ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/387/21 Справа № 932/1110/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , та заперечення адвоката ОСОБА_8 на апеляційну скаргу, на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2021 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого приватним виконавцем та арбітражним керуючим, зі слів одруженого та маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002212 від 24.12.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції мотивуючи своє рішення зазначив, що зважаючи, що у ОСОБА_7 відсутній будь-який особливий статус, передбачений ст. 480 КПК України, відсутність в матеріалах клопотання відомостей про включення прокурора ОСОБА_11 до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, а також з огляду на те, що прокурором не доведено, що ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, тому правові підстави для застосування щодо нього будь-якого запобіжного заходу - відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи осіб, які її подали.
В апеляційній скарзі процесуальний керівник у кримінальному провадженні прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Вважає, що ухвала суду є необґрунтованою, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, остільки 27.01.2021 року, з дотриманням вимог ст.278 КПК України, в присутності заявленого ОСОБА_7 захисника, йому було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України.
На думку прокурора, слідчий суддя мав право та міг надати прокурору можливість та час для надання постанови про зміну групи прокурорів, до якої включено 27.01.2021 року керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, проте з невідомих причин видалився до нарадчої кімнати. Тому, на думку прокурора, слідчий суддя зробив передчасний та необґрунтований висновок щодо відмови в задоволенні клопотання слідчого.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Вважав, що оскаржувана прокурором ухвала винесена у повній відповідності до вимог закону, є достатньо обґрунтованою та повністю відповідає вимогам ст. ст. 176-178, 193, 194 КПК України та дійсним обставинам справи.

Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді ОСОБА_7 , та його адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають ухвалу слідчого судді обґрунтованою, та просили її залишити без змін.
Прокурор в апеляційному суді просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, ухвалу суду скасувати та обрати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Як видно з наданих матеріалів, слідчим відділом Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області розслідується кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002212 від 24.12.2020 року.
В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , будучи адвокатом, відповідно до свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого 24.03.2017 року Радою адвокатів Дніпропетровської області, спільно із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та групою невстановлених осіб, приблизно в червні 2020 року у невстановленому в ході досудового розслідування місці вступив у попередню злочинну змову, спрямовану на незаконне проникнення до будинку АДРЕСА_3 , а також із застосуванням насильства виселення з вказаного будинку ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які фактично мешкали у ньому.
26.06.2020 приблизно о 13 год.58 хв. ОСОБА_7 діючи за попередньо змовою з ОСОБА_13 . ОСОБА_12 , та невстановленими слідством особами, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконні проникнення та виселення із застосуванням насильства, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, прибули до будинку АДРЕСА_3 .
Фактично проникнути на територію домоволодіння ОСОБА_7 та іншим не вдалося у зв`язку з наявністю замку на хвіртці воріт та категоричною забороною ОСОБА_14 .
У зв`язку з цим, приблизно о 15 год.45 хв. ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та невстановленими особами, без дозволу ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , подолавши фізичний спротив останнього шляхом відштовхування та не допуску його до хвіртки воріт домоволодіння, за допомогою викликаного фахівця з аварійного відчинення замків, відчинили замок на хвіртці воріт домоволодіння та зайшли на його територію, зачинивши за собою хвіртку, тим самим виключивши можливість ОСОБА_14 , зайти до вказаного домоволодіння. Після цього ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , та невстановленими особами за допомогою викликаного фахівця з аварійного відчинення замків, відчинили замки двох вхідних дверей будинку та всупереч волі осіб, що мешкали в ньому, зайшли до нього, де пред`явили ОСОБА_15 , незаконну вимогу негайно виселитися з будинку, погрожуючи фізичним насильством.
У зв`язку з відмовою ОСОБА_15 залишити будинок ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в присутності ОСОБА_13 та невстановлених осіб, долаючи фізичний супротив потерпілої, діючи згідно з відведеною їм роллю, застосували до неї фізичне насильство у вигляді викручування та здавлення її рук, штовхання, чим спричинили фізичний біль.

Після цього, 26.06.2020 о 18 год.11 хв. ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_12 , в присутності ОСОБА_13 та невстановлених осіб, діючи згідно з відведеною їм роллю, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне виселення проживаючих в ньому осіб, за відсутності відповідного судового рішення, всупереч волі потерпілих, із застосуванням фізичної сили, утримуючи руки ОСОБА_15 , за спиною, примусово вивели її з будинку. У подальшому, з метою перешкоджання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 знову потрапити до будинку, було змінено замки на хвіртці та вхідних дверях.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи, а також незаконне виселення особи, вчинене із застосуванням насильства, за попередньою змовою групою осіб.
27.01.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України.
Старший слідчий СВ Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді з клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_7 , та оскаржуваною ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2021 року в задоволення клопотання слідчого було відмовлено.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Так, у відповідності до ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим, кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Запобіжний захід у кримінальному провадженні може бути застосований не інакше, як до підозрюваного чи обвинуваченого, тобто обов`язковою умовою для застосування до особи будь-якого запобіжного заходу є факт набуття цією особою статусу підозрюваного чи обвинуваченого.
В ході судового розгляду, проаналізувавши долучені стороною обвинувачення до клопотання матеріали, слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність у ОСОБА_7 статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні. З даним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Згідно повідомлення про підозру, воно було складено та підписано керівником Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 .
У клопотанні про застосування запобіжного заходу та у повідомленні про підозру вказано, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні інкримінованих йому дій, будучи при цьому адвокатом, відповідно до свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого 24.03.2017 року Радою адвокатів Дніпропетровської області.
Постановою від 27.01.2021 року керівник Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 доручив прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 здійснити вручення письмового повідомлення про підозру та пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного адвокату ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення про підозру складається та вручається прокурором та/або слідчим за погодженням з прокурором.

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Разом з тим, процесуальні норми КПК України, передбачають винятки із даного правила, зокрема, Генеральний прокурор або його заступник, керівник обласної прокуратури або його заступник, реалізують певні свої повноваження незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України, особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

У клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу та у повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_7 являється адвокатом. Доказів зазначеного до матеріалів клопотання не долучено, у тексті клопотання міститься лише посилання на номер свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та орган, що його видав.

За даними реєстру адвокатів, ОСОБА_7 24.03.2017 року отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3319, яке йому видано Радою адвокатів Дніпропетровської області.

Разом з тим, його право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 02.05.2018 на підставі заяви.

На даний час ОСОБА_7 такої діяльності не здійснює, ця діяльність зупинена, натомість здійснює іншу діяльність приватного виконавця та арбітражного керуючого, яка в силу положень ч. 3 ст. 18 «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» несумісна із діяльністю адвоката.

Оскільки ОСОБА_7 не здійснює адвокатської діяльності з 2018 року, фактично йому заборонено її здійснювати з часу зайняття діяльністю приватного виконавця, в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України, він не є адвокатом, є особою, яка зупинила адвокатську діяльність, колегія суддів погоджується з висновком слідчого суддів, що повідомлення про підозру йому у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється в загальному порядку, тобто одним із прокурорів, хто входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні та/або слідчим за погодженням з таким прокурором.

В матеріалах клопотання наявний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно даних якого до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні включено прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , доказів які б свідчили, що керівник обласної прокуратури ОСОБА_11 включений до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, стороною обвинувачення суду надано не було.

Твердження прокурора про те, що постановою від 27.01.2021 року керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 було включено до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено не як адвокату, а як фізичній особі, є безпідставними та спростовуються матеріалами клопотання.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи викладене, те, що у ОСОБА_7 відсутній будь-який особливий статус, передбачений ст. 480 КПК України, а також на відсутність в матеріалах клопотання відомостей про включення прокурора ОСОБА_11 до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що прокурором не доведено, що ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, а тому правові підстави для застосування щодо нього будь-якого запобіжного заходу - відсутні.

Крім цього, прокурором в апеляційному суді зазначено, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився.

Порушень вимог чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді або її зміни, не встановлено.
Отже, ухвала слідчого судді є законною, тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 303, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2021 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4