Провадження № 11-кп/4820/227/21
Справа № 681/860/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000003 від 05.02.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Аквілон-Т», одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.
Призначено обвинуваченому покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади керівника юридичної особи публічного та приватного права строком на два роки.
На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Початок строку відбування основного покарання постановлено обчислювати з дня прибуття обвинуваченого і постановки його на облік у відповідному виправному центрі, а додаткового з дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід до вступу вироком в законну силу ОСОБА_8 залишено попередній у виді особистого зобов`язання, із покладенням на обвинуваченого обов`язків:
1) прибувати за вимогою до судів першої та апеляційної інстанцій;
2) повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
3) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 51082 (п`ятдесят одну тисячу вісімдесят дві) грн. 28 коп. витрат на проведення судових експертиз.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 04.03.2016 року згідно рішення № 13 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Аквілон-Т» (далі Товариство), яке знаходиться за юридичною адресою м. Хмельницький, вул. Купріна, 54/3, призначений на посаду директора зазначеного Товариства, до повноважень якого згідно Статуту віднесено поточне керівництво Товариством, вирішення усіх питань його діяльності, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників товариства, а також прийом і звільнення з роботи найманих працівників, а отже відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України обвинувачений являвся службовою особою, оскільки обіймав вказану посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
08.11.2016 року за результатами перемоги у відкритих торгах ОСОБА_8 , діючи як директор ТОВ «Аквілон-Т» та будучи наділеним відповідними службовими повноваженнями, уклав від імені Товариства із Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради об`єднаної територіальної громади (далі Відділ освіти) договір підряду № 273 на виконання капітального ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Полонської міської ради об`єднаної територіальної громади, за яким Товариство, як підрядник, зобов`язувалось виконати роботи по капітальному ремонту будівлі згаданої школи на загальну вартість 815800 грн.
У подальшому протягом листопада-грудня 2016 року в ході проведення ремонтних робіт ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом щодо незаконного збагачення за рахунок бюджетних коштів, а також корисливою метою незаконно збагатити очолюване ним Товариство та збагатитися самому, зловживаючи своїм службовим становищем директора ТОВ «Аквілон-Т», умисно вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів виготовлених ним за допомогою комп`ютерної техніки.
Так, складаючи акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2В) за листопад 2016 року від 18.11.2016 в пункті 1 «Демонтаж трубопроводу водопостачання з труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм», обвинувачений вказав завідомо неправдиві відомості про довжину демонтованих труб 750 м вартістю робіт 5142,08 грн., в той час як фактично демонтовано 130 м труб вартістю робіт 891,29 грн., чим умисно завищив вартість прямих витрат на суму 4250,79 грн.
В пункт 4 названого акту «Прокладання трубопроводу водопостачання з труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм» ОСОБА_8 вніс завідомо неправдиві відомості про довжину прокладених труб 750 м вартістю робіт 12855,23 грн., в той час як фактично прокладено 130 м труб вартістю робіт 2228,23 грн., чим умисно завищив вартість прямих витрат на суму 10627 грн.
В пункті 16 цього ж акту «Труба стальна 57» обвинувачений вказав завідомо неправдиві відомості щодо вартості труб довжиною 750 м 53122,5 грн., у той час як фактична довжина труб 130 м вартістю 9207,90 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 43914,6 грн.
Також ОСОБА_8 при виготовленні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року було внесено до неї завідомо неправдиві відомості щодо завищення вищенаведених вартостей будівельних робіт та інших витрат.
Виготовляючи акт приймання виконаних будівельних робіт без номера (форма КБ-2В) за грудень 2016 року від 28.12.2016 року в пункті 11 «Штукатурення плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю», ОСОБА_8 вніс завідомо неправдиві відомості про штукатурення площі 108,57 кв.м вартістю робіт 11959,48 грн., у той час як фактично поштукатурено площу 70 кв.м вартістю робіт 7710,81 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 4248,67 грн.
В пункт 38 зазначеного акту «Ізоляція трубопроводів» обвинувачений вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості ізоляції трубопроводів довжиною 50 м 1455,52 грн., в той час як фактична довжина ізоляції трубопроводів становить 30 м вартістю 873,31 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 582,21 грн.
В пункт 39 цього ж акту «Утеплювач труб Armaflex» ОСОБА_8 вніс завідомо неправдиві відомості щодо кількості утеплювача труби площею 50 кв.м 2234 грн., у той час як фактична площа утеплювача становить 30 кв.м вартістю 1340,4 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 893,6 грн.
Також ОСОБА_8 , при виготовленні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, було внесено до неї завідомо неправдиві відомості щодо завищення вищенаведених вартостей будівельних робіт та інших витрат.
Всього обвинуваченим у вказаний вище спосіб завищено вартість прямих витрат на суму 64516,80 грн.
Після виготовлення вищезгаданих актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад і грудень 2016 року обвинувачений передав названі документи на підпис інженеру технічного нагляду ОСОБА_10 та начальнику Відділу освіти ОСОБА_9 , котрі їх підписали.
В подальшому упродовж листопада-грудня 2016 року акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, акт приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, до змісту яких ОСОБА_8 внесено завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт на завищену суму 64516,80 грн., Відділом освіти подано до Управління державної казначейської служби України в Полонському районі для реєстрації фінансових зобов`язань перед ТОВ «Аквілон-Т» на суму 789747,38 грн.
На підставі платіжних доручень № 1 від 08.11.2016 року, № 3 від 18.11.2016 року, № 4 від 01.12.2016 року, № 13 від 28.12.2016 року Відділом освіти перераховано на рахунок ТОВ «Аквілон-Т» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК», грошові кошти на загальну суму 789747,38 грн., в тому числі грошові кошти в сумі 64516,80 грн., на які завищено обсяги і вартість робіт виконаних Товариством.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджені допустимими доказами, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Зазначає, кваліфікація вчиненого ним діяння за ч. 2 ст. 191 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Вказує, що відповідно до договору підряду №273 від 08.11.2016 року, укладеного представником потерпілого ОСОБА_9 з Підрядником ТОВ «Аквілон-Т» в його особі як директора, виконані роботи належним чином та в повному обсязі, про що свідчать підписані сторонами акти виконаних робіт.
Стверджує, що акт ревізії від 06.11.2018 № 03-08/36 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не є допустимим доказом на підставі ч.2 ст 86 КПК та ст. 90 КПК України. Недопустимим доказом, на його думку, також є і висновок експерта за результатами проведення комплексної судової будівельно технічної та економічної експертизи від 06.12.2019 року по капітальному ремонту із заходами по, енергоефективній реновації Червонівської загальноосвітньої школі 1-2 ступенів Полонської ОТГ на загальну суму 64517,82 грн., оскільки допитані експерти пояснювали, що висновки зроблені на підставі досвіду експерта та пояснили, що не можливо візуально визначити нову і стару трубу.
Крім того, звертає увагу суду на те, що він не мав права оперативного управління бюджетними коштами. Право оперативного управління бюджетними коштами мала потерпіла особа.
Вважає, що стороною обвинувачення у відповідності до вимог ст. 92 КПК належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено обставини, що він своїми умисними діями, що виразились в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України.

В поданому запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним в обґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілого про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_11 свою вину у вчинені інкримінованого кримінальних правопорушень як в суді першої так і апеляційної інстанції не визнав, пояснив, що складені ним акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, акт приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, містять в собі правдиві відомості, відповідають проектно-кошторисній документації, а звинувачення його щодо внесення у перелічені документи неправдивих даних про нібито завищення об`єму та вартості виконаних робіт і матеріалів ґрунтується на припущеннях і спростовуються рішенням ухваленим господарським судом Хмельницької області від 14.01.2020 року, в якому зазначено, що взаємні зобов`язання сторін за договором підряду (який укладено між Відділом освіти та Товариством 08.11.2016 року № 273) виконані належним чином, що свідчить про відсутність у позивача (Відділ освіти) правових підстав для застосування до відповідача (ТОВ «Аквілон-Т») відповідальності за порушення умов договору, при цьому господарський суд критично оцінив та не взяв до уваги як доказ Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради ОТГ від 06.11.2018 року. Також ОСОБА_8 зазначав, що державні аудитори під час проведення ревізії, а також судові експерти, які здійснювали виконання вищезгаданої судової експертизи не могли шляхом візуального огляду точно визначити, зокрема кількість замінених металевих труб у системі опалення.

Хоча обвинувачений ОСОБА_8 заперечує свою вину у вчиненні інкримінованого йому обвинувачення, проте визнав, що акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, акт приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, складались саме ним.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується :
- показаннями представника потерпілого директора Відділу освіти ОСОБА_9 , який в суді першої пояснив, що 08.11.2016 року між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради ОТГ та підрядником ТОВ «Аквілон-Т» в особі директора ОСОБА_8 було укладено договір підряду, згідно умов якого Товариство зобов`язувалось виконати роботи по капітальному ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів на загальну вартість 815800 грн., та цього ж дня Відділ освіти сплатив для ТОВ «Аквілон-Т» аванс в сумі 240 тисяч гривень, після чого підрядник приступив до виконання робіт. В листопаді та грудні 2016 року обвинувачений подав для нього на підпис акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, які попередньо були погоджені інженером з технічного нагляду ОСОБА_10 . Дані документи він підписав, а в послідуючому Відділ освіти перерахував кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «Аквілон-Т» в сумах зазначених у вищезгаданих актах та довідках. В 2018 році в ході ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти, яку здійснювало Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, виявлено, що Товариством, при складанні актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад, грудень 2016 року, завищено обсяги та вартість будівельних робіт і матеріалів. Також ОСОБА_9 вказав, що в листопаді 2016 року інженер з технічного нагляду ОСОБА_10 надав для нього припис, в якому зазначалось про завищення підрядником в акті виконаних робіт за листопад 2016 року обсягів робіт щодо труб сталевих в кількості 550 метрів. Про даний припис він у телефонному режимі повідомив обвинуваченого;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаного в суді першої інстанції, який пояснив, що він здійснював технічний нагляд по виконанню робіт з капітального ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи. В листопаді 2016 року ним було виявлено, що підрядник ТОВ «Аквілон-Т», при складанні акту виконаних робіт за вказаний місяць, завищив обсяг робіт щодо труб сталевих діаметром 57 мм у кількості 550 метрів погонних, і запропоновано в наступному акті виконаних робіт завищений обсяг невиконаних робіт змінусувати. Даний акт він подав для директора Відділу освіти ОСОБА_9 . Також зазначив, що в ході проведення в 2018 році ревізії, він спільно з державними аудиторами приймав участь у проведенні контрольних обмірів виконаних Товариством робіт у Червонівській школі, в ході яких було виявлено завищення підрядником обсягу та вартості робіт і матеріалів у кількостях вказаних у вищезгаданому акті ревізії;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції пояснив, що він, як головний державний аудитор контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації, в 2018 році приймав участь у проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради ОТГ, в ході якої було виявлено шляхом здійснення контрольних обмірів завищення об`єму та вартості виконаних ТОВ «Аквілон-Т» будівельних робіт, перелік та види котрих зазначено у акті ревізії;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , допитаного в суді першої інстанції, який повідомив суду, що він працює директором Червонівської ЗОШ та йому відомі обставини виконання у будівлі школи ремонтних робіт, які здійснювало у 2016 році ТОВ «Аквілон-Т» під керівництвом ОСОБА_8 . Зокрема пам`ятає, що при ремонті системи опалювання здійснювалась заміна нижньої металевої труби, яких було спочатку завезено 40 штук довжиною по 3 м кожна, а потім ще довезено 3 або 4 труби, аналогічною довжиною. Більше такі труби не завозились та не замінювались. Також зазначив, що він приймав участь у проведенні держаним аудитором в 2018 році контрольних замірів, в ході яких з`ясувалось, що підрядчиком були завищені обсяги робіт і матеріалів.
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції пояснив, що він як інженер-будівельник Відділу освіти був присутнім під час здійснення держаним аудитором в 2018 році контрольних замірів у Червонівській школі, за результатами яких виявлено, що ТОВ «Аквілон-Т» завищило обсяги робіт і матеріалів, що було зафіксовано у відповідних документах;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції пояснив, що він виконував зварювальні роботи під час проведення в 2016 році ремонту системи опалення у будівлі Червонівської школи, в ході яких здійснювалась заміна металевої труби. Загальна довжина замінених труб приблизно не могла бути більшою ніж 200 метрів погонних;
- показаннями судових експертів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в ході їх допиту в суді першої інстанції щодо роз`яснення висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 06.12.2019 року зазначили, що ними, шляхом візуального огляду та замірів вимірювальними приладами, здійснювалось обстеження будівлі Червонівської ЗОШ та визначалась відповідність обсягів і вартості фактично виконаних робіт та витрачених матеріалів проектно-технічній документації, зокрема перевірялась кількість замінених у системі опалення труб металевих діаметром 57 мм, фактична кількість поштукатурених плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю, довжина на якій проводилась ізоляція трубопроводу та площа утеплених труб. За результатами обстеження було встановлено, що фактично підрядником придбано, демонтовано і прокладено трубопровід із труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм 130 м, а не 750 м, поштукатурено плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю 70 кв.м, а не 108,57 кв.м, заізольовано трубопровід довжиною 30 м, а не 50 м, та утеплено труб на площі 30 кв.м, а не 50 кв.м.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується:

- даними Статуту ТОВ «Аквілон-Т» та протоколу № 13 від 04.03.2016 року загальних зборів учасників цього Товариства, згідно до яких обвинуваченому продовжено виконання обов`язків директора ТОВ «Аквілон-Т», до повноважень якого віднесено, зокрема поточне керівництво Товариством, вирішення усіх питань його діяльності, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників товариства, а також прийом і звільнення з роботи найманих працівників (т.2 а.с.35-44);
- даними договору підряду № 273 від 08.11.2016 року (т.2 а.с.143), укладеним між замовником Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради ОТГ в особі директора ОСОБА_9 та підрядником ТОВ «Аквілон-Т» в особі директора ОСОБА_8 , згідно умов якого підрядник зобов`язувався виконати роботи по капітальному ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів на загальну вартість 815800 грн.;
- даними робочих проектів по капітальному ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи (т.2 а.с.106, 117, 121, 122), відповідно до яких передбачалось, зокрема придбати, демонтувати, прокласти труби стальні діаметром 57 мм 750 метрів погонних, оштукатурити плоскі поверхні віконних та дверних укосів по бетону та каменю 108,57 кв.м, здійснити ізоляцію трубопроводів довжиною 50 м та утеплити труби на площі 50 кв.м.;
- даними платіжних доручень № 1 від 08.11.2016 року, № 3 від 18.11.2016 року, № 4 від 01.12.2016 року, № 13 від 28.12.2016 року (т.2 а.с.153-156), які свідчать про те, що Відділом освіти перераховано на рахунок ТОВ «Аквілон-Т» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК», грошові кошти на загальну суму 789747,38 грн. за виконані роботи по капітальному ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів, згідно договору № 273 від 08.11.2016 року;
- даними припису № 4 від 16.11.2016 року (т.2 а.с.201), адресованого директору ТОВ «Аквілон-Т» ОСОБА_8 , згідно якого інженер технічного нагляду ОСОБА_10 встановив, що в акті виконаних робіт за листопад 2016 року в пунктах 1, 4 завищено обсяг робіт у кількості 550 метрів погонних і запропоновано в наступному акті виконаних робіт завищений обсяг невиконаних робіт зміну сувати;
- даними акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2В) за листопад 2016 року від 18.11.2016 року (т.2 а.с.162-166); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року (т.2 а.с.161); акту приймання виконаних будівельних робіт без номера (форма КБ-2В) за грудень 2016 року від 28.12.2016 року (т.2 а.с.177-186); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року (т.2 а.с.176), із яких вбачається, що ОСОБА_8 відобразив у вище перелічених документах, що під час капітального ремонту школи закуплено, демонтовано і прокладено труб стальних діаметром 57 мм 750 метрів погонних, поштукатурено плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю 108,57 кв.м, заізольовано трубопроводів довжиною 50 м та утеплено труб на площі 50 кв.м.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 18.02.2020 року та протоколу додаткового огляду місця події від 19.06.2020 року з доданими фототаблицями, експлікаціями, схемами приміщень Червонівської загальноосвітньої школи (т.2 а.с.59-89), вбачається, що при проведенні за допомогою рулетки відповідних обмірів системи опалення, ремонт котрої здійснювало ТОВ «Аквілон-Т» під керівництвом ОСОБА_8 , виявлено заміну металевих труб діаметром 57 мм загальною довжиною 126 м.
Відповідно до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради ОТГ від 06.11.2018 року № 03-08/36 (т.3 а.с.79-82, 190-198), в ході якої були проведені контрольні обміри обсягів виконаних робіт по капітальному ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи та виявлено завищення їх об`єму відносно даних, що містяться у вищезгаданих актах складених ОСОБА_8 , зокрема щодо труби стальної 57 мм, фактично в наявності 180 м, а не 750 м, демонтаж та прокладення трубопроводу із труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм фактично 180 м, а не 750 м, штукатурення плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю фактично 70 кв.м, а не 108,57 кв.м, ізоляція трубопроводу довжиною 30 м, а не 50 м, та утеплення труб фактично 30 кв.м, а не 50 кв.м.
За даними висновку експертів комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 06.12.2019 року № 834/835/19-26/2953/2954/19-26 (т.4 а.с.6-45) виконані ТОВ «Аквілон-Т» ремонті роботи із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи, їх обсяги та вартість частково не відповідають проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а загальна сума завищення обсягу і вартості робіт та матеріалів склала 64516 грн. 82 коп., та ці кошти були сплачені Відділом освіти для Товариства. Зокрема фактично було придбано, демонтовано і прокладено трубопровід із труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм 130 м, а не 750 м, поштукатурено плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю 70 кв.м, а не 108,57 кв.м, заізольовано трубопровід довжиною 30 м, а не 50 м, та утеплено труб на площі 30 кв.м, а не 50 кв.м.
Згідно даних висновку експерта від 05.05.2020 року № 1.1-0058:20 (т.4 а.с.61-71), підписи від імені ОСОБА_8 в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року, в акті приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28.12.2016 року виконані обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги щодо заперечення причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинених інкримінованих злочинів, колегією судів не беруться до уваги, виходячи з наступних підстав.

Твердження апелянта про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджені допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду, колегією суддів не беруться до уваги відповідно до наступного.

Завищення об`ємів та вартості робіт під час ремонту системи опалення в Червонівській школі об`єктивно доведено контрольними замірами під час ревізії об`єкту інспекторами Держаудитслужби, оглядом об`єкту із залученням спеціалістів, висновком комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи та показаннями свідків, а тому доводи ОСОБА_8 про те, що роботи передбачені договором підряду виконані в повному обсязі - не відповідають дійсності.

Обвинувачений вказує, що рішенням Господарського суду Хмельницької області №924/1231/19 від 14.01.2020 відмовлено в задоволенні позовних вимог відділу освіти про стягнення з ТОВ «Аквілон-Т» коштів щодо завищення вартості та об`ємів робіт.

Виходячи зі змісту даного рішення суд правильно критично віднісся до акту ревізії Держаудитслужби, оскільки викладені в ньому обставини щодо неналежного виконання умов договору позивачем не доведені, а інші докази позивачем не надано.

Таким чином рішення суду жодним чином не доводить повноту виконання умов договору підряду.

Посилання обвинуваченого, що акт ревізії Держаудитслужби №03-08/36 від 06.11.2018 є недопустимим доказом, колегією суддів визнається безпідставним, виходячи з наступного.

Досудовим розслідуванням та судом встановлено, що вказаний акт ревізії під час досудового розслідування отриманий у встановленому законом порядку та відповідно до ст.ст. 84, 99 КПК України визнаний документом у кримінальному провадженні, після чого досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції.

Доводи апелянта, що висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №834/835/19- 26/2953/2954/1926 від 06.12.2019 є недопустимим доказом, оскільки висновки зроблені через 3 роки після проведення ремонту системи опалення на підставі візуального огляду без застосування науково-лабораторних методик, перевірені колегією суддів та не беруться до уваги, з огляду на наступне.

Вищевказана експертиза проведена на підставі ухвали слідчого судді відповідно до діючих на час обстеження методик по проведенню судових будівельно-технічних експертиз із застосуванням необхідного вимірювального обладнання. При цьому, допитані в судовому засіданні суду першої інстанції експерти-будівельники ОСОБА_16 та ОСОБА_18 підтвердили свій висновок експертизи та пояснили, що проводили дослідження об`єкту 20.05.2019 шляхом візуального огляду із застосуванням сертифікованого обладнання (цифровий лазерний далекомір, 3-х, 30-ти метрові рулетки, цифровий фотоапарат). Місця заміни труби діаметром 57 мм визначалися за ознаками нашарування фарби та наявності зварювального шву. При цьому проведені упродовж 3 років ремонти в школі, в тому числі з фарбуванням труб системи опалення на якість проведення експертного дослідження не впливали.

Крім того, під час допиту в суді першої інстанції експерти зазначили, що інші методики дослідження об`єктів будівництва, про які зазначає ОСОБА_8 , їм не відомі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи обвинуваченого щодо визнання недопустимим доказом висновку експерта є необгрунтованими.

Твердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного злочину, колегією суддів визнаються необґрунтованими.

В обґрунтування своїх доводів ОСОБА_8 посилається на рішення ВСУ №456/1181/15-к від 28.02.2019 в якому зазначено про оперативне управління майном як про передумову вчинення привласнення та розтрати чужого майна шляхом зловживання - службовою особою своїм службовим становищем.

В той самий час ОСОБА_8 засуджено за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, де оперативне управління майном не є обов`язковою умовою вчинення вказаного складу злочину.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у вироку суду детально вказано яким чином ОСОБА_8 будучи директором ТОВ «Аквілон-Т», керуючись корисливим мотивом використав своє службове становище для заволодіння бюджетними коштами.

Враховуючи вказане, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є необгрунтованими.

Доводи апелянта щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону за явності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, не було закрито, перевірені колегією суддів та визнаються безпідставними, відповідно до наступного.

Вина ОСОБА_8 в повному обсязі доведена актом ревізії Держаудитслужби, оглядом об`єкту із залученням спеціалістів, висновком комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, показаннями свідків, а тому доводи ОСОБА_8 про те, що в його діях відсутній склад злочину передбачений ч. 2 ст. 191 КК України та кримінальне провадження підлягало закриттю - не відповідають дійсності.

Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалите законне та обґрунтоване судове рішення, судом не допущено.

Під час апеляційної перевірки судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального та процесуального права, які б були б підставою для зміни чи скасування вироку.

Судом після дослідження доказів у їх сукупності, які підтвердили винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, обґрунтовано було ухвалено обвинувальний вирок, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Судом правильно встановлено, що ОСОБА_8 вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, в листопаді та грудні 2016 року, а отже на час ухвалення вироку минуло понад три роки, а тому обвинуваченого на підставі наведених норм звільнено від кримінальної відповідальності.

Призначене покарання обвинуваченому за ч. 2 ст.191 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, мотиви його вчинення, розмір викрадених коштів, дані про особу винного, його сімейний та матеріальний стан.
Обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нетяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді обмеження волі відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу останнього - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді