Номер провадження: 11-кп/813/334/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 04 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0002024, внесеному до ЄРДР 08.09.2019 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, без постійного місця реєстрації та проживання, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /( чотири) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /(чотири) роки.

На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання частково приєднане невідбуте ним покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з 26.09.2019 року.

Відповідно до оскарженого вироку, 08.09.2019 року о 11 годині 45 хвилин ОСОБА_7 перебував на першому поверсі торгівельного центру «Кадор» який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус №2, проходячи біля магазину «Вещь», в якому працювала продавцем консультантом ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , помітивши на стійці адміністратора магазину мобільний телефон, який потерпіла тимчасово залишила, ОСОБА_7 переконався, що його дії непомітні для потерпілої та інших громадян, зайшов до приміщення указаного магазину, та взяв зі стійки адміністратора мобільний телефон «Samsung» модель S6, ІМЕІ НОМЕР_1 та разом з ним швидко покинув приміщення магазину, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 7000 грн.

08.09.2019 року о 12 годині ОСОБА_7 перебував біля торгівельного центру «Кадор», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус №2,, помітивши ОСОБА_10 , яка вийшла із торгівельного центру в кишені плаття якої був мобільний телефон «Nokia 7 Plus», імеі-1: НОМЕР_2 , імеі-2: НОМЕР_3 , ОСОБА_7 прослідував за ОСОБА_10 до пішохідного тротуару через площу Льва Толстого, де діючи шляхом ривка, вихопив указаний мобільний телефон із кишені одежі потерпілої, та зник з місця вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що не оспорює вирок суду в частині визнання його винуватим, але стверджує, що є неосвіченою особою, яка не розуміє української мови і не в повній мірі усвідомлювала суті судових засідань, що призвело до недотримання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції, при призначенні виду та міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів. Звертає увагу суду, що матеріальна шкода потерпілим відшкодована; злочини скоїв неповнолітнім; щиро розкаявся.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить скасувати вирок та призначити пом`якшене покарання.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте в судове засідання не прибули, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Учасники судового засідання вважали за можливе розглядати справу за відсутності потерпілих.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь суді-доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, щиро розкаявся та просив розглянути справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.(т.1 а.с.95)

Суд першої інстанції з`ясував, що обвинувачений та інші учасники кримінального провадження правильно розуміють зміст цих обставин та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана, що підтверджуєтеся журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання від 04.11.2019 року. (т.1 а.с.91-102; 114).

Що стосується посилань обвинуваченого на те, що він є неосвіченою особою, яка не розуміє української мови і не в повній мірі усвідомлював подій, які відбувались в судовому засіданні суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що такі твердження обвинуваченого не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

Згідно з вимогами підпункту (е) пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Аналіз зазначених норм свідчить, що при вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись в цьому питанні, такі роз`яснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в справі «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року дійшов наступного висновку: «п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, може бути застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 є громадянином України, народився та проживає на її території.(т.1 а.с.84;86) Із технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 розуміє українську мову, давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання, вказував про те, що розуміє в чому його обвинувачують. Також ОСОБА_7 не заявляв клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження у зв`язку з необхідністю залучення перекладача (т.1 а.с. 114).

При цьому з моменту повідомлення про підозру ОСОБА_7 був забезпечений захисником, який надавав йому кваліфіковану правову допомогу в належному обсязі і також не заявляв клопотань про залучення перекладача.

Окрім того, ОСОБА_7 був неодноразово засуджений на території України без залучення перекладача та вироки щодо нього ухвалювались українською мовою. А тому підстави для залучення перекладача в суді першої були відсутні.

Також необхідно зазначити про те, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 відповідав на запитання сформульовані судом та учасниками судового провадження українською мовою.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що обвинувачений розуміє українську мову, залучення перекладача не потребує, тому доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд вважає надуманими та безпідставними.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд бере до уваги такі обставини.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Положеннями ст.102 КК України встановлений ряд особливостей призначення неповнолітнім покарання у виді позбавлення волі.

Згідно зі ст. 103 КК України, при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

У п. 16 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» № 5 від 16.04.2004 роз`яснено, що позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене особам, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 18 років. Це покарання має застосовуватися до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого. Висновок суду про необхідність застосування до неповнолітнього позбавлення волі, якщо санкцією статті, за якою він засуджується, передбачені інші види покарань, повинен бути мотивованим у вироку.

На переконання апеляційного суду, вирішення судом питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ґрунтується на зазначених вимогах закону.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, вчинених у неповнолітньому віці, що матеріальна шкода потерпілим відшкодована, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Також судом першої інстанції враховано досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у якій зазначено, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 характеризується негативно, схильний до вживання наркотичних засобів, ризик вчинення

повторного злочину оцінюється як середній. Орган пробації дійшов висновку про можливість виправлення неповнолітнього без позбавлення волі на певний строк лише у винятковому випадку та за умови примусового лікування від наркотичної залежності.( т.1 а.с. 68)

Разом з тим, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 є неможливим без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст.ст.75,76 КК України, або призначенням йому іншого більш м`якого, ніж позбавлення волі, покарання, оскільки обвинувачений раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності. Нові два епізоди злочинної діяльності у цій справі обвинуваченим вчинені в період іспитового строку, встановленого йому попереднім вироком суду. Водночас, стосовно обвинуваченого скеровано до суду чотири обвинувальних акти за вчинення аналогічних корисливих злочинів.

Така стала протиправна поведінка обвинуваченого свідчить про його схильність до вчинення злочинів та вказує на очевидне його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення менш суворого покарання з підстав визнання вини, щирого каяття, вчинення злочинів у неповнолітньому віці, є безпідставними.

На думку апеляційного суду, зазначені доводи не можуть вважатися обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, натомість судом першої інстанції вони були враховані в повному обсязі при призначенні покарання, та стали підставою призначити обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом не повного, а часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком - у виді шести місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі, оскільки виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, як того вимагав в апеляційній скарзі обвинувачений.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право залишити оскаржений вирок без змін.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, вирок суду необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 04 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні №0002024, внесеному до ЄРДР 08.09.2019 року, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4