Номер провадження: 11-кп/813/275/21
Номер справи місцевого суду: 504/4404/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 25 серпня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0001155, внесеному до ЄРДР 25 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік без позбавлення права обіймати певні посади пов`язані з матеріальною відповідальністю.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Ухвалено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку ОСОБА_8 не вчинить нового кримінального правопорушення (злочину) і виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Покладено на ОСОБА_8 , додатковий обов`язок на підставі п.3) ч.3 ст.76 КК України, а саме: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мобіжук»(, р/р НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Приватбанк» МФО 325321) завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду у сумі 43 882 (сорок три тисячі вісімсот вісімдесят дві) гривні.
Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України за таких обставин.
Наказом директора Товариства з обмеженою відповідальністю «МОБІЖУК» № 2098/к від 20.09.2019 ОСОБА_8 з 21.09.2019 він, тимчасово, строком на 1 місяць, призначено на посаду продавця непродовольчих товарів магазину мережі «ЖЖУК», який розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, смт. Доброслав, вул. Центральна, 58.
Відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання цінностей, ввірених йому Товариством з обмеженою відповідальністю «МОБІЖУК», і зобов`язується дбайливо ставитися до переданих йому для збереження або для інших цілей, матеріальних цінностей підприємства і вживати заходів для запобігання збитків, своєчасно повідомляти підприємство про всі обставини, які загрожують забезпеченню зберігання довірених йому матеріальних цінностей, вести облік, складати і подавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей, брати участь в інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей.
У ході виконання своїх посадових обов`язків, у жовтні місяці 2019 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення майна Товариства з обмеженою відповідальністю «МОБІЖУК», яке перебувало у його віданні, а саме - грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, а саме - мобільних телефонів та їх аксесуарів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 11.10.2019 року, в денний час доби, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, перебуваючи на своєму робочому місці, реалізував покупцям: стартовий пакет «Vodafone», вартістю 25 гривень, «ASTROA 184 Navy», вартістю 599 гривен, мобільний телефон «DOODGEE 55 Blue», вартістю 1 599 гривень, 2 стартових пакети «Vodafone Super Net Unlim», вартістю по 25 гривень, загальною вартістю 50 гривень, термоскло «Miami Universal 5.0», вартістю 99 гривень, мобільний телефон «Samsung SM-A105FZBGSEK» (GalaxyA10), вартістю 3 499 гривень, мобільний телефон «DOODGEXIOO Black», вартістю 1 299 гривень, книжку «G-Case Ranger Samsung А105», вартістю 249 гривень, стартовий пакет «Лайфселл 4 Безліміти», вартістю 50 гривень, чохол «RPFLIP Case DOODGE X100», синього кольору, вартістю 169 гривень, мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7А 2/16», вартістю 2 499 гривень, термоскло «Optima Xiaomi Redmi 7А», вартістю 99 гривень, стартовий пакет «Київстар», вартістю 50 гривень, термоскло «Optima 5.0», вартістю 99 гривень, та отримав з «РРО» розмінної монети грошові кошти в сумі 100 гривень, а також отримав за поповнення рахунку електронного гаманця «Глобал Мані» гроші на суму 460 гривень із комісією 14 гривень, а отримані кошти на загальну суму 10 959 гривень не здав до каси, а привласнив на свою користь, у подальшому, розпорядившись ними на власний розсуд.
У продовження свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_8 , 12.10.2019 року в денний час доби, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, перебуваючи на своєму робочому місці, реалізував покупцям мобільний телефон «DOODGE Е55 Blue», вартістю 1 599 гривень та стартовий пакет «Лайфселл», вартістю 70 гривень, та отримав за поповнення електронного гаманця «Глобал Мані» грошові кошти в сумі 7 гривень із комісією 3 гривні, а отримані кошти на загальну суму 1 679 гривень не здав до каси, а привласнив на свою користь, у подальшому, розпорядившись ними на власний розсуд.
У продовження свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_8 , 15.10.2019 року в денний час доби, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, перебуваючи на своєму робочому місці, реалізував покупцям мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7 4/64 Gb Blue», вартістю 4 999 гривень, книжку «G-Case Ranger Xiaomi Redmi Note 7 Blue», вартістю 249 гривень та термоскло «Optima Xiaomi Redmi 7», вартістю 99 гривень, та отримав за поповнення електронного гаманця «Глобал Мані» грошові кошти в сумі 80 гривень із комісією 6 гривень, а отримані кошти на загальну суму 5 433 гривні не здав до каси, а привласнив на свою користь, у подальшому, розпорядившись ними на власний розсуд.
У продовження свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_8 , 16.10.2019 року в денний час доби, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, перебуваючи на своєму робочому місці, реалізував покупцям стартові пакети «Vodafone Family», вартістю 25 гривень, та «Лайфселл Універсальний», вартістю 25 гривень, отримав готівкові гроші по договору позики у сумі 17 300 гривень, та отримав за поповнення електронного гаманця «Глобал Мані» грошові кошти в сумі 467 гривень із комісією 21 гривня, а отримані кошти на загальну суму 17 838 гривень не здав до каси, а привласнив на свою користь, у подальшому, розпорядившись ними на власний розсуд.
У продовження свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_8 , у жовтні місяці 2019 року, в денний час доби, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, перебуваючи на своєму робочому місці, привласнив майно, ввірене йому Товариством з обмеженою відповідальністю «МОБІЖУК», а саме - мобільний телефон «DOODGE Е55 Black», вартістю 1 499 гривень, переносну батарею живлення «Pawerbank Gelius Pro 10000m Ah Soft GP-PB10-G1 Black», вартістю 359 гривень, мобільний телефон «Samsung SM-A105FZBGSEK» (GalaxyA10), вартістю 3 399 гривень, батарейку живлення «АА DURACELL Turbo (LR03)», вартістю 75 гривень, гарнітуру «iPhone 5 White», вартістю 99 гривень, кабель «Ріко AUX 3.5 mm M-2/RCAM 1.5 m», вартістю 79 гривень, кабель «USB for iPhone White», вартістю 159 гривень, кисет замочок «L-чорний Rio», вартістю 129 гривень, книжку «Gelius Leather Xiaomi Redmi 7 Black», вартістю 249 гривень, навушники з мікрофоном «Optima ОМ-330 Black», вартістю 99 гривень, накладку «Image Kitty Huawei Y5 2019/Honor 8S Red», вартістю 129 гривень, накладку «Remax Shine Xiaomi Redmi 6/6A Blue», вартістю 149 гривень, стреч-картку «КС 100 Dual», вартістю 105 гривень, 2 стартові пакети «Vodafone Super Net PRO-І», вартістю по 90 гривень, загальною вартістю 180 гривень, стартовий пакет «Лайфселл 4 безліміти», вартістю 50 гривень, тепло вентилятор «ROTEXRAS04-H», вартістю 259 гривень, термоскло «Miami Huawei Y5 2018/Honor 7А», вартістю 99 гривень, термоскло «Optima 3D Xiomi Redmi Note Black 7», вартістю 199 гривень, термоскло «Optima Xiaomi Redmi 7А», вартістю 99 гривень, чохол «RP Flip Case Doogee XI00», золотого кольору, вартістю 169 гривень, карту пам`яті «шісго-SDHC Kingston 8 Gb Class 4 + SDadapter, вартістю 258 гривень, термоскло «Optima Xiaomi Redmi 7А» та 32 пакети брендові, вартістю 32 гривні, всього на загальну суму 7 973 гривні, у подальшому, розпорядившись ними на власний розсуд, таким чином, розтратив його.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Заступник прокурора Одеської області звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій не оспорює оскаржений вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 191 КК України, проте вказує на те, що оскаржений вирок піддягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилається на такі обставини:

- посилання суду в резолютивній частині вироку на заборону приводити вирок у виконання, якщо ОСОБА_8 протягом 1 року іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення є таким, що суперечить вимогам КПК України;

- судом фактично була застосована відстрочка виконання вироку на 1 рік, що унеможливлює належне виконання вироку уповноваженим органом з питань пробації в частині контролю за поведінкою обвинуваченого, судом не роз`яснено, яким чином та ким буде здійснюватися контроль за поведінкою ОСОБА_8 протягом 1 року у разі не звернення вироку до виконання.

За таких обставин, прокурор просить скасувати оскаржений вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 25 серпня 2020 року в частині призначеного покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 191 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади пов`язані з матеріальною відповідальністю. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2,) ч.1 ст. 76 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.
Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу частково, та просила скасувати оскаржений вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 191 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законим є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальний процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не дотримано наведені вимоги кримінального процесуального закону України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Постановою Верховного суду, від 02.02.2021 по справі №519/41/20 (провадження №51-5036км20) визначено: «що системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.
Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення.
Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 57), 25.08.2020 року головуючим суддею після виходу з нарадчої кімнати було оголошено лише вступну та резолютивну частини вироку, що є недотриманням вимог ст. 376 КПК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційним судом встановлено, що при проголошенні вироку судом першої інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними та такими що тягнуть скасування судового рішення першої інстанції.
Відповідно до вимог п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.
Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду
Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 414, 415, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 25 серпня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України .
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК в Комінтернівському районному суді Одеської області, в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4