Справа № 342/1500/19
Провадження № 11-кп/4808/205/21
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника -адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , місце проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, українця, громадянина України, не працює, раніше судимого вироком Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2016 року за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч. 1 ст.187, ч. 2 ст.263 КК України, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2019 року замінено невідбуту частину покарання 6 місяців 12 днів позбавлення волі покаранням у виді громадських робіт на строк 240 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.389 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання у виді громадських робіт, призначеного ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2019 року, та остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 16 (шістнадцять) днів.

Строк відбуття ОСОБА_8 визначеного остаточного покарання ухвалено рахувати з 10 січня 2020 року, тобто з дня його фактичного затримання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив таємне викрадення майна (крадіжку) потерпілого ОСОБА_11 , вчиненому повторно; таємне викрадення майна (крадіжку) потерпілого ОСОБА_12 , поєднане з проникненням в його житло, повторно, а також, будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт, ухилився від відбування цього покарання.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

03.12.2019 року близько 17:30 год. обвинувачений, перебуваючи неподалік магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: м. Городенка, вул. Братів Окуневських, Івано-Франківської області, помітив велосипед марки «Brennaber», чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_11 , який останній залишив неподалік від входу до вказаного магазину.

Побачивши, що велосипед залишився без нагляду, в обвинуваченого виник умисел на його крадіжку. З цією метою, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, тобто розуміючи, що це чуже майно, яке в силу випадкових обставин тимчасово залишилось без нагляду, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, а саме, що обернення цього майна на свою користь спричинить шкоду його власнику та, бажаючи настання таких наслідків, користуючись вірогідною для себе обстановкою, а саме, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу викрав бувший в користуванні вищевказаний велосипед, вартістю 1 000 грн. Викраденим майном обвинувачений розпорядився на власний розсуд, зокрема, направився до місця свого проживання, де зберігав його на подвір`ї господарства, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в зазначеному розмірі.

Крім того, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2019 року обвинуваченому, засудженому вироком Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2016 року за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України, на підставі ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки замінено невідбуту частину покарання у виді 6 місяців 12 днів позбавлення волі на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. Копію ухвали та розпорядження суду для організації та контролю виконання направлено до Городенківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області.

З 06.08.2019 року обвинувачений перебуває на обліку у вказаному органі пробації. 14.08.2019 року представником персоналу органу пробації з обвинуваченим проведена індивідуально-профілактична бесіда, під час якої його ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, про що в нього відібрано відповідну підписку, видано направлення до Городенківської міської ради для відбування громадських робіт, куди обвинувачений був прийнятий згідно з розпорядженням виконуючого обов`язки Городенківського міського голови № 197 від 14.08.2019 року та повинен був приступити до відбування покарання з 15.08.2019 року. Обвинуваченого також попереджено про те, що в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 389 КК України. Згідно з графіком виходу на роботу засудженого від 01.11.2019 року останній зобов`язувався відпрацювати 84 години громадських робіт, з яких в листопаді 2019 року відпрацював 68 годин.

Однак, він, усвідомлюючи протиправний характер своєї бездіяльності, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, не приступив до його відбування 01.11.2019 року та 06.11.2019 року без поважних причин, допустивши порушення порядку та умов відбування покарання. Представником персоналу сектору пробації винесено письмове попередження ОСОБА_8 про притягнення його до кримінальної відповідальності, про що останній ознайомився. В подальшому, після вказаного попередження ОСОБА_8 належних висновків не зробив та 17.12.2019 року, 18.12.2019 року, 19.12.2019 року та 20.12.2019 року без поважних причин не виходив на відбування покарання у виді громадських робіт, допустивши порушення порядку та умов відбування покарання. Станом на 21.12.2019 року обвинувачений відпрацював лише 112 годин із призначених 240 годин громадських робіт.

Також, обвинувачений, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий злочин.

Так, 09.01.2020 року близько 21:00 год. в обвинуваченого, який перебував неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_3 , що розміщена у вказаному будинку, яка на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_12 .

На виконання свого злочинного умислу, обвинувачений підійшов до вхідних дверей вказаної квартири та, застосувавши фізичну силу, руками підважив дві дошки стіни, пошкодивши їх, та незаконно проник в приміщення вказаної квартири.

В подальшому, обвинувачений, увійшовши в приміщення зазначеної квартири, реалізовуючи свій злочинний умисел, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення шляхом проникнення в житло, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав: ТВ-тюнер марки «UCLAN» з пультом дистанційного керування, вартістю 260 грн.; два пульти дистанційного керування, вартістю 60 грн. кожний, загальною вартістю 120 грн. та електронний годинник марки «ELEKTA», вартістю 250,00 грн., які виніс з житлового приміщення потерпілого та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду в загальному розмірі 630 грн.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та прокурор Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2021 року, справу направити на додаткове розслідування або на потворний та кваліфікований розгляд в іншому складі суду.

Зокрема вважає, що його дії безпідставно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України. Судом не призначено відповідних експертиз для визначення вартості викраденого майна. Вказує, що під час розгляду даного кримінального провадження було порушено його право на захист. Крім того, судом не взято до уваги його незадовільний стан здоров`я.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2021 року, кримінальне провадження закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних доводів захисник посилається на те, що судом не враховано позицію обвинуваченого, який не визнав кваліфікацію злочину за ч.3 ст. 185 КК України. Так, обвинувачений стверджував, що неодноразово був у потерпілого вдома, який є йому родичем, випивали разом. І того дня він також прийшов до потерпілого в гості, зайшов через двері, які були відчинені, однак вдома нікого не було, тоді він взяв тюнер, два пульти і годинник та пішов до себе додому, маючи намір потім повернути ці речі потерпілому. Будь-якого корисливого мотиву у нього не було, оскільки ці речі йому не були потрібні, і продати їх неможливо.

Вважає, що стороною обвинувачення, сума збитків по двох епізодах крадіжки, не доведена належними доказами. Посилання суду на довідку ТзОВ Господар, згідно з якою ринкова вартість бувшого у використанні дамського велосипеда Brennaber станом на 03.12.2019 року становила 1000 грн., не заслуговує на увагу, оскільки, на думку сторони захисту, така довідка є неналежним доказом розміру матеріальної шкоди. Квитанції про купівлю потерпілим велосипеда за ціною 1000 грн. в матеріалах справи немає. За таких обставин, тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків. На порушення вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта, а отже суму збитків не доведено прокурором в судовому засіданні. Аналогічну позицію висловила ОП ККС ВС в постанові від 25.11.2019 року в справі №420/1667/18. Крім того, звертає увагу на те, що товарознавча експертиза по епізоду за ч.3 ст. 185 КК України призначалась в іншому кримінальному провадженні, а тому, об`єднавши два провадження відносно ОСОБА_8 , у слідчого була можливість призначити експертизу і по вартості викраденого велосипеда. Разом з тим, згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 21.01.2020 року було визначено ринкову вартість ТВ тюнера, яка становила 250 грн., а вартість двох пультів Самсунг та цифрового годинника з функцією радіо експертом не встановлена. Натомість, суд безпідставно визначив розмір збитків в сумі 600 грн., так як зазначено в обвинувальному акті, у зв`язку з чим допустив припущення.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вину за обвинуваченням за ч.2 ст. 389 КК України, не визнав, та вказав на поважні причини не відпрацювання громадських робіт, а саме за станом здоров`я він не міг фізично виконувати роботи, однак, суд безпідставно не взяв їх до уваги.

Враховуючи викладене, захисник вважає, що вирок суду не може залишатись в силі через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 просив скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 11.07.2019 року і за сукпуністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців 16 (шістнадцять) днів.

Зокрема, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. В мотивувальній частині вироку суд не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання, не врахував категоричне невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та часткове визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Кріт того, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , був раніше засудженим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, і йому було замінено не відбуту частину покарання 6 місяців 12 днів позбавлення волі покаранням у виді громадських робіт на строк 240 годин, якого він в повному обсязі не відбув, повторно продовжував вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, серед яких тяжкий і вчинений у стані алкогольного сп`яніння, що значно підвищує його суспільну небезпеку, а також ухилявся від відбування покарання, не пов`язаного із ізоляцією від суспільства, що свідчить про те, що засуджений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. При цьому, суд залишив поза увагою значну кількість епізодів протиправної діяльності ОСОБА_8 , що свідчить про стійкість його злочинної поведінки, схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Також звертає увагу на те, що ОСОБА_8 ніде не працює та суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання позитивно не характеризується.

Таким чином, місцевий суд не навів у своєму вироку обґрунтованого висновку про можливість призначення найнижчого покарання, передбаченого санкціями ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389, ч.3 ст. 185 КК України.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій просив відхилити скаргу прокурора. Зокрема зазначив про те, що прокурор не мав повноважень на звернення до суду з такою скаргою. Так, з 15 березня 2021 року Городенківський відділ Тисменицької місцевої прокуратури припинив своє існування, у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури. З 15 березня 2021 року функціонує Городенківський відділ Коломийської окружної прокуратури, працівником якої є прокурор ОСОБА_10 , який звернувся з апеляційною скаргою. Водночас, постанова про зміну групи прокурорів не долучена до скарги.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити;

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зокрема, апеляційний суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнавав факт крадіжки велосипеду у потерпілого ОСОБА_11 , однак не погоджувався із вартістю велосипеда, яку було встановлено судом. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 також визнавав, що забрав з квартири потерпілого ОСОБА_12 тюнер та пульти, однак зробив це не з корисливих спонукань, оскільки вказані речі не були йому потрібні та не становили ніякої цінності.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, оскільки в ході перегляду вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено порушень вимог процесуального та кримінального закону, які могли б потягти за собою скасування вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за фактом крадіжки велосипеда марки «Brennaber», чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_11 в АДРЕСА_4 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого, протоколи слідчих процесуальних дій та інші докази, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість доказу, який судом покладено в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо визначення вартості викраденого велосипеда, є надуманими та необґрунтованими.

Виходячи зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, відсутність експертного висновку, проведеного в порядку статей 242, 243 КПК України, не давало підстав суду достовірно встановити вартість викраденого велосипеда.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами обвинуваченого та його захисника.

Згідно висновку Верховного Суду про застосування норми права, яка міститься у постанові об`єднаної палати від 25 листопада 2019 року по справі № 420/1667/18, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Кримінальний процесуальний закон не містить категоричного припису щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних довідок щодо вартості майна.

У даному кримінальному провадженні, вартість велосипеду, який було викрадено у потерпілого ОСОБА_11 , визначено на підставі довідки ТзОВ Господар, яке здійснює діяльність, пов`язану з торгівлею велосипедами, у тому числі велосипедами, які були раніше у користуванні. Отже, у даному кримінальному провадженні вартість викраденого ОСОБА_8 майна можливо достовірно встановити без спеціальних знань.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції як обвинувачений, так і його захисник не оспорювали вартість викраденого майна і не ставили питання як про недопустимість доказу, на підставі якого суд встановив суму крадіжки, так і про необхідність призначення експертизи.

Крім того, з доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається, що ОСОБА_8 частково визнає свою вину у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 , а саме заперечує факт проникнення до житла потерпілого, оскільки двері були не зачинені. Тобто доводи апелянта зводяться до незгоди з наявністю у його діях такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як проникнення у житло. Вказані доводи апеляційної скарги аналогічні доводам, які обвинувачений наводив в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні вказані доводи обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Так, при вирішенні питання про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.3 ст. 185 КК України, слід враховувати позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-14кс18 від 18 04 2018 року, та виходити з того, що «проникнення», як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому, незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст. 185 КК України, важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу крадіжки характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому така кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи, слід кваліфікувати як крадіжка, поєднана із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , яка належить потерпілому ОСОБА_12 , застосувавши фізичну силу, руками підважив дві дошки стіни, пошкодивши їх, та незаконно проник в приміщення вказаної квартири.

При цьому потерпілий в суді першої інстанції пояснив, що після повернення додому від знайомого, в якого ночував, побачив вирвані з цвяхами дошки, що знаходяться біля дверей. До його квартири (житла) є прибудова (веранда), з якої є двері в хату, які він не закрив. З боку біля дверей прибиті 2 дошки, які були вирвані і через які особа проникла всередину, при цьому двері були цілі та на замку. Дошки - це основа веранди, тобто веранда була пошкоджена і можна було туди проникнути. Площа пошкодження складає близько 40-50 см (не більше 0,5 м). Коли потерпілий зайшов в житло побачив, що на підлозі лежить продовжувач (переноска), не має пультів та тюнера, тоді і зрозумів, що хтось був в квартирі за час його відсутності. У потерпілого викрадено 1 пульт до тюнера та 2 до телевізора, а ще радіо з електронним годинником, яке стояло біля телевізора на полиці.

Таким чином, вторгнення обвинуваченого будь-яким способом до приміщення квартири ОСОБА_12 було незаконним, що свідчить про те, що дії ОСОБА_8 , який з метою таємного викрадення майна проник до приміщення квартири, правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Отже, суд першої інстанції, проаналізувавши обставини скоєння злочину ОСОБА_8 , правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій останнього саме за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, доводи ОСОБА_8 щодо відсутності у його діях ознаки проникнення у житло, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника у цій частині.

Водночас, у вироку суду дано належну оцінку висновку експерта №СЕ-19/109/14/2-29ТВ/20 від 21.01.2020, який як належний і допустимий доказ у сукупності з іншими доказами свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Органом досудового розслідування для визначення вартості викраденого у потерпілого майна з дотриманням вимог статей 242, 243 КПК України був залучений експерт.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України, що містяться в п.25 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/109/14/2-29ТВ/20 від 21.01.2020 року ринкова вартість станом на 09.01.2020 року наданого на дослідження супутникового ТБ-тюнера марки «UCLAN», моделі «В 6 METAL» в комплекті з пультом дистанційного управління та кабелем 3 RCA, придбаного у травні 2019 року, за грошові кошти у сумі 600 грн. у справному стані могла становити 260 грн. Оскільки надані на дослідження об`єкти (пульти дистанційного управління до телевізора марки «SAMSUNG») не містять маркувальних написів, а в додатково наданому листі вказано про відсутність додаткової інформації, що унеможливлює їх ідентифікацію та відповідно визначення ринкової вартості станом на 09.01.2020 року пультів (двох) дистанційного управління до телевізора марки «SAMSUNG», придбаних у травні 2019 року за грошові кошти у сумі 60 грн. у справному стані судовим експертом не вирішувалося. З метою визначення ринкової вартості об`єкта дослідження (електронний годинник з функцією радіо марки «ELEKTA») судовим експертом проводився моніторинг та аналіз цін, які діють на внутрішньому ринку України. Оскільки на ринку в мережі Інтернет з попиту і пропонування подібного майна відсутня цінова інформація щодо вищезазначеного об`єкта, тому питання щодо визначення ринкової вартості станом на 09.01.2020 року електронного годинника з функцією радіо марки «ELEKTA», придбаного в 2015 році за грошові кошти в сумі 250 грн. у справному стані, судовим експертом не вирішувалося (т.3, а.п. 177-185).

Підстав вважати, що вказаний висновок експерта не відповідає статтям 85, 86 КПК України, в частині його відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Колегія суддів також вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, підтверджується наступними доказами.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , який працює майстром по благоустрою Городенківської міської ради Івано-Франківської області, обвинувачений відпрацьовував в нього громадські роботи по 4 години в день. В серпні 2019 обвинувачений мав відпрацьовувати такі години кожного дня, однак, відпрацював тільки 2 дні, у вересні та в жовтні не відпрацьовував їх, оскільки був хворий та перебував в лікарні; в листопаді відпрацював 68 годин (половину місяця), а в грудні 36. Всього обвинувачений відпрацював 112 годин із 240 годин, які повинен був відпрацювати. Свідок зазначив, що обвинувачений коли приходив на роботи, останні виконував добросовісно, а коли не виходив, то він ставив йому «н» (невихід). При цьому уточнив, що впродовж 2-ох місяців обвинувачений не виходив на такі роботи, а потім приходив та приносив довідки, що хворів та перебував на лікуванні, які є в матеріалах справи. З грудня 2019 року він більше не відпрацьовував громадських робіт. Обвинувачений розказував свідку що на нього напали в центрі міста та «підрізали», він не міг ходити та пересувався з паличкою. Про факти невиходу на роботи обвинуваченого свідок повідомляв (телефонував) орган пробації, які в порядку контролю також телефонували з цього приводу. Свідок також зазначив, що якщо був випадок невиходу на роботу, то обвинувачений приносив довідку, яку мав давати і майстру і органу пробації. Було таке, що він приходив, приносив довідку, пояснював причину, що не може працювати, а якщо він не може працювати то для чого він йому на роботі. Скільки довідок давав обвинувачений свідок не пам`ятає, всі вони є в матеріалах справи, які свідок готовий передати прокурору для долучення до зазначеної справи.

Зі змісту показань свідка ОСОБА_14 , який є спеціалістом по озелененню Городенківської міської ради Івано-Франківської області, вбачається, що ОСОБА_8 був направлений для відбування громадських робіт до Городенківської міської ради восени 2019 року, а свідок забезпечував його роботою, а саме в листопаді та грудні, коли проводилась обрізка дерев та збирання листя. В листопаді він відпрацював десь пів місяця (16 днів), а в грудні трохи менше, точно не пам`ятає, він контролю не веде коли направляють. Випадків невиходу на роботу обвинуваченого до свідка не було. Майстер ОСОБА_13 розподіляє робочих і якщо вони потрібні свідку він про це повідомляв майстра. Чи були випадки невиходу обвинуваченого до майстра по поважній чи неповажній причинах свідку невідомо. Свідку відомо, що в обвинуваченого була травма, про яку він сам зазначав, але це не було під час роботи і не в той день, коли обвинувачений працював у свідка.

Свідок ОСОБА_15 пояснив в суді першої інстанції, що працює начальником Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, та 06.08.2019 року на адресу вказаного органу пробації поштою надійшла ухвала Шевченківського районного суду м. Львова про заміну ОСОБА_8 на підставі ст. 82 КК України покарання на 240 годин громадських робіт. Він під особистий підпис ознайомив ОСОБА_8 про порядок відбування такого покарання і що за не відбування робіт матеріали будуть скеровані до відділу поліції. ОСОБА_8 було видано направлення до міського голови, яким винесено розпорядження і з 15.08.2019 року ОСОБА_8 прийнято на громадські роботи. Він фактично відпрацював 112 годин із 240 годин, передбачених судом. Графік відбування громадських робіт складався щомісячно. З міської ради надійшло повідомлення про те, що 1, 4, 5, 6 листопада 2019 року ОСОБА_8 не з`явився на громадські роботи. За 04.11.2019 року ОСОБА_8 повідомив, що перебував в Городенківській ЦРЛ, у зв`язку з чим витребувано відповідну довідку, якою підтверджено вказаний факт. За 01, 05 та 06.11.2019 року поважних причин він вказати не зміг. Після повідомлення міської ради свідок виносив ОСОБА_8 попередження про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за невихід більше 2-х разів на громадські роботи, з яким ознайомлював останнього. Крім того, з відділу поліції надійшла інформація про притягнення ОСОБА_8 тричі до адмінвідповідальності. 16.12.2019 року міська рада повідомила орган пробації що ОСОБА_8 не з`явився на громадські роботи, за графіком в грудні передбачено було відпрацювання 84 годин. З 12.12.2019 року по 16.12.2019 року наявна довідка про те, що він перебував на стаціонарному лікуванні (колото-різана рана гомілки). Станом на 17.12.2019 року він відпрацював 36 годин із 84. З 17-21.12.2019 року не відпрацьовував роботи. Щодо можливості відпрацювання ОСОБА_8 громадських робіт після зазначеної травми свідок звертався з відповідним листом до ЦРЛ, якою у відповідь зазначено перелік робіт, які ОСОБА_8 міг виконувати, тобто лікар дозволив виконання робіт.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано на підтвердження встановлених фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України послався на сукупність письмових доказів у кримінальному провадженні, які відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності доказів. Зокрема: даними підписки, згідно якою ОСОБА_8 14.08.2019 року ознайомлений під особистий підпис з порядком та умовами відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт та попереджений про відповідальність за ухилення від їх відбування (т.2, а.п. 200); даними направлення Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, за яким ОСОБА_8 направлено до Городенківської міської ради Івано-Франківської області для відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт з 15.08.2019 року (т. 2, а.п. 201); даними розпорядження виконавчого комітету Городенківської міської ради № 197 від 14.08.2019 року, згідно з яким вирішено прийняти ОСОБА_8 з 15.08.2019 року згідно направлення Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області на громадські роботи на території вказаної міської ради, відповідальним за виконання засудженим громадських робіт призначено майстра служби благоустрою міської ради ОСОБА_16 (т. 2, а.п. 202); даними графіків виходу на роботу від 01.11.2019 року та 02.12.2019 року, відповідно до яких ОСОБА_8 визначено дні та години відпрацювання громадських робіт, згідно з яким він мав їх виконувати з 01.11.2019 року до 29.11.2019 року, а також з 02.12.2019 року по 31.12.2019 року (т.2, а.п. 203, т.3, а.п. 22); даними табелів виходу на роботу за листопад-грудень 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_8 в листопаді 2019 року відпрацював 68 годин громадських робіт, в грудні 2019 року -36 годин громадських робіт (т.2, а.п. 204, 218); даними довідки Городенківської міської ради в Івано-Франківській області № 597 від 23.12.2019 року, згідно з якою ОСОБА_8 з 15.08.2019 року згідно з розпорядженням від 14.08.2019 року відбуває громадські роботи на території вказаної міської ради, з 17.12.2019 року по 21.12.2019 року для відбування громадських робіт не з`явився та не відпрацював встановлену кількість годин згідно затвердженого графіка (т. 3, а.п. 15); даними акту перевірки виконання засудженим кримінального покарання у виді громадських робіт, складеного начальником Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 21.12.2019 року, згідно з яким ОСОБА_8 не виходив на громадські роботи без поважних причин 17.12.2019 року, 18.12.2019 року, 19.12.2019 року та 20.12.2019 року (т. 3, а.п. 16); даними довідки Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, згідно з якою ОСОБА_8 станом на 17.12.2019 року відпрацював 36 годин громадських робіт із 84 годин, запланованих на грудень, та загалом відпрацював 112 годин із 240 годин громадських робіт, призначених йому судом (т. 2, а.п. 194); даними постанови про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 18.12.2019 року, відповідно до якої матеріали стосовно ОСОБА_8 , які надіслані з Городенківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, визнано речовим доказом (т.2, а.п. 217); дослідженим в судовому засіданні речовим доказом матеріалами особової справи ОСОБА_8 , яка заведена та сформована Городенківським РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, відповідно до яких встановлено, що ОСОБА_8 , будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, розпорядженням про прийняття на роботу та графіком виходу на громадські роботи, попередженням про притягнення до кримінальної відповідальності, ухилився від їх відбування (т.2, а.п. 193-210).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що він не мав можливості відбувати громадські роботи у зв`язку із наявністю в нього хронічних захворювань.

Так, наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 хронічних захворювань підтверджується відповідними медичними довідками, згідно яких в обвинуваченого встановлено захворювання у виді ВІЛ-інфекції (клінічна стадія І, безсимптомний перебіг), наслідки перенесеної черепно-мозкової травми (2015 р.), хронічний гастродуоденіт в стадії ремісії (т.2, а.п.162)

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні дані, які підтверджують, що ОСОБА_8 був непрацездатним наприкінці грудня 2019 року та з поважних причин не з`являвся для відбування громадських робіт.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, а саме те, що він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення, у тому числі, корисливих злочинів (т.3, а.п. 44-46) та, не зробивши для себе належних висновків, вчинив інкриміновані йому діяння під час непогашеної і не знятої судимості, у тому числі, посередньо характеризується за місцем проживання (т.3, а.п. 60), стан його здоров`я, зокрема, наявність в обвинуваченого захворювання у виді ВІЛ-інфекції (клінічна стадія І, безсимптомний перебіг), наслідки перенесеної черепно-мозкової травми (2015 р.), хронічний гастродуоденіт в стадії ремісії, що підтверджується даними довідки № 111-вих від 21.09.2020 року (т.2, а.п.162), на обліках в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває (т.3, а.п. 62, 63), ставлення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілих, які не наполягають на покаранні обвинуваченого. Суд також врахував досудову доповідь Городенківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 16.03.2020 року, про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства чи окремих осіб (т.1, а.п. 118-121). Крім того, суд врахував і проміжок часу, за який було вчинено інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення, що на думку суду свідчить про свідоме нехтування обвинуваченим правилами, встановленими в суспільстві в частині охорони права власності та про його стійку антисоціальну спрямованість.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - його щире каяття, активне сприяння розкриттю даного злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого за вчинення інших кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, судом першоїх інстанції не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки вказане покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого та є законним і справедливим.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду колегією суддів не виявлено даних які б давали підстави вважати, що по кримінальному провадженні допускалися істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, та які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5