Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8479/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу представника ТОВ Фірма «Міріса-Продукт» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 липня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №0003015 від 04.07.2020 року,-

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що арештоване судом нерухоме майно було набуто ТОВ Фірма «Міріса-Продукт» у власність законним шляхом ще у 2005 році та з 08.11.2017 року на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом ЖМНО ОСОБА_9 за реєстром №16943, є забезпеченням виконання зобов`язань на користь ТОВ «Діджи Фінанс», тобто накладений арешт порушує не лише право власності ТОВ Фірма «Міріса-Продукт», але і гарантовані законодавством права іпотекодержателя. Вказує, що зі змісту оскаржуваної ухвали не вбачається, що ТОВ Фірма «Міріса-Продукт» є підозрюваним у даному кримінальному провадженні чи щодо нього було заявлено цивільний позов. Вважає, що прокурором не доведено, що вказане нерухоме майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Також зазначає, що слідчий суддя не визначив конкретну мету та підставу накладення арешту, обмежившись посиланням на положення частин 1,2 ст.170 КПК України. Вважає, що ТОВ не пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки розгляд клопотання прокурора було проведено без їхнього повідомлення та участі, а про існування оскаржуваної ухвали їм стало відомо лише 29.03.2021 року.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира з клопотанням про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення : приміщення магазину загальною площею 179,0 кв.м., за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Короленка майдан, буд. 3 (реєстраційний номер майна-864523), заборонивши суб`єктам державної реєстрації прав, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, нотаріусам, проводити будь-які реєстраційні дії, в тому числі посвідчувати правочини, реєструвати право власності, перехід права власності, обтяження, інші речові права та вносити відповідні зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного земельного кадастру, стосовно вказаного об`єкта нерухомого майна.

У клопотанні прокурор зазначив, що в провадженні СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області перебуває кримінальне провадження №0003015 від 04.07.2020 року, за фактом створення та реалізації незаконного механізму та подальшого привласнення кредитних коштів посадовими особами та засновниками ТОВ «Торговий дім Міріса» та ТОВ «Патрія Баланс», шляхом залучення підконтрольних суб`єктів господарювання ТОВ «ФК» Іпотека Кредит», ТОВ «Скай Кепітал Менеджмент», ТОВ «Євро Прем`єр Фінанс», за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Зі змісту заяви про вчинення кримінального правопорушення встановлено, що 08.10.2007 року між Акціонерним комерційним банком «ТАС - Комерцбанк» в особі директора Житомирського відділення - керуючого Житомирським регіональним департаментом АКБ «ТАС - Комерцбанк» ОСОБА_10 та ТОВ «Торговий дім «Міріса» в особі генерального директора ОСОБА_11 укладено кредитні договори № 20-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості, з розміром кредитної лінії 1 120 000 дол. США, зі строком виконання до 07.10.2012 року) та № 21-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що поновлюється, розмір кредитної лінії 900 000 грн., зі строком виконання до 07.10.2009 року).

Крім того, 08.10.2007 року між Акціонерним комерційним банком «ТАС - Комерцбанк» в особі директора Житомирського відділення - керуючого Житомирським регіональним департаментом АКБ «ТАС - Комерцбанк» ОСОБА_10 та ТОВ «Патрія-Баланс» в особі директора ОСОБА_12 укладено кредитний договір № 22-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості, розмір кредитної лінії 680 000 дол. США, зі строком виконання до 08.10.2012 року).

Згідно п. 5.1.1. вказаних вище кредитних договорів забезпечення виконання зобов`язань забезпечується договором іпотеки нежитлової будівлі (магазин Дитячий Світ), що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 загальною площею 1794,7 кв.м., що складається з магазину та складів, ринковою вартістю 20 100 265 грн., що належить ТОВ «Патрія-Баланс».

Так, 15.10.2007р. між Акціонерним комерційним банком «ТАС - Комерцбанк» в особі директора Житомирського відділення - керуючого Житомирським регіональним департаментом АКБ «ТАС-Комерцбанк» ОСОБА_10 та ТОВ «Патрія-Баланс», яка є майновим поручителем за виконання ТОВ «Торговий дім «Міріса», зобов`язань, передбачених кредитними договорами № 20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД та № 22-10-07/ЖРД, укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , зареєстрований в реєстрі за №15582.

Згідно, п.2 вказаного іпотечного договору на забезпечення виконання основного зобов`язання ТОВ «Патрія-Баланс» передає в іпотеку АКБ «ТАС - Комерцбанк» належне йому на праві власності майно, а саме приміщення магазину «Дитячий світ», загальною площею 1794,7 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Кочерги Івана, 3.

У зв`язку з посвідченням вказаного вище договору, приватним нотаріусом накладено заборону на відчуження вказаного в п.2 майна до припинення чи розірвання останнього.

Так, ТОВ «Патрія-Баланс» є майновим поручителем за вказаними кредитними договорами, в особі її засновників, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 . Тобто, вказані вище кредитні договори забезпечені нерухомим майном, що належало на праві власності за ТОВ «Патрія Баланс».

Загальна заборгованість по групі кредитних договорів, у тому числі пеня, штрафні санкції, становить - 112 075 030,64 грн., жодних сплат за кредитними договорами не відбувалось.

У 2012 році після закінчення дії кредитних договорів Банк не набував права власності на предмет іпотеки за зазначеними договорами.

Напередодні введення тимчасової адміністрації Фондом гарантування вкладів фізичних осіб (далі - ФГВФО), 31.12.2014 року між ПАТ «Омега Банк» та ТОВ «ФК «Іпотека Кредит» () укладено договір купівлі-продажу прав вимоги, який посвідчено приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_15 , зареєстрований в реєстрі за №1898.

Згідно умов вказаного договору, Банком реалізовано право вимоги, в тому числі, за вказаними вище кредитними договорами, на користь ТОВ «ФК «Іпотека Кредит» за ціною 5 000 000 грн.

У подальшому, 04.07.2015 року між ТОВ «ФК «Іпотека Кредит» та ТОВ «Компанія з управління активами «Скай Кепітал Менеджмент» () укладено договір купівлі-продажу права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_15 , зареєстрований в реєстрі за №912, згідно якого ТОВ «ФК «Іпотека Кредит» реалізовує право вимоги, в тому числі за вказаними вище кредитними договорами, за ціною 5 100 000 грн.

12.05.2016 року ТОВ «Компанія з управління активами «Скай Кепітал Менеджмент» та ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс» укладено договір про відступлення права вимоги за Іпотечним договором посвідченим приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу 15.10.2007 року за реєстром №15582, вказаний правочин посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 за реєстром №1430.

Заявник вказує, що зазначені суб`єкти господарювання, між якими реалізовувалось право вимоги за кредитними договорами, є підконтрольними позичальнику та поручителю, а саме засновникам ТОВ «Торговий дім «Міріса» та ТОВ «Патрія-Баланс». Так, засновник ТОВ «Патрія-Баланс» та ТОВ «Торговий дім «Міріса» - ОСОБА_11 є засновником суб`єкта господарської діяльності ТОВ «Мальвіна Сервіс Плюс», яке зареєстроване за однією адресою з ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс» - м. Житомир, вул. Київська, 87.

06.07.2015 року відносно ПАТ «Омега Банк» запроваджується тимчасова адміністрація ФГВФО, а договори щодо відступлення права вимоги по вказаним кредитам визнаються нікчемними.

Рішенням Верховного суду України по справі №910/10364/16 від 24.07.2019 року підтверджено нікчемність вказаних вище правочинів щодо реалізації права вимоги по зазначеним кредитним договорам.

Незважаючи на рішення Верховного суду України, 12.09.2019 року службові особи ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс», у змові з посадовими особами ТОВ «Торговий дім «Міріса» та ТОВ «Патрія-Баланс», з метою незаконного заволодіння грошовими коштами та предметами іпотеки, реалізовуючи заздалегідь сформований спільний злочинний умисел, відображають нібито стягнення боргу за кредитними договорами та з метою зняття обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно направляють відповідний лист приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_9 (номер свідоцтва №2569), після чого іпотеку припинено.

В свою чергу, відповідно до судового рішення, оскільки попередні правочини є нікчемними, ПАТ «Омега Банк» 04.09.2018 року через систему «Прозоро» реалізовує право вимоги по зазначеним кредитам на користь ТОВ «Файненс Компані», зокрема 07.03.2019 року укладено договір №1 про відступлення права вимоги.

Згодом, 18.11.2019 року ТОВ «Файненс Компані» реалізовує право вимоги на користь ТОВ «Фінансова Оферта».

Проте, фактично ТОВ «Фінансова Оферта» позбавляється реального права на стягнення іпотеки, у зв`язку з тим, що посадовими особами суб`єктів господарювання ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс», ТОВ «Торговий дім «Міріса» та ТОВ «Патрія-Баланс» шахрайським шляхом виведено з-під застави нерухоме майно, без реального погашення заборгованості, а кредитні кошти незаконно привласнені.

Засновники ТОВ «Патрія-Баланс» ОСОБА_11 та ОСОБА_14 є засновниками та володіють корпоративними правами ТОВ Фірма «Міріса Продукт».

В той же час, у власності ТОВ Фірма «Міріса Продукт» перебуває об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення, приміщення магазину загальною площею 179,0 кв., за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Короленка майдан, буд. 3. (реєстраційний номер майна - 864523).

Обґрунтовуючи клопотання прокурор зазначив, що вказане майно, може бути об`єктом та предметом протиправних дій посадових осіб ТОВ «Патрія-Баланс» та ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс», посадові особи яких вчиняють дії спрямовані на ухилення від відповідальності, та відповідне майно в подальшому може підлягати стягненню (реалізації) шляхом заявлення цивільного позову про відшкодування заподіяної шкоди, та може бути фіктивно перереєстровано на інші суб`єкти господарювання, тому підлягає збереженню відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України, оскільки останнє відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Враховуючи, обставини кримінального провадження, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також беручи до уваги що майно, на яке прокурор просить накласти арешт є речовим доказом у кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане майно.

Заслухавши доповідача, пояснення представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
З матеріалів клопотання вбачається, що прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення, приміщення магазину загальною площею 179,0 кв.м., за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Короленка майдан, буд. 3 в рамках кримінального провадження №0003015 від 04.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України (а.п. 1-6).

Відомості про вказане кримінальне провадження внесені до ЄРДР за фактом створення та реалізації незаконного механізму та подальшого привласнення кредитних коштів посадовими особами та засновниками ТОВ «Торговий дім Міріса» та ТОВ «Патрія Баланс», шляхом залучення підконтрольних суб`єктів господарювання ТОВ «ФК» Іпотека Кредит», ТОВ «Скай Кепітал Менеджмент», ТОВ «Євро Прем`єр Фінанс» (а.п. 7).
Проте, згідно змісту клопотання прокурора власником нерухомого майна - нежитлового приміщення, приміщення магазину загальною площею 179,0 кв.м., за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, Короленка майдан, буд. 3 є ТОВ Фірма «Міріса Продукт».
Вказане також підтверджується відомостями з реєстру прав власності на нерухоме майно, що були надані представником власника майна адвокатом ОСОБА_7 .
Крім того, зі змісту заяви про вчинення злочину ТОВ «Фінансова Оферта», на підставі якої були внесені відомості до ЄРДР, вбачається, що обставини вчинення кримінального правопорушення стосуються ТОВ «Торговий дім Міріса» та ТОВ «Патрія Баланс» (а.п. 14-17).

Також, як пояснив прокурор в засіданні апеляційного суду, цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні не заявлений, що на думку колегії суддів, свідчить про відсутність підстав для накладення арешту на зазначене в клопотанні прокурора нерухоме майно для забезпечення відшкодування шкоди.

Вказане в клопотанні прокурора майно не відповідає ознакам речових доказів, передбачених ст. 98 КПК України, в даному кримінальному провадженні та при апеляційному розгляді прокурором не доведено наявність таких ознак.

Таким чином, в клопотанні не зазначено правових підстав для накладення арешту на майно, яке належить ТОВ Фірма «Міріса Продукт».

Також, в ухвалі слідчого судді не встановлено зв`язку між зазначеними підприємствами, та не зазначено чому саме накладено арешт на майно, яке належить ТОВ Фірма «Міріса Продукт», не зазначено мотивів та підстав для ухвалення такого рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно практики ЄСПЛ втручання у власність (користування) юридичних осіб це вимушений захід, який держава застосовує тимчасово для досягнення певного результату.

Правомірним є арешт за умови одночасного існування критеріїв правомірності цього втручання (зокрема, законності, суспільного інтересу та справедливого балансу).

Разом з тим, згідно пояснень апелянта накладений арешт майна негативно позначається на господарській діяльності підприємства, оскільки зазначене в клопотанні нерухоме майно є забезпеченням виконання зобов`язань на користь ТОВ «ДІДЖІ ФІНАНС» на підставі договору іпотеки.

Відповідно ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При апеляційному розгляді встановлено, що в клопотанні прокурора не зазначено правових підстав для накладення арешту на майно, яке належить ТОВ Фірма «Міріса Продукт».
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, яке належить ТОВ Фірма «Міріса Продукт», підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ТОВ Фірма «Міріса-Продукт» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 липня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №0003015 від 04.07.2020 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна : магазину площею 179,0 кв.м. в м.Житомирі, майдан Короленка, 3, яке належить ТОВ Фірма «Міріса-Продукт» - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: