ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 658/1582/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/651/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
іменем України

08 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 90000549 за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора зі змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Софіївка Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.09.2017 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, знятого з обліку 09.01.2018 по відбуттю покарання;
засуджено:

за ч.1 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання з 20.03.2018 року.

Вирішено питання цивільного позову, про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 20 березня 2018 року близько 18:30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом на протиправне заподіяння людині смерті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин через сварку, яка була спровокована потерпілим ОСОБА_9 із ОСОБА_10 , завдав ОСОБА_9 один удар ножем у передню поверхню грудної клітини з правої сторони та один удар ножем в його праву скроню, чим спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження - колото різане поранення грудної клітини, що проникає в праву плевральну порожнину, з ушкодженням нижньої порожнистої вени, яке супроводжувалось гострою крововтратою, та від якого настала смерть потерпілого.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує про незаконність та необґрунтованість вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та порушення його права на захист. В обґрунтування доводів указує про недоведеність його вини у вчиненні злочину, оскільки не було знайдено знаряддя вчинення злочину, не були досліджені всі висновки судових експертиз, якими не доведено його причетність до вчинення злочину. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме дослідженим у справі доказам.

У доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Свої доводи мотивує тим, що судом не дано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що з потерпілим ОСОБА_9 у нього не виникало конфліктів, а у свідка ОСОБА_11 виникали з потерпілим конфлікти через співмешканку ОСОБА_10 . Також судом не прийнято до уваги твердження обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 йому погрожував, чинив тиск для того, щоб ОСОБА_8 взяв вину за вбивство на себе. Крім того, апелянт указує про сумнівність обставин того, що під час проведення огляду місця події не було знайдено знаряддя вчинення злочину- ніж, чому саме ОСОБА_11 наказав його викинути, чому не сам обвинувачений, а ОСОБА_12 позбавилася ножа, чому на місці, на яке вказала остання, викинутого ножа не виявилося». Також захисник указує, що жоден із свідків не бачив момент нанесення удару ножем потерпілому, що не вказує на безперечне заподіяння удару саме обвинуваченим.

Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор в апеляційній скарзі зі змінами, не оспорюючи висновків суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує про те, що в порушення вимог ст.34 КК України судом вказано про те, що ОСОБА_8 є раніше судимим за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.09.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, тому судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_8 09.01.2018 року знятий з обліку в територіальному відділі органу пробації по відбуттю покарання за вказаним вироком Відповідно до ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, а тому відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_8 , який відбув покарання за вчинення кримінального проступку, вважається таким, що не має судимості. Прокурор зауважує, що посилання суду про наявність судимості у ОСОБА_8 та визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання обставиною, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, змінити вирок суду, виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 є раніше судимим 11.09.2017 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт. У резолютивній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України раніше не судимий. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора про зміну вироку, вважав апеляційні скарги захисника та обвинуваченого такими, що належить залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_9 , за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до умисного вбивства, а також аналогічній доводи захисника ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, є непереконливими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним, показав, що із загиблим раніше у нього неприязних стосунків не було, вони не конфліктували. 20.03.2018 року він, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 із дружиною ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - всі разом пили горілку за місцем його фактичного проживання, тобто в будинку АДРЕСА_2 . На той час, коли все сталося, він особисто випив три рази по 50 грамів, а потерпілий ОСОБА_9 вже був добре п`яний. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почалась сварка, потерпілий ОСОБА_9 вдарив її по обличчю два рази, а тому він став між ними, щоб захистити ОСОБА_10 та припинити конфлікт. Але ОСОБА_9 тут же почав бити і його один раз у перенісся та два рази у скроню, а тому він також, захищаючись, двічі вдарив потерпілого рукою. Після цього ОСОБА_15 розбив йому губу, а коли він відвернувся, ще й вдарив кулаком по потилиці. Тут ОСОБА_11 , який сидів у кріслі, почав їх рознімати, а він, щоб прийти до тями, вийшов із кімнати, коли ж повернувся, то побачив на дивані пораненого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , який в руках тримав закривавлений ніж. Одразу ж ОСОБА_11 вклав цей ніж йому в руки та попросив кудись його заховати. Він вийшов і ОСОБА_12 донька ОСОБА_10 , з якою він на той час співмешкав, ніж у нього забрала. Невдовзі між ним та ОСОБА_11 відбулась розмова, в ході якої останній сказав, що скоріш за все ОСОБА_9 помре, та, мотивуючи тим, що він має матір та маленьку дитину, а також, висловлюючи погрози, просив його взяти вину за смерть потерпілого на себе та показав, як саме все відбувалось, щоб він міг відобразити для працівників поліції всі обставини, зробивши з цього висновок про те, що це саме ОСОБА_11 заподіяв потерпілому ножове поранення, та, злякавшись його погроз, він погодився та давав на досудовому слідстві показання про те, що це він вдарив ножем ОСОБА_9 ..
Також обвинувачений ОСОБА_8 показав, що ніж, яким було вбито потерпілого, дійсно належить йому, але під час бійки він лежав на столі, за яким всі сиділи. Крім того, йому відомо про конфлікт, що мав місце між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_11 сказав, що ОСОБА_10 кілька разів мала з ним близькі стосунки, чим викликав ревнощі у потерпілого.
Отже обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував обставини того, що він перебував на місці вчинення злочину, визнав, що знаряддя вчинення злочину ніж, яким було вбито потерпілого, належить йому,який у подальшому було приховано.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення та його версія події про непричетність до вбивства, були предметом перевірки в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Обставини, за яких ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство, підтверджуються наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_16 показала, що вона є рідною сестрою загиблого ОСОБА_9 .. Пам`ятає, як о першій годині ночі 21.03.2018 року їй зателефонувала її мати та повідомила, що брата вбили. Вона не могла в це повірити, оскільки він був неконфліктною людиною. Всіх обставин вона не знає, лише чула зі слів свідків та від поліції, що вбивство сталось в будинку співмешканки брата ОСОБА_10 , де вони проживали разом з її трьома дітьми та близько двох останніх тижнів з ОСОБА_8 , оскільки той мав стосунки з донькою ОСОБА_10 .. Брат працював на полях, інколи вживав по вечорам зі своєю співмешканкою алкогольні напої, проте конфліктів ніколи не вчиняв.

Свідок ОСОБА_11 показав, що 20.03.2018 року він був присутній в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Спиртних напоїв у той день не вживав, але трохи випив вже після вбивства потерпілого. Коли сталася сварка, він бачив, як ОСОБА_15 (потерпілий) першим почав наносити удари ОСОБА_17 (обвинуваченому), став їх рознімати, але ті знову почали битись, а через деякий час ОСОБА_15 сказав: «Ого», та після цього одразу впав на диван, а він побачив, що ОСОБА_18 стоїть, тримаючи у руках ніж - «бабочку». Обвинувачений ОСОБА_8 при цьому був дуже розгублений, не знав куди йому подіти цього ножа, а також просив не саджати його у тюрму. Потім ніж у ОСОБА_8 забрала ОСОБА_12 , а він ( ОСОБА_11 ) сказав їй, щоб вона його викинула.

Свідок ОСОБА_10 показала, що у цей день вона, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 вживали спиртні напої, оскільки напередодні у ОСОБА_8 був день народження, а тому вони похмелялись. Раніше жодних конфліктів між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 не було, але тут розпочалася сварка після того, як ОСОБА_8 приніс горілку. ОСОБА_9 хотів її у нього забрати та двічі вдарив ОСОБА_19 , вона ж стала між ними, щоб припинити виниклу після цього бійку, всі інші продовжували при цьому сидіти. Обидва і обвинувачений, і потерпілий були п`яні, але ОСОБА_9 більше, на зауваження не реагував, продовжував бити ОСОБА_8 .. Раптом потерпілий закричав «Ого», а ОСОБА_11 , який сидів у кріслі, вигукнув: «У нього ж ніж у крові!», і тоді вона побачила, що у ОСОБА_9 від крові на боку намокла одежа та дала йому рушник. Обвинувачений ОСОБА_8 спитав у ОСОБА_11 , що йому робити, на що той порадив викинути ніж. Після чого ОСОБА_8 вийшов з кімнати. Потім викликали «швидку допомогу», але потерпілий помер. Коли ж вона сказала про це обвинуваченому, той сказав: «Що ж я накоїв!».

Також в ході судового розгляду було переглянуто відеозапис проведення огляду місця події від 20.03.2018 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 впевнено вказала саме на ОСОБА_8 , який 20.03.2018 року заподіяв ножове поранення потерпілому ОСОБА_9 ..

Зазначені показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 є послідовними та узгоджуються між собою щодо фактичних обставин кримінального провадження, з яких випливає, що ОСОБА_8 перебував на місці вчинення злочину, мав при собі знаряддя вчинення ніж, яким наніс удар потерпілому, а потім приховав знаряддя вчинення злочину.
Ці ж обставини вони (свідки) підтвердили на слідчому експерименті, під час якого розповіли про обставини вбивства ОСОБА_9 та показали своє розташування та розташування ОСОБА_8 та потерпілого під час конфлікту, що між ними виник, а також як саме, відбувалась між ними бійка 20.03.2018 року, під час якої потерпілий ОСОБА_9 раптово осів, і у нього на тулубі з`явилась кров, та місце, куди впав останній. При цьому свідок ОСОБА_11 зазначив, що бачив в руках у ОСОБА_8 ніж «бабочку». (а.п.48-56)
Свідок ОСОБА_12 показала, що очевидцем самого конфлікту вона не була, зайшла у кімнату, коли почула крик ОСОБА_11 : «У нього ж ніж в крові», і побачила там ОСОБА_9 , якому ОСОБА_11 прикладав рушник до рани, з якої йшла кров. Обвинуваченого ОСОБА_8 у цей час у кімнаті вже не було. Вона вибігла, а коли зайшла в будиночок у цьому ж дворі, в якому мешкає, то побачила там ОСОБА_8 , який сказав їй, що не хотів вбивати її вітчима і після цього віддав їй складений ніж, а вона автоматично викинула його в город, але в подальшому його там так і не знайшли.
Показаннями цього свідка підтверджено ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 відразу після вчинення злочину повідомив свідку ОСОБА_12 про те, що він вбив її вітчима ОСОБА_9 , віддав їй знаряддя вчинення злочину ніж, який вона викинула в город, який у подальшому там не знайшли.

Свідок ОСОБА_13 показав, що він зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 20.03.2018 року були вдома у ОСОБА_10 , де він бачив бійку між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 .. Проте, яким саме чином потерпілий отримав ножове поранення, він не знає, чув тільки, як той «ойкнув». Після цього обвинувачений ОСОБА_8 вибіг з кімнати, а він побачив кров на тілі потерпілого ОСОБА_9 .. Потім ОСОБА_10 викликала «швидку допомогу».
Також цей свідок показав, що під час виниклого конфлікту ОСОБА_11 заходився на відстані приблизно трьох метрів від обвинуваченого та потерпілого.

Показаннями зазначених вище свідків підтверджено той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_9 , від якого настала його смерть.

Показання потерпілої та свідків суд першої інстанції правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони узгоджуються між собою щодо фактичних обставин кримінального провадження та підтверджуються іншими доказами.

Відомостями, що містяться у рапорті працівника Каховського ВП ГУНП в Херсонській області від 20.03.2018 року про те, що за адресою: АДРЕСА_2 було викликано лікаря з метою надання медичної допомоги ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте, на момент його приїзду, останній вже був мертвим. На тілі ОСОБА_9 на той момент виявлені тілесні ушкодження: забійна рана в області правої скроні та в області груді - 4 міжребер`я, на передній пахвовій лінії справа різана рана. (т. 1 а.п.6).
Даними протоколом огляду місця події від 20.03.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 та долучених до нього додатках зафіксовано обстановку вчинення інкримінованого обвинуваченомуОСОБА_8 кримінального правопорушення, місце розташування та положення трупу ОСОБА_9 , наявні на ньому тілесні ушкодження, в тому числі колото-різані рани, сліди речовини, схожої на кров, на поверхні підлоги та на рушнику.
Вилучено в ході огляду місця події речі та сліди злочину, а саме: футболку синього кольору зі слідами пошкодження тканини, розташованими на правій передній боковій поверхні довжиною 2 см та зі слідами речовини бурого кольору; пару тапок з полімерного матеріалу; махровий рушник бордового кольору з плямами речовини бурого кольору; два відрізки прозорої дактилоскопічної плівки з поверхонь долонь правої та лівої рук трупу; зрізи нігтів пальців правої та лівої рук трупу; папілярні узори від трупу, які відкопійовано на два відрізка липкої стрічки на білий аркуш паперу; марлевий тампон зі змивом речовини бурого кольору округлої форми, виявленої на підлозі біля ніг трупу; чорні спортивні штани та куртку захисного (камуфляжного) кольору, які належать обвинуваченому, які визнано речовими доказами.
(т.1 а.п.8-15, 18)
Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2018 року, який відбувався за участю підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , під час якого було перевірено показання обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_9 під час спільного вживання ними спиртних напоїв 20.03.2018 року спровокував бійку, під час якої він, захищаючи ОСОБА_10 від заподіяння їй тілесних ушкоджень потерпілим, спочатку став між ними, а надалі, оскільки ОСОБА_9 його тричі вдарив по голові, дістав із кишені своєї куртки складаний ніж «бабочку», який завжди тримав у розкладеному стані, та вдарив ним ОСОБА_9 в область грудної клітки, а потім, після ще одного удару, завданого йому останнім по голові, навідліг - в область його правої скроні.
(а.п.35)
Указану слідчу діє проведено за участю захисника та понятих, тобто в умовах, що виключають незаконний вплив на обвинуваченого ОСОБА_8 , під час якої він розповів про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_9 ..
Версія обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він обмовив себе у вчиненні вбивства ОСОБА_9 через погрози з боку ОСОБА_11 , який вчинив цей злочин, спростовуються даними слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та його захисника, показаннями свідка ОСОБА_11 , з яких випливає, що під час сварки ОСОБА_8 наніс удар ноже потерпілому ОСОБА_9 , від якого настала його смерть.

Висновком судово-медичної експертизи від 21.03.2018 року №74к встановлено, що в ході проведення експертизи трупу ОСОБА_9 (потерпілого) виявлено тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості і механізмом заподіяння можна розділити на такі групи: «а», «б», «в», «г»:
- група «а» колота - різана рана №1 на правій передньо-бічної поверхні грудної клітини, яка проникає в праву плевральну порожнину, з ушкодженням правої легені, перикарда і нижньої порожнистої вени, яке супроводжувалось гострою крововтратою;
- група «б» колота - різана рана №2, рановий канал від якої сліпо закінчується в м`яких тканинах голови;
Тілесні ушкодження групи «а» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучою дією, можливо і клинком ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї ран, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П-образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.
Між заподіянням тілесних ушкоджень групи «а» і настанням смерті громадянина ОСОБА_20 пройшов проміжок часу, який обчислюється від декількох десятків секунд до декількох десятків хвилин.
Тілесні ушкодження групи «б» заподіяні незадовго до настання смерті, гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучою дією, можливо і клинком ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї ран, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П-образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, як правило, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Тілесні ушкодження групи «в» синець та садно голови заподіяні незадовго до настання смерті, тупими предметами, не виключено, що від ударів тупими предметами, як правило, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Тілесні ушкодження групи «г» сінці на тулубі, верхніх і нижніх кінцівках заподіяні незадовго до настання смерті, тупими предметами, можливо, як від ударів тупими предметами, гак і від співударяння з тупими предметами, як правило, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_9 настала від колото-різаного поранення грудної клітини, що проникає в праву плевральну порожнину, з ушкодженням нижньої порожнистої вени, яке супроводжувалося гострою крововтратою. Перебував у тяжкому алкогольному сп`янінні, до часу настання смерті.
(т.1 а.п.70 -72)
Висновком судово-медичної експертизи №56к від 21.03.2018 року підтверджено, що обвинуваченому ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження у виді - крововиливу в слизовій оболонці нижньої губи, тупим предметом, не виключено 20.03.2018 року, як від удару тупим предметом в область губи, так і від зіткнення з тупим предметом при падінні тіла. (т.1 а.п.78)

Висновками судово-медичної експертизи №108 від 29.05.2018 року та №104 від 02.04.2018 року встановлено, що на рушнику, вилученому під час огляду місця події, знайдена кров людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.74)

Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаних вище експертиз не має, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування за участю сторін обвинувачення та захисту, яким судом дано належну оцінку.

Висновки зазначених вище експертизи не є суперечливими та узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 про нанесення ним двох ударів ножем потерпілому,даними протоколу огляду місця події, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо місця вчинення злочину, способу вбивства і застосованого знаряддя злочину ножа, локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , від яких настала його смерть, а саме від колото-різаного поранення грудної клітини, що проникає в праву плевральну порожнину, з ушкодженням нижньої порожнистої вени, яке супроводжувалося гострою крововтратою, та підтверджують той факт, що ОСОБА_8 під час сварки умисно наніс удар ножем в область грудної клітки, тобто в місце розташування життєво-важливих органів, з метою позбавлення життя ОСОБА_9 , якими спростовуються твердження сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу ОСОБА_8 під час його дій щодо ОСОБА_9 , суд виходив із конкретних обставин справи, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході свари, яка виникла раптово на ґрунті особистих неприязних стосунків, обрав знаряддя злочину ніж, і усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілого, умисно наніс удар ножем в область грудної клітини потерпілого, тобто в місце розташування життєво-важливих органів людини. Саме від колото-різаного поранення грудної клітини, що проникає в праву плевральну порожнину, з ушкодженням нижньої порожнистої вени, яке супроводжувалося гострою крововтратою, настала смерть ОСОБА_9 , що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 .

Характер виявлених на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в області грудної клітини, їх локалізація та механізм утворення, спосіб і знаряддя злочину застосування ножа, нанесення удару ножем в область життєво важливих органів грудної клітини, а також ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 цілеспрямовано наніс удар ножем в область грудної клітки, тобто в місце розташування життєво-важливих органів людини, свої дії припинив лише тоді, коли переконався, що настала смерть ОСОБА_9 . Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , яка передувала кримінальному правопорушенню та під час його вчинення переконливо свідчить про те, що він діяв з прямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_9 .
Саме локалізація рани в області грудної клітини, з наскрізним пошкодженням правої легені та пошкодженням нижньої порожнистої вени, що супроводжувалося гострою крововтратою, свідчать про нанесення удару ножем зі значною силою, що підтверджує висновок суду про направленість умислу ОСОБА_8 на вбивство потерпілого.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Зі змісту апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту випливає, що належність та допустимість доказів, які було досліджено у цьому кримінальному провадженні, ними не оспорюються.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та його версії захисту про його непричетність до вбивства ОСОБА_9 , що він на досудовому розслідуванні обмовив себе у вчиненні злочину через тиск з боку ОСОБА_11 , який вчинив цей злочин, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються дослідженими у справі доказами.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, та аналогічні доводи захисника в апеляційній скарзі про непричетність ОСОБА_8 до вбивства ОСОБА_9 , та про вчинення цього злочину свідком ОСОБА_11 , жодними докази не підтверджуються та є голослівними.
З показаній свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 випливає, що 20.03.2018 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 відбувся, конфлікт, при цьому жоден з допитаних осіб про причетність до сварки ОСОБА_11 та його участь в ній не зазначав, як і про його причетність до вбивства потерпілого. Свідки прямо вказали, що саме обвинувачений ОСОБА_8 скоїв вбивство ОСОБА_9 , що узгоджується з даними слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та його захисника, під час якого він підтвердив, що своїм ножем наніс удар в область грудної клітини потерпілому ОСОБА_9 , від якого настала його смерть.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що свідки могли обмовити ОСОБА_8 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.
Не виявлення під час проведення огляду місця події знаряддя вчинення злочину - ножа, який свідок ОСОБА_12 викинула в город, на що посилається захисник ОСОБА_7 , ніяким чином не спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про те, що саме ОСОБА_11 наказав викинути ніж, і це не зробив сам обвинувачений, а ОСОБА_12 позбавилася ножа, якого не виявили на місці, на яке вона вказала, тобто щодо оцінки дій та поведінки свідків у вказаному кримінальному провадженні, не заслуговують на увагу, оскільки розгляд кримінального провадження проводиться лише стосовно особи, якій пред`явлено обвинувачення. Крім того, сформовані апелянтом питання, жодним чином не спростовують висновки суду щодо оцінки доказів у їх сукупності та встановлених фактичних обставин кримінального провадження.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення та захисту щодо їх належності та достатності на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності і достатності доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.
Оцінивши зібрані у справі докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків, та, дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже, викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність винуватості ОСОБА_8 , є такими, що не відповідають дійсності.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи упередженість дослідження судом обставин, що могли мати істотне значення для правильного вирішення справи. Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту потерпілої, свідків, показання яких мають значення для висновків суду, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.
Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді, зокрема й права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з чим, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, характеризується посередньо, утриманців не має, не працює, що він скоїв особливо тяжкий насильницький злочин, який визначається найвищим, винятковим ступенем небезпечності для суспільства та який спричинив тяжкі наслідки у виді смерті потерпілого ОСОБА_9 , свою вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся та жодного жалю у скоєному не виявив, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
З урахуванням цих конкретних обставин суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення з 23.03.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, позбавлені правових підстав.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII від 18.05.2017 року відповідно до якого ч.5 ст.72 КК України викладено в редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

29.08.2018 року Великою Палатою Верховного Суду в справі №663/357/17 роз`яснено порядок застосування ч.5 ст.72 КК України, яку викладено в різних редакціях та імперативно визначено, що вказана норма в реакції Закону №838 VIII від 26.11.2015 року підлягає застосуванню щодо періодів вчинення злочинів, які мали місце до 20.06.2017 року включно. Щодо злочинів, вчинених після 20.06.2017 року застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року.
Оскільки ОСОБА_8 вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, 20.03.2018 року, застосуванню не підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року.

Що ж до доводів прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними, з огляду на таке.

Матеріалами справи підтверджено, що вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.09.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт.

Водночас поза увагою суду залишено те, 09.01.2018 року ОСОБА_8 знято з обліку в територіальному відділі органу пробації по відбуттю покарання за вказаним вироком, про що судом зазначено у вступній частині вироку.

Відповідно до ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, а тому відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_8 , який відбув покарання за вчинення кримінального проступку, вважається таким, що не має судимості.

Тому посилання суду про наявність судимості у ОСОБА_8 та визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підстави для зміни оскаржуваного вироку шляхом виключення звступної та мотивувальної частин вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 є раніше судимим 11.09.2017 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт. У резолютивній частині вироку слід вказати, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України раніше не судимий. З мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів. Виключення апеляційним судом цієї обставини не є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора зі змінами належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 у вступній та мотивувальній частинах змінити.

Виключити звступної та мотивувальної частин вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 є раніше судимим 11.09.2017 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт.

У резолютивній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України раніше не судимий.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4