Номер провадження: 11-кп/813/1240/21
Номер справи місцевого суду: 523/8553/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинувачених: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 , його захисників адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 , заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року у кримінальному провадженні №0000570, внесеному до ЄРДР 25.04.2015 року, яким:

ОСОБА_18 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Садове, Білгород-Дністровського району, Одеської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання за:
- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна;
- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_18 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, в зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_18 у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці, з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_18 визначено рахувати з моменту фактичного затримання у вказаному кримінальному провадженні, з 23 лютого 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_18 у вигляді застави скасовано та визначено повернути ОСОБА_18 заставу в розмірі 60900 гривень, внесену 11.09.2015 на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2015.
Застосовано стосовно ОСОБА_18 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави, та взято його під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) у строк відбування покарання ОСОБА_18 зараховано строк утримання його в даному кримінальному провадженні в Одеській установі виконання покарань у період з 08.09.2015 до 11.09.2015, та з 23.02.2021 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

та
ОСОБА_19 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Березівка, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.03.2006 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений 14.07.2009 умовно-достроково, не відбувши 6 місяців 29 днів;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2014 за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за:
- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна;
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_19 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, в зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Строк відбування покарання ОСОБА_19 визначено рахувати з моменту фактичного затримання у вказаному кримінальному провадженні, з 23 лютого 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_19 у вигляді застави скасований, та визначено повернути ОСОБА_19 заставу у розмірі 48720 гривень, внесену 11.09.2015 на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2015.
Застосовано стосовно ОСОБА_19 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави, та взято його під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) у строк відбування покарання ОСОБА_19 зараховано строк утримання його в даному кримінальному провадженні в Одеській установі виконання покарань в період з 08.09.2015 до 11.09.2015, та з 23.02.2021 до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі, -
встановив:

Вироком суду, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 визнані винними за те, що 24 квітня 2015 року, приблизно о 19 год., на мобільний телефон № НОМЕР_1 ОСОБА_10 , який на той момент був директором Фонтанського сільського будинку культури, керівником Громадської організації «Охорона громадського порядку державного кордону «Комітет.С.» та депутатом Комінтернівської районної ради Одеської області, зателефонував ОСОБА_19 із мобільного номеру № НОМЕР_2 та запропонував зустрітися з ним та ОСОБА_18 біля автозаправної станції «Тат нафта», за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1, з метою обговорення питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю. ОСОБА_10 не сприймаючи вказану зустріч як загрозу його життю і здоров`ю, оскільки він був раніше з ними знайомий, погодився на зустріч, куди направився на своєму автомобілі «ВАЗ-21013» р.н. НОМЕР_3 .
Цього ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв., прибувши на місце зустрічі ОСОБА_10 підійшов до припаркованого автомобіля марки «OPEL» темно-зеленого кольору, державний номерний знак якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ», який належить ОСОБА_19 та сів на заднє сидіння салону автомобіля, при цьому ОСОБА_19 знаходився на водійському сидінні, а ОСОБА_18 на передньому пасажирському сидінні. Після нетривалої розмови, з обох сторін автомобілю на заднє сидіння салону сіли двоє невстановлених осіб, тим самим обмежили можливість пересування ОСОБА_10 . Після цього, вказані особи, за вказівкою ОСОБА_18 , почали наносити удари по різних частинах тіла та по голові потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_19 в цей час, розпочав рух до с. Олександрівка, Комінтернівського району Одеської області. Усвідомлюючи, що існує реальна загроза життю і здоров`ю, потерпілий намагався чинити опір та відкрити задні дверцята, щоб покинути автомобіль, а ОСОБА_18 , намагаючись припинити опір потерпілого зробив по ньому три постріли зі зброї травматичної дії, тим самим спричинив потерпілому три вогнепальні сліпі поранення спини і правої нижньої кінцівки, що є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_19 зупинив автомобіль біля двору будинків по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та іншими особами витягли потерпілого із салону автомобіля і продовжили наносити тілесні ушкодження. У цей час, на місце події приїхав автомобіль марки «Nissan Maxima» сірого кольору, із салону якого вийшли двоє невстановлених осіб, які спільно зі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та іншими особами, зав`язали потерпілому зап`ястя рук пластиковим затиском з фіксатором, тим самим спричинили йому легкі тілесні ушкодження у виді саден областей обох променезап`ясткових суглобів. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інші особи, заштовхали потерпілого до салону автомобіля марки «OPEL», наділи на голову тканинний мішок чорного кольору, обмотавши його липкою стрічкою по типу «скотч», та направились до м. Одеси. Під час подальшого руху, невстановлені особи, які сиділи поруч із потерпілим, продовжували наносити останньому тілесні ушкодження, при цьому заволоділи його двома сім-картами мобільних операторів «Київстар» та «Life» вартістю 30 гривень.
Прибувши до Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та іншими невстановленими особами, витягли із салону автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , та повели його до підвального приміщення, продовжуючи наносити тілесні ушкодження, висловлювати погрози вбивством, і виражались нецензурною лайкою, що принижувало честь та гідність потерпілого. Утримуючи потерпілого у підвальному приміщенні, понад п`ять годин, із застосуванням фізичного та психологічного насильства до нього, невстановлені особи разом зі ОСОБА_18 і ОСОБА_19 вимагали від ОСОБА_10 виконати їх умови і добровільно скласти з себе депутатські повноваження та припинити будь-яку службову діяльність. При цьому, з метою залякування ОСОБА_10 , вказані особи здійснювали демонстрацію зброї шляхом прикладання її до голови потерпілого, та здійснили один постріл поряд з його головою. Також, з метою спричинення фізичних страждань потерпілому, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та невстановленими особами використовуючи плоскогубці здавили палець кисті правої руки, чим спричинили ОСОБА_10 закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглоба другого пальця правої кисті, що є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, за вказаних фактичних обставин, в ході тривалого примусового утримання потерпілого, знущань та нанесення тілесних ушкоджень, вказані особи, умисно, з корисливих мотивів із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинили напад на останнього та відкрито заволоділи його майном шляхом обшуку його речей і одягу, а саме банківською картою «ПриватБанку», грошовими коштами у розмірі 300 грн., та дозволом на носіння пістолета «Форд 12», чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому.
Незаконні дії вказаних осіб, були припинені тільки після погіршення стану здоров`я потерпілого ОСОБА_10 внаслідок спричинення йому закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку, синців і саден обличчя, забитої рваної рани крила носа, множинних саден сідниць, передньої поверхні правої гомілки, синців нижніх кінцівок, і дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та інші особи, залишили потерпілого у підвальному приміщенні, та через деякий час повернувшись за ним вивели його до автомобіля і відвезли в невідомому напрямку. Після зупинення автомобіля, невстановлені особи відвели ОСОБА_10 на територію Червоного скверу, по вул. Чорноморського козацтва, 68, у м. Одесі та погрожуючи, що у разі невиконання раніше висунутих вимог щодо добровільного складення депутатських повноважень та припинення будь-якої службової діяльності до нього та членів його родини будуть застосовані більш жорсткі дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень та позбавлення життя.
З урахуванням координованості та злагодженості злочинних дій ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та невстановлених осіб, встановлено, що вказані особи діяли за заздалегідь обумовленим планом, за попередньою змовою, ролі між якими були розподілені і доведені до кожного учасника, однак розмежувати їх дії не виявилось можливим у зв`язку із застосуванням засобів конспірації, які виражались в обмеженні візуального спостереження ОСОБА_10 за навколишніми подіями, маршрутом його пересування діями кожного із учасників групи та обставинами скоєних ними злочинів.
Крім цього, в невстановлені дату, час та місці, ОСОБА_18 , умисно, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений спосіб незаконно придбав вогнепальну зброю пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А., виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер» м. Київ, 7 патронів калібру 9 мм Р.А. та патрон калібру 5,45 мм., які незаконно переніс та зберігав за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_5 .
В подальшому, 08 вересня 2015 року в ході санкціонованого обшуку житла, за місцем мешкання ОСОБА_18 , а саме кв. АДРЕСА_5 , працівниками поліції, було виявлено та вилучено самозарядний пістолет «пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А., виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер» м. Київ, який є нестандартною переробленою короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, 7 патронів калібру 9 мм Р.А. та патрон калібру 5,45 мм., які є боєприпасами.
Дії обвинуваченого ОСОБА_18 суд першої інстанції кваліфікував за:

- ч. 2 ст. 146 КК України як: викрадення людини, незаконне позбавлення волі, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї протягом тривалого часу;

- ч. 2 ст. 187 КК України як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 1 ст. 263 КК України як: носіння, зберігання, придбання зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу;

Дії обвинуваченого ОСОБА_19 суд першої інстанції кваліфікував за:

- ч. 2 ст. 146 КК України як: викрадення людини, незаконне позбавлення волі, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї протягом тривалого часу;

- ч. 2 ст. 187 КК України як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить оскаржений вирок суду скасувати, як незаконний та ухвалений з грубим порушенням вимог кримінального і кримінального процесуального законодавства. Просить постановити ухвалу, якою виправдати його та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу злочину.

Обвинувачений стверджує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та доказам, які були дослідженні під час судового розгляду. Вважає, що зміст обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки при кваліфікації його дій, стороною обвинувачення не встановлені чіткі та конкретні кваліфікуючі ознаки цього злочину. Вказує, що аналогічні порушення були допущені стороною обвинувачення та судом першої інстанції при встановленні у вироку доведеності його винуватості за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки за результатами судового розгляду не було встановлено та доведено доказами, що на потерпілого було вчинено напад, за попередньою змовою з групою осіб, ним та ОСОБА_19 , з корисливих мотивів, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу, або з погрозою такого насильства. Вважає, що у вироку невірно викладені висновки за цією нормою закону, оскільки вони суперечать фактичним обставинам, які були встановлені судом у ході дослідження доказів. Також вважає, що відсутні докази того, що у потерпілого взагалі знаходилося якесь майно, яке потім було у нього вилучено у ході нападу. Вважає, що докази у кримінальному провадженні сфальсифіковані органом досудового розслідування, що залишилося поза увагою районного суду, а показання потерпілого є непослідовними. За наведених обставин вважає докази, які покладені в основу оскарженого вироку, є недопустимими та неналежними, а вирок не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Щодо висновків суду про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, то вони також за твердженням обвинуваченого базуються на висновку судово-балістичної експертизи №195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015, яка є недопустимим доказом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять процесуальних документів, про внесення до ЄРДР відомостей за ч. 1 ст. 263 КК України, які б надавали можливість проведення досудового розслідування. Крім того, вказує, що судом першої інстанції у вироку не надано оцінки висновку спеціаліста від 12.11.2020, який доводить необґрунтованість висновку судово-балістичної експертизи.

Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 просить скасувати п. 16 резолютивної частини оскарженого вироку, яким обрано запобіжний захід стосовно ОСОБА_18 у виді тримання під вартою.

Захисник ОСОБА_15 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_18 у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, посилаючись на допущені судом першої інстанції грубі порушення норм матеріального та процесуального права.

Захисник вказує, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема:

- наявність у висновках суду істотних суперечностей щодо тривалості вчинення обвинуваченими ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та невстановленими особами інкримінованих обвинуваченим дій стосовно потерпілого ОСОБА_10 ;

- у вироку не визначено направленість мети (мотиву) заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , зокрема чи було це бажанням примусити потерпілого припинити певну (проросійську) політичну і службову діяльність, чи було нападом з метою заволодіти майном;

- у вироку не визначено кількості, виду та тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_10 , а за вказаних у вироку обставин злочину, тілесних ушкоджень у потерпілого мало бути більше;

- суд не врахував суперечливість та необґрунтованість висновків судової балістичної експертизи №195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, оскільки у відповідності до висновку один і той самий пристрій визнано і шумовим (стартовим) пістолетом, і вогнепальною зброєю. Разом з тим, відповідно до сертифікації виробника пістолета «ЕРМА 459-С», він визначений як шумовий пристрій. При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що у відповідності до судової експертизи вилучений у ОСОБА_18 пристрій не піддавався переробці чи іншим конструктивним змінам. Крім того, захисник стверджує про недопустимість як доказу цієї експертизи, оскільки вона проведена без ухвали слідчого судді;

- захисник стверджує про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 22, 94 КПК України відхилив висновок спеціаліста-зброєзнавця ОСОБА_22 щодо неповноти та необ`єктивності окремих положень висновків судово-балістичної експертизи, а доводи суду про те, що висновок спеціаліста не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, є необґрунтованим;

- суд не надав належної оцінки висновкам СМЕ №№1503, 3177, зокрема щодо часу госпіталізації ОСОБА_10 до медичного закладу, не витребував та не дослідив медичну документацію ОСОБА_10 , на підставі якої проводилися СМЕ;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази реєстрації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому проведення слідчих дій є незаконним;

- суд не надав належної оцінки недостовірним показанням потерпілого ОСОБА_10 , та не врахував, що у останнього були очевидні мотиви обмовити обвинувачених, з огляду на існування неприязні на ґрунті протилежних ідеологічних та політичних поглядів;

Також захисник стверджує, що суд першої інстанції не врахував розумні сумніви відносно того, що потерпілий дійсно повідомляв правоохоронний орган про вчинення відносно нього розбою, оскільки під час проведення слідчого експерименту, останній не повідомляв про заволодіння його майном та грошима в сумі 300 грн.

Захисник вказує, що оцінюючи наявність доказів кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ст. 187 КК України, суд не прийняв до уваги той факт, що у потерпілого був наявний мобільний телефон «Нокіа 6700», ціна якого становить понад 3000 грн., однак вказаним телефоном особи, які за твердженням потерпілого, вчинили напад, не заволоділи. Даний факт свідчить про наявність розумного сумніву в тому, що відбулася подія розбійного нападу з метою заволодіння 300 грн. потерпілого, в той час, коли він мав значно цінніше майно. Наведене, на думку захисника, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, оскільки суд мав виправдати обвинуваченого, з огляду на недоведеність його винуватості у вчиненні злочинів поза розумним сумнівом.

За твердженням захисника суд першої інстанції вибірково та упереджено досліджував обставини провадження, не дотримувався закону, не оцінював докази на предмет їх допустимості, достовірності та належності, грубо порушив принцип безпосередності дослідження доказів, залишив поза увагою суттєві розбіжності, що вказують на обставини фальсифікації окремих процесуальних документів, а саме:

- в порушення ст. 94 КПК України суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протоколи слідчих дій за участю потерпілого ОСОБА_10 , які були проведені 25.04.2015, в період з 14:00 до 21:00 год., оскільки у відповідності до довідки обласної лікарні від 25.04.2015, потерпілий був госпіталізований після 15:00 год., що унеможливлювало його участь в слідчих діях;

- протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 для впізнання пістолету «ЕРМА-459С» від 23.12.2015 є недопустимим доказом, оскільки потерпілий не міг через тривалий час впізнати цей пістолет;

- суд першої інстанції визнав ОСОБА_18 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за відсутності в матеріалах справи доказів щодо реєстрації цього злочину в Єдиному реєстрі досудових розслідувань;

- суд не звернув уваги та не надав належної оцінки недостовірним показанням потерпілого, у якого були очевидні мотиви обмовити обвинувачених, зумовлені неприязню через протилежні ідеологічні та політичні погляди;

- в порушення вимог ст. 23 КПК України, суд не здійснив безпосередній допит єдиного свідка ОСОБА_23 , але прийняв в якості доказу протокол проведення слідчого експерименту за її участі, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 96 КК України, а також не забезпечив реалізацію стороною захисту права на перехресний допит свідка ОСОБА_23 в зв`язку з тим, що її не було безпосередньо допитано в суді, що також свідчить про недопустимість вказаного доказу;

Захисник посилається на те, що судом порушено право на справедливий суд та оцінки доказів сторони захисту, оскільки висновки експертиз, на які у вироку як на доказ вини ОСОБА_18 посилається суд, зроблені на російській мові, але обвинувачений володіє російською мовою лише на побутовому рівні, а спеціальну термінологію, викладену на російській мові, він не розуміє.

Крім того, захисник посилається на неврахування судом першої інстанції допущених істотних порушень права ОСОБА_18 на захист та справедливий суд, зокрема:

- в порушення вимог ст. 290 КПК України ОСОБА_18 не був ознайомлений з речовими доказами в провадженні (мобільними телефонами «Нокіа» для порівняння ІМЕІ кодів в реєстрі телефонних з`єднань);

- формулювання обвинувачення за ст. 263 КК України є неконкретним, оскільки не містить назву закону, порушення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_18 . Посилання суду першої інстанції у вироку під час обґрунтування правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 263 КК України, на Положення про дозвільну систему №576 та Інструкції МВС №622, є безпідставними, оскільки це не відповідає Конституції України.

Захисник вказує на те, що суд не врахував недопустимість як доказу схематичних зображень районів ймовірного перебування користувачів абонентських номерів на карті місцевості, оскільки вони отримані на виконання доручення старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_24 , який не був включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Крім того, статистичні таблиці і трафіки з`єднання абонентських номерів, також не є допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні джерела їх походження (відсутні клопотання, ухвали, протоколи).

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Як на підстави для скасування вироку захисник посилається на неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, суперечність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вважає, що судом першої інстанції в оскарженому вироку невірно викладені показання потерпілого щодо вчинення обвинуваченими відносно нього корисливого злочину, оскільки потерпілий вказував, що насилля до нього застосовувалось лише з метою змусити його скласти повноваження депутата. Зазначає, що потерпілий під час судового розгляду не міг чітко зазначити кількість наявних у нього під час нападу грошових коштів. Вважає суперечливим доказом протокол впізнання потерпілим пістолету, з якого в нього стріляли. Захисник зазначає, що потерпілий не підтвердив у суді першої інстанції причетність до можливого заволодіння його майном обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а у своїй заяві щодо вчинення проти нього злочину потерпілий взагалі не зазначав про заволодіння його майном. Відповідно у витягу з ЄРДР, станом на 25.04.2015 відомості про вчинення злочину, передбаченого ст. 187 КК України, відсутні.

Захисник вважає, що відомості, зазначені у протоколі слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 , суперечать показанням самого потерпілого, оскільки хронометраж проведення слідчого експерименту вказує на неможливість проведення вказаної слідчої дії за зазначених у протоколі умов.

Зазначає, що протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 осіб для впізнання є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії проведені формально, без дотримання вимог ст. 223 КПК України та з грубим порушенням положень ст. 228 КПК України.

Висновки судово-медичних експертиз №87 від 28.05.2015, №1503 від 10.08.2015, №3177 від 16.01.2016 захисник вважає неналежними доказами винуватості обвинувачених у вчиненні ними інкримінованих їм злочинів відносно потерпілого, оскільки вони фіксують лише факт наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.

Протокол пред`явлення речей для впізнання від 23.12.2015, зокрема впізнання потерпілим пістолета з якого у нього проводилися постріли, захисник також вважає таким, що викликає сумніви у достовірності результатів проведеної слідчої дії, оскільки є сумнівним факт можливості впізнання потерпілим пістолету через 8 місяців після скоєння злочину.

Також захисник вважає, що протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_23 не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки проведена слідча дія не мала на меті перевірку та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а лише є відображенням наданих свідком ОСОБА_23 показів.

Захисник також ставить під сумнів, як належне джерело доказів, і статистичні таблиці і трафіки з`єднань абонентських номерів, оскільки вважає, що орган досудового розслідування отримав їх в порушенням вимог ст. ст. 71, 93 КПК України.

На думку захисника протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 є недопустимим доказом, оскільки ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.08.2015 про надання дозволу на проведення обшуку, слідчий який провидив обшук не був уповноважений на його проведення. Обшук проведено без фіксації, що унеможливлює ідентифікувати де саме були виявлені вилучені речі.

Захисник на обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинувачених посилається на висновок судово-балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015, зокрема вказує на те, що у даному дослідженні експертами не було зроблено висновку про те, чи могли утворитися спричиненні пошкодження на одязі потерпілого ОСОБА_10 саме за допомогою виданого ОСОБА_18 пістолета, а також не встановлено будь-якого зв`язку між виданою ОСОБА_10 кулею та виданим обвинуваченим стартовим (шумовим) пістолетом.

Також захисник посилається на те, що пістолет виданий обвинуваченим ОСОБА_18 під час проведення обшуку, експертом визнаний одночасно і стартовим (шумовим) і короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю придатною для здійснення пострілів патронами калібру 9 мм Р.А., що споряджаються гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Наведене свідчить про суперечливість висновку експерта.

