Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
06 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Волинським апеляційним судом кримінальне провадження № 0002374 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.01.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 1020 грн, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.01.2020 року щодо ОСОБА_5 постановлено виконувати самостійно.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 24 12. 2019 року по 12.03.2020 року. Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання із звільненням з-під варти.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі та скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду від 26.12.2019 року.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 24 грудня 2019 року близько 19.15 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на пероні залізничного вокзалу, що знаходиться на вул. Привокзальній 1 в м. Ковель Волинської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, забрав у неповнолітнього ОСОБА_7 мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Go моделі M1903C3GG вартістю 2300 грн. із сім-картою мобільного оператора Київстар, належний ОСОБА_8 , з яким втік у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_5 , зокрема, положень ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує, що судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів не призначалося, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком не зараховувалося, а тому закон України про кримінальну відповідальність фактично не був застосований, а відтак, покликання в мотивувальній та резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню.
Просить вирок суду змінити і вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки, вирок Ковельського міськрайонного суду від 20.01.2020 року щодо засудження ОСОБА_5 до штрафу виконувати самостійно і виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Учасники провадження, будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися. Заяв чи клопотань апеляційному суду не подано.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги із внесеними змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні за вказаних у вироку обставин кримінального правопорушення підтверджується сукупністю зібраних в провадженні доказів, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, і яким дана правильна юридична оцінка.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, ряд обставин, які пом`якшують покарання, обтяжуючу покарання обставину, і призначив ОСОБА_5 покарання, максимально наближене до мінімальної межі, передбаченої санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 186 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону із зазначенням про самостійне виконання вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.01.2020 року, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

У висновку щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК України у подібних правовідносинах, що міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.03.2018 року ( справа № 754/2749/17), яким було розширено положення абз.2 п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, зазначено: коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена у рішеннях Верховного Суду ( справи № 414/2470/16-к від 04.11.2018 року, № 547/1454/17 від 18.04.2019 року), і, зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.03.2021 року ( № 183/6292/18), згідно якої при ухваленні судом рішення про самостійне виконання вироків посилання на ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим, оскільки вказаний закон України про кримінальну відповідальність застосуванню не підлягає.

За вказаних обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилкового посилання у вироку на ч. 4 ст. 70 КК України і вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для зміни судового рішення, і з врахуванням вимог чинного законодавства вказівка на положення ч. 4 ст.70 КК України підлягає виключенню з вироку.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, з внесеними змінами задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.01.2020 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена засудженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 07.04.2021 року