ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа 644/2801/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/670/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вири Білопільського району Сумської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.01.2009 року Білопільським райсудом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ст.69 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільнився 21.02.2009 року за закінченням строку покарання; - 24.09.2014 року Ковпаківським райсудом м.Суми за ч.2 ст.185, ч.1 ст.222 КК України до штрафу в розмірі 3060 грн., 28.04.2016 року ухвалою Ковпаківського райсуду м.Суми покарання замінено на громадські роботи на строк 180 годин, визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 24.09.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців 15 (п`ятнадцять) днів без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 19 квітня 2018 року, коли йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зарахувано йому в відбуття покарання час тримання його під вартою із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Згідно вироку, 07 квітня 2018 року в період часу з 17.00 по 19.00 годин ОСОБА_7 разом з раніше знайомим ОСОБА_10 вживали спиртні напої біля магазину за адресою: АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом «Subaru forester» номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , 2007 року виписку, яким користувався ОСОБА_10 з погодження його матері ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_10 ключі від вказаного автомобіля, після чого провів ОСОБА_10 до місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 07 квітня 2018 року близько 23 години ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, повернувшись до зазначеного вище автомобіля «Subaru forester», який був припарковано біля магазину, розташованого по вул. С.Тархова, 13 м. Харкова, за допомогою викрадених у ОСОБА_10 ключів відчинив вказаний автомобіль. З`ясувавши, що акумулятор на автомобілі розряджений, ОСОБА_7 викликав через оператора таксі «3040» водія, який допоміг запустити двигун автомобіля, після чого ОСОБА_7 сів на водійське сидіння та поїхав на вказаному автомобілі до міста Полтави. Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом «Subaru forester» номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , 2007 року виписку.

З вироком суду не погодився прокурора у кримінальному провадженні та обвинувачений, які подали апеляційні скарги.
Обвинувачений просить вирок суду скасувати, направити справу на новий розгляд в новому складі суду. Свої вимоги обвинувачений обгрунтовує тим, що було порушено вимоги ч. 1 ст. 410 КПК України, судом відхилені подані клопотання щодо свідка сторони захисту, дослідження доказів. Не погоджується з кваліфікацією його дій, вважає, що наявні ознаки ст. 191 КК України. Зазначає, що транспортний засіб був добровільно йому ввірений. Спосіб вчинення злочину не доведений, мотив відсутній, шкода не спричинена, умисел відсутній, порушено право на захист. Судом допущені суттєві порушення.

Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. Прокурор зазначає, що строк давності виконання вироку від 24.09.2014 року щодо ОСОБА_7 не переривався і формально минув. Ковпаківський районний суд м. Суми ухвалою від 28.04.2016 року дійшов висновку, що засуджений з часу набрання законної сили вироком від 24.09.2014 року і до закінчення строку давності його виконання штраф добровільно не сплатив. Ухвалою від 20.12.2019 року в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку відмовлено. Роблячи висновок про ухилення особи від покарання суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину, що суперечить Конституції України. Таким чином вирішувати питання про зупинення строків давності виконання вироку можливо лише після набрання законної сили вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання. А тому несплата штрафу сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування покарання. Не зважаючи навіть на те, що 27.10.2016 року штраф був замінений на громадські роботи, вирок суду не був виконаний в термін 2 роки, а тому застосування судом ст. 71 КК України є необгрунтованим. Щодо міри покарання прокурор зазначає, що судом не було враховано, що обвинувачений раніше мав судимості і знову вчинив умисний корисливий злочин. Раніше йому надавалася можливість для виправлення шляхом призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі, обвинувачений не працює, легальних доходів не має, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся. Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних вимог прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, допитавши потерпілої та свідків, обвинуваченого, надав належну та правильну оцінку встановленим обставинам, обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. Зокрема. вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення обгрунтована показаннями потерпілої, свідків, протоколом огляду місця події від 18.04.2018 року, протоколом слідчого експерименту від 27.04.2018 року за участю ОСОБА_7 , протоколом від 27.04.2018 року пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, постановою слідчого від 20.04.2018 року, якою автомобіль «Subaru forester» державний номерний знак НОМЕР_2 було визнано речовим доказом і повернуто потерпілій особі. Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він не просив ОСОБА_7 відганяти автомобіль, ОСОБА_7 був п`яний. Також зазначив, що не він, не дружина не передавали ОСОБА_7 ключі від автомобіля. Зі слів дружини, ключі були у ОСОБА_10 . Після виклику поліції шукали автомобіль дві неділі. Дружина ОСОБА_10 свідок ОСОБА_12 пояснила, що ключі від автомобіля і сигналізацію ОСОБА_7 вона не давала і не дозволяли йому переганяти автомобіль. Пізніше її чоловік дзвонив ОСОБА_7 , але той був не в зоні досяжності. Свідок ОСОБА_13 повідомила, що вона бачила, як у ОСОБА_10 не запускався автомобіль і він його залишив біля магазину. Потім ОСОБА_7 казав свідку, що це його автомобіль, у нього в руках були ключі від автомобіля. Наступного дня ОСОБА_10 запитував у нього про автомобіль, сказав, що ключі у нього забрав ОСОБА_7 . Згідно протоколу огляду місця події від 18.04.2018 року поряд із стаціонарним постом поліції «Чутово-1» а/м Харків-Київ-Довжанський МОЗ км.395 було виявлено автомобіль «Subaru forester» номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , поряд з яким знаходився ОСОБА_7 з ключами від автомобіля і брелком сигналізації. Комплект ключів від автомобіля і сам автомобіль були вилучені. Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Закінченим злочин вважається з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому, тобто коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому. Заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі. Заперечення обвинуваченим правильності кваліфікації його дій та посилання на те, що транспортний засіб був йому добровільно ввірений є неспроможними, враховуючи, що свідки, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, стверджують, що ключі йому не давали та не просили переганяти автомобіль. Окрім того, судом у ході кримінального провадження не було встановлено обставин, які би давали підстави стверджувати про можливість оговору обвинуваченого свідками. ОСОБА_7 зазначає, що транспортний засіб був добровільно йому ввірений, а тому наявні ознаки іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України. Однак, діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.
Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна. Але як пояснювали суду свідки ключі ОСОБА_7 не давали та не просили переганяти автомобіль, що свідчить про те, що транспортний засіб не був йому ввірений. Обвинувачений не погоджується з наявністю в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, однак з урахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, зокрема те, що заволодіння транспортним засобом мало місце 07 квітня 2018 року в м. Харкові, а транспортний засіб був зупинений 18.04.2018 року поряд із стаціонарним постом поліції «Чутово-1», та які були повідомлені свідками, колегія суддів вважає вину ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину доведеною; посилається на відсутність шкоди, проте така кваліфікуюча ознака як спричинення матеріальної шкоди у відповідному розмірі не інкримінується обвинуваченому.
Щодо доводів обвинуваченого про відхилення судом його клопотань про допит свідків та дослідження доказів слід зазначити наступне. З матеріалів справи встановлено, що вперше про допит свідка ОСОБА_14 клопотання було заявлено в судовому засіданні 27.03.2019 року. Згідно журналу судового засідання від вказаної дати захисник обвинуваченого просив надати час для опитування свідка, відкриття матеріалів прокурору та просив відкласти судовий розгляд. В наступні судові засідання свідок не з`являлася, судові повістки були повернуті до суду як не вручені адресату. При цьому сторона захисту не змогла забезпечити явку свідка, про допит якого просила. В судовому засіданні 23.01.2020 року згідно звукозапису захисник повідомив, що свідок в телефонному режимі пояснила, що не бажає з`являтися до суду. Суд відмовив в задоволенні клопотання про подальший допит свідка у зв`язку із тим, що в ході досудового розслідування свідок допитана не була, захисник письмових пояснень у неї не відібрав, стороні обвинувачення їх не відкривав, а судові засідання були неодноразово відкладені у зв`язку із нез`явленням свідка сторони захисту. З урахуванням наведених обставин відмова в допиті свідка судом першої інстанції вмотивована. Щодо недослідження доказів, то обвинувачений не конкретизує свої доводи в цій частині, не зазначає які саме докази суд не дослідив. Крім того, в судовому засіданні від 12.02.2020 року згідно звукозапису суд з`ясував у учасників чи будуть доповнення перед судовими дебатами, на що сторона захисту повідомила, що доповнень немає. Таким чином суд першої інстанції дослідив всі представлені докази та надав їм вірну оцінку. Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення покарання, колегія суддів частково погоджується з апеляційними вимогами прокурора, оскільки при призначенні обвинуваченому міри покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом встановлено щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено. Обвинувачений на обліках у лікаря- психіатра чи нарколога не перебуває, даних про наявність в останнього місця роботи матеріали справи не містять. ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності в 2009 та в 2014 році. Вироком від 24.09.2014 року Ковпаківським райсудом м.Суми за ч.2 ст.185, ч.1 ст.222 КК України був засуджений до штрафу в розмірі 3060 грн., 28.04.2016 року ухвалою Ковпаківського райсуду м.Суми покарання замінено на громадські роботи на строк 180 годин. При цьому підстав для визначення обвинуваченому міри покарання, про яку просить прокурор, колегія суддів не вбачає, оскільки судом першої інстанції з урахуванням даних про особу обвинуваченого та встановлених обставин призначена достатня для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів міра покарання в межах санкції статті. Разом з тим, судом безпідставно застосовано правила призначення покарання, що передбачені ст. 71 КК України, оскільки строки давності виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 24.09.2014 року на день вчинення нового злочину закінчилися.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: 1) два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються. Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в цій частині про те, що лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання. Прокурор в апеляційній скарзі з посиланням на висновки, викладені в постанові Верховного Суду України по справі № 5-324кс15 від 24.12.2015 року, зазначає, що ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми. Верховний Суд України дійшов висновку, що вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання. Враховуючи, що такі дані відсутні, колегія суддів не вбачає підстав для застосування в даному випадку ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, у зв`язку із чим на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню. Підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого колегією суддів не встановлено, оскільки його доводи є не спроможними та такими, що не узгоджуються із сукупністю досліджених доказів та встановленими обставинами.
Керуючись ст.404,ст.405,ст.407,ст.409, 413 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку суду посилання про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий
Судді: