ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/4274/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1580/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваж-енні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, українку, з середньою освітою, не заміжню, на утриманні неповнолітніх дітей не маючу, офіційно не працевлаштовану, раніше судиму:
-08.09.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
-18.02.2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.І ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення полі, на підставі ст.71 КК України - до 1 року 8 місяців позбавлення волі, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючій за адресою: АДРЕСА_1 , учбове містечко ХНАУ
Визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання 1 ( один ) рік позбавлення волі;
На підставі ч.1,4 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18.02.2019 року , остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два ) роки .
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 14.03.2019 року.
Згідно вироку 14.02.2019 о 18 годин 29 хвилин ОСОБА_7 зайшла до супермаркету «Класс» торгівельної мережі ТОВ «Компанія «Гранд-Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В. Знаходячись у приміщенні вказаного супермаркету ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптовим виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б за нею спостерігали та в тому, що її дії залишаться не поміченими, таємно, шляхом вільного доступу, з відкритого стелажу торгівельної зали викрала три ідентичні металеві балона для автоматичного освіжувана повітря «Air Wick Freshmatic Свежесть водопада», вартістю 86 гривень 15 копійок за одиницю товару, два ідентичні металеві балона для автоматичного освіжувана повітря «Air Wick Freshmatic Нежность шелка и лилии», вартістю 86 гривень 15 копійок за одиницю товару, два ідентичні металеві балона для автоматичного освіжувана повітря «Air Wick Freshmatic Анти-табак Апельсин та Бергамот», вартістю 86 гривень 15 копійок за одиницю товару, один металевий балон для автоматичного освіжувана повітря «Air Wick Freshmatic Магнолия и цветущая вишня», вартістю 86 гривень 1,5 копійок, загальною вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4006 від 26.02.2019 в сумі 689 гривень 20 копійок, які сховала під куртку, одягнену на ній, після чого вийшла з приміщенні торгівельної зали через касову зону самообслуговування, не оплативши вищевказаний товар.
Після цього, ОСОБА_7 , вважаючи, що вона виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, намагалася покинути місце скоєння злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, так як о 18 годині 43 хвилини остання була затримана біля виходу з приміщення супермаркету «Класс» торгівельної мережі ТОВ «Компанія «Гранд-Маркет» співробітником охорони зазначеного підприємства, який викликав співробітників поліції. Таким чином, ОСОБА_7 намагалась заволодіти майном ТОВ «Компанія «Гранд-Маркет» на загальну суму 689 гривень 20 копійок.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України при призначенні покарання, та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто через його м`якість та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 із застосування положень п. 4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Ухвалити новий вирок апеляційного суду Харківської області відносно ОСОБА_7 призначивши останній покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання призначених покарань за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що злочин, який інкриміновано ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинено 14.02.2019 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2019 за ч. 1 ст.185 КК України, тобто на час ухвалення вироку по даній справі, 20.05.2020, ОСОБА_7 ще не відбула (відбувала) покарання за вищевказаним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, так як початок строку відбування за ним покарання обчислено моменту її фактичного затримання.
Отже, у районного суду не було підстав для застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_7 положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Крім того, автор апеляційної скарги вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої
Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 ніде не працює, тобто не має законних джерел отримання заробітку, не має постійного місця проживання, у неї відсутні стійкі соціальні зв`язки, що призводить до ведення антисоціального способу життя.
Крім того, після вчинення першого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинність своїх дій та невідворотність покарання, запевняла органи досудового розслідування про припинення своєї злочинної діяльності, на шлях виправлення та перевиховання не стала і знову продовжив злочинну діяльність та вчинила ще декілька кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинувачену ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційній скаргу прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Даних вимог суд першої інстанції дотримався врахувавши, що ОСОБА_7 раніше судима, вчинила корисливе кримінальне правопорушення, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на диспансерному обліку лікарів медичної частини з діагнозом: ВІЛ-інфекція II клінічна стадія, хронічна НСV-інфекція, неуточненої активності, розповсюджений остеохондроз, вертеброгенна тораколгія, люмбалгія.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 є щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання ,не встановлено.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 , ч.2 ст.185 КК України більш суворої міри покарання, як про це просить сторона обвинувачення.
Разом із тим решта апеляційних доводів є слушними.
Так при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання судом першої інстанції не було враховано, що кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинено ОСОБА_7 14.02.2019 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2019 за ч. 1 ст.185 КК України.
Тобто на час ухвалення вироку по даній справі, 20.05.2020, ОСОБА_7 ще не відбула (відбувала) покарання за вищевказаним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, так як початок строку відбування за ним покарання обчислено моменту її фактичного затримання.
Отже, у районного суду не було підстав для застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_7 положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
За таких обставин остаточне покарання їй необхідно призначати не за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, як вже було зазначено вище колегія суддів не знаходить підстав для застосування більш суворого остаточного покарання обвинуваченій, про що просила сторона обвинувачення.
Таким чином, доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність відповідно до ст.. 413 КПК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Проте, оскільки судом апеляційної інстанції становище обвинуваченого не погіршується, вирок підлягає зміні, а не скасуванню.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 з 14.03.2019 року тримається під вартою.
Відтак на підставі ч. 4 ст. 70 КК України їй має бути зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень час її знаходження під вартою.
Враховуючи, що ОСОБА_7 наразі відбула призначене покарання, вона має бути звільнена з-під варти негайно.
Керуючись: ст.ст.404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваженні задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за вироком Московського районного суду м. Харкова від 20 травня 2020 року та призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час її знаходження під вартою з 14 березня 2019 року.
Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 такою, що повністю відбула призначене покарання та звільнити її з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -