Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представників потерпілих адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001872 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 березня 2019 року стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Постійне Костопільського району Рівненської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.125 КК України на три місяці арешту.
ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі п.«е» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Судом відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.
Цим же вироком відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 10 листопада 2016 року близько 23 години 20 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп?яніння, перелізши через спільний паркан на територію подвір?я сусідів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з метою нанесення тілесних ушкоджень цим особам, умисно наніс двома металевими предметами, один з яких є напівфабрикатом, виготовленим саморобним способом по типу коротких римських мечів колючої та рублячої дії і не належить до холодної зброї, не менше десяти ударів ОСОБА_5 , чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а також не менше восьми ударів ОСОБА_6 , спричинивши і йому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров?я.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої даною статтею.
Також просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_9 про стягнення з нього матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі.
На обґрунтування цих вимог зазначила, що під час судового розгляду судом було отримано суперечливі докази щодо локалізації отриманих ОСОБА_5 тілесних ушкоджень. Зокрема потерпіла вказувала, що внаслідок ударів мечем у неї на обличчі є непоправні ушкодження як результат загоєння рубаних ран лобної ділянки голови та пошкоджено другий палець лівої кисті, який до цього часу не функціонує. На підтвердження цих обставин потерпілою було надано копію медичної картки. Водночас, згідно висновку судово-медичної експертизи №1239 від 11.11.2016 р. у ОСОБА_5 зафіксовано пошкодження 2 правого пальця правої кисті, а оцінка виправності чи невиправності тілесних ушкоджень на обличчі не надавалась. З огляду на вказані розбіжності, представник потерпілої вважає, що судом було безпідставно відхилено клопотання про проведення судово-медичної експертизи, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Окрім того, апелянт покликалась на те, що судом не було взято до уваги консультативний висновок спеціаліста, який додавався до клопотання про проведення судово-медичної експертизи. При цьому зазначила, що на її адвокатський запит адміністрацією КНП «Рівненська центральна районна лікарня» отримано відповідь, що 11.11.2016 р. після огляду ОСОБА_5 був проведений запис у медичній картці з помилковою локалізацією отриманих ушкоджень.
Представник потерпілої зазначила, що внаслідок вказаних порушень, судом першої інстанції допущено неправильну кваліфікацію вчинених ОСОБА_9 дій стосовно ОСОБА_5 , оскільки на її переконання його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України.
Також апелянт не погоджується з рішенням суду про відмову у задоволенні цивільного позову, оскільки потерпілою було долучено копію медичної картки із зазначенням ліків, прописаних лікарями. При цьому вказала, що у чеках аптеки ніколи не зазначається прізвище того, хто купує ліки. Щодо дати на чеках, то апелянт зазначила, що потерпіла тривалий час лікувалась та продовжує лікуватись.
Представник потерпілої покликалася на те, що однією з підстав відмови у задоволенні цивільного позову суд вказав суперечності у доказах щодо локалізації тілесних ушкоджень потерпілої. Також апелянт вважає безпідставною відмову у стягненні компенсації моральної шкоди.
При цьому, апелянт просить повторно дослідити усі докази, дослідженні судом першої інстанції, а також докази, долучені до апеляційної скарги.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_10 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення та залишити вирок без змін, оскільки апеляційні вимоги суперечать положенню ч.4 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу ОСОБА_5 і її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити цю скаргу, міркування прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника-адвоката ОСОБА_10 про безпідставність апеляційних вимог потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно припису ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження ряду доказів, встановлених під час судового розгляду, представником потерпілої не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода потерпілої сторони із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів.

Зважаючи на викладене, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному спричиненні легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.125 КК України, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на доказах, зібраних в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні.

За змістом п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора. У зв`язку з цим суд не може заборонити або перешкодити прокурору реалізувати це право.

