В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000829 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.25.02.2010р. вироком Баштанського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
2.16.09.2010р. вироком того ж суду за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.ст. 69,71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
3.06.07.2015р. вироком того ж суду за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
4.07.08.2018р. вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з
ДУ «Казанківська ВК №93»)
захисник ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції
з Новобузького районного суду
Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.08.2018р., призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У строк покарання зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.07.2015р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано виуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.08.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.07.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про відшкодування шкоди. Стягнуто із ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 13492 (тринадцять тисяч чотириста дев`яносто дві) гривні матеріальної шкоди та 2000 (дві тисячі) гривень моральної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Посилаючись на роз`яснення, викладені у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», зауважує, що при частковому складенні покарань, що входять до сукупності, розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Вказує, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.08.2018р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, мало місце у грудні 2016 року і січні 2017 року тому суд, призначивши за його скоєння покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, обґрунтовано застосував у даній правовій ситуації правила ч.4 ст.70 КК України. Однак, застосувавши принцип часткового складання покарань, суд остаточно призначив за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, що своїм розміром є меншим ніж одне з покарань, яке входить до сукупності, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки виправлення оскаржуваного вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів (має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини, що входять до сукупності), призведе до погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 в розумінні ч.1 ст.420 та ч.1 ст.421 КПК України. При цьому, при призначенні покарання за сукупністю злочинів за новим вироком вважає за доцільне призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисливі злочини та знову вчинив аналогічні, що входять до сукупності злочинів, і засвідчують про небажання виправлятись та необхідність застосування більш суворого покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, 29 грудня 2016 року близько 20.00 години ОСОБА_9 та ОСОБА_6 вирішили здійснити крадіжку з приміщення складу по АДРЕСА_2 . Реалізуючи такий свій злочинний умисел, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 , проникли через отвір в даху до середини складського приміщення, звідки викрали 350 кг зерна пшениці вартістю 1480 гривень та 1430 кг насіння соняшнику вартістю 12012 гривень, які помістили до полімерних мішків, після чого погрузили на сани та покинули територію складу. Викраденим майном у подальшому розпорядилися на власний розсуд. При цьому заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 13492 гривні.
Крім цього, 06 січня 2017 року близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_9 вирішили здійснити крадіжку з будинку по АДРЕСА_1 . Так, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перелізли через паркан та через незачинені двері проникли до приміщення гаражу. Після того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у приміщенні вищезазначеного сараю здійснили крадіжку одного алюмінієвого бідону, об`ємом 40 л. вартістю 400 гривень, наповненого соняшниковою олією вартість 1 л. якої становить 24 гривні, загальною вартістю 960 гривень. Після чого, з приміщення незачиненої господарської будівлі здійснили крадіжку бензинової коси марки «Кедр» жовтого кольору вартістю 350 гривень та 2 бухти колючого дроту довжиною 200 м. кожна вартістю 930 гривень, загальною вартістю 1860 гривень, після чого покинули територію домоволодіння. Викраденим майном ОСОБА_6 , ОСОБА_9 у подальшому розпорядилися на власний розсуд та заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 3570 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у житло.

Крім цього, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, а саме у тому, що 06 січня 2017 року близько 23.00 години ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що останній є неповнолітнім, здійснити крадіжку з будинку по АДРЕСА_1 . Так, згідно обвинувального акту, реалізуючи свій злочинний умисел на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перелізли через паркан та через незачинені двері проникли до приміщення гаражу, а неповнолітній ОСОБА_12 чекав останніх біля паркану домоволодіння, з метою попередження про наближення сторонніх осіб. Після того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у приміщенні вищезазначеного сараю здійснили крадіжку одного алюмінієвого бідону, об`ємом 40 л. вартістю 400 гривень, наповненого соняшниковою олією вартість 1 л. якої становить 24 гривні, загальною вартістю 960 гривень. Після чого, з приміщення незачиненої господарської будівлі здійснили крадіжку бензинової коси марки «Кедр» жовтого кольору вартістю 350 гривень та 2 бухт колючого дроту довжиною 200 м. кожна вартістю 930 гривень, загальною вартістю 1860 гривень, після чого покинули територію домоволодіння. Викраденим майном ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у подальшому розпорядилися на власний розсуд та заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 3570 гривень.

Суд дійшов до переконання, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 знав про вік неповнолітнього ОСОБА_12 або ж повинен був це передбачати, чи участь ОСОБА_12 у вчиненні останнім злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а тому в його діях відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, за такого суд визнав ОСОБА_6 невинуватим за даним обвинуваченням.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який його засуджено, та недоведеності вини за ч.1 ст.304 КК України, за який його визнано невинуватим, за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновків, викладених у вироку.

Вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304 КК України апелянтом не оскаржується, а тому в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається..

Цим же вироком за ч.3 ст.185 КК України, засуджено ОСОБА_9 , стосовно якого апеляційна скарга не подавалась, а тому апеляційний суд відносно ОСОБА_9 вирок не переглядає.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при частковому складенні покарань, що входять до сукупності, розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.07.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі.

Інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, мало місце у грудні 2016 року і січні 2017 року, тобто до постановлення вироку Ленінським районним судом від 07 серпня 2018 року. Тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України.

Між тим, враховуючи розмір покарань, призначених судами за вчинення ОСОБА_6 цих злочинів, а саме 4 роки позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, та 3 роки позбавлення волі за оскаржуваним вироком, сукупний розмір остаточно визначеного покарання, згідно положень ч.4 ст. 70 КК України, не повинен бути менш ніж 4 роки позбавлення волі.

Однак, застосувавши принцип часткового складання покарань, суд першої інстанції, в порушення вимог цієї норми закону, визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, яке за своїм розміром є меншим ніж одне з покарань, що входять до сукупності. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення в частині призначення покарання та постановлення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, у випадку призначення покарання за правилами цієї норми Закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та повідомлення ДУ «Казанківська ВК №93», засуджений ОСОБА_6 з 07 серпня 2018 року по даний час відбуває в цій установі покарання у виді 4-х років позбавлення волі, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року. Крім того, зазначеним вироком, йому в строк відбуття покарання зараховано попереднє ув`язнення з 12 березня 2018 року до 07 серпня 2018 року з розрахунку день за день. Таким чином, на день розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 відбуто покарання за цим вироком строком 3 роки 3 місяці та 25 днів (невідбута частина покарання складає 8 місяців 5 днів).

Враховуючи наведене, обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає зарахуванню в строк покарання, за правилами ч.4 ст. 70 КК України, весь період відбутого ним покарання, як засудженого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, тобто з 12 березня 2018 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, суд апеляційної інстанції виходить з положень ч.1 та ч.4 ст. 71 КК України, відповідно до яких при призначенні покарань за сукупністю вироків підлягає приєднанню саме невідбута частина покарання.

А тому вимоги, апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом їх часткового складання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців суперечать положенням зазначеного закону. Оскільки, навіть при повному складанні покарань, призначеного та невідбутого за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.07.2015р. та невідбутої частини покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, його загальний розмір буде меншим ніж 5 років 6 місяців позбавлення волі.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 412, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.08.2018 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70 та ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.08.2018 року, з 12.03. 2018 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції тобто по 06.07.2021 року включно, з розрахунку день за день.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.07.2015 року, з урахуванням відбутої частини покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання рахувати з дня набрання рішення суду апеляційної інстанції законної сили, а саме з 07.07.2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді