2018 про визначення адреси місця знаходження відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління, у штаті слідчого управління Головного управління Національної поліції в Київській області створено відділ розслідування особливо тяжких злочинів та визначено його місце знаходження за адресою: м. Київ, вул. Святошинська, 2 А (а.с. 131), що відноситься до Святошинського району міста Києва.

Твердження захисників про порушення стороною обвинувачення при зверненні до суду із клопотанням про арешт майна строків, визначених ч. 5 ст. 171 КПК України, не є визначеною законом самостійною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, з урахуванням тих обставин, що прокурор звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна вчасно, проте 29.04.2021 року ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва клопотання прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 про арешт майна повернуто прокурору на доопрацювання (а.с. 157).

Разом з тим, необхідним буде звернути увагу на необгрунтованість ухвали слідчого судді в частині накладення арешту на мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_1 з сім-картою «Київстар», мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_2 з сім-картою «Київстар» та xiomi redmi модель: М 1908C3XG IMEI НОМЕР_3 з сім картою, оскільки ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 16.04.2021 дозвіл на їх вилучення не надавався, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для арешту зазначеного майна (а.с. 93-98).

До такого висновку колегія суддів дійшла з урахуванням вимог п. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України, відповідно до якої, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про призначення експертизи тимчасово вилучених електронних інформаційних систем або їх частин, яка, відповідно до п. 2 ст. 2 ст. 168 КПК України, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Не міститься таких даних і в клопотанні органу досудового розслідування.
Крім цього, клопотання органу досудового розслідування не містить посилання на наявність будь-яких обмежень з боку власників майна у доступі до інформації, що міститься на вилучених мобільних телефонах або необхідності подолання системи логічного захисту.
Не містить клопотання прокурора і посилань на інші підстави для вилучення майна, дозвіл на який не наданий в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 166 КПК України.
Посилання прокурора на можливість використання вилучених телефонів під час вчинення кримінального правопорушення, не може бути підставою для їх арешту, оскільки в такому випадку речовим доказом є інформація, що міститься в телефоні, а не сам мобільний пристрій і у цьому випадку Закон передбачає можливість копіювання цієї інформації або проведення експертного дослідження, на необхідність чого у клопотанні прокурор не посилається.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду,істотне порушення вимог КПК України та з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 підлягають задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню в частині накладення арешту на мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_1 з сім-картою «Київстар», мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_2 з сім-картою «Київстар», xiomi redmi модель: М 1908C3XG IMEI НОМЕР_3 з сім картою, з постановленням апеляційним судом в цій частині нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт вказаного майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги представника власника майна ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 та представника власника майна ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку в приміщенні Миронівської міської ради Київської області 22.04.2021 за адресою: Київська область, м. Миронівка, вул. Соборності, 48, скасувати в частині накладення арешту на мобільний телефон Iphone 10 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_1 з сім-картою «Київстар», мобільний телефон Iphone 11 ОСОБА_8 IMEIНОМЕР_2 з сім-картою «Київстар», xiomi redmi модель: М 1908C3XG IMEI НОМЕР_3 з сім картою, та постановити в цій частині нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт вказаних мобільних телефонів.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4