ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/126/21 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - ч.2 ст.185 УУ України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

при секретарі ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/126/21 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.01.2021 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із визнанням недоведеним пред`явленого йому обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України та визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України з призначеннням йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Зараховано за правилами ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 31.07.2019 року (з моменту взяття під варту) до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком місцевого суду, 09 травня 2019 року, о 12 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 , який є раніше судимою особою за злочини проти власності, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що по вул.Руська, 44 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав із торгового стелажу, що знаходиться в торгівельному залі згаданого магазину, один флакон із туалетною водою «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл в кількості 1 шт., вартістю 649 гривень 25 коп., належний ТОВ «РУШ» та заховав його у внутрішню кишеню власної куртки.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_5 пройшов повз касу, та не маючи наміру розрахуватись за флакон із туалетною водою «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл, що тримав у внутрішній кишені власної куртки, покинув приміщення магазину «Єва», що по вул. Руська, 44 в м. Тернополі, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 649 гривень 25 коп.

Крім цього, згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що в ніч з 26 на 27 травня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля сушильного приміщення, що між 6 та 7 поверхом в будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом демонтажу скла у вікні, проник у сушильне приміщення, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед торгової марки «Princess», вартістю 2849 гривень 32 коп., що належить ОСОБА_8 жительці АДРЕСА_3 .

В подальшому, ОСОБА_5 з викраденим майном покинув місце події, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на суму 2849 гривень 32 коп.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що протокол огляду від 28.05.2019 року є недопустимим доказом, оскільки всупереч вимог ст.ст. 223, 237 КПК України, дана слідча дія проводилась у нічний час, без участі понятих та потерпілої, які з невідомих обставин були зазначеними в протоколі; відповідно і також було відкинуто відомості, що містяться у висновках, проведених судових дактилоскопічних експертиз №1.4-455/19 від 21.06.2019 та №1.4-602/19 від 23.08.2019 з огляду на те, що об`єкти досліджень, отримані на підставі вищевказаного протоколу; інші докази, які були судом визнані допустими, що стосуються обвинувачення в частині ч.3 ст. 185 КК України, зокрема: висновок проведеної судової товарознавчої експертизи №6.1-950/19 від 27.08.2019, показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду щодо визнання ОСОБА_5 винуватим та засудження за ч.2 ст. 185 КК України захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок в цій частині скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити у звязку з відсутністю достатніх доказів на підтвредження його винуватості у скоєнні вказаного злочину та вичерпанням можливості їх отримати.

Вказує на те, що речовий доказ чоловіча туалетна вода Davidoff Cool Water не відкривався стороні захисту в порядку статті 290 КПК України та не була оглянутий судом в порядку статті 357 КПК України. Вважає, що даний доказ, який ОСОБА_13 добровільно видала 09 травня 2019 року та який в подальшому, слідчим, був оглянутим та складено протокол огляду від 11 травня 2019 року, відповідає критеріям статті 98 КПК України та має статус тимчасового вилученого майна, а тому проведенні з даним майном процесуальні дії суперечать вимогам ч.5 ст. 171 КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що слідчий або прокурор звертались до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, а тому вважає такий доказ недопустимим.

Що, на думку захисника, є підставою для визнання недопустимими всіх фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальних дій, зокрема висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №6.1-612/19 від 03.06.2019 року.

Крім цього, зазначає що в обґрунтування обвинувального вироку судом покладено показання представника потерпілого та свідка, які не були безпосередніми свідками злочину, а особу обвинуваченого бачили, переглядаючи відеозапис. Слідчих дій у вигляді пред`явлення особи для впізнання не проводилось, показання осіб, які нібито затримали особу на виході з приміщення магазину не було отримано, а висновок суду зроблений на підставі протоколу огляду відеозапису, а будь-яких письмових доказів складених за участю обвинуваченого ОСОБА_5 і які б доводили вину останнього у вчиненні даного злочину, стороною обвинувачення, надано не було.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є обгрунтованими та ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому колегією суддів не переглядаються.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України доведена сукупністю зібраних і належно оцінених доказах.

Так, судом вірно оцінено показання представника потерпілого ОСОБА_14 , який повідомив що працює на посаді фахівця служби безпеки ТОВ Руш та 09 травня 2019 року, після того, як до нього звернулись ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно того, що в магазині ЄВА працівниками поліції затримано ОСОБА_5 , який викрав парфумерну продукцію, що підтверджувалось переглянутим відео з камер спостереження. Дане відео було передане працівникам поліції, а ОСОБА_5 добровільно повернув викрадене майно.

Також правильно взято до уваги та оцінено судом показання свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що працює на посаді керуючої в магазині Єва, що по вул. Руська, 44 в м. Тернополі та з приводу обставин крадіжки зазначили, що переглядаючи відео з камер спостереження, побачила, як обвинувачений викрав парфумерну продукцію, після чого повідомила охорону та ОСОБА_5 було затримано, коли він вийшов з приміщення, після чого охоронці завели його назад в приміщення, де він добровільно видав викрадену туалетну воду Давідоф кул, після чого вона викликала працівників поліції, яким передала відеозапис вчиненої крадіжки.

Вищевказані пояснення представника потерпілого та свідка є послідовними, логічними, належними та допустимими, суд підставно навів їх у вироку, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зокрема заявою ОСОБА_13 начальнику ТВП ГУНП в Тернопільскій області від 09.05.2019 року, згідно якої керуюча магазину Єва 1655 ТОВ Руш, добровільно видала відеозаписи з камер спостереження, на яких було зафіксовано факт крадіжки невідомою особою 09.05.2019 року в період 12.год з магазину Єва за адресою вул. Руська, 44 у Тернополі.

Крім цього, судом проаналізовано дані, які містяться на диску DVD-R з відеозаписом, на якому зафіковано факт крадіжки ОСОБА_5 парфумерної продукції.

Також суд обгрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України даними протоколу огляду місця події від 09 травня 2019 року з доданою таблицею ілюстрацій, об`єктом огляду якого був магазин ЄВА, де керуючою ОСОБА_13 , було вказано на стилаж на якому, з її слів, була розміщена викрадена парфумерна продукція Давідоф Кул Ватер, після чого огляд місця події переносить в приміщення службового кабінету де зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_13 флакону синього кольору, ємкістю 125 мл, марки Davidoff Cool Water, а токож дані протоколу вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 09 травня 2019 року, згідно якого ОСОБА_13 добровільно видала парфуми Davidoff Cool Water.

Крім цього, судом слушно взяті до уваги дані протоколу огляду від 11 травня 2019 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, згідно яких під час огляду предмету виявлено: бутилку темно синього кольору, а саме: чоловіча туалетна вода торговельної марки «Davidoff Cool Water» 125 мл, на лицевій частині якої у верхній частині наявний надпис білим кольором «Davidoff Cool Water», нижче якого наявний надпис білим кольором «EAU DE TOILETTE», на дні бутилки з зовнішньої сторони наявний надпис білим кольором «4.2 FL OZ e 125ml».

А також дані протоколу огляду від 11 травня 2019 року, з яких вбачається, що предметом огляду є інвентаризаційна накладна №4106 від 09.05.2019. Згідно даної інвентаризаційної накладної від 09.05.2019 №4106, яка була також досліджена безпосередньо у судовому засіданні в суді першої інстанції, прихідна ціна «Davidoff Cool Water» 125 мл становить 477,61 грн.

Висновком судової товарознавчої експертизи №6.1-612/19 від 03.06.2019 підтверджено ринкову вартість туалетної води «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл, станом на 09.05.2019 - 649,25 грн.

Крім цього, судом вірно взято до уваги дані протоколу огляду від 16 травня 2019 року з доданими до нього таблицями ілюстрацій предметом огляду якого були відеозаписи, на яких зафіксовано, як особа чоловічої статі одягнена в кепку чорного кольору, куртку темого кольору, джинси синього кольору, схожа на ОСОБА_5 , здійснює крадіжку в приміщенні магазину Єва, що по вул. Руська, 44 м. Тернопіль.

З висновку судово-психіатричної експертизи №359 від 22 серпня 2019 року суд встановив що в період, який відноситься до інкримінованого йому злочину ОСОБА_5 тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, а страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, і розлади психіки, і поведінки внаслідок вживання опіоїдів в фазі ремісії, що не досягають рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, тому він міг давати звіт своїм діям та керувати ними. За теперешнього часу ситуація щодо його стану не змінилась проте застосування до нього примусових заходів медичного характеру ОСОБА_5 не потребує.

Колегія суддів вважає, що висновки, на підставі яких суд встановив винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, зроблені за наслідками ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 стосовно того, що речовий доказ чоловіча туалетна вода Davidoff Cool Water є недопустимим, оскільки не відкривався стороні захисту в порядку статті 290 КПК України та не був оглянутий судом в порядку статті 357 КПК України колегія суддів виходить з того, що під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороною обвинувачення було розкрито стороні захисту інформацію про те, що в справі є є речовий доказ та місце його зберігання, проте, остання не виявила бажання оглянути його, у судовому засіданні захисник також не заявляв клопотання про необхідність огляду чоловічої туалетної води Davidoff Cool Water , а тому порушень вимог статтей 290 та 357 КПК України, колегія суддів не вбачає. Крім того, слід зазначити, що в судовому засіданні було досліджено протокол огляду вказаної туалетної води.

Посилання захисника ОСОБА_6 на те, що речовий доказ - туалетна вода Davidoff Cool Water є тимчасово вилученим майном та в порушення вимог ч.5 ст. 171 КПК України слідчий чи прокурор не звертались до слідчого судді з клопотанням про його арешт не заслуговують на увагу з огляду на те, що положення ст.171 КПК України регламентують вирішення питання про накладення арешту на майно, яке перебуває у власності обвинуваченого чи інших осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого, який вчинив злочин.

Оскільки вилучена у ОСОБА_13 , яка працює на посаді керуючої в магазині Єва, туалетна вода Davidoff Cool Water належала потерпілому ТОВ Руш та була добровільно надана слідчому є предметом злочину, тому вона обґрунтовано постановою слідчого згідно ст.98 КПК України визнана речовим доказом, та у відповідності до ст.100 КПК України повинна зберігатись в матеріалах провадження до прийняття остаточного рішення.

За таких обставин, підстави для звернення слідчого з клопотанням до суду про арешт викраденого обвинуваченим у потерпілого вищезазначеного майна, в порядку ч.5 ст.171 КПК України відсутні.

Доводи захисника про непроведення органом досудового розслідування впізнання зі свідками, які затримали обвинуваченого одразу після скоєння злочину, що ставить під сумнів доведеність вчинення вказаного злочину саме ОСОБА_5 , колегія суддів відхиляє оскільки з оглянутих у судовому засіданні відеозаписів з камер спостереження магазину Єва вбачається як особа схожа на ОСОБА_5 бере з стелажа магазину туалетну воду Давідофф, ховає товар під газету, в подальшому переміщається між стелажами, пройшовши повз касу, виходить з приміщення магазину, одразу ж за ним вибігають працівники охорони магазину та повертаються з ним всередину приміщення. Крім того, в присутності представника потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_13 обвинувачений добровільно видав викрадену туалетну воду, ОСОБА_13 при перегляді відео з камер спостереження магазину побачила факт крадіжки ним туалетної води та повідомила про нього працівників охорони магазину, які одразу ж зреагували та затримали обвинуваченого.

Тому колегія суддів вважає що в сукупності вищенаведені письмові докази, показання потерпілого та свідка, висновки екпертиз повністю підтверджують винуватість ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України.

Кваліфікація його за ч.2 ст.185 КК України дій як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно є правильною.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , відповідно до статей 50, 65 КК України, суд враховув ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який є раніше судимою особою, його вік та стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому колегія суддів вважає, що обрані судом обвинуваченому ОСОБА_5 вид і міра покарання є справедливими та необхідними для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги захисника немає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року стосовно ОСОБА_5 - без змін.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 31 липня 2019 року до 14 квітня 2021 року, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді