Справа № 158/340/20 Провадження №11-кп/802/361/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 лютого 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше неодноразово судимого:
- 02.08.2017 року вироком Апеляційного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.06.2019 року з Маневицької ВК № 42 за відбуттям строку покарання;
- 12.03.2020 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі
визнано винним та засуджено ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2020 року і за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 01.02.2021 року.

Вироком стягнуто із ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати, пов`язані із проведенням експертиз у розмірі 4396 грн. 28 коп. Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у інше приміщення, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за таких обставин.

Так ОСОБА_8 в ніч на 06 листопада 2019 року повторно, з корисливих мотивів умисно, шляхом злому за допомогою металевого прута дверей, проник у приміщення загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня на АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку ноутбука «HP» та двох колонок до вказаного ноутбука, які перебували на балансі школи, завдавши своїми діями ЗОШ І-ІІ ступеня с. Сокиричі майнової шкоди на суму 13016 грн.
Крім того, в ніч на 08 листопада 2019 року він же, повторно, з корисливих мотивів умисно, шляхом пошкодження за допомогою кишенькового ножа фіксатора вікна, проник у приміщення загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня на АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку ноутбуків «Lenovo» та «HP», чим завдав ЗОШ І-ІІІ ступеня с. Прилуцьке майнової шкоди на загальну суму 17600 грн.
Не погоджуючись із висновками суду, викладеними у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, так як постановлений з грубим порушенням норм матеріального права та кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження, дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженими доказами.
Посилається на необгрунтованість його засудження судом за вчинення двох епізодів крадіжок 06 і 08 листопада 2019 року, в той час як органом досудового розслідування в обвинувальному акті йому вміняється їх вчинення 06 і 08 жовтня 2019 року. При цьому зауважує, прокурор обвинувачення не змінював, а тому суд вийшов за межі судового розгляду в цій частині.
Разом із тим посилається на неповноту досудового розслідування з причин непроведення ряду слідчих дій, та однобічність судового розгляду в сторону обвинувачення. Вважає вірним строк відбуття покарання обчислювати з 10.11.2019 - з часу перебування ним під вартою, просить скасувавши вирок, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.
Наводячи аналогічні доводи щодо порушення місцевим судом вимог ст. 337 КПК України, захисник в інтересах обвинуваченого також посилається на незаконність вироку суду з підстав невірної оцінки доказів місцевим судом.
На переконання захисника жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не доводить поза розумним сумнівом причетність саме ОСОБА_8 до вчинення крадіжок ноутбуків, оскільки показаннями кожного з допитаних свідків не встановлюється винуватість цієї особи, а залишити свій відбиток обвинувачений міг за обставин, коли приходив на початку листопада 2019 року до школи аби дізнатись про навчання дочки, однак тоді двері кабінету директора були зачинені.
В судовому засіданні прокурор, на клопотання обвинуваченого про огляд в судовому засіданні речових доказів, пояснив про відсутність у ломбарді, котрому викрадені ноутбуки передані на відповідальне зберігання, цих предметів, що на думку захисника є істотним порушенням.
З цих підстав адвокат просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 , провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні оскаржує цей вирок суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На його думку судом першої інстанції не дотримано правил визначення остаточного покарання за сукупність кримінальних правопорушень, адже в порушення ч.4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного за оскарженим вироком приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що не передбачено вищенаведеною нормою.
Прокурор просить вирок місцевого суду змінити, вважати засудженим ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 12 березня 2020 року.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи скарг, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду, заперечили скаргу прокурора, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав і просив вирок суду змінити, апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника заперечив, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
За змістом ст.91 та ч.1ст.92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення).
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, тощо.
Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.
Перекручення в обвинувальному акті місця, дати і часу вчинення кримінального правопорушення, вручення обвинувального акту, будь-які описки в ньому у дійсності ставлять під сумнів дотримання під час досудового розслідування вимог ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Можливість їх уточнення судом шляхом допиту потерпілого, обвинуваченого, корегування їх прокурором шляхом зміни обвинувачення порядком, передбаченим ст. 338 КПК України, не виключаються, за умов, що потреба в цьому виявляється на стадії судового розгляду і не обмежує права обвинуваченого, визначеного вказаною міжнародною нормою права.
Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім у випадках, передбачених цією статтею.
Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000658 від 06.11.2019, складеного слідчим СВ Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 та затвердженого прокурором Ківерцівського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 за фабулою обвинувачення, яке прокурор вважав встановленим, ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України в тому, що він в ніч на 06 жовтня 2019 року повторно, з корисливих мотивів умисно, шляхом злому за допомогою металевого прута дверей, проник у приміщення загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня на АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку ноутбука «HP» та двох колонок до вказаного ноутбука, які перебували на балансі школи, завдавши своїми діями ЗОШ І-ІІ ступеня с. Сокиричі майнової шкоди на суму 13016 грн.
Крім того, в ніч на 08 жовтня 2019 року він же, повторно, з корисливих мотивів умисно, шляхом пошкодження за допомогою кишенькового ножа фіксатора вікна, проник у приміщення школи на АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку ноутбуків «Lenovo» та «HP», чим завдав ЗОШ І-ІІІ ступеня с. Прилуцьке майнової шкоди на загальну суму 17600 грн.
Натомість, суд першої інстанції визнав доведеним факт вчинення ОСОБА_8 цього злочину за епізодом незаконного заволодіння майном загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня с. Сокиричі Ківерцівського району Волинської області - 06 листопада 2019 року, та за епізодом незаконного заволодіння майном загальноосвітньої школи с. Прилуцьке Ківерцівського району Волинської області 08 листопада 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, суд за відсутності зміненого обвинувачення особі в цій частині визнав її винуватою, самостійно змінивши при цьому дату вчинення кримінального правопорушення, яка вказана в обвинувальному акті.
З такими висновками місцевого суду колегія суддів апеляційного суду не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту таких засад кримінального провадження, як змагальність і диспозитивність, сторони процесу самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими КПК України, а також є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зі свого боку суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Із реалізацією зазначених засад кримінального провадження пов`язано право прокурора на коригування початкового обвинувачення в суді з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення у зв`язку зі встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (ч.1ст.338 КПК).
Це є виключним правом прокурора, при цьому суд лише зобов`язаний вчинити дії, передбачені ч.4ст.338 КПК.
Апеляційний суд вважає хибними висновки місцевого суду про самостійне усунення ним неточностей щодо дат вчинення епізодів вказаного злочину, оскільки вони суперечать приписам ч.3ст.337КПК України, згідно якої з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Отже, на переконання колегії суддів, вказана норма закону не підлягає розширеному тлумаченню та чинне процесуальне законодавство не містить інших правових норм, за яких суд за власною ініціативою може корегувати обвинувачення щодо встановлення події кримінального правопорушення, зокрема точної дати та часу його вчинення, що цілком узгоджується з правовими висновками, які містяться у Постанові ККС ВС від 19 вересня 2018 року (Справа №484/2750/15-к, Провадження № 51-2023км18).
Як свідчать матеріали кримінального провадження, журнали судових засідань та аудіозаписи технічної фіксації перебігу судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор, за наявності встановлених під час судового розгляду суперечностей щодо встановлення події кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, в судовому засіданні 20 січня 2021 року заявив, що у нього існують наміри змінити обвинувачення ОСОБА_8 , просив суд надати для цього час, про що заявив відповідне клопотання. В цьому судовому засіданні головуючий роз`яснив прокурору про відмову в задоволенні клопотання, як несвоєчасно поданого, закінчення з`ясування обставин у справі, перехід до судових дебатів.
Проте такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
За таких обставин, суд першої інстанції грубо порушив закріплену у п.4 ч.2 ст.4 Конституції України та у ст. 22 КПК України конституційну засаду судочинства - принцип змагальності та, ігноруючи, передбачені ст..2 КПК України завдання кримінального провадження, зокрема про застосування щодо кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, перебрав на себе функцію обвинувачення, позбавивши таким чином прокурора, який здійснює конституційну функцію підтримання державного обвинувачення у суді, можливості використати право на зміну обвинувачення, передбачене ст.338 КПК України, та визначення ним межі обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті.
На думку колегії суддів апеляційного суду, допущенні судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи в межі обвинувачення чи доводи сторін захисту.
Крім того, місцевий суд при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 порушив вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки приєднав частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто застосував принцип приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що не передбачено вимогами цієї норми.
Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду - скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий
Судді