ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/819/112/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ухвала про обрання
запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000058 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26.01.2021 щодо ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці м. Херсона, громадянки України, з повною вищою освітою, заміжньої, працюючої на посаді начальника управління комунальної власності Херсонської міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зазначеною ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваній у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Застосовано до підозрюваної ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 21.03.2021.

Покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:

- не відлучатися з міста Херсона без дозволу слідчого, прокурора або суду.

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- здати на зберігання слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд приймаючи рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання помилково прийшов до висновку про можливість забезпечення процесуальних обов`язків та запобігання ризиків підозрюваною, саме таким запобіжним заходом.

Крім того, зазначає, що кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 має високий ступінь суспільного резонансу, зумовлене тяжкими наслідками не лише для конкретної особи, а й для суспільства в цілому.

Підстави для застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт відсутні, тому, що вона притягується до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності, встановлено обставини, які виправдовують обрання домашнього арешту підозрюваній ОСОБА_7 та підтверджують наявність ризиків, передбачених п.п. 1,2,3,4 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрювана може переховуватися від органу досудового розслідування та суду в подальшому, з метою уникнення покарання, підозрювана ОСОБА_7 , виконуючи свої службові обов`язки має стійкі професійні та особисті зв`язки з іншими працівниками і може їх використати для уникнення кримінальної відповідальності, незаконного впливу на свідків, а крім того, знищити, приховати або спотворити документи, речі, які в подальшому будуть використані як докази у зазначеному кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим способом.

Вважає, що обраний запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної та сприяти запобіганню існуючих ризиків.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати постійне місце проживання у нічний час доби з 22.00 год. по 06.00 год., строком на 60 діб з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

В апеляційній інстанції:

- прокурор вважає, що слідчий суддя прийняв необґрунтоване рішення, просить скасувати ухвалу та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту;

- захисник ОСОБА_8 та підозрювана ОСОБА_7 вважать апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, просять залишити її без задоволення.

З`ясувавши обставини даного кримінального провадження, заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали, колегія суддів приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та застосовуючи особисте зобов`язання, слідчий суддя послався на те, що у клопотанні про ризики заявлено формально, без будь-якої конкретизації до підозрюваної, тоді як пункт 5 ч.1 ст.184 КПК України вимагає викласти обставини, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і послатися на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Основним доводом слідчого та прокурора щодо існування ризиків є тяжкість покарання. Але тяжкість покарання відповідно до ст.178 КПК України є тільки однією з 12 обставин, які мають враховуватися при обранні запобіжного заходу.

Щодо ризику переховуватися від органу досудового розслідування, то прокурором не обґрунтовано його і не надано жодного доказу реальності існування такого ризику.

Крім того, у клопотанні відсутнє обґрунтування ризику впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, не зазначено в чому може полягати такий вплив, а з урахуванням характеру вчиненого злочину наявність такого ризику є вкрай сумнівним, оскільки обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, не можуть підтверджуватися показаннями свідків, адже йдеться про перерахування грошей від однієї юридичної особи до іншої. До клопотання додано копію платіжного доручення, тобто слідчий вилучив належні докази перерахування коштів.

Щодо ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, то у клопотанні також відсутні відомості, які це документи та яким чином підозрювана може їх знищити та сховати.

Таким чином, на переконання слідчого судді, з урахуванням даних про особу підозрюваної, її поведінки на досудовому розслідуванні та у судовому засіданні, яка має постійне місце проживання, слідчий суддя вважав, що не зважаючи на підозру у вчиненні нетяжкого корупційного злочину та передбачене за нього покарання, мінімальну вірогідність ухилення підозрюваної від процесуальних обов`язків, відносно неї може бути застосований інший, більш м`який запобіжний захід, який одночасно зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної.

Дослідивши дані, що характеризують особу підозрюваної слідчий суддя дійшов висновку про можливість обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України,

1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

2. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 21.01.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України (а.п. 108-112).

Так, ОСОБА_7 відповідно до розпорядження міського голови Херсонської міської ради № 335-к від 11.05.2017 з 11.05.2017 по теперішній час обіймала посаду начальника управління комунальної власності Херсонської міської ради.
17.01.2019р., знаходячись у приміщенні Управління комунальної власності Херсонської міської ради за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 37, будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України службовою особою, всупереч правам, завданням та обов`язкам, передбаченим Посадовою інструкцією начальника управління комунальної власності Херсонської міської ради, затвердженої міським головою 15.05.2017 та Положення про управління комунальної власності Херсонської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014 № 1589 (із змінами та доповненнями згідно із рішенням міської ради від 17.10.2016 № 396, від 22.12.2017 № 1128, від 18.07.2018 № 1522, від 19.10.2018 № 1650), діючи всупереч інтересам міської територіальної громади в особі Херсонської міської ради, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, умисно, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Південний регіон», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, без законних на те підстав, прийняла рішення про повернення коштів, сплачених протягом 2011-2018 років ТОВ «Південний регіон» на рахунок Управління комунальної власності Херсонської міської ради відповідно до договору оренди вбудованих приміщень підвалу, загальною площею 184,3 кв. м., які розташовані за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 3.
У зв`язку з цим, вона 17.01.2019 засвідчила особистим електронним підписом платіжне доручення на перерахування з рахунку Управління комунальної власності № НОМЕР_1 на рахунок ТОВ «Південний регіон» № НОМЕР_2 грошових коштів в сумі 149 790 грн., які в подальшому були перераховані з призначенням платежу: повернення помилково перерахованих коштів.
Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдано істотну шкоду державі в особі Херсонської міської ради у вигляду збитків на суму 149790 грн. (відповідно до висновку судово-економічної експертизи № СЕ-19/122-20/2316-ЕК від 14.01.2021).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам, і підозра у вчиненні зазначеного злочину підтверджується наведеними в клопотанні слідчого доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме:

-висновком судово-економічної експертизи № СЕ-19/122-20/2316-ЕК від 14.01.2021 Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України;

-протоколом допиту свідка ОСОБА_10 ;

-Рішенням Херсонської міської ради № 490 від 06.07.2007 року з додатком;

-Актом приймання-передачі відомчого житлового фонду в комунальну власність від 03.09.2007;

-Листом № 2041-17 від 06.11.2018 начальника управління комунальної власності ОСОБА_7 , направленого директору ТОВ «Південний регіон»;

-Відзивом представника управління комунальної власності Херсонської міської ради на позовну заяву про визнання права власності на нерухоме майно за набувальною давністю від 04.04.2019 року, поданого до Господарського суду Херсонської області у справі № 923/82/19;

-Рішенням Господарського суду Херсонської області від 06.06.2019;

-Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.09.2019;

-Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.02.2020;

-Платіжним дорученням № 3 (# 96600790) від 17.01.2019 Управління комунальної власності;

-Протоколами тимчасового доступу до документів, що знаходились у володінні Херсонської міської ради, проведених на підставі ухвали Херсонського міського суду від 28.07.2020;

-Положенням про управління комунальної власності Херсонської міської ради № 1589 від 28.11.2014 (із змінами та доповненнями);

-Посадовою інструкцією начальника управління комунальної власності Херсонської міської ради, затвердженої 15.05.2017;

-Договором оренди державного майна № 172-23-065 від 26.12.2003;

-Додатковим договором до договору оренди держаного майна 3172-23-065 ВІД 10.03.2011;

-Листом ТОВ «Південний регіон» № 37 від 17.12.2018.

Колегія суддів вважає, що наявні в матеріалах провадження докази підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України.

Відповідно до клопотання старшого слідчого СВ ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 , та апеляційної скарги прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 є ризики переховування від органів досудового розслідування та суду, знищення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Так, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваної, її сімейного стану, наявності постійного місця проживання та реєстрації, підозрювана ОСОБА_7 має мінімальну вірогідність переховування від органів досудового розслідування та суду та відносно неї обґрунтовано обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Відповідно до вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Колегія суддів вважає, що саме застосування до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання з покладенням певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства.

Колегія суддів вважає, що метою обрання запобіжного заходу є подальше розслідування кримінальної справи шляхом підтвердження або зняття підозр, які є підставою для затримання. Таким чином, факти, які викликають підозру, не повинні бути такого ж рівня, як ті, які необхідні для обґрунтування обвинувального вироку або навіть притягнення до відповідальності, що настає на наступному етапі процесу кримінального розслідування.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Доводи прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту колегія суддів не вважає достатньо переконливими і такими, що у сукупності свідчать про те, що встановлені щодо останньої ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України можуть бути усунуті лише у такий спосіб є припущеннями, оскільки вказані посилання не знаходять свого підтвердження під час перевірки матеріалів справи апеляційним судом та не доведені стороною обвинувачення відповідно до положень ч.5 ст.132 КПК України.

Матеріалами провадження підтверджується лише існування ризиків знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків та у цьому ж кримінальному провадженні, а стороною обвинувачення не доведено недостатність застосування до підозрюваної ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до підозрюваної запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання із покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому з огляду на викладене, аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без змін, а ухвалу слідчого судді без змін.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 26.01.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваній ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .