ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1577/21 Справа № 191/357/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000043 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покаранняу виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 був обізнаним про те, що на території КНП "Синельниківський центр первинної медико-санітарної допомоги "Синельниківської міської ради", розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Виконкомівська, 32, біля будівлі амбулаторії насипом знаходиться вугілля кам`яне, яке використовується для обігріву вказаного закладу і яке він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, з метою звернення чужого майна на свою користь, приблизно о 13-15 годин 14 січня 2021 року, ОСОБА_7 , взявши за місцем свого мешкання 2 мішки з синтетичного волокна білого кольору, шляхом вільного доступу зайшов на вищевказану територію, впевнившись у тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає і вони мають таємний характер, підійшов до насипу кам`яного вугілля, де за допомогою сили рук безпосередньо з насипу по черзі набрав до принесених з собою двох мішків кам`яне вугілля марки Г (Г2) (25-100), загальною вагою 90 кг, які по черзі виніс з території підприємства.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядитися на власний розсуд не встиг, оскільки його дії були зупинені працівниками воєнізованої стрілецької команди ст. Синельникове Регіональна філія «Придніпровська залізниця», та викрадене майно було вилучене. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив КНП "Синельниківський центр первинної медико-санітарної допомоги "Синельниківської міської ради" матеріальний збиток у сумі 455 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом було внесено зміни, зокрема, до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Також прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.04.2020 року за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. У зв`язку з відбуттям зазначеного покарання, 11.08.2020 року ОСОБА_7 було знято з обліку МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Дніпропетровській області. У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.01.2021 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

На думку прокурора, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу частково, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, обвинуваченого та представника потерпілого, які підтримали думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.04.2020 року за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. У зв`язку з відбуттям зазначеного покарання, 11.08.2020 року, ОСОБА_7 було знято з обліку МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Дніпропетровській області.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом було внесено зміни, зокрема, до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.01.2021 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Тобто, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було звернуто увагу на вищезазначені зміни до закону про кримінальну відповідальність, як результат, не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Отже, колегія суддів вважає, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - відсутні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну або скасування судового рішення.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що наявні підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок, - зміні.

А саме, слід перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
При призначенні покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, данні про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся. Скоєне ним кримінальне правопорушення не потягло настання тяжких наслідків для сторонніх осіб.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів враховує його щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, слід покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4