Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали судового провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 5 квітня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Дарницьким районним судом м. Києва здійснюється судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 05.04.2021 ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів до 03.06.2021 включно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Посилаючись на положення ст.177 КПК України, якою визначено мету і підстави застосування запобіжних заходів, зазначає, що ризик переховування ОСОБА_7 від суду лише з огляду на тяжкість інкримінованого злочину суперечить ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, мета якої полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі, та практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ). За практикою ЄСПЛ наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер, та доводитися відповідними доказами (справа Клішин проти України), а обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п.4 ст.5 Конвенції (справа Белеветський проти Росії). Стосовно ризику втечі ЄСПЛ виходить з того, що тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний чи обвинувачений, можна законно розглядати як таку, що може спонукати до втечі, однак можливість жорстокого засудження є недостатньою для виправдання тримання під вартою. При цьому загроза втечі не випливає з простої можливості для обвинуваченого перетнути кордон держави. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер, потрібно доказувати наявність інших обставин, а саме, характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейні зв`язки, будь-які зв`язки з іншою країною, тощо. Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання та зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою. До того ж, відповідно до висновку в рішенні Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу, а не тільки взяття під варту. Крім того, на переконання захисника, посилання в ухвалі на рішення ЄСПЛ у справі Харченко проти України суперечить практиці Верховного Суду, який в постанові від 07.08.2019 у справі № 607/14707/17 зазначив, що практика ЄСПЛ не може використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів. Що стосується ризиків знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які маються істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні, то вони жодними доказами не підтверджуються.

Захисник вважає, що домашній арешт, який полягає у забороні обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби, а ОСОБА_7 має постійне місце проживання, що підтверджується договором оренди квартири, із застосуванням електронного засобу контролю за відсутності паспорта та інших документів, які дають право на виїзд з України, запобігатиме вказаним раніше ризикам. Про відсутність підстав для продовження обвинуваченому строку тримання під вартою свідчить також ідентичний зміст ухвал, постановлених з цього питання, починаючи з 08.10.2019, на чому наголошує ЄСПЛ (справа Харченко проти України).

Крім того, посилаючись на норми Конституції України, Закону України Про прокуратуру, КПК України, накази Генеральної прокуратури України, практику Верховного Суду, вказує, що повноваження прокурора підтверджуються виключно постановою про визначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні. Наказом Офісу Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 встановлено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021, і відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 39 від 17.02.2021 територіальна юрисдикція Дарницької окружної прокуратури міста Києва поширюється на Дарницький район міста Києва. Тобто для здійснення повноважень прокурора останній має бути призначений на посаду, отримати службове посвідчення прокурора та визначеним керівником органу прокуратури. Однак суд першої інстанції, незважаючи на вимогу захисника про надання прокурором ОСОБА_8 службового посвідчення, не перевірив повноваження прокурора після ліквідації Київської місцевої прокуратури № 2 та створення Дарницької окружної прокуратури міста Києва.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою; провівши судові дебати, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Згідно з ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з ч.2 ст.331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до вимог цих норм у сукупності з положеннями ст.199 КПК України підставами для продовження строку тримання під вартою є наявність раніше заявлених ризиків, які не зменшилися, або нових ризиків, які виправдовують тримання особи під вартою, та неможливість завершення судового провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Вирішуючи питання доцільності продовження тримання ОСОБА_7 під вартою, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що існують ризики, передбачені ч.1 ст.177 КК України, а саме, можливість впливу на свідків, які ще судом не допитані, та потерпілого, переховуватися від суду, продовжити злочинну діяльність, і тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою позбавляє можливості перешкодити інтересам правосуддя.

Згідно з ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримано, викладені в ухвалі висновки є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Відповідно до практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (справа Панченко проти Росії).

Ризик втечі не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку і може оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних із характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (справа Бекчиєв проти Молдови).

Суд першої інстанції врахував характер і тяжкість діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних зв`язків, роботи та зареєстрованого місця проживання в Україні.

При цьому слід зважити і на тяжкість покарання, яка загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна, відсутність у нього джерела доходу.

Тому висновки суду з посиланням на практику ЄСПЛ в рішенні Харченко проти України в контексті того, що тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи, є вірними.

Такі обставини, на думку колегії суддів, переконливо свідчать, що обвинувачений, який є громадянином іншої держави і у якого, взагалі, відсутні зв`язки з Україною як країною переслідування, усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому загрожує, може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого у цьому кримінальному провадженні та вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків та не запобігатиме спробам вчинити вказані дії.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі суд не мотивував своє рішення про наявність ризику втечі виключно тяжкістю покарання, а так само в ухвалі відсутні висновки про наявність ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Доводи, що застосована судом практики ЄСПЛ суперечить практиці Верховного Суду, є надуманими і вирваними з контексту постанови від 07.08.2019 у справі № 607/14707/17, в якій йшлося про необхідність дотримання закону при отриманні доказів. До того ж, захисник сама посилається в апеляційній скарзі на висновки ЄСПЛ в рішенні Харченко проти України.

Що стосується доводів захисника, висловлених у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, про наявність на утриманні ОСОБА_7 сім`ї та малолітніх дітей в Азербайджані, мету приїзду в Україну тимчасові заробітки, однакові підстави, з яких суд продовжує строк дії запобіжного заходу, то матеріали судового провадження таких даних не містять.

Твердження про наявність у обвинуваченого постійного місця проживання, якими захисник намагається довести доцільність застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, є непереконливими. Вказаний договір укладений між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 27.07.2019, у той час як зі змісту апеляційної скарги випливає, що принаймні 08.10.2019 до обвинуваченого вже було застосовано запобіжний захід, а за умовами вказаного договору передбачено внесення орендної плати щомісячно, що є неможливим з огляду на майновий стан обвинуваченого.

Не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги і відмова суду в огляді службового посвідчення процесуального керівника ОСОБА_8 з огляду на проведену реформу органів прокуратури. При цьому доводи про ліквідацію Київської місцевої прокуратури № 2 та створення нового органу Дарницької окружної прокуратури міста Києві не відповідають дійсності, оскільки реформа відбулася в іншій спосіб, а ліквідація місцевої та створення окружної прокуратури, які не є юридичними особами, не могла мати місце.

Отже, ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 4221 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 5 квітня 2021 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3