ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2021року

м. Київ
Справа №500/4929/14-к
Провадження № 51-137км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2018 року та вирок Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянки України, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона 20 травня 2014 року на території садового товариства АДРЕСА_2 з метою незаконного збуту, зірвала 30 головок снотворного маку, з яких за місцем мешкання по АДРЕСА_1 незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований і незаконно зберігала його з метою збуту.

В подальшому, 04 червня 2014 року о 19 год. 30 хв. в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_1 незаконно збула закупнику медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 1,8 мл, який в перерахунку на суху речовину становить 0,0144 г, отримавши при цьому гроші в сумі 140 гривень.

Окрім того, 08 червня 2014 року о 10 год. в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_1 , незаконно збула закупнику медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 1,8 мл, який в перерахунку на суху речовину становить 0,018 г, отримавши при цьому гроші в сумі 140 гривень.

В подальшому, 08 червня 2014 року в період часу з 16 до 17 год. 06 хв. в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання обвинуваченої ОСОБА_6 було виявлено і вилучено медичний шприц разового застосування градуйований на 20 мл з рідиною коричневого кольору і скляна пляшечка з етикеткою «Перекис водню» ємкістю 40 мл з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 15 мл та 15,4 мл в перерахунку на сухі речовини становить 0,195 г та 0,6622 г. загальна маса опію складає 0,8572 г, які ОСОБА_6 умисно, незаконно придбала, виготовила та зберігала за місцем мешкання з метою збуту.

Вироком Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженої, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами не доведено вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень поза розумних сумнівів. Зазначається про порушення ст. 290 КПК України, а саме про невідкриття постанов про проведення оперативних закупівель стороні захисту до передачі матеріалів провадження в суд; вказується на порушення вимог ст. 246 КПК України, які полягали в тому, що в постановах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вказано строк, протягом якого ці дії мають бути проведені; що в матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР. Вказується на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Зазначається, що органом досудового розслідування та судами залишено поза увагою психічний стан засудженої. Крім того наводяться доводи, які стосуються оцінки доказів.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала її необґрунтованою.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Захисник у касаційній скарзі вказує на допущені, на його думку, порушення вимог ст. 290 КПК України, які полягали у тому, що стороні захисту не були відкриті постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме постанови про проведення оперативної закупки.
З вказаними доводами суд касаційної інстанції не може погодитися з тих підстав, що зазначені постанови були розсекречені 10 червня 2014 року, тобто через 2 дні після проведення останньої закупки і в матеріалах провадження міститься реєстр, в якому зазначені ці постанови прокурора, крім того в матеріалах провадження міститься і розписка ОСОБА_6 про ознайомлення з усіма матеріалами провадження, будь-яких зауважень з приводу того, що обвинуваченій не були відкриті якісь процесуальні документи, зазначена розписка не містить. Крім того, захисник був залучений обвинуваченою вже на стадії судового розгляду і йому, за його клопотанням, судом було надано час на ознайомлення з матеріалами провадження, у тому числі і з вказаними постановами. Будь-яких даних про те, що захиснику не було надано доступ до постанов прокурора про проведення оперативних закупок матеріали кримінального провадження не містять. Також не зазначав захисник про невідкриття йому цих документів і в ході судового розгляду. Отже, доводи сторони захисту щодо «плодів отруєного дерева», які стосуються висновків експертиз, похідних від отриманих в ході оперативних закупок доказів, є необґрунтованими.
Не вважає слушними Верховний Суд і твердження сторони захисту щодо недопустимості постанов прокурора про проведення оперативної закупки з підстав невідповідності їх вимогам ст. 246 КПК України, згідно з якими у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.
Дійсно, вказані постанови не містять указівки на строк проведення оперативних закупок, який необхідно було вказати відповідно до вимог ст. 246 КПК України. Проте, суд касаційної інстанції не вважає, що зазначене порушення у цьому конкретному випадку могло призвести до визнання цих постанов недопустимими доказами. Наведене положення закону має на меті запобігти випадкам, коли обмеження конституційних прав, які пов`язані з проведенням слідчих (розшукових) дій, триватимуть протягом невизначеного періоду часу. У цьому кримінальному провадженні вказані постанови були винесені 04 червня 2014 року та 06 червня 2014 року, а оперативні закупки проведені 04 червня 2014 року та 08 червня 2014 року відповідно, тобто без будь-яких невиправданих зволікань.
Щодо тверджень сторони захисту про відсутність в матеріалах судового провадження витягу з ЄРДР, то зазначене не може бути підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції, оскільки сторона захисту сам факт внесення даних до ЄРДР не ставила під сумнів і не зазначала про відсутність витягу ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді. Більше того в ході касаційного розгляду сторона обвинувачення надала цей витяг суду касаційної інстанції.
Необґрунтованим Верховний Суд вважає і посилання захисника на відсутність в матеріалах провадження процесуальних рішень про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення за «збір маку на території садового товариства 20.05.2014 року», оскільки захисник у касаційній скарзі не зазначає, які саме процесуальні рішення він має на увазі.
Доводи захисника про те, що в матеріалах, на його думку, відсутні докази щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 фактично стосуються оцінки доказів, яка була надана судом першої інстанції як кожному доказу окремо, так і їх сукупності, і з якою погодився суд апеляційної інстанції. Поряд з цим питання оцінки доказів відповідно до вимог ст. ст. 433, 438 КПК України не належить до повноважень суду касаційної інстанції, який виходить із тих обставин, які були встановлені судом першої інстанції.
Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту щодо провокації злочину. Зазначені доводи були предметом розгляду суду першої інстанції, який навів у вироку свої мотиви на їх спростування.
Поряд з тим Верховний Суд вважає за доцільне зазначити, що доводи захисника про провокативні дії правоохоронних органів при проведенні оперативних закупок спростовуються показаннями самої ОСОБА_6 , які були надані нею в суді першої інстанції. Так, ОСОБА_6 взагалі заперечувала факт першої закупки, щодо другої закупки, то вона зазначала, що прийшла незнайома особа, яка попросила продати їй шприц з рідиною, і ОСОБА_6 продала цій особі шприц з рідиною, яка є опієм ацетильованим, за 140 грн. Про те, що її провокували продати наркотичну речовину, ОСОБА_6 не зазначала, як і про те, що наміру продавати опій в неї не було. Більше того, сторона захисту не оскаржувала висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих їй кримінальних правопорушень в суді апеляційної інстанції.
Відхиляє Верховний Суд і доводи захисника про залишення органом досудового розслідування та судами першої й апеляційної інстанції даних про психічний стан ОСОБА_6 . Зазначені доводи спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких під час досудового розслідування ОСОБА_6 була направлена для проведення медичного освідування, відповідно до акту якого у останньої є психічні поведінкові розлади через вживання опіатів. Разом з тим даних про те, що ОСОБА_6 через цей розлад не могла усвідомлювати чи не могла керувати своїми діями, в матеріалах провадження не міститься.
За таких обставин, Верховний Суд вважає висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, законними та обґрунтованими.
Однак, Верховний Суд вважає за необхідне змінити вирок в частині призначення покарання у виді конфіскації майна і виключити з майна, яке підлягає конфіскації, житло. Такого висновку суд касаційної інстанції приходить з тих мотивів, що ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні лише двох епізодів збуту наркотичної речовини, раніше не судима, що в неї є син, а тому конфіскація житла є занадто суворим видом покарання.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 травня 2018 року та вирок Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності, крім житла.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3