ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/439/19 Номер провадження 11-кп/814/427/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000215 від 20 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, раніше судимого, а саме:
- 09.07.2009 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень;
- 04.04.2011 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 76 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців;
- 28.12.2011 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України приєднано 3 (три) роки позбавлення волі за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 04.04.2011 року, остаточно призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави невідбута частина покарання замінена виправними роботами на строк 1 рік 7 місяців 27 днів. На підставі ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 27.06.2014 звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;
- 21.01.2016 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 (три) роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 11 грудня 2020 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 11 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна обвинуваченого; ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 5 місяців арешту;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна обвинуваченого.
На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного обвинуваченому за даним вироком приєднано частину невідбутого ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, призначеного обвинуваченому за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21 січня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна обвинуваченого.
До набрання вироком законної сили обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з взяттям його під варту негайно в залі суду.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту взяття обвинуваченого під варту в залі суду, а саме з 11 грудня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 за правилами ст. 72 КК України у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення за період часу з 22 січня 2019 року по 26 листопада 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів і визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 8580 грн. на відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експерта в кримінальному провадженні.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він незаконно вимагав та викрав наркотичні засоби, з погрозами застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та незаконно зберігав наркотичні засоби без мети збуту за наступних обставин.
Так, у січні 2019 року, точної дати та години встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільні небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з використанням інгредієнтів, які останній придбав у невстановлених осіб, у невстановлений час та при невстановлених обставинах і підручного обладнання, шляхом проведення хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломки, який помістив до медичного шприца і зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.
З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 , зберігав його за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 .
У подальшому, реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_7 03 січня 2019 року приблизно о 12 годині 15 хвилин, знаходячись на території центрального автовокзалу АДРЕСА_1 , незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_9 » за 300 (триста) гривень одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл., заповнений до позначки 1 мл., речовиною коричневого кольору невідомого походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 16 від 09 січня 2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломки», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0595 грами.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільні небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з використанням інгредієнтів, які останній придбав у невстановлених осіб, у невстановлений час та при невстановлених обставинах і підручного обладнання, шляхом проведення хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив до медичного шприца і зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.
З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 , зберігав його за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 22 січня 2019 року близько 1200 години, знаходячись на території центрального автовокзалу АДРЕСА_1 , де повторно, незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_9 » за 300 (триста) гривень одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл., заповнений до позначки близько 3 мл. речовиною коричневого кольору невідомого походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 183 від 05 лютого 2019 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2342 грами.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, місці та спосіб, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу, незаконно виготовив наркотичний засіб - «опій ацетильований» без мети його подальшого збуту. Після цього, зберігав вказаний наркотичний засіб у холодильнику за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, 22 січня 2019 року в ході санкціонованого обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 в якому фактично проживав ОСОБА_7 , було виявлено, оглянуто та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., який до позначки 3 мл. заповнений рідиною коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 184 від 05 лютого 2019 року в вилученому шприці містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,132 грами.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скарнами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_8 .
Так, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції не надав належну правову оцінку та необгрунтував у вироці, ту обставину, що оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 проведені із істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону.
Вважає, що сторона обвинувачення не надала суду відомостей які б підтверджували наявність у правоохоронних органівконкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , хоча зобов`язана була це зробити.

Крім того вважає, що судом першої інстанції належним чином не перевірені вмотивовані та обґрунтовані твердження сторони захисту щодо провокації злочинів з боку працівників правоохоронних органів.
Стверджує, що судом першої інстанції незаконно та не обґрунтовано визнано допустимими та допущено в якості доказів матеріали НСРД, які проводилися на підставі ухвал апеляційного суду, що не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Від обвинуваченого ОСОБА_7 також надійшла апеляційна скарга, в якій останній просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим і виправдати в зв`язку з недоведенням у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах.
Вважає, що судом першої інстанції не перевірено можливості провокації злочинів з боку працівників правоохоронних органів.
Стверджує про недопустимість ряду доказів, а саме протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 22.03.2018 та 25.12.2018, протоколів контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019 та від 22.01.2019, протоколи огляду закупного від 03.01.2019 та 22.01.2019, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також стверджує, що вирок суду в порушення вимог ст.374 КПК України не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення та не зрозуміло з вироку суду, що саме встановлено за результатами судового розгляду.
Вважає, що вирок по суті «скопійовано» з обвинувальної промови прокурора, а судом під час розгляду справи не встановлено чи співпадають номери та серії вилучених у нього купюр, номерам та серіям купюр вручених закупному 22.01.2019.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримынальних правопорушень, передбачених, ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Доводи про недоведеність вини ОСОБА_7 є непереконливими.
Колегія суддів погоджується, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з відповідними додатками у вигляді оптичного диску (т.2, а.п. 86-92, т.3, а.п.1-12) від 18 червня 2018 року та 10 вересня 2018 року є недопустимими доказами з огляду на таке.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к - за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд першої інстанції зазначив, що законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується листом Апеляційного суду Полтавської області від 10 травня 2019 року №1.1.-07/75/19 про те, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 0000215 від 20 березня 2018 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, однак ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області № 1263т від 17.04.2018 та 2161т від 10.07.2018 про надання дозволу на проведення НС(Р)Д не були розсекречені за відповідним клопотаннями прокурора (лист № 04/2/4-97 вих.19 від 28.03.2020) через ліквідацію Апеляційного суду Полтавської області та його режимно-секретного органу без правонаступників (т. 3 а.с.140-141, 190-191).
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, були відкриті постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 27 грудня 2018 року та 21 січня 2019 року, при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.06.18 та 10.09.2018, а також додатки до вказаних протоколів у вигляді оптичного диску підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимими доказами.
Проте, незважаючи на визнання колегією суддів вказаних доказів недопустимими і невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, винуватість останнього за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на інших, належних та допустимих доказах, що були досліджені та оцінені місцевим судом у судовому засіданні за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.307КК України підтверджується даними протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2018 та 25.12.2018, згідно яких ОСОБА_11 (анкетні данні змінені 21.03.2018) серед пред`явлених йому чотирьох фотокарток за характерними рисами обличчя впізнав чолові на ім`я ОСОБА_12 (фото 2), який на початку березня 2018 року за місцем свого проживання в присутності свідка збував невідомим особам наркотичний засіб - опій (т.2 а.с.84-85) та свідок ОСОБА_9 (анкетні данні змінені 11.05.2018) серед пред`явлених йому чотирьох фотокарток за характерними рисами обличчя впізнав чолові на ім`я ОСОБА_12 (фото 3) у якого в грудні 2018 року придбав наркотичну речовину опій ацетильований (т.2 а.с.93-94); даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 03 та 22 січня 2019 року, з яких вбачається, хід проведення оперативної закупки ОСОБА_13 у ОСОБА_7 наркотичного засобу опій ацетильований, 03 та 22 січня 2019 року, а саме те, що працівники поліції здійснили ідентифікацію відповідних грошових коштів, вручили залегендованій особі, яку перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей (т.2, а.п.239-240,241-243); даними протоколів огляду покупця від 03 та 22 січня 2020 року, згідно яких слідчим, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_13 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_7 . На момент огляду в ОСОБА_13 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_14 видано для проведення оперативної закупівлі гроші 03 січня 2019 року в сумі 300 грн. та 22 січня 2019 року 300грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр (т.2, а.п.95,116); даними протоколів огляду грошових коштів від 03 та 22 січня 2019 року з додатками, з яких вбачається, що для закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_14 03 січня та 22 січня 2019 року було вручено 300 грн. з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр (т.2, а.п.96); даними протоколів огляду від 03 та 22 січня 2019 року виданих ОСОБА_15 медичних шприців, з яких вбачається, що ОСОБА_9 брав гроші, зустрічалася з ОСОБА_7 , а потім поверталася та видавав медичні шприци, заповнені рідиною, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз №16 від 09 січня 2019 року та №183 від 05 лютого 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентратом з макової соломи та опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,0595 г. та 0,2342 г. відповідно (т.2, а.п. 97, 118, 104-114, 161-168); даними протоколу обшуку від 23.01.2019, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук житла за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , в ході якого у внутрішній двері холодильника в приміщенні літньої кухні виявлено медичний шприц об`ємом 5мл., заповнений до позначки 3 мл. рідиною бурого кольору; у в господарській коморі біля приміщення літньої кухні виявлено алюмінієву каструлю, об`ємом близько 10 літрів, заповнену наполовину речовиною рослинного походження із різким запахом розчинника (т.2, а.п.127-129); даними висновку судово-хімічної експертизи від 05.02.2019 № 184, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 30.01.2019, згідно якого рідина коричневого кольору, надана на дослідження в медичному шприці об`ємом 5 мл містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,132г. (т.2, а.п.172-183); даними протоколу затримання особи підозрюваної у вчинені злочину від 22.01.2019 підписаним ОСОБА_7 та захисником за призначенням ОСОБА_16 без будь-яких доповнень та зауважень (т.2, а.с.131-132); даними протоколу обшуку з додаткамизатриманої особи від 22.01.2019 з додаткамив ході якого при затриманні ОСОБА_7 при ньому було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 300 грн, а саме купюри: номіналом 100 грн. серії УР № 5688012, номіналом 100 грн серії ЗБ № 0072801, номіналом 50 грн ТГ № 7940523, номіналом 50 грн СР № 8450646, які в умовах ультрафіолетового освітлення мали ознаки світіння люмінесцентного порошку. Також під час даної слідчої дії з обох рук ОСОБА_7 за допомогою стерильного бинта зроблено змиви, які поміщено в окремі пакети та опечатано (т.2, а.п.133-136); даними висновку судово-хімічної експертизи від 08.02.2019 № 29, проведеної на підставі ухвали слідчого судді
Октябрського районного суду м. Полтави від 30.01.2019, згідно яких на наданих на дослідження змивах рук (згідно напису змиви з рук ОСОБА_7 ), грошових купюрах (двох купюрах номіналом 100 грн. серії ЗБ 0072801, УР 5688012, трьох грошових купюрах номіналом 50 грн. серії ФД 9359141, СР 8450646, ТГ 7940523, одній грошовій купюрі номіналом 20 грн. серії СГ 0580588, двох грошових купюрах номіналом 1 грн. серії ПВ 5682984, УЛ 7360951) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Спеціальні хімічні речовини, виявлені на грошових купюрах, на змивах з долоней обох рук ОСОБА_7 , збігаються між собою та наданим зразком СХР за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.2 а.п. 184-197).
Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.
Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_9 та поняті ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 при проведенні оперативних закупок 03 та 22 січня 2019 року повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_15 наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 , а також понятий ОСОБА_18 надав суду першої інстанції показання щодо обставин проведення затримання ОСОБА_7 при продажу ним наркотичних засобів, а також при проведенні обшуку за місцем проживання останнього.
Так, ОСОБА_9 повідомив, що на співпрацю з працівниками поліції пішов виключно добровільно, і в ході її проведення ОСОБА_7 03.01.2019 за 300 грн збув йому шприц з 0,6-0,7 мл. наркотичного засобу, а 20.01.2019 за 300 грн. шприц з 3 мл. наркотичного засобу.
З огляду на викладене, жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дані свідки оговорюють обвинуваченого колегією суддів не встановлено.
Оскільки показання ОСОБА_13 , є логічними, послідовними, узгоджуються як з показаннями інших свідків, так і з об`єктивними даними аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що обвинувачений наркотичні засоби ОСОБА_14 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - не знайшло свого підтвердження.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному виготовленні і зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно та незаконному виготовленні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу.
Доводи обвинуваченого про недопустимість як доказу протоколів пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2018 та 25.12.2018 через те, що з них не вбачається за якими саме рисами обличчя та прикметами свідки впізнали його та недопустимість як доказу протоколів контролю за вчиненням злочину від 3 та 22 січня 2019 року, оскільки здійснювались неуповноваженими оперативними працівниками є аналогічними доводам, заявленим стороною захисту в суді першої інстанції перевірялись місцевим судом, який належно їх проаналізував, дослідив і надав відповідь та дійшов правильного висновку про те, що вказані докази, одержані у передбаченому КПК порядку.
Всупереч твердженням обвинуваченого протоколи контролю за вчиненням злочину від 03 та 22 січня 2019 року містять всі відомості про хід і результати їх проведення, були предметом дослідження суду першої інстанції, який надав їм відповідну оцінку.
Доводи захисника в апеляційній скарзі про відсутність доказів законності походження використаних під час проведення оперативних закупок грошових коштів не знайшли свого підтвердження.
Так, відповідно до постанови прокурора прокуратури Полтавської області ОСОБА_21 від 27 грудня 2018 року № 04/2/4-2607т/18 та постанови прокурора прокуратури Полтавської області ОСОБА_22 від 21 січня 2019 року № 04/2/4-85т/19 у кримінальному провадженні № 0000215 від 20 березня 2018 року вирішено провести негласні слідчі (розшукову) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого за ціною до 300 грн. з розрахунку 150 грн. за один мл опію ацетильованого або на менші суми в разі зменшення ОСОБА_7 вартості наркотичних засобів чи відсутності у нього вказаної їх кількості на загальну суму до 300 грн, із розрахунку 1 см. куб. опію ацетильованого за ціною 100 грн, 1 см. куб. опію екстракційного за ціною 100 грн. та 5 грам (одна сірникова коробка) за ціною 100 грн., на загальну суму до 300 грн. та з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (помічених купюр), на території м. Полтава.
При цьому, отримання коштів для проведення оперативної закупки доручено оперативним співробітникам управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Полтавській області.
Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій були виділені кошти спеціального призначення в загальній сумі 600 грн, що підтверджується листом начальника УПН ГУ НП в Полтавській області від 21.01.2020 року №98/115/42/01-2020(т.3 а.п. 104).
Крім того, колегія суддів зазначає, що ці доводи аналогічні доводам, заявленим захисником в суді першої інстанції, за результатом розгляду яких місцевий суд правильно вказав, що цим доказом, оціненим судом в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (працівників УПН ГУНП) спростовуються доводи захисту про те, що судом не досліджувалась питання походження грошових коштів, що використовувались при проведені оперативної закупівлі. Місцевим суд також звернів увагу на те, що кошти з першої закупівлі були втрачені, що передбачалась у постанові про її проведення, а отже й не могли бути визнані речовими доказами по справі. Грошові кошти по другій оперативній закупівлі вилучені в повному обсязі і постановою слідчого від 22 січня 2019 року визнані речовими доказами та передані на зберігання (т.2 а.с. 1137-140).
Доводи захисника та обвинуваченого щодо провокації злочину також є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у справах «Банніков проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
І саме з огляду на вказані критерії та ознаки судом першої інстанції проведено належну перевірку відомостей про ймовірну провокацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 .
При цьому місцевим судом наголошено на тому, що підставою для початку кримінального провадження були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Зокрема, відомості про можливу причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних речовин, що містились у цих матеріалах, стали підставою для виділення матеріалів кримінального провадження щодо цієї особи.
Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.
Колегія суддів звертає увагу на те, що під час вчинення злочину ОСОБА_7 повідомляв про свої плани у майбутньому принести ще один шприц з наркотиком, який він не встиг ще виготовити.
Така поведінка обвинуваченого підтверджує відсутність підбурювання з боку поліції.
Таким чином, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 місцевим судом було встановлено, що в діях органів досудового розслідування відсутні ознаки, притаманні провокації злочину, відомості про збут обвинуваченим нарктичної речовини були відомі ще до початку негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього і матеріалами провадження підтверджується наявність законних підстав для їх проведення.
З огляду ж на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод колегія суддів також вважає, що у даному кримінальному провадженні дії органів розслідування не призвели до підбурювання обвинуваченого, а доводи апелянтів про провокацію злочину не знайшли свого підтвердження.
Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_7 , а фактів, які би свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, не виявлено.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та ч.1 ст.309 КК України є правильною, а призначене судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК.
Визначаючи вид та розмір покарання, місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і є справедливим.
Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.
З урахуванням наведеного подані обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником в його інтересах адвокатом ОСОБА_8 апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні, підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що зазначає в апеляційній скарзі захисник, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 - на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 червня 2018 року та 10 вересня 2018 року з відповідними додатками у вигляді оптичних дисків DVD R №219твід 13.07.2018 та DVD R №139т від 04.04.2018.

В іншій частині вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4