ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5456/21
Номер провадження 11-cc/819/379/21 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

Секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Представника

скаржника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000053 за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2021 року задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні - заступника начальника ВРКП СУ ФР Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі.

Накладено арешт на вилучені під час проведення обшуку 08 червня 2021 року за адресою: м. Херсон, вул. Святих Кирила і Мефодія, 9 за місцем розміщення магазину товарів секонд-хенду «4 сезони» речі та документи, а саме:

- грошові кошти в сумі 532 грн.

- копія паспорта і ідентифікаційного коду ОСОБА_9 на 2 арк.

- копія квитанція №2 ОСОБА_8 на 1 арк.;

- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;

- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;

- копія паспорта ОСОБА_10 на 2 арк.;

- копія трудової книжки ОСОБА_10 на 1 арк.;

- повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;

- копія відомості про застраховану особу форма ОК-7 ОСОБА_10 на 1 арк.;

- копія Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;

- копія квитанція №2 ОСОБА_8 на 1 арк.;

- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;

- відеореєстратор марки ALHNA Technology Digital video recorder DHI-XVR4108HS PIN 1.0.01.01 11700#0030,s/w2k02e6cpaex 1900-1шт.

- футболки в асортименті- 1435 шт.

- батники в асортименті 413 шт.

- сорочки чоловічі в асортименті 768 шт.

- верхній спортивний одяг в асортименті - 420 шт.;

- джинси чоловічі в асортименті 295 шт.;

- спортивні штани в асортименті- 81 шт.;

- шорти чоловічі в асортименті 650 шт.;

- куртки в асортименті- 52 шт.

- шорти жіночі в асортименті 530 шт.;

- дитячий одяг в асортименті 1421 шт.

- сумки в асортименті- 226 шт.;

- взуття в асортименті 1008 шт.;

- кепки в асортименті 211 шт.;

- дитячі іграшки в асортименті- 257 шт.;

- ремені в асортименті 85 шт.;

- платки жіночі 64 шт.;

- спецодяг 98 шт.;

- жіночі сукні в асортименті -728 шт.;

- жіночі джинси в асортименті 328 шт.;

- жіночі куртки в асортименті 60 шт.;

- жіночі брюки в асортименті 502 шт.;

- жіночі блузи в асортименті 696 шт.;

- жіночі сорочки в асортименті 784 шт.;

- жіночі батники в асортименті- 738 шт.;

- спідниці жіночі в асортименті 207 шт.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить скасувати ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2021 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує про те, що являється фізичною особою-підприємцем та здійснює діяльність з роздрібної торгівлі одягом в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , в якому 08 червня 2021 року працівниками відділу розслідувань кримінальних проваджень ГУ ДФС у Херсонській області проведено обшук.

В результаті проведення обшуку вилучено весь товар та згідно акту приймання-передачі від 08 червня 2021 року передано йому на відповідальне зберігання.

Передавши товар йому на зберігання органи ДФС фактично визнали його власником майна.

З ухвали слідчого судді від 13 травня 2021 року, якою надано дозвіл на обшук приміщення магазину, вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000053 здійснюється ще з 26.08.2020 року за фактом ухилення від сплати податків. Проте, за цей час жодних перевірок його підприємницької діяльності не проводилося, повідомлень про несплату податків не отримував, штрафні санкції до нього не застосовувалися.

Він не являється підозрюваним чи обвинуваченим у вказаному кримінальному провадженні.

Вважає, що не вилучивши в нього під час обшуку майно, а описавши та передавши йому на зберігання, що є незаконним, слідчий фактично не надав зазначеному одягу статусу тимчасово вилученого майна, а тому підстави для арешту майна відсутні. Так само не можна вважати вказане майно речовими доказами.

Крім того, в судове засідання 11 червня 2021 року, в якому розглядалося клопотання про арешт майна, його не допустили, мотивуючи, що він не являється стороною по справі.

Зауважує, що описаний в ході обшуку товар, він реалізує здійснюючи підприємницьку діяльність. Вказаний товар належить саме йому, інше правоохоронними органами не доведено, а будь-які судові рішення щодо незаконності набуття права власності на товар відсутні.

Слідчим та прокурором не доведено необхідність та доцільність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а слідчий суддя без достатніх підстав наклав арешт на майно, чим фактично зупинив його підприємницьку діяльність, яка є єдиним джерелом доходу.

ОСОБА_8 належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, представника скаржника, прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 вказаної статті, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому, згідно з положеннями ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що слідчим управлінням ФР ГУ ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №000053 від 26 серпня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.205-1 КК України.

08 червня 2021 року заступник начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням в якому просив накласти арешт на вилучені під час обшуку 08 червня 2021 року за адресою: м.Херсон, вул. Святих Кирила і Мефодія,9, за місцем розташування магазину товарі секонд-хенду «4 Сезона», речі:
- грошові кошти в сумі 532 грн.
- копія паспорта і ідентифікаційного коду ОСОБА_9 на 2 арк.
- копія квитанція №2 ОСОБА_8 на 1 арк.;
- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;
- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;
- копія паспорта ОСОБА_10 на 2 арк.;
- копія трудової книжки ОСОБА_10 на 1 арк.;
- повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;
- копія відомості про застраховану особу форма ОК-7 ОСОБА_10 на 1 арк.;
- копія Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб ФОП ОСОБА_11 на 1 арк.;
- копія квитанція №2 ОСОБА_8 на 1 арк.;
- копія повідомлення про прийняття працівника на роботу на 1 арк.;
- відеореєстратор марки ALHNA Technology Digital video recorder DHI-XVR4108HS PIN 1.0.01.01 11700#0030,s/w2k02e6cpaex 1900-1шт.
- футболки в асортименті- 1435 шт.
- батники в асортименті 413 шт.
- сорочки чоловічі в асортименті 768 шт.
- верхній спортивний одяг в асортименті - 420 шт.;
- джинси чоловічі в асортименті 295 шт.;
- спортивні штани в асортименті- 81 шт.;
- шорти чоловічі в асортименті 650 шт.;
- куртки в асортименті- 52 шт.
- шорти жіночі в асортименті 530 шт.;
- дитячий одяг в асортименті 1421 шт.
- сумки в асортименті- 226 шт.;
- взуття в асортименті 1008 шт.;
- кепки в асортименті 211 шт.;
- дитячі іграшки в асортименті- 257 шт.;
- ремені в асортименті 85 шт.;
- платки жіночі 64 шт.;
- спецодяг 98 шт.;
- жіночі сукні в асортименті -728 шт.;
- жіночі джинси в асортименті 328 шт.;
- жіночі куртки в асортименті 60 шт.;
- жіночі брюки в асортименті 502 шт.;
- жіночі блузи в асортименті 696 шт.;
- жіночі сорочки в асортименті 784 шт.;
- жіночі батники в асортименті- 738 шт.;
- спідниці жіночі в асортименті 207 шт. (а.п. 6-11, 16-18)
У клопотанні про арешт майна вказано, що зазначені документи та майно мають значення речових доказів по кримінальному провадженню, при цьому незастосування заборони на розпорядження та користування ним призведе до їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування та/або передачі, що може перешкодити кримінальному провадженню.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов вірного висновку про наявність підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на вищевказане майно, оскільки це майно в даному кримінальному провадженні відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, під час досудового розслідування встановлено, що громадянин ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 контролюють діяльність 11 магазинів секонд-хенд «4 Сезона», які розміщуються в м.Херсоні де здійснюють свою господарську діяльність ряд підконтрольних їм фізичних осіб-підприємців, в яких реалізують одяг, взуття, та сумки, завезені з іноземних країн.

Вказані особи діючи умисно, маючи на меті ухилення від сплати податків, приховуючи реальні обсяги доходів отриманих від діяльності 11 магазинів, вступили в злочинну змову з посадовими особами підприємства ПП «АНТЕКС», яке являється імпортером вживаного одягу та спеціалізується на ввезенні вживаного одягу шляхом заниження митної вартості без сплати митних платежів, що призводить до фактичного ненадходження коштів до бюджету.

Фактично підприємство ПП «АНТЕКС» за готівковий розрахунок поставляє вживаний одяг власним вантажним транспортом на склад мережі магазинів секонд-хенд «4 Сезони», який знаходиться за адресою: м.Херсон, просп. Сенявіна, 27

В подальшому одяг також реалізується за готівку без відображення зазначених фінансово-господарських операцій по бухгалтерському та податковому обліку через мережу магазинів секонд-хенд «4 Сезона».
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 13 травня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку нерухомого майна приміщень під вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , що перебувають у власності ОСОБА_14 з метою відшукання та вилучення речей та документів згідно з визначеним переліком, які б підтверджували причетність ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_15 ФОП ОСОБА_8 , Фоп ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 , ПП «Антекс», UAB Sound Spirit до протиправної діяльності, пов`язаної з умисним ухиленням від сплати податків в особливо великих розмірах (а.п.16-18).
В ході проведення обшуку виявлено і вилучено речі і документи, які є речовими доказами, та містять відомості, що мають важливе значення для розслідування кримінального провадження.
08 червня 2021 року постановою заступника начальника ВРКП слідчого управління ФР Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, вказані грошові кошти, речі та документи визнано речовими доказами та приєднано до кримінального провадження №0000053 (а.п.21-23).
Враховуючи викладені фактичні обставини, встановлені стороною обвинувачення під час здійснення досудового розслідування, наявно достатньо підстав вважати, що перелічене в клопотанні майно відповідає критеріям ст.98 КПК України, оскільки є об`єктом можливих протиправних дій та з огляду на існування ризику його відчуження, адже вказане майно є товаром, слідчий суддя прийшов до вірного висновку щодо наявності підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 з приводу того, що вказане майно не є доказом в кримінальному провадженні та не має статусу тимчасово вилученого, оскільки залишене органом досудового розслідування йому на зберігання, то вони є безпідставними, оскільки положеннями чинного КПК України передбачено можливість передачі речових доказів на зберігання власнику (законному володільцю). При цьому передача таких речей на зберігання не змінює їх правовий статус в кримінальному провадженні.

Крім того, згідно ч.1 ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Враховуючи, що відповідно до змісту протоколу обшуку від 08 червня 2021 року, перелічене в ньому майно слідчим було вилучене, що вказує на набуття ним статусу тимчасово вилученого.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 з приводу того, що він не є підозрюваним чи обвинуваченим в кримінальному провадженні, а слідчим в клопотанні не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, яке б давало підстави для накладення арешту на майно суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки відповідно до положень ч.3, 4 ст.170, ч.2 ст.173 КПК України, наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення особою кримінального правопорушення враховується під час вирішення питання про арешт майна з метою конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Натомість відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку накладення арешту на майно з метою забезпечення речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Що стосується питання дотримання критеріїв розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження то суд апеляційної інстанції в даному питанні виходить з практики Європейського суд з прав людини, який неодноразово зазначав, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Враховуючи наявні в матеріалах провадження відомості, встановлені органом досудового розслідування, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на зазначене в клопотанні слідчого майно, яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, врахувавши розумність та співрозмірність обмеження права власності завданнями кримінального провадження, та наслідки арешту майна, а тому доводи апеляційної скарги адвоката, які це заперечують, являються безґрунтовними.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження прав завданням кримінального провадження колегія суддів не вбачає, оскільки обставини в кримінальному провадженні на даний час вимагають вжиття саме такого заходу державного регулювання як арешт майна.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно у даному кримінальному провадженні, діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності і співмірності.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт майна носить тимчасовий характер та у відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Таким чином посилання в апеляційній скарзі на відсутність підстав для накладення арешту на майно є немотивованими.

Що стосується того, що ОСОБА_8 та його представник не приймали участь в судовому засіданні де розглядалося клопотання слідчого про арешт майна, то зазначене не є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже ОСОБА_8 та його представнику судом апеляційної інстанції було надано достатньо можливостей для відстоювання власної позиції щодо питання арешту вилученого майна. Однак доводи апеляційної скарги щодо відсутності правових підстав для накладення арешту на майно не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

За наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, на підставі повної і об`єктивної оцінки наданих суду матеріалів, у зв`язку із чим підстав для скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст.167, 171-174, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 червня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене під час проведення обшуку 08 червня 2021 року за адресою: м.Херсон, вул. Святих Кирила і Мефодія, 9. за місцем розміщення магазину товарів секонд-хенду «4 Сезони», - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3