Справа №591/5891/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/412/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ворожба, Лебединського р-ну, Сумської обл., громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05 травня 2020 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, покарання не відбуте

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в яких:

- заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

- Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 10 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року. Зарахувати ОСОБА_9 у відбуте покарання час його перебуванні в Сумському слідчому ізоляторі з 02 жовтня 2020 року по 12 листопада 2020 року. В іншій частині вирок суду залишити без зміни;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким засудити ОСОБА_10 ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. За правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 року остаточно призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В іншій частині залишити вирок без зміни. Також прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 року, ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02 жовтня 2020 року про залишення ОСОБА_10 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для участі в судовому розгляді в рамках даного кримінального провадження.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

До покарання, призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання рахувати з 13 листопада 2020 року.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання відбуте за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 10 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року, включно.

Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь держави в розмірі 653 грн.80 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник керівника Сумської обласної прокуратури зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд припустився помилки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком і ці вимоги закону не поширюють на випадки призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки за правилами ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком, суд повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив 08 вересня 2020 року, тобто після ухвалення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 і за таких обставин на нього поширюються вимоги ст. 71 КК України.

Правильно призначивши покарання за сукупністю вироків, суд безпідставно зазначив про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком 10 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року, тобто, зазначене покарання зараховано двічі - за попереднім і останнім вироками.

Окрім цього, заступник керівника Сумської обласної прокуратури зазначає, що у відбуте покарання суд не зарахував ОСОБА_9 час перебування в Сумському слідчому ізоляторі на підставі відповідної ухвали місцевого суду з 02 жовтня 2020 року, де він був залишений для розгляду кримінального провадження № 0002544 Зарічним районним судом м. Суми.

Доводи поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги є аналогічними, з доводами апеляційної скарги заступник керівника Сумської обласної прокуратури.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 08 вересня 2020 року, близько 19:49 год., знаходячись на території літнього майданчику, який розташований на 2-му поверсі ТЦ «Київ» за адресою м. Суми, вул. Кооперативна, 1, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито вихопив з рук потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон Samsung SM A105F, чим спричинив останній майнову шкоду в розмірі 2455 грн., після чого покинув приміщення ТЦ «Київ», на вимоги потерпілої повернути телефон не реагував, у такий спосіб відкрито викрав чуже майно.

Розгляд апеляційної скарги проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційних скарг прокурора, та направив до апеляційного суду клопотання, про розгляд провадження без його участі.

Враховуючи, що фактично в апеляційних доводах прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, тому колегія суддів не визнає явку обвинуваченого обов`язковою, та з врахуванням позиції прокурора, вважає за можливе провести апеляційний розгляд без ОСОБА_9 .

Тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, думку прокурора, яка частково підтримала подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу та в повному обсязі підтримала апеляційну подану заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 апеляційну скаргу, просила її задовольнити, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України та призначення покарання за вчинення вказаного злочину, в апеляційних скаргах заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні не оспорюються, а тому, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання суд першої інстанції допустив невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував Закон, який не підлягав до застосування, то колегія суддів вважає їх слушними, з таких підстав.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2020 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, яке останнім не відбуте.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за вчинення якого ОСОБА_9 оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі, останній вчинив 08 вересня 2020 року, тобто після ухвалення відносно нього попереднього вироку, і за наявності вищезазначених обставин, остаточне покарання суд мав призначити з застосуванням лише вимог та принципів ст. 71 КК України.

Разом з тим, вірно призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, з застосуванням вимог ст. 71 КК України, суд, безпідставно зазначив про зарахування останньому у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 10 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року, тобто, двічі зарахував призначене покарання за попереднім вироком і за оскаржуваним вироками, про що вірно зазначають в апеляційних скаргах як заступник керівника Сумської обласної прокуратури так і прокурора у кримінальному провадженні.

Крім того, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що на задоволення клопотання прокурора, ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 02 жовтня 2020 року ОСОБА_9 був залишений у ДУ «Сумський слідчий ізолятор» до розгляду судом відносно нього кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, до призначеного даним вироком покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення останнього з 02 жовтня 2020 року по 12 листопада 2020 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, на що також вірно посилаються апелянти в поданих апеляційних скаргах.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах фактично не ставиться питання про посилення покарання чи погіршення становища обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку, про що просить в поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, а вважає за можливе вищезазначені помилки, допущені судом першої інстанції, виправити шляхом зміни оскаржуваного вироку, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409, 413, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13листопада 2020 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування ОСОБА_9 у строк відбуття покарання відбуте за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 05.05.2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 10 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року.

Зарахувати ОСОБА_9 у відбуте покарання час його перебуванні в Сумському слідчому ізоляторі з 02 жовтня 2020 року по 12 листопада 2020 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії даної ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4