ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/7311/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/738/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000473 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 травня 2021 року відносно,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засдуженого вироком від 11.11.2020 року Херсонського міського суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.11.2020 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 11.11.2020 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт.
15.01.2021 року спіробітниками Суворовського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області засуджений ОСОБА_7 , був належним чином попереджений про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст.37 Кримінально-виконавчого Кодексу України, відповідно до яких, засуджені особи зобов`язані; дотримуватись встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на певному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації у встановлені дні на реєстрацію; без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України.
Крім цього був також попереджений про кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
Однак, незважаючи на це, засуджений ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення нормальної діяльності органів правосуддя по забезпеченню виконанню вироку суду, з метою ухилення від відбування кримінального покарання, без поважних причин, якими є: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично позбавляють засудженого можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені, став свідомо допускати грубі порушення встановленого порядку виконання покарання у вигляді громадських робіт. Так 18.01.2021 він, будучи спрямованим для відбування кримінального покарання, у виді громадських робіт до житлово-експлуатаційної контори №1 Суворовського району відбув там покарання у вигляді 4-х годин, після чого став свідомо без поважної причини допускати прогули, шляхом не прибуття у відведений час для виконання робіт, а саме: 19.01.2021, 20.01.2021, 21.01.2021, 22.01.2021, 25.01.2021, 26.01.2021, 27.01.2021, 28.01.2021, 29.01.2021.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2. ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, із урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2020 року остаточно призначити покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.
Строк відбування покарання відраховувати з дня його прибуття та постановки на облік у виправному центрі згідно з ст. 58 КВК України.
Вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому.
У випадках , коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України при складанні покарань у порядку ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Зазначає, що вказані приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Проте суд, незважаючи на те, що обвинувачений на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді 76 годин громадських робіт, після виконання положень ст. 71, 72 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 днів з випробуванням та встановив іспитовий строк 1 рік. Тим самим звільнив обвинуваченого від відбування покарання за попереднім вироком , яке слід відбувати реально.
Суд застосував закон, який не вправі був застосувати, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 і ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, а тому у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині не перевіряється в апеляційному порядку .
Вид та міру призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та за сукупністю вироків відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України прокурор також не оспорює.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом остаточного покарання.
Як видно із вироку, суд правильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за який його засудженого, після постановлення щодо нього попереднього вироку і до повного відбуття покарання за цим вироком.
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 із вказаної кількості годин, призначеного покарання у виді громадських робіт, відпрацював лише 4 години, тобто, невідбута частина покарання складає 76 годин.
Згідно із положеннями ст. 72 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання, в даному випадку невідпрацьована кількість громадських годин, переводиться в більш суворий вид покарання, тобто кількість днів обмеження волі, виходячи із такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі, відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до приписів ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Отже суд при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків вірно застосував приписи ч. 1 ст. 71, ст. 72 та 73 КК України.
Разом із тим, не можна погодитися із висновком суду про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання , призначеного за сукупністю вироків , на чому вірно наголошує апелянт.
Вбачається, що покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком від 11.11.2020 року у виді громадських робіт належить відбувати реально.
Проте суд, частково приєднавши до остаточного покарання за сукупністю вироків, невідбуту частину покарання, яке слід відбувати реально, всупереч вимогам закону звільнив ОСОБА_7 від його відбуваття на підставі ст. 75 КК України.
Із матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, які були досліджені під час апеляційного розгляду вбачається, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України. Призначене за вироком покарання добровільно засудженим виконано не було, він ухилився від його виконання, чим скоїв злочин проти правосуддя, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, що в цілому вказує на його схильність до скоєння кримінальних правопорушень.

За матеріалами провадження обвинувачений характеризується посередньо, сім`ї та утриманців не має, на обліку і лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, самозайнятий чи займається суспільно-корисною діяльністю, також вбачається, що законного джерела доходів ОСОБА_7 не має.
Ці відомості про особу обвинуваченого в цілому не переконують у тому, що без реального відбування призначеного судом покарання буде досягнуто мету покарання визначену ст. 50 КК України виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Наявність зазначених у вироку обставин , що пом`якшують покарання ,встановлення яких в апеляційній скарзі не оспорюється також не переконують у тому , що обвинуваченого слід було звільнити від відбування покарання , призначеного йому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК
Наведені дані щодо особи обвинуваченого вказують на неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Проживання обвинуваченого разом із матір`ю , яка є інвалідом 2 групи , не є тією обставиною, яка впливає на ступінь суспільної небезпечності скоєного , та тим чинником , який би впливав на висновки щодо неможливості виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні кримінального проступку у період невідбутого покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт , яке слід відбувати реально, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, встановлені судом першої інстанції обставини , що помякшують покарання , та приходить до висновку, про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі з реальним його відбуванням без застосування положень ст. 75 КК України.
Таке покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 50,65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404,405,414, 413,409,420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із урахуванням ст. 72, 73 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.11.2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання обраховувати з дня прибуття і постановки Дружинінського на облік у виправному центрі.

В іншій частині вироку суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Верховного Суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3