Захисник також посилається на відсутність у матеріалах судового провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 , яка є аналогічною за змістом апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 . Захисник просить оскаржений вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_19 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Підставами для скасування вироку зазначає неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, суперечність висновків суду фактичним обставинам справи.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, в якій:
- просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким зазначити в якості доказів винуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст .263 КК України, висновок судово-балістичної експертизи № 195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року в частині, в якій встановлено, що наданий на дослідження патрон під №3 являється боєприпасом, патроном калібру 5,45 мм; надані на дослідження 7 (сім) патронів під №2, являються боєприпасами, патронами калібру 9 мм Р.А. (частини 7 та 8 висновку);

- ОСОБА_18 вважати винним за ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_19 вважати винним за ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_18 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_19 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, у зв`язку із закінчення строку притягнення до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_19 призначити за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому майна;

- на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 18.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 18.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 20.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 17.12.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_19 , покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 11 (одинадцять) місяців, з конфіскацією всього належного йому майна;

- правильними анкетними даними обвинуваченого ОСОБА_18 вважати ОСОБА_18 , замість ОСОБА_18 ;

- правильними анкетними даними обвинуваченого ОСОБА_19 вважати місце його реєстрації за адресою: АДРЕСА_6 (десять);

- вважати правильним строк з якого обчислюється відбування покарання обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з 23.02.2021 року, замість 19.02.2021 року.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_18 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та обвинуваченого ОСОБА_19 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України, посилається на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, які потягли за собою прийняття судом необґрунтованого та незаконного рішення.

Так, прокурор зазначає, що у мотивувальній частині оскарженого вироку, суд, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 187 КК України, щодо застосування обвинуваченими до потерпілого ОСОБА_10 насильства, зазначив, що таке насильство було небезпечним для життя чи здоров`я, не визначивши при цьому який саме об`єкт злочинного посягання був підданий небезпеці (життя чи здоров`я). Разом з цим, дослідженні під час судового розгляду справи докази, на які містяться посилання у мотивувальній частині вироку, є достатніми для надання висновку про те, що об`єктом злочинного посягання при вчиненні розбійного нападу стосовно ОСОБА_10 є як його життя, так і здоров`я. За таких підстав кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_18 ти ОСОБА_19 має бути за ч. 2 ст .187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, прокурор вказує на те, що в мотивувальній частині оскарженого вироку суд першої інстанції не послався на висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, як на доказ доведеності вини обвинуваченого в частині незаконного придбання, носіння та зберігання боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм.

За наведених обставин прокурор просить оскаржений вирок змінити, шляхом доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою про те, що доказом доведеності вини ОСОБА_18 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм., є висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року.

Також, в обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції всупереч положенням закону про кримінальну відповідальність, встановивши, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України не визнають, визнавши їх винуватими у скоєнні зазначеного злочину та встановивши, що строки для притягнення до кримінальної відповідальності минули, звільнив обвинувачених від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України, однак покарання обвинуваченим не призначив, що є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового.

Прокурор посилається на порушення районним судом положень ст. 71 КК України з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_19 на час вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні, мав судимості, за якими він покарання повністю не відбув, у зв`язку з чим таке покарання мало бути приєднано до покарання, призначеного за вироком у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурорів, потерпілого та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; повторно дослідивши докази у справі; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо незаконності оскарженого вироку в частині засудження обвинувачених ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187 КК України, а також заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_18 , адреси місця проживання обвинуваченого ОСОБА_19 , досліджені і перевірені апеляційним судом, та рішення по ним прийнято та викладено в окремому процесуальному документі ухвалі Одеського апеляційного суду від 31.05.2021 року.
Така позиція апеляційного суду узгоджується з роз`ясненнями п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», згідно з якими у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 378 КПК України постановляє свій вирок щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями КК України залишає без зміни, змінює або скасовує.
За результатами апеляційного розгляду доводів апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 , в частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вироком Приморського районного суду м. Одеси, від 23.02.2021 року від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України (далі КК), апеляційним судом встановлено таке.
Апеляційним судом встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 146 КК, був вчинений обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за попередньою змовою між собою, а також з іншими невстановленими особами, при таких обставинах.

24 квітня 2015 року, приблизно о 19 годині, на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_10 , який на той момент був директором Фонтанського сільського будинку культури, керівником Громадської організації «Охорона громадського порядку державного кордону «Комітет.С.» та депутатом Комінтернівської районної ради Одеської області, зателефонував ОСОБА_19 та запропонував зустрітися з ним та ОСОБА_18 біля автозаправної станції «Татнафта», яка розташована за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1, з метою обговорення питань, що пов`язані з депутатською діяльністю потерпілого.

ОСОБА_10 , погодився на зустріч з обвинуваченими, які були йому знайомі, і направився до місця зустрічі на своєму автомобілі «ВАЗ 21013» реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Цього ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв., прибувши на місце зустрічі, ОСОБА_10 підійшов до припаркованого автомобіля марки «OPEL» темно-зеленого кольору, реєстраційний номер якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ», за кермом якого сидів ОСОБА_19 , та сів на заднє сидіння автомобіля. При цьому, ОСОБА_18 знаходився на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля.

Після нетривалої розмови, на заднє сидіння автомобіля з обох боків сіли двоє невстановлених осіб, які діяли за попередньою змовою з обвинуваченими, таким чином обмеживши можливість пересування ОСОБА_10 . Після цього, вказані невстановлені особи, за вказівкою ОСОБА_18 , почали наносити удари по різних частинах тіла та по голові потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_19 в цей час, розпочав рух автомобіля, прямуючи до с. Олександрівка, Комінтернівського району Одеської області.

Потерпілий ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що існує реальна загроза його здоров`ю, намагався чинити опір та відкрити задні дверцята, щоб залишити автомобіль, але невстановлені особи, які сиділи поруч, утримували його та наносили удари по різних частинах тіла. ОСОБА_18 , долаючи опір потерпілого, зробив по ньому три постріли зі зброї травматичної дії, тим самим спричинив потерпілому три сліпі поранення спини і правої нижньої кінцівки, що є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, ОСОБА_19 зупинив автомобіль біля двору будинків АДРЕСА_7 , оскільки потерпілому ОСОБА_10 вдалося відкрити задні двері автомобіля та він намагався залишити автомобіль. В цей час двоє невстановлених осіб намагаючись завадити потерпілому залишити автомобіль, утримували останнього та продовжували наносити йому тілесні ушкодження. У цей час, на місце події приїхав автомобіль марки «Nissan Maxima» сірого кольору, із салону якого вийшли двоє невстановлених осіб, які спільно з двома іншими невстановленими особами, які перебували в салоні автомобіля «OPEL», подолали опір потерпілого шляхом нанесення ударів та стискання шиї, затягнули потерпілого в салон автомобіля «OPEL», зав`язали йому руки пластиковим хомутом, тим самим спричинили йому легкі тілесні ушкодження у виді саден областей обох променезап`ясткових суглобів. Продовжуючи свої дії, невстановлені особи, в присутності ОСОБА_18 , який сидів на передньому пасажирському сидінні та ОСОБА_19 , який керував автомобілем, наділи на голову потерпілого тканинний мішок, та автомобіль направився до м. Одеси. Під час подальшого руху, невстановлені особи, які сиділи поруч із потерпілим, продовжували наносити останньому тілесні ушкодження.

Прибувши до Приморського району м. Одеси, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та іншими невстановленими особами, витягли потерпілого ОСОБА_10 , із салону автомобіля та повели його до підвального приміщення, продовжуючи наносити тілесні ушкодження, висловлювати погрози вбивством, висловлювались нецензурною лайкою, що принижувало честь та гідність потерпілого. Утримуючи потерпілого у підвальному приміщенні, близько п`яти годин, із застосуванням фізичного та психологічного насильства до нього, невстановлені особи, вимагали від ОСОБА_10 скласти з себе депутатські повноваження та припинити громадську діяльність.

При цьому, з метою залякування ОСОБА_10 , вказані особи здійснили один постріл поряд з його головою та з метою спричинення фізичних страждань потерпілому, використовуючи плоскогубці, здавили палець кисті правої руки, чим спричинили ОСОБА_10 закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглобу другого пальця правої кисті, яке є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Незаконні дії вказаних осіб, були припинені тільки після погіршення стану здоров`я потерпілого ОСОБА_10 внаслідок спричинення йому закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку, синців і саден обличчя, забитої рваної рани крила носа, множинних саден сідниць, передньої поверхні правої гомілки, синців нижніх кінцівок.

Зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, невстановлені особи вивели його з підвального приміщення, посадили в автомобіль і відвезли в невідомому напрямку. Після зупинки автомобіля, невстановлена особа відвела ОСОБА_10 на територію Червоного скверу, по вул. Чорноморського козацтва, 68, у м. Одесі та погрожуючи, що у разі невиконання раніше висунутих вимог щодо добровільного складення депутатських повноважень та припинення будь-якої громадської діяльності, до нього та членів його родини будуть застосовані більш жорсткі заходи.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених в цій частині обвинувачення, правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 146 КК України, а також наявність правових підстав для звільнення обвинувачених від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, в частині законності засудження ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 146 КК, досліджені та перевірені апеляційним судом, і рішення по ним прийнято окремим процесуальним документом ухвалою Одеського апеляційного суду від 31.05.2021 року.

Що стосується законності оскарженого вироку суду першої інстанції в частині правильності застосування судом вимог кримінального закону при звільнені обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від покарання за ч. 2 ст. 146 КК, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскарженого вироку вбачається, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , серед іншого, були визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК та звільнені від покарання за ч. 2 ст. 146 КК, на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, оскільки оскаржений вирок в частині звільнення обвинувачених від покарання за ч. 2 ст. 146 КК, ухвалений з порушеннями норм матеріального права та кримінального процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом обставини, у відповідності до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, є підставами для скасування оскарженого вироку в частині звільнення обвинувачених від покарання за ч. 2 ст. 146 КК, з огляду на таке.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Положеннями ст. 49 КК передбачені підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом з цим, згідно з ч. 8 ст. 284 КПК, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку, серед іншого, суд має зазначити яке покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Відповідно, недотримання вимог зазначених правових норм є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Всупереч вимогам КПК та зазначеній правовій позиції Верховного Суду, суд першої інстанції визнав обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК, але не призначивши покарання, звільнив обвинувачених від покарання.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не виконав приписи закону про кримінальну відповідальність, зокрема неправильно застосував положення ст. ст. 49, 74 КК, що свідчить про незаконність вироку в цій частині.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК, істотні порушення кримінального процесуального закону є підставами скасування оскарженого вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора про скасування оскарженого вироку в частині звільнення обвинувачених від покарання за ч. 2 ст. 146 КК.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду заскаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 418 КПК, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відтак, законом прямо не передбачена можливість ухвалення нового вироку в разі неправильного звільнення обвинувачених від покарання.

Разом з тим, системний аналіз вказаної правової норми кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що новий вирок ухвалюється судом апеляційної інстанції в разі необхідності погіршення становища обвинувачених.

Призначення апеляційним судом покарання за ч. 2 ст. 146 КК, яке не було призначене судом першої інстанції, погіршує становище обвинувачених.

При цьому, згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права та законність.

Відповідно до положень ст. 8 КПК принцип верховенства права полягає в тому, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 9 КПК визначений принцип законності, який передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвалення нового вироку в цьому кримінальному провадженні ґрунтується на вимогах ст. 420 КПК, з застосуванням положень ст. ст. 7, 8, 9 КПК, зокрема, з врахуванням таких загальних засад кримінального провадження, як верховенство права та законність.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_18 та ОСОБА_19 апеляційний суд керується положеннями ст. 50 КК, у відповідності до яких покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вчинили злочин, перебачений ч. 2 ст. 146 КК, який у відповідності до положень ст. 12 КК є нетяжким.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченогоОСОБА_18 , який раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд, керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в максимальній межі, передбаченій санкцією статті кримінального закону, яке обвинувачений повинен відбувати реально, оскільки підстави для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК відсутні.
Вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_19 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також враховуючи конкретні обставини справи, апеляційний суд, керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в максимальній межі, передбаченій санкцією статті кримінального закону, яке обвинувачений повинен відбувати реально, оскільки підстави для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК відсутні.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора про скасування оскарженого вироку в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від покарання за ч. 2 ст. 146 КК, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким слід призначити кожному з обвинувачених покарання за ч. 2 ст. 146 КК, та звільнити їх від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, в зв`язку з закінченням строку давності.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 , його захисників адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 про скасування вироку Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021, стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , в частині їх звільнення від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України задовольнити.
Скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року, стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , у кримінальному провадженні №0000570, внесеному до ЄРДР 25.04.2015 року, в частині звільнення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

- ОСОБА_18 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- ОСОБА_19 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4