Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , непрацюючого, одруженого, несудимого, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та по суду його виправдано.
Речові докази по провадженню - грошові кошти у сумі 2000 гривень, після набрання вироком законної сили повернуто за належністю, а тампони із змивами з рук ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та зразків спеціальної хімічної речовини «Світлячок-М» залишено при справі.
Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 7477,44 гривень віднесено на рахунок держави.
Згідно обвинувального акту, затвердженого прокурором прокуратури Рівненської області ОСОБА_11 від 14 серпня 2014 року, ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу № 157 о/ с від 10 червня 2013 року, на посаді старшого слідчого СВ Дубенського міського відділу (з обслуговування м. Дубно та Дубенського району) УМВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи службовою особою, яка згідно вимог Закону України «Про міліцію», постійно здійснює функції представника влади, а також, згідно вимог п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», є працівником правоохоронних органів, та відповідно до Примітки 1 ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» про обмеження щодо використання службового становища та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ч.1 ст.5 Закону України « Про міліцію», одержав неправомірну вимогу для себе за учинення в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданої йому влади .
Так, 17 червня 2014 року у невстановлений період часу, перебуваючи в службовому кабінеті № 17 Дубенського МВ УМВСУ в Рівненській області, що за адресою м. Дубно, вул. Пекарська, 10, ОСОБА_7 , будучи уповноваженим згідно п.8 ч.2 ст.40 та п.2 ч.3 ст.284 КПК України приймати рішення про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру, пообіцяв ОСОБА_12 за грошову винагороду в розмірі 2000 гривень, в порушення ч.2 ст.9 КПК України без всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження №0000219 закрити вказане провадження після передачі обумовленої суми неправомірної вигоди.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 01 липня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті № 17 Дубенського МВ УМВСУ в Рівненській області, що за адресою м.Дубно, вул.Пекарська, 10, о 15 годині 44 хвилин, одержав для себе від ОСОБА_12 2000 гривень за прийняття в подальшому рішення про закриття кримінального провадження №0000219, однак не зміг виконати дану ним обіцянку у зв`язку із затриманням працівниками правоохоронних органів.
Таким чином ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що своїми діями, що виразились у вчиненні службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади (в редакції від 13.05.2014 року), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та по суду його виправдано.
У вироку зазначено, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим, суд вважав необхідним в силу презумпції невинуватості, закріпленого у ст.62 Конституції України, виправдати ОСОБА_7 (а.с.201-222 Том 4).

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та необґрунтовано визнав недопустимим та неналежним доказом заяву та покази ОСОБА_12 , при цьому не надавши таким доказам належної правової оцінки. Крім того зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав неналежним та не допустимим доказом протокол огляду службового кабінету від 01 липня 2021 року. Також судом необґрунтовано зазначено про грубе порушення стороною обвинувачення вимог ст..290 КПК України про не відкриття на стадії досудового розслідування стороні захисту документів, на підставі яких проведено НСРД, і як наслідок визнано неналежними і недопустимими докази, які здобуті за результатами їх проведення. Просить вирок суду яким виправдано ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, займатись правоохоронною діяльністю строком на 3 роки та позбавленням спеціального звання майор міліції (а.с.226-234 Том 4).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.
Так, із мотивувальної частини виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 вбачається, що у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого останньому, та підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При ухвалені виправдувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, а докази обвинувачення є неузгодженими між собою та показаннями допитаних свідків по кримінальному провадженню, а доводи обвинувачення під час судового розгляду справи не знайшли свого підтвердження, оскільки ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності.
З огляду на те, що у судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, суд першої інстанції дійшов висновку, що він має бути виправданий за відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами.
Однак виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 - кожен, зокрема, - не підтвердили суду причетність ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення, оскільки наведені в обвинувальному акті час, місце, спосіб вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, ґрунтуються виключно на свідченнях свідка ОСОБА_12 , та інших недопустимих доказах здобутих в порушення встановленого КПК України порядку, що не узгоджується з іншими встановленими обставинами кримінального провадження.
Так суд першої інстанції підставно відкинув показання свідка ОСОБА_12 , як доказ сторони обвинувачення, оскільки показання даного свідка не узгоджуються з фактичними встановленими обставинами провадження, що підтверджено іншими дослідженими матеріалами кримінального провадження, не узгоджуються з показаннями інших учасників судового розгляду та є непослідовними, зокрема щодо часу вимагання в нього обвинуваченим неправомірної вигоди.
Так, із заяви ОСОБА_12 від 23 червня 2014 року вбачається, що обвинувачений 18 червня 2014 року в службовому кабінеті вимагав в нього неправомірну вигоду, а під час допиту в судовому засіданні повідомив, що це було 17 червня 2014 року.
Разом з тим свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показала, що обвинувачений ОСОБА_19 є її чоловіком, і що 17 червня 2014 року вона разом дитиною приїхала до чоловіка на роботу в Дубенський РВ УМВС біля 08 год., та дочекавшись закінчення його роботи, поїхали з останнім в заплановану заздалегідь поїздку в м. Рівне за покупками. Ствердила, що точно пам`ятає дату 17 червня 2014 року бо напередодні отримала аванс, а в день медпрацівника 15 червня 2014 року родичі подарувати їй грошові кошти і вони з чоловіком в його вихідний день після добового чергування спланували поїхати в м. Рівне. Зазначила, що по дорозі в м. Рівне вони з чоловіком підвозили до с. Привільне колегу чоловіка ОСОБА_20 .
Дані показання ОСОБА_18 підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , вказавши, що з 16 на 17 червня 2014 року разом з обвинуваченим ОСОБА_21 був на добовому чергуванні в слідчо-оперативній групі Дубенського МВ УМВС. Зазначив, що після чергування, вийшовши в фойє райвідділу, де зустрівся з обвинуваченим, який запропонував його підвезти в с. Привільне Дубенського району. Обвинувачений разом з дружиною, донькою та він сіли в автомобіль ОСОБА_7 , який стояв біля Дубенського РВ УМВС і вони разом поїхали в с. Привільне.
Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_18 узгоджуються між собою та дослідженими матеріалами провадження, зокрема копією розстановки нарядів по Дубенському МВ УМВС України в Рівненській області на 16 червня 2014 року, з якої вбачається, що майор міліції ОСОБА_7 о 09 год. 16 червня 2014 року отримав зброю і здав її о 09 год. 00 хв. 17 червня 2014 року, та спростовують показання свідка ОСОБА_12 щодо того, що він 17 червня 2014 року в робочий час був в службовому кабінеті ОСОБА_7 і підтверджують показання обвинуваченого щодо того, що він зранку 17 червня 2014 року після добового чергування поїхав з дружиною в м. Рівне і не зустрічався зі свідком ОСОБА_12 .
Крім того надаючи оцінку матеріалам, які були отримані в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів виходить з наступного.
Даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_7 , процесуальні документи, які стали підставами для проведення таких дій, а саме відповідні доручення оперативному підрозділу та постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів, а лише в ході судового розгляду 03 жовтня 2016 року, тоді як кримінальне провадження надійшло до суду 20 серпня 2014 року.
При цьому прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали би відкриття вказаних процесуальних документів, та не довів того, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на їх розсекречення, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, або це було викликано необхідністю захисту національної безпеки, суспільних інтересів чи захисту іншої особи.
Водночас згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Водночас, згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідних від них доказів, зокрема: протоколу виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01 липня 2014 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 01 липня 2014 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01 липня 2014 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 01липня 2014 року, постанову прокурора ОСОБА_22 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 01 липня 2014 року, доручення прокурора ОСОБА_22 оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01 липня 2014 року, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2014 року, доручення слідчого ОСОБА_23 оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 червня 2014 року, висновку експерта за результатами проведення судової хімічної експертизи за № 774хс від 28 липня 2014 року, висновку експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи відеозвукозапису № 2460/2461 від 16 липня 2014 року, висновку експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи відеозвукозапису № 2458/2459 від 22 липня 2014 року, речових доказів 10 купюр номіналом по 200 грн., тампонів зі змивати з рук ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зразку спеціальної хімічної речовини.
Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими вищевказаних доказів, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Щодо незгоди прокурора з визнанням судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 01 липня 2014 року через проведення його без відповідної ухвали слідчого судді, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що фактично у володінні ОСОБА_7 здійснювався обшук, який відбувся із застосуванням технічних засобів відеокамери у присутності ОСОБА_7 в його службовому кабінеті та під час якого з шафи, сейфу, столу було вилучено папки з кримінальними провадженнями, конверти з речовими доказами, відеокасети та диски з фіксацією слідчих дій, грошові кошти, документи, інші речі, ОСОБА_7 , а також проведено змиви з рук останнього.
На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події наголошував Верховний Суд у постановах від 22 травня 2018 року, 22 травня 2019 року.
Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету ОСОБА_7 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_7 щодо проведення такого огляду не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.
Таким чином, відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України протокол слідчої дії, проведеної 01 липня 2014 року, правильно визнаний судами недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
Крім того апеляційний суд вважає, що місцевий суд вірно прийшов до висновку про порушення права ОСОБА_7 на захист.
Так відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника та інші права.
Разом з тим з протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01 липня 2014 року, складеного о 21 год. 40 хв. 01 липня 2014 року, фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_7 в розумінні ст.ст. 207-209 КПК України відбулось о 14 год. 55 хв. 01 липня 2014 року, а слідча дія освідування особи розпочалась о 14 год. 55 хв. і тривала до 16 год. 59 хв., слідча дія - огляд службового кабінету № 17 Дубенського МВ УМВС розпочалась о 17 год. 00 хв. і закінчилась о 17 год. 56 хв.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_7 з 14 год. 55 хв. тобто з моменту фактичного затримання вже мав статус затриманої особи, про що зазначено і в самому протоколі, та згідно вимог КПК України - право на адвоката та на спілкуванням з ним до початку слідчої дії, перевірки законності та обґрунтованості затримання.
Разом з тим, всупереч вимогам ст.42 КПК України слідчим не забезпечено затриманому, в ході даних слідчих дій та під час затримання права на захист, що свідчить про обмеження особи на юридичну допомогу і порушення прав затриманого при складанні протоколу огляду місця події, що призвело до порушення ст.3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому суд першої інстанції прийшов правильного висновку про визнання недопустимими доказами протокол огляду службового кабінету та протокол освідування ОСОБА_7 та похідні від них докази.
Апеляційний суд враховує, що усталена практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 липня 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 серпня 2008 року у справі « Кобець проти України»).
Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, братися під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄПСЛ від 11 липня 2013 року у справі «Веренцов проти України», «Яллох проти Німеччини»).
У справах «Нечепорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому, згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно частин 1 та 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Оцінюючи забрані по справі докази в їх сукупності, досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами та всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів вичерпані, суд апеляційної інстанції вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.
Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
Також суд не вважає такими, що є підставою для скасування вироку, твердження прокурора про невірне зазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження. Так з матеріалів провадження вбачається, що воно стосується саме обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а тому невірне зазначення номеру кримінального провадження апеляційний суд вважає опискою.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді