Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000479 від 20.05.2020 року та №0002257 від 20.06.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Любче Рожищенського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого 09.06.2020 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;
- визнанно винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду 19.05.2020 року) у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.06.2020 року, більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
- за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду 19.06.2020 року) у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю покарань визначених цим вироком за ч.2 ст.185 КК України та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.06.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) місяців 25 (двадцяти п`яти) днів арешту.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком суду вирішено питання речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення товарознавчої експертизи в загальній сумі 1961 (одну тисячу дев`ятсот шістдесят одну) гривень 40 копійок.
Арешт майна, згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 серпня 2020 року скасовано.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , повторно, 19.05.2020 року близько 17 години 07 хвилин, перебуваючи на території будівельного майданчика, що по АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Apple Iphone7» моделі А1660, ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 6548,67 гривень /згідно висновку експерта №355 від 28.05.2020 року/, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.
Він же, повторно, 19.06.2020 року близько 03 години 34 хвилин, перебуваючи в другому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «GT Outpost» вартістю 6300 гривень /згідно висновку експерта №536 від 17.08.2020 року/, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, тобто таємно викрав чуже майно, вчинено повторно (а.с.90-92).
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (п.п.3,4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України).

Вказує на те, що зі змісту положень ст.ст.70, 71 КК України вбачається, що якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України, а саме: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. При цьому необхідно враховувати, що передбачені ст.70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, кримінальним законом не передбачено можливості призначити покарання. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.01.2019 року у справі № 500/4680/16-к. В результаті розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, зокрема, що злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв як до, так і після ухвалення Луцьким міськрайонним судом Волинської області попереднього вироку від 09.06.2020 року, а саме: 19.05.2020 року та 19.06.2020 року.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. Цей принцип закріплено в ст.61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а також у ч.3 ст.2 КК України, згідно з якою ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. В даному випадку суд двічі призначив покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною однієї і тієї ж статті Кримінального кодексу України, а саме: за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту та за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту, чим порушив вищевказані норми закону. А тому наявні підстави для скасування зазначеного вироку й ухвалення нового судом апеляційної інстанції.

Крім того, судом першої інстанції не дотримано норм матеріального права при призначенні покарання ОСОБА_7 , що потягнуло застосування до останнього явно недостатніх заходів примусу, внаслідок їх м`якості. Застосований захід примусу та форма його реалізації (призначення покарання, звільнення від нього чи від його відбування), повинен найбільше сприяти досягненню передбаченої ч.2 ст.50 КК України мети покарання - виправленню засудженого та попередженню нових злочинів. Для належної вмотивованості вироку у цій частині суду слід належним чином виконати дискреційну функцію щодо необхідності врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання, за результатами якої обґрунтувати рішення щодо можливості призначення покарання, наближеного до мінімальної санкції статті. Однак, попри кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначення покарання в межах санкції цієї статті, поза увагою суду залишилися характер та конкретні обставини вчиненого, що свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого. Так, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.06.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, на даний час ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.3 ст.357 КК України, ряду тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, які скоїв, одразу після ухвалення щодо нього судом обвинувального вироку. Отже, ОСОБА_7 належних висновків не зробив і вперто не бажає ставати на шлях виправлення. У оскаржуваному вироку суд не дав належної оцінки зазначеним вище обставинам при призначенні обвинуваченому покарання. При обранні покарання обвинуваченому суд повинен дотримуватися положень ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків, і даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо. Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30.01.2003 року № 3-рп/2003 та від 02.11.2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання. Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст.414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. Обвинувачений, усвідомлюючи наслідки своїх злочинних діянь, не довів свого дійсного наміру стати на шлях виправлення, що свідчить про його підвищену небезпечність для суспільства. Тому висловлене обвинуваченим щире каяття щодо вчиненого злочину і яке суд врахував як обставину, яка пом`якшує його відповідальність, слід вважати лише намаганням пом`якшити покарання за скоєне. Вважає, що судом повною мірою не мотивовано можливість досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови призначення заходу примусу у виді арешту у наближеному до мінімального розміру. Перелічені вище обставини вказують, що застосований судом захід примусу не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Крім того, обране покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого через м`якість, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.06.2020року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 25 днів. В решті вирок суду залишити без змін (а.с.95-100).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

В судове засідання не з`явилися потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Проте, їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні і фактичних обставин скоєних ним злочинів не оспорював. Також не оспорювались ці обставини іншими учасниками судового розгляду.
А тому відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Отже, виходячи з приписів ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, суд повинен:
- призначити покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
- визначити покарання за сукупністю вказаних злочинів (ч.1-3 ст.70 КК України);
- призначити покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахувати в строк покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, 72 КК України).
Водночас, відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, зі змісту положень ст.70, 71 КК України вбачається, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України, а саме: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому необхідно враховувати, що передбачені ст.70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В результаті розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, зокрема, що злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчиняв як до, так і після ухвалення Луцьким міськрайонним судом Волинської області попереднього вироку від 09.06.2020 року, а саме: 19.05.2020 року (епізод вчинення крадіжки у ОСОБА_10 ), 19.06.2020 року (епізод вчинення крадіжки у ОСОБА_11 ).
В даному випадку суд двічі призначив покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною однієї і тієї ж статті Кримінального кодексу України, а саме: за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту та за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту, чим порушив вищевказані норми закону.
Враховуючи вищевикладене, з підстав наведених у ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за доводами прокурора, вказаними у апеляційній скарзі, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 суд не вбачає.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, у відповідності з ст.65 КК України апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, обставини їх вчинення та особу обвинуваченого, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення, а також беручи до уваги сукупність пом`якшуючих та обтяжуючу покарання обставину, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначає покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та остаточне покарання - з застосуванням положень ст.71, 72 КК України у виді арешту.
Таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) місяців 25 (двадцяти п`яти) днів арешту.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді