ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11-кп/818/688/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, із вищою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює ФОП, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього зобов`язання.
Встановлено ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як зазначено в оскаржуваному вироку, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за наступних обставин.
Так, в березні 2018 року ОСОБА_7 перебуваючи біля домоволодіння за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел, з метою незаконного придбання вибухового пристрою ручної осколкової гранати РГД5, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання вказаного вибухового пристрою, бажаючи цього, з мотивів реалізації особистих потреб, придбав у ОСОБА_11 шляхом обміну на 1000 гривень ручну осколкову гранату РГД5. При цьому, домовившись з ОСОБА_11 , що отримана від останнього ручна осколкова граната-РГД5 передана в якості застави, після повернення в подальшому йому 1000 гривень, її буде передано назад ОСОБА_11 .
Після вказаного незаконного придбання в березні 2018 року ОСОБА_7 маючи прямий умисел на незаконне її зберігання, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання вказаного вибухового пристрою, з мотивів виконання зобов`язань перед ОСОБА_11 щодо повернення гранати після погашення останнім боргу, з метою отримання в подальшому 1000 гривень від ОСОБА_11 , які були передані під заставу гранати, зберігав ручну осколкову гранату РГД5 у невстановленому в ході досудового розслідування місці, в тому числі при собі, без передбаченого законом дозволу до 20 години 10 хвилин 16.05.2018.
Після чого, 16.05.2018 року близько 20 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут вибухового пристрою, а саме ручної осколкової гранати РГД-5, діючи з прямим умислом, з мотивів виконання зобов`язань перед ОСОБА_11 щодо повернення гранати після погашення останнім боргу, з метою отримання 1000 гривень від ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у формі незаконного збуту вибухового пристрою, а саме ручної осколкової гранати РГД5 та бажаючи цього, незаконно збув шляхом обміну на 1000 гривень ОСОБА_11 вибуховий пристрій - ручну осколкову гранату РГД5.
Вказана ручна осколкова граната РГД5 споряджена уніфікованим запалом до ручних гранат модернізованим УЗРГМ, промислового способу виготовлення, та згідно з висновком судової вибухово-технічної експертизи №76/2018 від 23.06.2018 придатна до вибуху. Придбання, зберігання та збут ОСОБА_7 вказаної гранати без додержання вимог Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 №662 є незаконним.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання та збут вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не врахував ступінь суспільної небезпечності незаконного поводження із бойовими припасами, в умовах сьогодення в період проведення АТО. Вважає, що призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того ОСОБА_7 свою провину не визнав та не співпрацював з органами досудового розслідування, не має пом`якшуючих обставин, в зв`язку з чим безпідставно звільнений судом від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає також, що судом порушено вимоги ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним. Суд послався на фабулу кримінального провадження та на обставини, які були встановлені досудовим розслідуванням.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами, які були дослідженні під час судового розгляду; суд взяв до уваги докази, які були надані стороною обвинувачення без відповідного дозволу на їх використання у даному кримінальному провадженні.
Окрім цього зазначає, що кримінальне провадження за його обвинуваченням було внесено до ЄРДР 26.06.2018 року за № 0002743, а підставою внесення відомостей слугувало інше кримінальне провадження за № 0001681 від 16.04.2018 року. У вказаному кримінальному провадженні відповідно до ухвали слідчого судді було проведено негласні слідчі розшукові дії та в подальшому відповідно до ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду було надано дозвіл на використання матеріалів отриманих в результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні №0001681, а саме трьох протоколів негласних слідчих розшукових дій: №61/139т з додатками у вигляді носію М8БС №136т; №61/1602т з додатком у вигляді DVD-R №61/126т; №61/1610т з додатком у вигляді DVD-R №61/152т для використання у кримінальному провадженні № 0002743.
Але суд у вироку ще послався на ряд інших доказів, які були отриманні при проведенні НСРД у кримінальному провадженні № 0001681, а саме: протокол №61/1278т, протокол №61/1294т, з додатком диску DVD-R №61/125т від 25.04.2018р.; протокол №61/1894т, з додатком диску DVD-R №61/125т від 25.04.2018р, протокол №61/1893т, з додатком диску DVD-R №61/124т від 25.04.2018р.
В результаті чого, судом було ухвалено вирок на підставі доказів, які є недопустимими і не можуть бути використані при ухваленні вироку.
Крім того вказує, що суд не з`ясував у сторони обвинувачення чим підтверджується, що на записах отриманих при проведенні НСРД саме його голос та його розмови.
Окрім цього в кримінальному провадженні за його обвинуваченням відсутній речовий доказ, а саме граната дистанційної дії РГД-5, а доля цього речового доказу було вирішено у кримінальному провадженні № 0001681 під час ухвалення вироку, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження за його обвинуваченням, але також не може бути допустимим доказом, оскільки був отриманий з Державного реєстру судових рішень, не завірений належним чином та із нього не вбачається стосовно якої особи він ухвалений.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу прокурора; думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора та обвинуваченого щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданих апеляційних скарг прокурора, колегія суддів вбачає невідповідність вироку вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у своєму рішенні послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, оскаржуваний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів прокурора та обвинуваченого, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому під час нового розгляду суду належить, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, виконати вказівки апеляційного суду, перевірити доводи наведені в апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412,415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 15 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді