ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 583/3295/19 Номер провадження 11-кп/814/636/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000299, № 0000720 за апеляційною скаргою прокурора Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайоного суду Сумської області від 23 березня 2020 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка Сумської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

16.09.2019 Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст. 185 КК України на 2 місяці арешту,

засуджений за:
- ст. 126-1 КК України на 1 рік позбавлення волі,
- ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази, арешт майна та процесуальні витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 10.05.2019 приблизно о 07.30 год через незамкнену хвіртку зайшов до домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , проник до приміщення сараю, двері якого не були замкнені на запірний пристрій, таємно, викрав велосипед «Україна» зеленого кольору, вартістю 1333,34 грн, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
10.05.2019 приблизно о 13:00 ОСОБА_8 , через незамкнену хвіртку зайшовши до домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , повторно проник всередину до приміщення сараю, двері якого не були замкнені, звідки таємно, за допомогою металевої пластини розібрав пічну плиту, з якої вилучив чавунні металеві дверцята у кількості чотирьох штук, розмірами 30x30 см, 40x15 см, 15x15 см, 15x15 см та чавунну плиту виробництва ЧЛЗ «Прилуки» масою 22,5 кг., загальністю вартістю 900,02 грн, які виніс з домоволодіння та у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду на загальну суму 2233 гривні 36 копійок.
Крім того ОСОБА_8 умисно, систематично протягом червня-жовтня 2019 року, а саме: 02.06.2019 приблизно о 15.00 год, 04.06.2019 о 14.30 год, 06.06.2019 о 19.30 год, 24.06.2019 о 22.20 год, 13.07.2019 о 10.00 год, 14.07.2019 о 08.30 год, 15.07.2019 о 06.15 год, 22.07.2019 о 15.00 год, 13.10.2019 о 20.30 год, чинив психологічне насильство по відношенню до своєї матері ОСОБА_10 , з якою він проживає в одному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , які мають між собою взаємні права та обов`язки, що виразилося у систематичних словесних образах ОСОБА_10 нецензурними словами, внаслідок чого остання зазнала психологічних страждань, у тому числі негативних переживань. За вказані порушення ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше притягувалася до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КпАП України за вчинення насильства в сім`ї, не зважаючи на вжиті заходи, діючи умисно, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку та у молодому віці, з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, на грунті неприязних відносин, 21.10.2019 приблизно о 14 години за місцем їх проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , продовжив вчиняти відносно своєї матері ОСОБА_10 дії психологічного насильства, що виразилося в словесних образах нецензурною лайкою та демонстрацією своєї фізичної переваги та рішучості в протиправних діях, принижував тим самим ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій психологічних страждань та погіршення якості її життя.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, а саме на незастосування при призначенні покарання норми ч.4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню, а також у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за:

- ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- ст. 126 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 72 КК України в строк покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати відбуту частину за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019 у виді 2 місяців арешту та ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання не врахував, що нові злочини ОСОБА_8 вчинені до ухвалення вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019, а кримінальне правопорушення від 21.10.2019 після засудження. Проте суд призначаючи остаточне покарання не визначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, вважає, що суд, ухвалюючи рішення, не врахував тяжкість вчинених злочинів, повторність, те, що ОСОБА_8 зловживає алкогольними напоями, за місцем роботи характеризується негативно, не докладає зусиль для пошуку роботи, систематично вчиняє домашнє насильство.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 ст. 126-1 КК України учасниками провадження не оскаржується.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом хронічний алкоголізм; за епізодами вчинення крадіжки - наявність обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за епізодом вчинення домашнього насильства наявність обставин, які обтяжують покарання: вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження та зазначені в апеляційній сказі прокурором.

За таких підстав, прокурором не надано переконливих доказів щодо необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за вчинені злочини.

Таким чином призначене ОСОБА_8 покарання за кожен злочин окремо відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з цим призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував положення діючого законодавства.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеному в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18): «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу».

Враховуючи викладене, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання спочатку за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку, тобто за ч.3 ст. 185 КК України; потім за ч.4 ст. 70 КК України, визначивши покарання за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019; потім за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку за ст. 126-1 КК України і остаточно призначити покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Отже, суд не дотримався судової практики та всупереч згаданому висновку Верховного Суду не визначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Дану помилку, допущену місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_8 (призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК ), оскільки, відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На підставі ч.2 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

У своїй апеляційній скарзі прокурор наводить доводи лише про необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк покарання періоду відбутого покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, але не вказує про призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України. При цьому, визначення покарання за ст. 71 КК України потенційно може погіршити становище обвинуваченого, а призначення покарання обвинуваченому відповідно до апеляційної скарги прокурора, не узгоджується з вимогами КК України

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду необхідно залишити без змін.

Тому, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Охтирського міськрайоного суду Сумської області від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4