ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2237/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли клопотання про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, із середньою освітою, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України 1 місяць арешту; за ч.2 ст.185 КК України - 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Визначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту його фактичного затримання.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 скоїв ряд кримінальних правопорушень за наступних обставин.
30 07 2020 року в період часу з 11:00 до 11:15 годин, точний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходився в магазині одягу «Стиль» за адресою: м. Харків, вул. Амурська, 1. Перебуваючи в приміщенні магазину «Стиль» у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення крадіжки. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи умисно, при цьому розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу заволодів мобільним телефоном Samsung Galaxy S8 SM-G950FZDDSEK, який належить гр. ОСОБА_8 , тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 спричинена матеріальна шкода в сумі 4500,00 грн.

Далі, 19 09 2020 року близько 20 год. 15 хв. знаходячись в ТЦ «Караван» за адресою: м.Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном Samsung Galaxy А8 SM-A530FZVDSEK, який належить ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілій шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 07 10 2020 року близько 12 год. 50 хв., точний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись в підземному переході станції метрополітену «Пушкінська» міста Харкова, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені пальта, яке було одягнуто на ОСОБА_10 , заволодів її мобільним телефоном Samsung Galаху А51 SM-A515FZWUSEK, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Далі, 08 10 2020 року близько 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходився в салоні трамваю № 27, де при зупинці трамваю № 27 на зупинці метро «Академіка Павлова» у ОСОБА_7 , виник умисел на вчинення крадіжки мобільного телефону, реалізуючи який ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу заднього карману рюкзаку заволодів мобільним телефоном Xiaomi Redmi Note 9S Aurora 4 GB RAM 64 GB ROM, який належить ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, з подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 спричинена матеріальна шкода в сумі 5400 грн.

Крім того, 09 10 2020 року в період часу 20:00 год. до 20:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу ТЦ «Караван» за адресою м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені спортивної кофти, одягнутої на ОСОБА_12 , заволодів її мобільним телефоном Iphone XR, White, 64 GB, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Далі, 10 10 2020 року, близько 19 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в ТЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені пальта, яке було одягнуто на ОСОБА_13 , заволодів її мобільним телефоном Iphone XS, Silver, 64 GB, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 спричинена матеріальна шкода в сумі 19800 грн.

Крім того, 11 10 2020 року, в період часу з 17 год. 10 хв. до 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в ТЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені куртки, одягнутої на неповнолітнього ОСОБА_14 заволодів мобільним телефоном Xiaomi Redmi Note 8, 4/64 GB, який належить ОСОБА_15 , після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Далі, 14 10 2020 року, близько 08 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні трамваю № НОМЕР_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з карману пальта, яке було одягнуто на ОСОБА_16 , заволодів її мобільним телефоном Iphone X, Silver, 256 GB, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 14 10 2020 року в період часу з 19 год. 50 хв. до 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні маршрутного таксі № 302, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно,шляхом вільного доступу з задньої кишені штанів, які були одягнуті на ОСОБА_17 заволодів його мобільним телефоном Xiaomi Redmi 8А 4/64 Blue, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3800 грн.

Далі, 18 10 2020 року в період часу з 18:00 год. до 18 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в ТЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7. діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені куртки, одягнутої на Мірзоєвій Анні Ельчин Гизи, заволодів її мобільним телефоном Iphone 7 Plus, Black 28 GB. Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в сумі 14850 грн.

Крім того, 24 10 2020 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу радіоринку «Соллі» за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 323, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з карману куртки, одягнутої на ОСОБА_18 заволодів її мобільним телефоном Honor 8Х ROM: 64 GB, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в дальшому розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_18 спричинена матеріальна шкода в сумі 4000 грн.

Далі, 24 10 2020 року в період часу з 20 год. 20 хв. до 21:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу ТЦ «Дафі» за адресою м. Харків, вул. Героїв Праці, 9 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_19 заволодів її мобільним телефоном Xiaomi Mi А2 Lite Black 4GB RAM 64 GB ROM, після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 3100 грн.

Крім того, 05 11 2020 року близько 08 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в підземному переході станції метрополітену «Студентська» в м. Харків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно,шляхом вільного доступу з сумки заволодів мобільним телефоном Samsung Galaxy Note 0 Lite, 128 GB SM-N770F2SDSEK, який належать ОСОБА_20 , після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Далі, 07 11 2020 року близько 18 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу входу до кафе «Пузата Хата» за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені пальта, яке було одягнуто на ОСОБА_21 , заволодів її мобільним телефоном Iphone 7 Black 128 GB. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 11 11 2020 року, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу торгівельного майданчику в ТЦ «Барабашова» за адресою: м. Харків, вул. Амурська, 1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу заволодів п`ятьма картонними упаковками з ланцюгами для бензопили торгівельної марки OREGON, які належать ОСОБА_22 , після чого покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Далі, 16 11 2020 року близько 19:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу входу в ТЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з кишені пальто, одягнутому на ОСОБА_23 , заволодів її мобільним телефоном Iphone 11 Red 128 GB. Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 19 11 2020 року близько 20:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту (трамваю) навпроти ТЦ «Дафі діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу із сумки заволодів мобільним телефоном HUAWEI Р30 Pro ROM: 128 GB RAM: 6 GB, який належить ОСОБА_24 . Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_24 спричинена матеріальна шкода в сумі 20540 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с.190-193).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі, та відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі (а.с.196-198).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала частково, просила скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий розгляд.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Від частини потерпілих надійшли заяви, які містяться в матеріалах справи про розгляд справи без їх участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що прокурором змінено апеляційні доводи та вимоги, в яких наразі питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66,67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ставила вимогу про скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому міру покарання та порядок його відбування, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків та нетяжких злочинів, конкретні обставини за якими вчинені кримінальні правопорушення, кількість епізодів, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

З журналу судового засідання від 19 02 2021 року (а.с.163-164) та звукозапису до нього вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти встановлених фактичних обставин скоєних ним кримінальних правопорушень, перерахував епізоди крадіжок, в яких він обвинувачується та на запитання головуючої судді по кожному зазначив, що їх не оспорює, а також не оспорює встановлену експертизами вартість мобільних телефонів.

Після чого, ОСОБА_7 вказав, що визнає вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначив, що більше так не робив, умови домашнього арешту не порушував, усвідомив, що накоїв та постарається більше не повертатися до такого.

В судових дебатах, які відбулися в ході судового засідання 21 04 2021 року (а.с.188), обвинувачений вказав, що вину визнає, став на шлях виправлення.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, яка відповідно до ч.6 ст.368 КПК України є обов`язковою для врахування при ухваленні вироку, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції в оскарженому вироку, хоча формально і послався на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, проте не обґрунтував, у чому проявилось щире каяття ОСОБА_7 , які дії вчиняв останній задля відшкодування завданих злочином збитків та виправлення наслідків вчиненого. Сам ОСОБА_7 , як про це свідчать звукозаписи судових засідань, не вказував про те, що він розкаюється у скоєному, проте судом така позиція обвинуваченого не врахована.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції хоча враховано, проте не надано належну оцінку обставинам скоєних кримінальних правопорушень, кількості епізодів, а також розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілим.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 було скоєно 17 епізодів крадіжок мобільних телефонів, загальна сума спричиненої потерпілим матеріальної шкоди, згідно висновків експертів, становить понад сто сімдесят тисяч гривень.

Відомості про відшкодування потерпілим завданої шкоди в матеріалах справи відсутні.

Цивільні позови потерпілих ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 10 02 2021 року залишені без руху, а в подальшому, ухвалою від 21 04 2021 року, залишені без розгляду.

З урахуванням наведених обставин, на думку колегії суддів, остаточне покарання у виді 6 місяців арешту не сприятиме досягненню мети покарання, визначеної ч.2 ст.50 КК України.

Отже, колегія суддів констатує, що у даному випадку, судом першої інстанції допущено порушення, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з ч.1 ст.414, ч.2 ст.409 КПК України, оскільки покарання не відповідає особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно повторно дослідити наявність у діях ОСОБА_7 щирого каяття і з врахуванням такого дослідження зробити висновок про наявність або відсутність відповідної пом`якшуючої обставини, врахувати наведені в даній ухвалі висновки та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 04 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4