ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1186/21 Справа № 215/2922/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001222 від 09 червня 2016 року, №0001626 від 22 липня 2016 року, №0001724 від 04 серпня 2016 року від 15 червня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання, шляхом поглинання більш суворим покаранням, менш суворого, у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Згідно ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік, й зобов`язано його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст 309 КК України, за таких обставин.
Так, повторно, 09.06.2016, близько 01-00, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до залізничного шляху ЕКГ № 21 Першотравного кар`єру ПрАТ «Північний ГЗК», у Тернівському районі м. Кривого Рогу, де з неробочого залізничного шляху демонтував підкладки Д65 в кількості 8 штук та костилі шляхові в кількості 24 штук, на загальну суму 254,84 грн.. Однак, свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки знаходячись на території залізничного шляху ЕКГ № 21 Першотравного кар`єру ПрАТ «Північний ГЗК», тобто на місці первісного знаходження майна, був затриманий співробітником охорони.
Повторно, 22.07.2016, близько 17-00, ОСОБА_6 , знаходячись в лісосмузі, неподалік від « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , у невстановленої слідством особи, незаконно придбав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 1,9827 г., що містився в медичному шприці об`ємом 2,0 мл.. Вказаний медичний шприц, з наркотичним засобом опієм ацетильований, ОСОБА_6 помістив у кишеню шортів в які був одягнений, і став незаконно зберігати при собі, без мети збуту. В цей же день, близько 17-20, до буд. АДРЕСА_2 , за анонімним повідомленням громадян по лінії «102», щодо скупчення наркоманів, прибули працівники поліції, які виявили ОСОБА_6 .. З метою перевірки причетності ОСОБА_6 до незаконного зберігання наркотичних засобів, працівниками поліції, в ході проведення його огляду, було виявлено медичний шприц з рідиною коричневого кольору. ОСОБА_6 повідомив, що зберігає при собі наркотик «ширка», без мети збуту, та у присутності понятих пред`явив для огляду медичний шприц, об`ємом 2,0 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою 1,9827 г., маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0191 г..
Повторно, 02.08.2016, близько 20-45, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 11 по вул. Адмірала Головка в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого ОСОБА_9 , якому запропонував вжити алкогольні напої за місцем проживання останнього, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_9 погодився. Прийшовши до квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_9 , в період часу з 21-00 до 23-00, вони розпивали алкогольні напої. Після цього, ОСОБА_9 , ліг спати у вітальній кімнаті, а ОСОБА_6 у спальній кімнаті. Потім, 03.08.2016, близько 07-00, ОСОБА_6 , прокинувся на дивані та побачив ноутбук, і в нього виник намір на таємне його викрадення. Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_9 , який в цей час ще спав, таємно викрав ноутбук «Асус X55A-SX208D», чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на 4125 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч. 1 ст. 309 КК України до покарання - у виді обмеження волі строком 2 роки; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати ОСОБА_6 зобов`язаним періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації не виїжджати за межі України.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому діяння 22.07.2016, тобто до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, та яким було зокрема внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, й в порушення вимог ст. 5 КК України, суд дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, не взявши до уваги зазначені зміни в законі, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та мають зворотню дію в часі. З огляду на викладене, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, його дії мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання в межах санкції статті зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 й правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 , призначене в межах санкції за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог закону судом враховано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведенність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинених повторно.
Між тим, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку -"повторно", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
Враховуючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, та відсутність в діях ОСОБА_6 інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України слід змінити, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Отже, враховуючи викладене, а також те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, а також визначити остаточне покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, без його реального відбування, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за:
ч. 1 ст. 309 КК України до покарання - у виді обмеження волі строком 2 (два) роки;
ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати ОСОБА_6 зобов`язаним:
- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4