Номер провадження: 11-кп/813/72/21
Номер справи місцевого суду: 493/851/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 20.03.2014, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000113, від 11.03.2012, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, з неповно вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 21.10.2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч. ч. 1, 4, ст. 358, ст. 15 , ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі вісімсот п`ятдесят гривень,
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п.п. 6), 11) ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п.п. 6), 11) ч. 2 ст. 115 КК України за який йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 двадцять сім тисяч сто п`ятдесят дві гривні сорок копійок на відшкодування матеріальної шкоди та сто тисяч гривень на відшкодування моральної шкоди.

Крім того, оскарженим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 27.10.2012, о 10 годині, перебуваючи на господарському дворі потерпілого ОСОБА_9 , розташованому в с. Гольма, Балтського району Одеської області, виконуючи замовлення невстановленої особи на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою отримання грошової винагороди, ножом, який ОСОБА_7 мав при собі, наніс потерпілому ОСОБА_9 численні удари в життєво важливі органи.
Потерпілий ОСОБА_9 , відбивши напад, завів свій автомобіль, став перешкоджати ОСОБА_7 втекти, зателефонував односельчанам, які, за проханням потерпілого ОСОБА_9 затримали ОСОБА_7 .
Смерть потерпілого ОСОБА_9 від тяжких тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_7 , не наступила з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки потерпілому ОСОБА_9 своєчасно була надана медична допомога.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій стверджує, що вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п. п. 6), 11) ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15, п. п. 6), 11) ч. 2 ст. 115 КК України, внести зміни до резолютивної частини вироку шляхом включення посилання на ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України при вирішенні питання щодо самостійного виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2011 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, а також внести зміни до резолютивної частини вироку шляхом виключення посилання про стягнення процесуальних витрат на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області, зазначивши про стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_7 в сумі вісім тисяч вісімдесят дев`ять гривень п`ятдесят копійок на користь держави.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 були виконані всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого в зв`язку з вчиненням потерпілим ОСОБА_9 активного опору, тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати не за ч. 1 ст. 15, а за ч. 2 ст. 15 КК України.
Також прокурор в апеляційній скарзі вказує, що дії ОСОБА_7 судом першої інстанції помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 27 КК України, оскільки, відповідно до ст. 29 КК України, виконавець підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинений ним злочин.
Крім цього, на думку прокурора, суд першої інстанції помилково не послався на ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, вирішуючи питання щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2011.
Також прокурор вказує, що в порушення вимог ст. 124 КПК України, районний суд ухвалив стягнути процесуальні витрати на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області, а не в дохід держави.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинним в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
Захисник стверджує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, вказує, що ОСОБА_7 не мав жодних корисливих мотивів для вчинення злочину. Крім того, на думку захисника, в порушення ст. 62 Конституції України, обвинувальний вирок ґрунтується виключно на припущеннях, всі сумніви, щодо доведеності вини тлумачились на користь сторони обвинувачення.
Також захисник звернув увагу суду на те, що:
- встановлена судом першої інстанції кваліфікуюча ознака ст. 115 як дії на замовлення відсутня, оскільки відповідно до матеріалів досудового розслідування, матеріалів судового розгляду замовник вбивства ОСОБА_9 не встановлений, обвинувачення в цій частині жодній особі не пред`явлено;
- висновки суду першої не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як дослідити такий доказ як «відсутність інших мотивів вчинення злочину», на який посилається суд у вироку, неможливо;
- висновки суду щодо достовірності показань ОСОБА_9 стосовно прямого умислу ОСОБА_7 на позбавлення життя потерпілого, не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні;
- викладені в вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не відповідають доказам, дослідженим в ході судового розгляду та є підставою для скасування судового рішення;
- ОСОБА_7 не вчиняв замаху на умисне вбивство, оскільки відсутній ніж, яким були нанесенні поранення ОСОБА_9 , не знайденні відбитки пальців на чохлі від ножа, а також відсутні свідки боротьби між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Крім того, захисник ОСОБА_8 не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо готування ОСОБА_7 до вчинення замаху на умисне вбивство, оскільки наведені в вироку обставини, як то спостерігання за поведінкою потерпілого, розкладом його дня, маршруту пересування, слідкування за ОСОБА_9 , наявність у ОСОБА_7 двох комплектів одягу, не підтверджуються дослідженими доказами та є припущеннями, на яких суд постановив вирок.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовільнити її в повному обсязі, в задоволення апеляційної скарги захисника відмовити.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовільнити.

Потерпілий та його представник в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника, просили залишити оскаржений вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, захисника, обвинуваченого, потерпілого та його представника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законим є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальний процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не дотримано наведені вимоги кримінального процесуального закону України.

Відповідно до вимог п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

1. Щодо реалізації права обвинуваченого ОСОБА_7 на суд присяжних.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Положеннями ст. 6 Конвенції проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Зазначене положення Конвенції знайшло своє відображення у національному законодавстві, а саме його змісту відповідають положення ст. 21 КПК України.

Як зазначено рішенням ЄСПЛ у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства.

Критерії визначення складу суду, повноваженого на розгляд кримінального провадження, встановлено ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово; колегіально судом у складі трьох суддів; судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.

Злочин, передбачений ч.2 ст.115 КК України карається позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п.6) ч.2 ст.115 КК України.

Згідно положеннями ст. 384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Відтак, інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, ще до початку судового розгляду, надає йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. При цьому будуть дотримані засади кримінального провадження, зокрема, забезпечення права на захист, судовий розгляд буде справедливим.

Таким чином, прокурор, при направлені обвинувального акту до суду, та суд при проведенні підготовчого судового засідання зобов`язані роз`яснити обвинуваченому право на суд присяжних.

Разом з цим, апеляційним судом досліджено наявні в матеріалах справи технічні носії інформації, які містять фіксацію судових засідання суду першої інстанції, а саме том № 6, аркуш справи № 88, наявна ухвала суду першої інстанцій, від 20.05.2013, про призначення обвинувального акту у кримінальному провадженні до розгляду; том № 8, акруші справи № 12-15, 17-18 (номери запису в журналі судового засідання №№ 181-283) журнал підготовчого судового засідання; звукозапис до вказаного журналу том № 8, аркуш справи № 274 (зворотна сторона аркушу), на якій знаходиться диск «DVD-R 4.7GB/120min, X Digital», з надписом «26.04.13-14.06.13 1кп/493/52/13 3/14»;

На зазначеному диску знаходиться папка «audio», в якій перебувають файли «1955.wav», від 09.09.2013, розміру 10.1Mb та «4400.wav», від 09.09.2013, розміру 1.5Mb, на яких міститься звокузаписи підготовочго судового засідання, від 20.05.2013.

З наведених та досліджених апеляційним судом матеріалів справи вбачається, що ні прокурором, ні судом першої інстанції не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 його право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Водночас, право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, невиконання судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскарженого вироку апеляційним судом.

2. Що стосується порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати приухваленні оскарженого вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 .

З дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду журналу судового засідання суду першої інстанції, вбачається, що 18.03.2014 об 11 годині 07 хвилин, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який був проголошений 20.03.2014, у період часу з 17 години 43 хвилини до 19 години 03 хвилини (т. 10, а.с. 84).

Разом з цим, відповідно до інформації Єдиного державного реєстру судових рішень, 20.03.2014 суддя-учасник колегії ОСОБА_14 приймала процесуальні рішення у восьми цивільних справах.

З метою з`ясування всіх обставин у кримінальному провадженні, 18.02.2021 апеляційним судом до Балтського районного суду Одеської області направлено запит за № вих 11-кп/813/72/21 щодо направлення завірених копій судових рішень, прийнятих 20.03.2014 суддею Балтського районного Одеської області ОСОБА_14

23.02.2021 на вказаний запит до апеляційного суду надійшла відповідь за № 01-21/1/2021, з якої вбачається, що згідно даних автоматизованої системи документообігу Балтського районного суду Одеської області, а також Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя Балтського районного суду Одеської області ОСОБА_14 у період з 18.03.2014 по 20.03.2014 прийняла 10 процесуальних рішень.

Зокрема, 20.03.2014 суддею було прийнято рішення по справах: 493/714/ц (провадження № 2/493/245/14); № 493/715/14-ц (провадження № 2/483/246/14); № 493/716/14-ц (провадження № 2/493/247/14); № 493/717/14-ц (провадження № 2/493/284/14); 493/655/14-ц (провадження № 2/493/235/14); 493/648/14-ц (провадження № 2-о/493/25/14); № 493/626/14-ц (провадження № 2/493/224/14); № 493/668/14-ц (провадження № 2/493/237/14).

Вказані обставини свідчать про те, що зазначені справи розглядались та судові рішення у цих справах ухвалювались суддею-учасником колегії саме після видалення суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 і до виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення оскарженого вироку.

Апеляційний суд звертає увагу на вимоги ст. 367 КПК України, якою регламентовано положення щодо таємниці нарадчої кімнати суддів, та вбачається, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

За таких обставин, ухвалення суддею-учасником колегії ОСОБА_14 судових рішень у інших справах під час перебування суду, який розглядав кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у нарадчій кімнаті, свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Такі висновки апеляційного суду ґрунтуються на правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові, від 24.02.2020, у справі № 128/2455/15-к; а також - позиції Верховного Суду, викладеній у постанові, від 23.09.2020, у справі № 522/14826/18.

Висновки апеляційного суду.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону України не роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_7 його право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Також, апеляційним судом встановлено порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати при ухвалення вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Вказані порушення визнані апеляційним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями п. 1) ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2), 3), 4), 5), 6), 7) ч. 2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
Відповідно до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Враховуючи, що оскаржений вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає недоцільним дослідження доводів апеляційних скарг прокурора та захисника.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно із п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги прокурора та захисника належить залишити без задоволення, та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.ст. 370-372, 373, 374, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України скасувати вирок Балтського районного суду Одеської області, від 20.03.2014, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст. 27, п.п. 6), 11) ч.2 ст.115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000113, внесеному до ЄРДР 22.11.2012.

Призначити новий розгляд кримінального провадженні № 0000113, внесеного до ЄРДР 22.11.2012, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п.п. 6), 11) ч. 2 ст. 115 КК України, в Балтському районному суді Одеської області, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4