Зокрема, як передбачено ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів цього кримінального провадження убачається, що 10.01.2017 в м.Рівне прокурором погоджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за№0001872 від 11.11.2016 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, тобто умисному нанесенні легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (т.2 а.с.2-4). Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вказане обвинувачення прокурор не змінив.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що потерпіла ОСОБА_5 під час судового розгляду не погоджувалась з кваліфікацією органом досудового розслідування дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України та подавала клопотання про зміну кваліфікації, а під час судових дебатів просила визнати його винним у пред`явленому обвинуваченні.
Як вбачається з висновку експерта №1239 від 11.11.2016, при проведенні судово-медичної експертизи було оглянуто потерпілу ОСОБА_5 , особу якої встановлено за паспортом. З її слів, 10 листопада 2016 року близько 23.15 години, в дворі по місцю проживання сусід ОСОБА_9 бив металічним саморобним ножем по руках, голові. За даними дослідної частини вказаного висновку, експертом було оглянуто як потерпілу ОСОБА_5 , так і амбулаторну карту на її ім?я, хоча пов?язки з потерпілої не знімалися.
На підставі цих даних судово-медичної експертизи у підсумковій частині висновку зазначено, що у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження у вигляді:
рубано-давленої рани потиличної ділянки голови, різано-давленої та саднованої ран лобної ділянки голови, різаної рани правої скроневої ділянки, різані рани лівої кисті, різано-давлена рана ІІ п правої кисті з пошкодженням сухожилка м?яза розгинача, які виникли від дії ріжучого предмету і, згідно п.2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України 17.01.95 №6 (надалі - Правил), відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров?я;
крововиливів в обох навколоочних ділянках, на лівому плечі, виникли від дії тупого (их) предмету (ів), яким могла бути рука, нога, дерев?яна чи металева палиці чи інші тупі предмети і, згідно п.2.3.5 вказаних Правил, як кожне окремо, так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Під час апеляційного розгляду експерт ОСОБА_12 підтримала цей висновок та пояснила, що проведеного нею огляду потерпілої і її опитування та ознайомлення із медичними документами, в яких детально описані тілесні ушкодження було достатньо для проведення цієї судово-медичної експертизи. При цьому чи то була права чи ліва рука на ступінь тяжкості отриманих потерпілою тілесних ушкоджень не впливає. Вказану медичну документацію було їй надано для огляду особисто потерпілою.
Колегія суддів зауважує, що як передбачено ст.405 КПК, апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Таким чином, суд апеляційної інстанції, керуючись зазначеною статтею, процесуально вправі залучити експерта, з огляду на приписи ст.332 КПК, відповідно до якої суд призначає проведення експертизи за клопотанням сторін, або з власної ініціативи у передбачених законом випадках.

Водночас, відповідно до цієї норми, законодавцем встановлені обмеження судового розгляду судом апеляційної інстанції. При вирішенні питання щодо можливості суду апеляційної інстанції залучати експерта колегія суддів враховує вимоги ст.404 КПК щодо меж судового розгляду.

Відповідно до припису ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, зі змісту цієї норми вбачається, що суд повторно досліджує докази за клопотанням сторін лише у випадку неповного дослідження обставин або якщо дослідження обставин відбувалося у суді першої інстанції з порушенням. Для обґрунтування доцільності проведення експертизи суду апеляційної інстанції необхідно буде проводити дослідження обставин справи, які вже були дослідженні судом першої інстанції, оскільки при прийняті цього рішення необхідно виходити з того, що експертний висновок повинен надати відповідь на питання, які мають значення для конкретного кримінального провадження.

Проте, якщо судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення експертизи або таке клопотання взагалі не заявлялось, і при цьому судом першої інстанції обставини були досліджені без порушень і в повному обсязі, то суд апеляційної інстанції взагалі позбавлений можливості розглядати питання про проведення експертизи, з огляду на приписи ч.3 ст.404 КПК.

Статтею 404 КПК передбачено повторне дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо сторони заявляли клопотання про дослідження таких доказів в суді першої інстанції. Таким чином, якщо в суді першої інстанції заявлялось клопотання про проведення експертизи, але судом було відмовлено в задоволенні такого клопотання, то для суду апеляційної інстанції це не є безумовною підставою для розгляду клопотання про залучення експерта, оскільки призначення експертизи може лише в майбутньому призвести до отримання нового джерела доказів висновку експерта. Депонування доказів не є функцією суду апеляційної інстанції.

Отже, у чинному КПК відсутні положення, що надають повноваження суду апеляційної інстанції щодо призначення експертиз у випадку відмови в задоволенні клопотання про призначення експертизи судом першої інстанції.

Згідно даних цього кримінального провадження, під час судового розгляду клопотання потерпілої про призначення судово-медичної експертизи з метою встановлення ступеня тяжкості заподіяних їй тілесних ушкоджень було залишено без задоволення (т.2 а.с.212-213, 220-225).

При цьому, колегія суддів зауважує, що травма може бути розцінена, як тяжке тілесне ушкодження, якщо її буде визнано такою, що знівечила обличчя, а непоправним знівечення обличчя визнається у тих випадках, коли ушкодження обличчя потерпілого не може бути виправленим.

Під поправністю ушкодження слід розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією не хірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне хірургічне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається непоправним.

Поняття знівечення - не медичне, тому право кваліфікувати ушкодження обличчя як знівечення належить до компетенції слідчого та суду. Водночас судово-медичний експерт визначає вид ушкодження, його особливості, механізм утворення і встановлює, чи є це ушкодження поправним або непоправним. Коли ушкодження обличчя виправне, ступінь тяжкості його визначається з огляду на критерії, викладені у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень; при непоправності нарівні із визначенням ступеня тяжкості ушкодження за звичним порядком експерт зазначає, що ушкодження може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.

Непоправне знівечення обличчя може бути результатом: обливання обличчя кип`ятком, кислотою чи іншою речовиною; заподіяння глибоких чи значної кількості мілких шрамів за допомогою гострих предметів; обрізання вух чи носа, тощо. Такі ушкодження надають обличчю вигляд ненормальний, не властивий людському образу і незвичний для сторонніх осіб, неприємний, страхітливий, огидливий та такий, що відштовхує. При цьому крім фізичної шкоди, такі ушкодження заподіюють потерпілому значну психічну травму, оскільки ця обставина принижує потерпілого, викликає в нього тяжкі душевні переживання, муки.

Тому колегія суддів, оцінивши зовнішній вигляд потерпілої та перевіривши докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, які були безпосередньо досліджені місцевим судом відсутні, дійшла висновку, що отримані потерпілою тілесні ушкодження є не характерними для знівечення обличчя.

Потерпілою та її представником до матеріалів провадження в установленому законом порядку не було додано доказів, оцінивши які, суд міг дійти іншого висновку.

Стосовно доводів апелянта про безпідставне не взяття до уваги місцевим судом консультативного висновку спеціаліста, який був долучений ними до цивільного позову, то слід зазначити, що у вказаному медичному документі відсутнє повне ім`я та по-батькові пацієнта, день та місяць його народження, що позбавляє можливості стверджувати, що вказаний висновок стосується саме потерпілої ОСОБА_5 .

Водночас виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 співпадає з висновком судово-медичної експертизи, записами чергового лікаря щодо локалізації отриманих потерпілою ОСОБА_5 тілесних ушкоджень. При цьому, як зазначила сторона захисту, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду в суді першої інстанції, потерпіла нічого не зазначала про неправильність локалізації отриманих нею тілесних ушкоджень.

Вказана обставина не впиває на кваліфікацію дій обвинуваченого та не зумовлює її зміну на більш тяжкий злочин.

Разом з тим, за змістом ч.1 ст.129 КПК суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав та розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Окрім того, частиною 5 ст.128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Загальними вимогами цивільного процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.

Однак цих вимог закону при розгляді цивільного позову потерпілої місцевий суд належним чином не дотримався.

Зокрема, покладаючи на обвинуваченого обов`язок відшкодувати матеріальну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі.

Проте відмовляючи потерпілій ОСОБА_5 у стягненні з обвинуваченого як матеріальної, так і моральної шкоди у повному обсязі, місцевий суд належним чином не дотримався вказаних вимог закону, не з`ясувавши з належною повнотою обсяг понесених ОСОБА_5 втрат морального характеру, а також майнового характеру на лікування.

Вказані порушення, на переконання колегії суддів, є істотними, а тому вирок стосовно ОСОБА_13 в частині вирішення цивільного позову не можна визнати законним й обґрунтованим.

Однак зважаючи на те, що в силу вимог ч.3 ст.404 КПК колегія суддів позбавлена підстав для повторного дослідження доказів, про що зазначено вище, то відсутня можливість для усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що відповідно до припису ч.1 ст.412 КПК, вказаний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням у цій частині нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову потерпілої скасувати та призначити новий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3