ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5086/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1139/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185,ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185/, ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянин України, із середньою освітою, який має малолітню дитину 2016 р.н., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 22.01.2004 року Московським районним судом м. Харкова за ст. 186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з застосування ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.07.2004 року Московським районним судом м. Харкова за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 07.04.2007 року на 1 рік 4 місяця 24 дня;
- 26.03.2020р. Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.03.2020р., шляхом поглинання більш сурового покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1, ч.3 ст.76 КК України, а саме : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком 11 місяців, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.03.2020р., до покарання призначеного за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України, остаточно до відбуття ОСОБА_7 , призначити покарання у виді позбавлення волі стром 4 роки.
Строк відбуття покарання відраховано з 05.11.2020 р.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим та вчинивши злочин проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин повторно.
Так, ОСОБА_7 22.02.2020 в період часу з 11:39 год. до 11:55, знаходячись у торгівельному залі магазину «ДЕЛТА СПОРТ» TOB «АРНО СПОРТ» за адресою: м. Харків, вул. Кооперативна, 6/8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та корисливою метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вважаючи що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з торгівельних вітрин товари: куртку М J SPRT DNA VARSITY JKT артикул ат 9958-010 вартістю 8624грн.; брюки М NSW Nike AIR Pant FLC артикул 928637-447 вартістю 1387,99 грн.; кросівки WMNS AIR Jordan 1 RET LOW SLIP, артикул av3918-100, вартістю 1496,40 грн., - непомітно для оточуючих сховавши викрадені речі до свого рюкзаку, у тому числі у кабінці для приміряння, і таким чином таємно заволодівши ними та звернувши на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТОВ «АРНО СПОРТ» завдано матеріальну шкоду, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №6/521СЕ-20 від 20.03.2020, на загальну суму 11508, 39 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
22 лютого 2020 року близько з 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Мegasport», розташованого за адресою: м. Харків, пров. Слюсарний, 1/11, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно шляхом вільного доступу, взяв з торгівельної зали товар, належний ТОВ «Реддинг», а саме чоловічу кофту TM «Nike» М NSW ТСН FLC HOODIE FZ АОР, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №73 від 17.03.2020 - 2 808 грн. 33 коп., з якої, ОСОБА_7 , маючи умисел викрасти вищевказаний товар, знаходячись у примірочній магазину, зняв антикрадіжкову кліпсу та паперову бирку, після чого сховав вищевказаний товар у свій рюкзак, чим міг заподіяти ТОВ «РЕДДИНГ» матеріальну шкоду на загальну суму 2 808 грн. 33 коп.
Однак з причин, не залежних від його волі, ОСОБА_7 не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки, коли він вийшов з примірочної, працівники магазину, які, усвідомлюючи факт вчинення злочину, зачинили двері на ключ, попрохали ОСОБА_7 зупинитись та повернути викрадений ним товар, чим не дали йому довести до кінця свій злочинний умисел на крадіжку товару.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, тобто не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
ОСОБА_7 01.04.2020 у період часу з 19.00 год. по 20.30 год., більш точний час встановити не вдалося, знаходячись на перехресті вулиць за адресою: м. Харків, вул. Раєвська, 13/4 та вул. Толстого, 41 на торгівельному майданчику ТЦ «Барабашово», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони не відомі оточуючим, таємно, шляхом злому петель, проник до павільйону № 13а на торгівельному майданчику ТЦ «Барабашово» ТЦ «Геліос» та викрав 11 велосипедів, а саме велосипед «Titan» 27,5" Flash рама-20" black-blue-white; велосипед «Titan» 27,5" Flash рама-20'' black-red-white; велосипед «Cross» 24" Hunter рама-12,5" green-black-white; велосипед «Titan» 24" XC2419 К рама-12" green-black; велосипед «Titan» 26" ХС2619 рама-17" black-green-white; велосипед «Titan» 26 Scorpion рама-17" turquoise-black-white; велосипед «Cross» 26" Leader рама-15' black-darkgreen-green; велосипед «Titan» 24" Pioneer рама-13" green-gray-black; велосипед «Cross» 26" Ranger рама-15" neon yellow-silver; велосипед «Cross» 26" Ranger DD рама-15" neon yellow-silver; велосипед «Titan» 26" Evolution рама-13" lightgreen-black- silvery, які належать ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 спричинена матеріальна шкода в сумі 52385грн. 00 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №95 від 07.04.2020.
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана із проникненням у сховище.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 05.11.2020 року - скасувати у зв`язку з невідповідністю застосування законодавства.
Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, ч.1 ст. 70 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, ч.4 ст. 70 КК України, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 - 2 роки позбавленні волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, ст.71 КК України до вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 шляхом часткового складання, і остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те що, відповідно до ч.4 ст.70 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, та і ст.71 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування законодавства при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий останній раз 26.03.2020 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 скоїв два епізоду злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 22 лютого 2020 року, тобто до ухвалення вироку Фрунзенським районним судом м.Харкова та один епізод злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України 01.04.2020 року тобто після ухвалення вироку вищевказаного вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).
Крім цього відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Також як вбачається з правової позиції ВС від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого було звільнено особу, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
Враховуючи вищевказані норми, суд першої інстанції спочатку призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до вироку Фрунзенського районного суду від 26.03.2020р. шляхом поглинання менш суворого покарання за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України більш суворим за ч.2 ст. 185 КК України
Далі з врахуванням вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року призначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням визначеним вироком від 26.03.2020р. менш суворого покарання призначеного вище за сукупністю злочинів ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
Враховуючи , що суд застосовує покарання фактично за сукупністю злочинів, звільнення від його відбування також не протирічить вимогам закону.
Але враховуючи , що останній епізод крадіжки кваліфікований за ч.3 ст. 185 КК України було вчинено в період іспитового строку за вироком Фрунзенського районного суду від 26.03.2020р, остаточно суд визначає покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року до покарання призначеного за ч.3 ст. 185 КК України, цим вироком. Та на підставі ст. 78 КК України визначив за необхідне призначити остаточно до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурора міститься прохання щодо призначення ОСОБА_7 аналогічно визначеного остаточного розміру покарання на підставі ст. 71 КК України, а саме 4 роки позбавлення волі, за винятком застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року .
Зазначена вимога прокурора є формальною , оскільки на думку колегії суддів застосування районним судом до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України жодним чином не вплинуло на визначення остаточного покарання, а отже відсутні будь-які підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Призначене районним судом остаточне покарання ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та своїм розміром є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді