ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/268/21 Справа № 208/6583/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000634 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Луганськ, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судима, останній раз:
- 19.06.2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та підозрюваною, в частині узгодженої сторонами міри покарання змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженою: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; - за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.06.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Проте суд першої інстанції, в порушення вимог ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 , яка має на утриманні малолітню дитину, 2009 року народження, узгоджене сторонами покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 25.09.2020 року між прокурором та обвинуваченою, та ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; - за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.06.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за вчинення злочинів проти чужої власності, на шлях виправлення не стала, відповідних висновків для себе не зробила, та повторно вчинила низку корисливих злочинів проти власності при наступних обставинах.
23.03.2020 року близько 18.00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні бару по АДРЕСА_3 , належного ФОП ОСОБА_10 , побачила раніше незнайомого їй ОСОБА_11 , біля якого на столі знаходився його мобільний телефон.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 підійшла до столу, за яким сидів ОСОБА_11 , та маючи на меті відволікти останнього, сіла поруч нього й розпочала з ним спілкування, після чого діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто сторонній не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, скориставшись тим, що потерпілий відволікся та тимчасово втратив контроль за своїм майном, зі столу викрала мобільний телефон ОСОБА_11 «Xiaomi Redmi S2» (IMEI НОМЕР_1 ) вартістю 2 661,67 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном у подальшому розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на зазначену суму.
05.04.2020 року, близько 15.00 годині, ОСОБА_8 знаходячись в гостях у раніше незнайомої їй ОСОБА_12 , в квартирі АДРЕСА_4 , перебуваючи в приміщенні кухні, під час спілкування з ОСОБА_12 побачила на столі мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6A» (IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 ), та реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ОСОБА_12 відволіклася та тимчасово втратила контроль за своїм майном, діючи повторно, таємно, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу викрала зі столу зазначений мобільний телефон вартістю 1 366,67 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядилася викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на зазначену суму.
09.04.2020 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_8 перебуваючи поблизу буд. 25 по вул. Магнітогорській у м. Кам`янське, побачила раніше не знайомого їй ОСОБА_13 , у якого в руках перебував мобільний телефон «Samsung SM-G361H/DS» (імеі-1: НОМЕР_4 ; імеі-2: НОМЕР_5 ).
Побачивши, що ОСОБА_13 поклав свій телефон до правої кишені куртки, ОСОБА_8 реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшла до ОСОБА_13 та під час спілкування, приблизно о 13.05 годині, переконавшись, що останній тимчасово втратив контроль за своїм майном, діючи повторно, з корисливого мотиву, таємно викрала з правої кишені куртки потерпілого мобільний телефон вартістю 500 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, мобільним телефоном в подальшому розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на зазначену суму.
21.05.2020 року, приблизно о 11.00 годині, ОСОБА_8 перебуваючи на території ДП «Центральний ринок» м. Дніпродзержинська ДОССТ, розташованого за адресою: м. Кам`янське провулок Кирпичний, 69, а саме поблизу приміщення кафе «Пельменна» по вул. Мурахтова, 1 у м. Кам`янське, що належить ФОП ОСОБА_14 , побачила раніше незнайомого їй ОСОБА_15 , 1941 року народження, який перебував на літньому майданчику кафе за столом, та сівши поруч з ним розпочала спілкування з останнім.
Під час спілкування, близько 11.15 годині, у ОСОБА_15 з кишені брюк, поза його увагою, на підлогу випав шкіряний чохол, і ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, що належить ОСОБА_15 , непомітно для останнього його підняла.
У подальшому, ОСОБА_8 оглянула чохол та побачила, що в ньому знаходиться платіжна банківська карта АТ КБ «ПриватБанк» (№ НОМЕР_6 ) з пін-кодом до неї, яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», є офіційним документом.
Реалізуючи виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеної платіжної банківської картки з метою подальшого зняття грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_15 , ОСОБА_8 таємно для потерпілого залишила вищевказані чохол з платіжною банківською карткою при собі, тобто таємно викрала офіційний документ з корисливого мотиву, після чого залишила місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилася викраденим на власний розсуд.
Повторно, 21.05.2020 року, приблизно о 13.20 годині, ОСОБА_8 перебуваючи біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк», розташованого по пр. Свободи, 44-А у м. Кам`янське, використовуючи платіжну банківську карту банку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_15 , номер пін-коду від даної карти, реалізовуючи свій раніше виниклий прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_15 , за допомогою банкомату шляхом здійснення банківської операції, діючи таємно, з корисливих мотивів, використовуючи наявний у неї пін-код від банківського рахунку потерпілого, о 13.23 годині, здійснила транзакцію 2 000 грн з банківського рахунку НОМЕР_7 ОСОБА_15 , тим самим завдавши майнової шкоди потерпілому на зазначену суму.
В цей же день, продовжуючи реалізацію свого раніше виниклого злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, шляхом незаконного викрадення грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_15 , приблизно о 13.32 годині, ОСОБА_8 перебуваючи біля банкомату АТ КБ «Приватбанк» по пр. Свободи, 30 у м. Кам`янське, використовуючи платіжну банківську карту банку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_15 та номер пін-коду від зазначеної карти, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши наявний у неї пін-код від банківського рахунку потерпілого ОСОБА_15 НОМЕР_7 , здійснила транзакцію 100 грн з банківського рахунку ОСОБА_15 , тим самим завдавши майнової шкоди потерпілому на зазначену суму.
В цей же день, продовжуючи реалізацію свого раніше виниклого злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, шляхом незаконного викрадення грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_15 , приблизно о 13.36 годині, перебуваючи біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк» по пр. Свободи, 49 у м. Кам`янське, використовуючи платіжну банківську карту банку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_8 діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши наявний у неї пін-код від банківського рахунку, здійснила транзакцію 50 грн з банківського рахунку ОСОБА_15 НОМЕР_7 , тим самим завдавши майнової шкоди потерпілому на зазначену суму.
В цей же день, продовжуючи реалізацію свого раніше виниклого злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, шляхом незаконного викрадення грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_16 , приблизно о 13.47 годині, перебуваючи поруч банкомату АТ КБ «ПриватБанк» по пр. Свободи, 49 у м. Кам`янське, маючи при собі платіжну банківську карту банку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_8 діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши наявний у неї пін-код від банківського рахунку ОСОБА_15 , здійснила транзакцію 50 грн з банківського рахунку НОМЕР_7 , тим самим завдавши майнової шкоди потерпілому на зазначену суму.
Заволодівши викраденими грошовими коштами, ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядилася викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_15 , майнову шкоду на загальну суму 2 200 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену та її захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч.2 ст.185 КК України, та за ч. 1 ст. 357 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.
Однак, суд першої інстанції порушив вказані вимоги закону, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою: - ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця; - за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.06.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та вважати ОСОБА_8 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4