Дата документу 04.08.2021 Справа № 333/1314/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/859/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1314/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 (з доповненням) та його захисника ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 09 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він в січні 2020 року на ринку в м.Дніпро придбав предмет зовні схожий на багнет та впевнившись, що придбаний ним предмет за конструктивними ознаками є холодною зброєю, маючи умисел на носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, шляхом привласнення придбаного, придбав вказаний багнет та поклав його собі в сумку. Після цього, в період часу з ранку до 12 години 53 хвилини 12.01.2020 року ОСОБА_8 , пересуваючись по території м.Запоріжжя, носив придбаний ним багнет у своїй сумці, маючи при цьому можливість його використання. 12.01.2020 року о 12 годині 53 хвилини, знаходячись біля будинку №1 по вул.Парамонова у м.Запоріжжі, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, які під час поверхневої перевірки виявили у останнього в сумці предмет, схожий на холодну зброю, після чого в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості поблизу будинку №1 по вул.Парамонова у м.Запоріжжя, вилучили предмет, схожий на багнет, який відноситься до багнетів 7.62-мм гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. виробництва СРСР, являється військовою коротко клинковою холодною зброєю колючої дії, який ОСОБА_8 незаконно носив без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.263 КК, як незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Терновського міського суду Дніпропетровської області від 19.07.2018 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Свої вимоги мотивував тим, що стороною обвинувачення не було доведено суб`єктивну сторону злочину, який інкримінується обвинуваченому. Судом не було достеменно встановлено під час якої слідчої дії у обвинуваченого був вилучений багнет. Адже відповідно до рапорту ОСОБА_8 було затримано та під час поверхневого огляду в нього виявлено предмет, схожий на холодну зброю. Вже за протоколом огляду місця події, складеним через 50 хвилин після фактичного затримання обвинуваченого, було проведено його повторний поверхневий огляд, в ході якого вилучено зазначений багнет. Отже суд установив, що багнет фактично був вилучений у обвинуваченого саме під час поверхневого огляду. Хід зазначеної слідчої дії вказує на те, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук затриманої особи. У даній справі встановлено, що ОСОБА_8 було зупинено працівниками поліції 12.01.2020 року о 12 годині, які під час поверхневої перевірки виявили у останнього в сумці предмет, схожий на холодну зброю. Після чого, тільки в період з 12.53 год. по 13.04 год. вилучили цей предмет під час огляду місця події. Таким чином, з огляду на вимоги ст.209 КПК ОСОБА_8 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Проте в матеріалах провадження відсутній протокол затримання. Крім того, відомості про злочин у даній справі було внесено до ЄРДР о 14:20:52 12.01.2020 року. Між тим слідчий в порушення вимог закону провівши особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого в останнього вилучено багнет, з метою надання такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події, чим порушив вимоги закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення відомостей в ЄРДР. Відтак суд повинен був визнати протокол огляду місця події від 12.01.2020 року таким, що отриманий з істотним порушенням вимог процесуального закону, визнати його недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду ОСОБА_8 . А з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими також необхідно визнати відомості, що містяться у висновку експерта №36-20 та речовий доказ багнет.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги мотивував тим, що докази його винуватості та наявності складу злочину в його діях у матеріалах справи відсутні. Висновки суду про його винуватість не обґрунтовані належними та допустимими доказами. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судовий розгляд проведено не повно. Багнет, який був у нього вилучений з сумки не патрульними поліцейськими, а слідчим фактично під час проведення обшуку, але завуальовано під виглядом огляду місця події. Отримавши повідомлення про вчинений злочин, на підставі якого слідчий проводив «огляд місця події», слідчий, в порушення вимог ст.214 КПК до початку проведення огляду місця події, а фактично його обшуку та його фактичного затримання, не вніс відомості про злочин до ЄРДР. Крім того, його фактичне затримання відбувалося без ухвали слідчого судді без роз`яснення права мати захисника і без його залучення після його фактичного затримання. Посилання суду на вилучення багнета відповідно до вимог ст.34 ЗУ «Про національну поліцію» не відповідає дійсності, оскільки вилучення багнета зафіксоване в протоколі огляду місця події слідчим, а не патрульними поліцейськими. Він фактично був затриманий поліцейськими ще до початку проведення огляду місця події, потім це затримання фактично продовжувалося слідчим, але без складання протоколу затримання та без дотримання вимог ст.208 КПК. Крім того, він не знав, що вилучений у нього багнет відноситься до холодної зброї, а відтак він е мав умислу на скоєння злочину. Проте суд у вироку не спростував його доводів про відсутність в його діях суб`єктивної сторони злочину та не навів доказів, які би вказували на наявність у нього саме прямого умислу при вчиненні інкримінованих дій. Ні слідчий, ні суд не розглядали та не вирішували питання щодо притягнення до відповідальності особи, у якої він купив багнет у вільному продажі. Стан вилученого багнета, викликаний іржею, робить йог непридатним для використання, проте суд проігнорував зазначену обставину та не вирішив питання про призначення у справі додаткової експертизи, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також обвинувачений вважав за необхідне дослідити під час апеляційного розгляду докази у справі.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав апеляційні скарги та наполягав на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, дослідивши докази у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.9 КПК, однією із ключових засад здійснення кримінального провадження визначено законність, що додатково забезпечується гарантією, визначеною в ч.3 ст.62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки навівши у вироку надані стороною обвинувачення докази, не надав їм оцінки згідно з вимогами ст.94 КПК.

Зокрема, суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 послався на дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 12.01.2020 року, відповідно до якого 12.01.2020 року на ділянці місцевості навпроти буд. АДРЕСА_3 у ОСОБА_8 в ході поверхневої перевірки в сумці через плече було виявлено предмет схожий на ніж.

Разом з тим, за змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Між з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 12.01.2020 року огляду сумки обвинуваченого.

Відтак проведений органами досудового розслідування 12.01.2020 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч.2 ст.234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст.214 КПК).

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було досліджено рапорт поліцейського, витяг з ЄРДР, протокол огляду місця події від 12.01.2020 року та висновок експерта №36-20 від 22.01.2020 року.

Зі змісту рапорту, витягу з ЄРДР і протоколу місця огляду (а.п. 61-67) встановлено, що 12.01.2020 року приблизно о 12.00 год. було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_8 , під час якої в сумці було виявлено предмет схожий на штик ніж. Але відповідно до витягу з ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено 12.01.2020 року о 14:20:52.

Отже слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого в нього було вилучено предмет, схожий на ніж, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення.

Крім того, право на проведення обшуку відповідно до ст.234 КПК виникає на підставі ухвали слідчого судді. Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч.3 ст.208 КПК, за умови дотримання вимог ст.ст.233 та 236 КПК, та/або на підставі ч.5 ст.236 КПК, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, слідчий не зверталися із зазначеним клопотанням до слідчого судді, а тому згідно з ч.3 ст.233 КПК протокол огляду місця події від 12.01.2020 року є недопустимим доказом, відтак він не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.

Отже суд першої інстанції не дав оцінки на підставі ч.1 ст.87 КПК даним, які містяться в протоколі огляду місця події від 12.01.2020 року, як і даним, які є похідними від цього доказу, зокрема, даним, які містяться у висновку експерта №36-20, а також самому речовому доказу багнету гвинтівки у зв`язку з тим, що на їх допустимість вплинув незаконний обшук.

Відтак, на переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були би достатніми для прийняття рішення про доведеність факту інкримінованого правопорушення.

Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть бути взяті до уваги, адже вони стосуються ходу процесуальної дії, проведеної з порушенням закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 (з доповненням) та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4