ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/21/21 Справа № 213/3277/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000771 від 20 липня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою:, АДРЕСА_2 , раніше судимий: 05 квітня 2019 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Інгулецього районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року та за правилами ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання у виді 1 року 2 днів обмеження волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 ,будучи засудженим 05 квітня 2019 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт, у зв`язку з чим в той же день Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області йому було роз`яснено порядок постановки на облік до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.
07 травня 2019 року вирок вступив в закону силу та 15 травня 2019 року до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшло розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, відносно ОСОБА_7 , де в цей же день був поставлений на облік.
22 травня 2019 року засуджений ОСОБА_7 прибув до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, де він під розпис був ознайомлений з передбаченими ст.ст. 36, 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядком та умовами відбування покарання у виді 160 (сто шістдесят) годин громадських робіт. А також був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 398 Кримінального кодексу України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що він власноруч розписався у даній підписці.
В цей же день йому було вручене письмове направлення до КНП «Криворізька міська лікарня № 11 »КМР», розташованої в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу для відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, згідно якого зобов`язаний прибути до КНП «Криворізька міська лікарня № 11 »КМР» та приступити до відбування покарання у виді 160 годин громадських робіт, починаючи з 24 травня 2019 року по 22 червня 2019 року з вихідними днями (субота та неділя), робочий час з 08:00 годин по 12:00 годин включно.
Проте, ОСОБА_7 будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування призначеного покарання, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя, без поважних причин, не прибув 27 травня 2019 року до КНП «Криворізька міська лікарня №11» КМР» для відбуття громадських робіт згідно установленого графіку.
29 травня 2019 року інспектором Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_7 попереджений про наслідки ухилення від відпрацювання свого покарання, та останньому повторно роз`яснено умови відбування покарання.
Так, ОСОБА_7 будучи повторно ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування призначеного покарання, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, без поважних причин, не прибув 15 липня 2019 року, 16 липня 2019 року, 17 липня 2019 року, 22 липня 2019 року, 23 липня 2019 року, 24 липня 2019 року, 25 липня 2019 року, 26 липня 2019 року, 29 липня 2019 року, 30 липня 2019 року, 31 липня 2019 року, 01 серпня 2019 року, 02 серпня 2019 року, 05 серпня 2019 року, 06 серпня 2019 року, 07 серпня 2019 року, 08 серпня 2019 року, 09 серпня 2019 року, 12 серпня 2019 року, 13 серпня 2019 року і по теперішній час до КНП «Криворізька міська лікарня № 11» КМР» для відбуття громадських робіт згідно установленого графіку, тим самим ухилився віт відбування вказаного покарання. Всього засудженим ОСОБА_7 не відпрацьовано 20 годин громадських робіт.
Вчинивши вказані дії ОСОБА_7 тим самим ухилився від покарання у виді громадських робіт.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 , передбачена ч.2 ст. 389 КК України, за ознаками ухилення, засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднати частково 8 годин громадських робіт, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає одному дню арешту, та остаточно, за сукупністю вироків призначити покарання у вигляді 1 місяця 1 дня арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вказує на те, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше ухилявся від відбування покарання, за що й притягується до кримінальної відповідальності. Окрім цього, прокурор зазначає, що покарання у виді обмеження волі є найбільш суворим за видом покарання, яке передбачено санкцією частини другої статті 389 КК України. При призначенні цього покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 вину визнав, розкаявся, згідно досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у зв`язку з чим йому слід обрати менш суворе за видом покарання, а саме - у виді арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
За таких обставин, суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання та звільняючи останнього від його відбування покарання, суд врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також особу обвинуваченого, який, з його слів, має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні не має, має зареєстроване місце проживання, за місцем мешкання характеризується посередньо скарг на нього не надходило, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, скоїв новий злочин, свою вину та обставини провадження визнав.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
Окрім того, суд врахував досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, складену відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України стосовно обвинуваченого, відповідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб оцінюється як середній, у зв`язку із чим орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше ухилявся від відбування покарання, за що і притягується до кримінальної відповідальності в межах зазначеного провадження. Враховуючи факт ухилення від виконання попереднього судового рішення, у суду виникають сумніви й щодо виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. 75 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також особу обвинуваченого, який, з його слів, має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні не має, має зареєстроване місце проживання, за місцем мешкання характеризується посередньо скарг на нього не надходило, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, скоїв новий злочин, свою вину та обставини провадження визнав.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд враховує щире каяття.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, з урахуванням положень ст. 60 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
Водночас, з урахуванням того, що обвинувачений раніше судимий вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року та невідбута частина покарання за цим вироком становить 20 годин громадських робіт, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного покарання частково покарання за попереднім вироком та застосувавши при цьому положення п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при визначенні розміру остаточного покарання за сукупністю вироків, з розрахунку одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року у виді 8 (восьми) годин громадських робіт, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 1 (одному) дню арешту, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 1 (одного) місяця 1 (одного) дня арешту.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4