Справа № 463/4212/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/407/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, у кримінальному провадженні № 0000435 від 18.02.2017 року,
з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6
обвинуваченого (виправданого) ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_9

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано з підстав недоведеності вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 350 КК України, в якому він обвинувачується.
Речовий доказ в кримінальному провадженні, який знаходиться при матеріалах справи DVD-R диск із відеозаписом подій залишено на зберіганні в матеріалах кримінального провадження.
У позові ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17 лютого 2017 року близько 18 год. 00 хв., перебуваючи на площадці другого поверху біля своєї квартири АДРЕСА_2 , під час здійснення виконавчих дій групою державних виконавців, в тому числі заступником начальника Личаківського ВДВС м. Львів ГТУЮ у Львівській області ОСОБА_10 , який зачитував акт державного виконавця за виконавчим листом № 1309/9120/12, виданим 06.04.2016 року Залізничним районним судом м. Львова з приводу зобов`язання ОСОБА_11 усунути перешкоди ОСОБА_7 у спілкуванні з дитиною донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи, що останній згідно Закону України «Про державну виконавчу службу» є службовою особою, діючи умисно, наніс йому один удар кулаком правої руки в ліву частину голови, а саме чоло, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав синець на чолі зліва, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Таким чином, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 350 КК України - умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження службовій особі, у зв`язку з її службовою діяльністю.
У вироку судом першої інстанції, зокрема вказано, що стороною обвинувачення не доведено і дослідженими доказами не підтверджено, що ОСОБА_7 наніс потерпілому будь-які тілесні ушкодження під час здійснення ним виконавчих дій, чим вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 350 КК України, а тому ОСОБА_7 належить виправдати з підстави недоведеності вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
На даний вирок апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 . Просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що покликання суду першої інстанції на невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, а саме не відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження не відповідає дійсності. Так, 12.07.2017 року ОСОБА_7 вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та повідомлено про можливість ознайомитись з матеріалами провадження. Однак, з цього часу до 31.07.2017 року ОСОБА_7 не приступав до ознайомлення з матеріалами провадження. Лише 31.07.2017 року ОСОБА_7 у приміщенні суду разом із своїм захисником ознайомився з матеріалами кримінального провадження у присутності прокурора, слідчого та ще двох працівників поліції, що зафіксовано на відеозаписі. Разом з тим, письмового підтвердження про таке ознайомлення всупереч п.9 ст. 290 КПК України стороні обвинувачення не надав, після чого йому було вручено обвинувальний акт. Вважає, що наведені в оскаржуваному вироку окремі правові позиції Касаційного кримінального суду стосуються обставин невиконання вимог ст. 290 КПК України, яких у даному випадку немає. Зауважує, що обов`язковими до застосування є висновки щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду. Однтак, у даному випадку суд першої інстанції покликався на окрему практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що не є обов`язковим та однозначним.
Апелянт звертає увагу, що у постанові від 10.12.2019 року Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 132/185/18 прийшов до висновку, що ознайомлення з матеріалами досудового розслідування є правом, а не обов`язком сторони захисту, тому нереалізація зазначеного права за умови належного виконання стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК в частині надання доступу до матеріалів досудового розслідування, не є підставою для визнання доказів недопустимими. Відповідно до п. 14. ч. 3 ст. 42 КПК України ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження є правом підозрюваного. Суд першої інстанції не врахував вимоги кримінального процесуального закону внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції у своєму рішенні описує обставини з повторного допиту потерпілого від 04.12.2019 року, вириваючи слова з тексту в яких вказує, що потерпілий не бачив самого замаху і удару, однак це не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки потерпілий чітко вказав, що бачив праву руку ОСОБА_7 біля свого лиця та по відчуттях відчув «скользящий» дотичний удар на чолі з ліва, що і відтворено ним при проведенні слідчого експерименту з застосуванням фотозйомки.
Зазначає, що суд першої інстанції покликавшись на показання свідка ОСОБА_13 не надав оцінки цим показам у частині його розташування та його зросту і він міг бачити замах про який вказав, тобто рух руки і сам контакт с чолом потерпілого. Апелянт зауважує, що свідок ОСОБА_14 беззаперечно при кожному допиті повідомляла, що бачила удар, була вище учасників конфлікту, все бачила, що і відтворила при проведенні слідчого експерименту. Наведені показання свідка ОСОБА_15 не відповідають дійсності, оскільки цей свідок у ході судового розгляду 31.10.2018 року неодноразово повторювала, що бачила удар правою рукою, який наніс ОСОБА_7 в ліву сторону чола потерпілого, оскільки знаходилась зліва від потерпілого. Також, не відповідають фактичним обставин і наведені у вироку показання свідка ОСОБА_16 , оскільки даний свідок у судовому засіданні 20.12.2018 року вказала, що знаходилась на сходах, стояла вище учасників подій та здійснювала фіксацію події на відео, а також бачила як ОСОБА_7 наніс удар потерпілому в ліву частину чола правою рукою. Як зазначив свідок ОСОБА_17 , він самого удару не бачив, проте бачив як ОСОБА_7 наблизився до потерпілого, після чого у потерпілого на чолі зліва з`явилось почервоніння. Щодо наведення в оскаржуваному вироку показань свідків сторони захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 про те, що останні не бачили, щоб обвинувачений наносив потерпілому будь які тілесні ушкодження, прокурор в апеляційні скарзі зазначає, що згідно наданих у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , останні під час самого конфлікту на місці події не були. Вказує, що на сходовій клітці при даному конфлікті перебувала лише свідок ОСОБА_19 , показанням якої суд першої інстанції не надав оцінки, зокрема у частині її розташування відносно учасників конфлікту і чи могла вона фізично щось бачити. Так, на 35 хв. 40 с. при сповільненому перегляді оглянутого у судовому засіданні диску з відеозаписом події 17.02.2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 , у момент коли ОСОБА_7 зробив крок вперед до потерпілого, відводить свій погляд оскільки її дочку в цей момент заносили до квартири і бачити вона могла лише спину ОСОБА_7 , який є значно вище за неї та за потерпілого. Також, суд першої інстанції не надав оцінки тим подіям, що свідок ОСОБА_22 відтягувала своєю лівою рукою ОСОБА_7 від потерпілого та при оглянутому відео, наданому стороною захисту, на який покликається суд 01.36-01.41 хв. свідок повідомляла, що « ОСОБА_23 так довела що ОСОБА_7 на нього кинувся» та хтось з присутніх відповідає їй «і ударив».
Крім цього, суд першої інстанції покликається на оглянутий у судовому засіданні диск з відеозаписом події 17.02.2017 року наданий стороною захисту, з якого вбачається, що ОСОБА_7 зробив рух у сторону потерпілого, але факт нанесення тілесного ушкодження на записі відсутній. Разом з тим, момент нанесення удару зафіксований на іншому диску, наданому стороною обвинувачення. Також, суд першої інстанції у своєму рішенні вказує на те, що один з учасників події запитав чи був удар, на що потерпілий повідомив, що удару не було. Однак, згідно дослідженого у удовому засіданні відеозапису, наданому стороною захисту, вбачається, що свідок ОСОБА_13 запитує в потерпілого про удар, після чого його слова нерозбірливі, а отже стверджувати про суть як запитання так і відповіді не можна.
Апелянт зазначає, що в оскаржуваному вироку вказано про те, що в первинному рапорті Личаківського ВП про виклик поліції 17.02.2017 року о 19:05 год. нічого на зазначено про тілесні ушкодження, проте, суд першої інстанції не врахував, що цей рапорт написано зі слів ОСОБА_17 , який і телефонував у поліцію відразу після конфлікту та у своїх показаннях стверджував, що бачив як обвинувачений наблизився до потерпілого,, удару не бачив, проте через деякій час бачив почервоніння на чолі зліва у потерпілого.
За таких обставин, прокурор вказує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду. А за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того судом першої інстанції не дотримано вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки не прийнято рішення щодо другого речового доказу диску, наданого стороною захисту. Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 411, 412 КПК України.
На апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_24 захисником обвинуваченого ОСОБА_7 подано заперечення.
29.01.2021 р. прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги, в таких прокурор просить, оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування вказує, що аналізом Єдиного реєстру судових рішень встановлено, що суддею ОСОБА_1 28.02.2020 надіслано для реєстрації в Єдиному реєстрі судових рішень ухвалу від 28.02.2020 у справі №463/1583/20, провадження №1-кс/463/1154/20 о 16.32 год., однак згідно журналу судового засідання у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 від 28.02.2020 суддя вийшла в нарадчу кімнату у даному провадженні о 13.54 год., та перебуваючи в нарадчій кімнаті до 02.03.2020 ухвалювала рішення у іншій справі, що є порушенням ст.367 КПК України таємниці нарадчої кімнати, адже суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Крім того, вказує, що у своєму рішенні суд визнав недопустимими докази надані стороною обвинувачення, що зібрані в ході досудового розслідування в порядку передбаченому КПК України з підстав, що такі не відкриті стороною обвинувачення стороні захисту відповідно до ст.290 КПК України.
Однак у своїй постанові від 06.12.2018 у справі №521/2542/14-к Верховий суд зазначає, що за змістом ч.2 ст.290 КПК України відкриття матеріалів має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час бути готовими до проведення змагального процесу - мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки. Крім того, положення ч.12 ст.290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено. Отже не виключається, що таке відкриття вже може бути здійснено й тоді, коли судовий розгляд розпочався. В даному випадку сторона захисту ознайомилася із матеріалами кримінального провадження в тому числі із їх фотокопією ще до підготовчого засідання 02.10.17 та повторно вже в судовому, принцип змагальності порушено не було. Стороною захисту не надано жодного документу чи відповіді на заяви обвинуваченого де б орган досудового розслідування чи прокурор відмовив у ознайомленні із матеріалами провадження.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів та представника потерпілого, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями, думку обвинуваченого (виправданого), який заперечив апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення та при встановленні судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , яке з об`єктивної сторони в даній справі виражається у заподіянні легкого тілесного ушкодження службовій особі, у зв`язку з її службовою діяльністю.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Статтею 290 КПК України передбачено порядок відкриття матеріалів іншій стороні.
Так, в апеляційній скарзі прокурором заперечується невиконання стороною обвинувачення обов`язку відкрити обвинуваченому матеріали кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України.
Як встановлено колегією суддів, 12.07.2017 р. ОСОБА_7 слідчою ОСОБА_25 повідомлено про завершення досудового розслідування та вручено повістку про виклик до Личаківського ВП для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження на 13.07.2017 р. ОСОБА_7 12.07.2017 р. подав клопотання про перенесення вказаних процесуальних дій, так як на 13.07.2017 року у Личаківському районному суді було призначено розгляд скарги ОСОБА_7 на бездіяльність слідства в цьому кримінальному провадженні.
При цьому, в матеріалах кримінального провадження, відсутнє письмове підтвердження ОСОБА_7 про надання йому доступу до матеріалів кримінального провадження з зазначенням найменування таких матеріалів, при цьому наявна ухвала слідчого судді Личаківського районного суду міста Львова ОСОБА_26 від 26.07.2017 р., якою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_27 та залишено без розгляду клопотання про встановлення ОСОБА_7 строку для ознайомлення з матеріалами справи.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного суду у своїй постанові від 11.12.2019 року у справі №51-3739км19 щодо застосування ст. 290 КПК України вказав, що іншого порядку підтвердження факту відкриття матеріалів стороною кримінального провадження протилежній стороні, окрім письмового підтвердження надання доступу до матеріалів або звернення до слідчого судді з клопотанням про встановлення строку на ознайомлення у КПК не передбачено.
В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема покликається на невідповідність висновків суду стосовно показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , проте на переконання колегії суддів такі доводи є безпідставними. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 не бачили, щоб обвинувачений наносив потерпілому будь-які тілесні ушкодження. Стосовно показів свідка ОСОБА_14 , то остання вказала, в суді першої інстанції, що оцінювала події в сукупності з переглянутим відеозаписом при додатковому допиті.
Крім цього, відеозапис від 17.02.2017 р. факт нанесення тілесного ушкодження відсутній.
Так, щодо показів свідка ОСОБА_13 , який показав, що удару та контакту, не бачив то як встановлено колегією суддів, такі підтверджуються матеріалами кримінального провадження та показами ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
На переконання колегії суддів, апелянтом в поданій апеляційній скарзі з доповненнями не наведено обґрунтованих підстав для призначення нового судового розгляду.
Щодо доводів викладених апелянтом в доповненнях до апеляційної скарги про порушення головуючим суддею таємниці нарадчої кімнати, то такі свого підтвердження при апеляційному розгляді не знайшли та є безпідставними, оскільки, як вбачається з відповіді голови Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_26 на лист Львівської місцевої прокуратури №1, ухвалу від 28.02.2020 р. у справі №463/1583/20 (провадження №1-кс/463/1154/20) до ЄДРСР вніс помічник судді ОСОБА_1 ОСОБА_28 , який згідно наказу в.о голови Личаківського районного суду м. Львова від 22.11.2017 №79 є відповідальним за надсилання до Реєстру електронних копій судових рішень винесених суддею ОСОБА_1 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі не встановлено.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до ст.94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийняв правильне рішення про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.350 КК України, відповідно апеляційна скарга прокурора з доповненнями до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4