ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/388/21 Справа № 711/6180/20 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаи від 22 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого 04.05.2011 р. Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.ст. 186 ч.2, 69, 304 ч.1, 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого з місць позбавлення волі 04.06.2016 р. у зв`язку з відбуттям покарання,

Визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк покарання обчислюється з 22 березня 2020 року.

Застосувано до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до дати набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 653 грн.80 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він повторно відкрито викрав чуже майно у малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за наступних обставин.

Близько 12 години 23 липня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 з метою відкритого викрадення чужого майна неподалік «Палацу одружень», розташованого у м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, 3, умисно вирвав із рук малолітнього потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi» вартістю 3833 грн.33 коп., яким заволодів і розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ч.2 ст.291 КК України, ухвала про призначення судового розгляду ухвалена незаконним складом суду, який підлягав відводу чи самовідводу. Крім того, районний суд в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України ухвалив вирок в якому виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним яке суттєво різниться з формулюванням обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження. Вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а фактично ґрунтуються лише на внутрішньому переконанні суду та на недопустимих доказах. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Також вказує про факти явної фальсифікації матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , які повинні були викликати у районного суду обґрунтовані сумніви у винуватості обвинуваченого.

Крім того, під час досудового розслідування допит неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 проводився за участю батька ОСОБА_11 , який у встановленому законом порядку законним представником потерпілого не залучався. Під час судового розгляду процесуальні дії - допит неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 та фактичне впізнання останнім обвинуваченого ОСОБА_7 як особи, яка заволоділа його майном, також проводились за участю батька ОСОБА_11 , хоча останній на час проведення судом цих процесуальних дій законним представником потерпілого не був залучений, а був залучений лише після проведення перелічених вище процесуальних дій, що підтверджується технічним записом судового процесу по справі. Крім того, органом досудового розслідування було приховано від сторони захисту протокол впізнання свідком ОСОБА_12 особи на ім`я ОСОБА_13 , яка саме і продала свідку викрадений телефон. Також зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 під час допиту не міг вказати ознаки, за якими він може впізнати особу, а при проведенні так званого впізнання в суді ОСОБА_9 не зазначив за якими саме ознаками він впізнає особу. Свідок ОСОБА_12 також не міг описати особу, яка була поряд при його розмові з особою на ім`я ОСОБА_13 , та за якими ознаками він може її впізнати, а також під час судового розгляду не зазначив, за якими саме ознаками він впізнає особу.

Просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах, думку представника потерпілого та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно за ч.2 с.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а фактично ґрунтуються лише на внутрішньому переконанні суду та на недопустимих доказах, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що він йшов по вулиці та розмовляв по телефону і до нього підбіг раніше невідомий обвинувачений ОСОБА_10 , який вихопив з його рук телефон, з яким утік. Обвинуваченого він упізнав по фотографіях під час досудового розслідування та в судовому засіданні.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , який показав, що 23.07.2020 р. син з невідомого номера телефону повідомив, що у нього невідомий молодий хлопець відкрито викрав мобільний телефон. Згодом під час досудового розслідування його син в його присутності упізнав зловмисника, яким виявився обвинувачений ОСОБА_10 .

Згідно показів свідка ОСОБА_12 показав, що його знайомий по імені ОСОБА_13 запропонував йому придбати мобільний телефон, тому він зустрівся із ним. На зустріч ОСОБА_13 прибув разом із раніше йому невідомим обвинуваченим ОСОБА_10 , який не брав участі у їхньому спілкуванні і стояв осторонь на відстані 2-2,5 м. ОСОБА_13 продав йому мобільний телефон синього кольору. Через певний час до нього прибули поліцейські і повідомили про те, що мобільний телефон викрадений, тому він видав їм придбаний мобільний телефон. З ним проводилось впізнання за фотографіями, на одній із яких він упізнав обвинуваченого ОСОБА_10 .

Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується:

- даними заяви ОСОБА_14 він 30.07.2020 відповідно до якої він видав поліцейським мобільний телефон «Xiaomi» (а.с.123).

- даними вартості вказаного телефону згідно висновку товарознавчої експертизи (а.с.136).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення, а саме: протоколів впізнання потерпілим ОСОБА_9 і свідком ОСОБА_12 особи за фотознімками, оскільки в порушення вимог ч.1 ст.228 КПК України у свідка ОСОБА_12 не вияснялись прикмети або сукупність ознак за яким він може впізнати особу, яка була присутня при збуті телефону. Крім того, в самих протоколах не зазначено за якими ознаками чи сукупністю ознак потерпілий чи свідок можуть впізнати особу.

Разом з тим є правильним висновок суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог ч.1 ст.227 КПК України оскільки при проведенні впізнання був присутній батько потерпілого ОСОБА_9 , який є неповнолітнім, однак на час проведення слідчої дії батько не мав статусу законного представника, а участь педагога або психолога забезпечена не була.

Крім того, місцевим судом вірно враховано, що проведення впізнання особи відбувається в присутності понятих, однак як свідчать покази потерпілого та свідка ОСОБА_15 поняті не були присутні при проведенні даної слідчої дії.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не поклав дані докази (протокол впізнання) в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно оцінки показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , мати та дружина, які є близькими родичами, які є зацікавленими і мета яких є захист з метою уникнення відповідальності ОСОБА_10 за скоєне, навівши при цьому відповідні мотиви прийнятого рішення.

Свідок ОСОБА_18 також показав, що в липні 2020 перебував вдома у обвинуваченого ОСОБА_10 , де також були дружина і матір обвинуваченого.

Колегія суддів бере до уваги те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є близькими родичами обвинуваченого і зацікавлені в кримінальному провадженні. Вони не могли пояснити, чому точно запам`ятали дату, коли були разом із обвинуваченим вдома та свідком ОСОБА_19 , але стверджували, що це було саме 23.07.2020, хоча ні вони, ні сам обвинувачений не пам`ятають дати іншої, більш значимої події затримання обвинуваченого.

З урахуванням зацікавленості вказаних свідків колегія суддів вважає, що вони використали подію, яка насправді мала місце (відвідування їх удома свідком ОСОБА_19 ), але з метою полегшення становища обвинуваченого вказали неправдиві відомості про те, що ця подія відбулась 23.07.2020, а не в інший день.

Не зважаючи на докази, які визнані місцевим судом недопустимими, матеріали кримінального провадження містять достатньо належних, допустимих та достовірних доказів, які оцінені в порядку ст.94 КПК України та в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, тому доводи обвинуваченого та його захисника про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 є безпідставними.

Невизнання винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Твердження захисника про факти фальсифікації матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції впевнено вказав на обвинуваченого, який був присутній при продажі викраденого телефону. В судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 також вказав на обвинуваченого, як на особу, яка відкрито викрала у нього телефон. У колегії суддів немає підстав вважати покази потерпілого та свідка не правдивими, які протягом досудового розслідування та судового розгляду є послідовними та незмінними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України - є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

Обвинувальний акт складений відповідно до норм кримінального процесуального закону, із зазначенням необхідних відомостей, який підписаний слідчим та прокурором. Отримавши обвинувальний акт обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник заяв та клопотань не заявляли.

Крім того, заперечень від захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо можливості призначення судового розгляду даного кримінального провадження не надходило, тому з даного приводу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ухвала про призначення судового розгляду ухвалена незаконним складом суду - є також безпідставними. Дане кримінальне провадження об`єктивно та неупереджено розподілено відповідно до норм кримінального процесуального закону та розглянуто законним складом суду, а тому підстав, які виключають участь судді в даному кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.75, 76 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку дотримані в повному обсязі, а тому доводи обвинуваченого про те, що місцевий суд виклав формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним яке суттєво різниться в тому, що викладено в обвинувальному акті є необґрунтованими, які не заслуговують на увагу.

Відмінності обвинувального акта та формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, ніяким чином не впливають на обставини вчинення ОСОБА_10 злочину та законність судового рішення.

При формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не вийшов за межі висунутого обвинувачення, по суті не змінив обвинувачення та виклав зміст вироку відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Факт відсутності в матеріалах кримінального провадження відеозапису з відеокамери за 23 липня 2020 року, яка розміщена в м.Черкаси по вул.Небесної Сотні, 31, про який зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі жодним чином не спростовує висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що не доведено, що цей запис вилучено саме у цьому кримінальному провадженні, тому що ОСОБА_20 не зберіг письмового запиту поліцейських, на підставі якого він надавав відеозапис. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що ця обставина не спростовує висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Районний суд проаналізував кожний доказ який був наданий стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна в межах своїх повноважень та прийшов до обгрунтваного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України поза розумним сумнівом.

При призначенні покарання, місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу підсудного, його вік, стан здоров`я, поведінку, який вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, вину в інкримінованому злочині не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, має посередню характеристику за місцем колишнього проживання, не працює, враховуючи обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо малолітньої особи ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), візуально вік якого можливо визначити та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, яке призначено в мінімальному розмірі, передбаченого санкцією даної статті та є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, місцевий суд при постановленні вироку в повному обсязі дотримався вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаи від 22 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя

Судді