КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 372/70/19 Провадження № 11-кп/824/2514/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001035 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцясела Плахтянка Макарівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцясела Глинне Рокитнянського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 березня 2021 року та звільнити їх від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, а кримінальне провадження щодо них закрити.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 березня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вони протягом іспитового строку один рік не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.
Згідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Контроль за поведінкою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покладено на Обухівський районний відділ філії державної установи «Центр пробації» в місті Києві та Київській області.
Також цим вироком вирішене питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За доводами апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апелянти частково не погоджуються із вироком суду першої інстанції та зазначають, що поза увагою суду залишилось заявлене захисником клопотання про їх звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, яке було підтримане ними.
Обвинувачені звертають увагу на те, що вони дійсно добровільно заявили відповідальному Обухівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 про вчинення ними заволодіння автомобілем, поїхали з ним до гаража, де видали автомобіль, та повністю відшкодували потерпілій збитки.
Апелянти звертають увагу на те, що положеннями ч. 4 ст. 289 КК України не визначена обов`язкова послідовність вчинення наведених у ній дій, які створюють умови застосування такого виду звільнення, тому вважають, що послідовність цих дій не може впливати на прийняття судом рішення про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 289 КК України.
Як зазначають обвинувачені, оскільки у законі не вказано коли саме особа має добровільно заявити про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, то таким проміжком часу слід вважати від моменту вчинення кримінального правопорушення до часу, з якого особі достеменно стало відомо про її викриття правоохоронними органами.
При цьому вони звертають увагу на те, що у вироку вказано, що вони зізнались у вчиненні кримінального правопорушення після того, як відповідальний Обухівського ВП ГУНП в Київській області переглянув відеозапис в сторожці гаражного кооперативу, однак, як вважають апелянти, цей відеозапис їх не викривав, оскільки на ньому не було видно номерів автомобілів, а автомобіль ОСОБА_12 «Форд-транзит» не зареєстрований на нього. При цьому в гаражному кооперативі «Лісний» півтори тисячі гаражів, де ні обвинувачені, ні ОСОБА_12 гаражів не мають.
Апелянти вважають, що без їх зізнання у вчиненому, рішення про яке було ними прийнято ще в Обухівському відділі поліції, викрадений ними автомобіль знайти було неможливо.
Крім того, обвинувачені звертають увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження такий відеозапис із гаражного кооперативу відсутній, відтак суд не міг послатись на нього у вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом за таких обставин.

Згідно з наказом № 170 о/с від 10 листопада 2017 року Управління поліції охорони в Київській області ОСОБА_6 призначено на посаду поліцейського взводу реагування Обухівського районного відділу Управління поліції охорони в Київській області.
Також, згідно з наказом № 22 о/с від 22 лютого 2017 року Управління поліції охорони в Київській області ОСОБА_7 призначено на посаду поліцейського-водія взводу реагування Обухівського районного відділу Управління поліції охорони в Київській області.
В порушення вимог діючого законодавства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишивши центр зони обслуговування охорони, використовуючи службовий автомобіль марки «Део-Ланос», спеціальний реєстраційний номер 0439 здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Так, 21 жовтня 2018 року о 13 годині 55 хвилин на спеціальну лінію «102» ГУ НП в Київській області за вхідним № 29086749 надійшло усне повідомлення від громадянки ОСОБА_13 , про заволодіння невстановленими особами транспортним засобом, який знаходиться у неї в користуванні, а саме автомобілем «ВАЗ-2104», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1995 року випуску, який було припарковано її чоловіком на автодорозі «м. Київ - м. Знам`янка», поблизу АЗС «МОТО» в селі Таценки Обухівського району Київської області.
В цей же день близько 11 години 00 хвилин поліцейські ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи на добовому чергуванні з охорони об`єктів у м. Обухів, рухаючись на службовому автомобілі «Део-Ланос», спеціальний реєстраційний номер НОМЕР_2 , по маршруту № НОМЕР_3 на автодорозі «м. Київ - м. Знам`янка» в селі Таценки Обухівського району Київської області, виявили на проїзній частині в напрямку міста Обухів поблизу АЗС МОТО автомобіль «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, 1995 року випуску.
Провівши огляд автомобіля, встановивши його технічні несправності та відсутність поряд з автомобілем його власника, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконність своїх дій, за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи транспортним засобом який перебував у користуванні ОСОБА_13 , перемістивши цей автомобіль до приміщення гаража, розташованому в гаражному кооперативі «Лісний» за адресою: Київська обл., м. Обухів, вул. Каштанова, 25 чим завдали останній матеріальні збитки на суму 33 080 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, на думку колегії суддів, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.
Висновок суду в частині доведення винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 289 КК України ніким не оскаржується.
За приписами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній сказі апелянти, не заперечуючи вчинення ними інкримінованого кримінального правопорушення, вважають, що суд першої інстанції належним чином не дослідив та не перевірив наявність підстав для їх звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених ч. 4 ст. 289 КК України та не прийняв відповідного рішення про закриття кримінального провадження.
Колегія суддів вважає наведену позицію сторони захисту необґрунтованою, оскільки доводи апеляційних скарг суперечать дослідженим судом доказам.
Положеннями ч. 4 ст. 289 КК України, які були чинними на час вчинення кримінального правопорушення, передбачено, що звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 09 жовтня 2018 року (справа № 688/1744/16-к) ч. 4 ст. 289 КК України спеціальний вид звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 289 КК передбачає та наявність чотирьох умов його застосування: 1) вчинення вперше незаконного заволодіння транспортним засобом, крім випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства; 2) добровільна заява винної особи про вчинений злочин правоохоронним органам; 3) повернення транспортного засобу власнику; 4) повне відшкодування завданих збитків.
Відповідно до матеріалів провадження судом ретельно з`ясовувалися обставини як вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, так і їх посткримінальна поведінка.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вперше вчинили інкримінований їм злочин без застосування насильства чи погрозою застосування такого насильства, повернули транспортний засіб власнику та в повному обсязі відшкодували завдані збитки.
В той же час судом не встановлено, що обвинувачені добровільно заявили правоохоронним органам про незаконне заволодіння ними транспортним засобом.
Відповідно до висновків касаційного суду щодо добровільної заяви винної особа до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення, викладених у наведеній постанові від 09 жовтня 2018 року, визначальним для встановлення такої умови, як добровільна заява в правоохоронні органи про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом є підтвердження добровільності заяви винної особи до правоохоронного органу та проміжок часу, у який це відбулося (дві складові цієї умови).

Наведена умова означає, що особа без будь-якого зовнішнього примусу безпосередньо або за допомогою інших осіб добровільно в будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою засобів зв`язку тощо) повідомляє правоохоронним органам про те, що нею вчинене незаконне заволодіння транспортним засобом. При цьому ініціатива може виходити не лише від винного, але й від інших осіб, наприклад, його родичів чи близьких. Однак саме рішення про добровільну заяву винний повинен прийняти самостійно, усвідомлюючи, що на той момент його ще не викрито у вчиненні кримінального правопорушення (суб`єктивний критерій добровільності).
Верховний Суд зазначає, що скільки законом не зазначено, коли саме особа має пред`явити заяву про вчинений злочин правоохоронним органам, тому можна вважати, що добровільну заяву в правоохоронні органи про вчинення кримінального правопорушення (юридичний факт, що за наявності інших умов припиняє відповідні кримінально-правові відносини) винний має зробити тільки в певний проміжок часу. Початковим моментом при цьому є вчинення особою злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а кінцевим моментом є час, з якого особі достеменно стало відомо про її викриття правоохоронними органами, що не пов`язане з її добровільними діями щодо повернення транспортного засобу власнику та відшкодуванням завданих збитків, але до вручення особі письмового повідомлення про підозру (часовий критерій добровільності).

Колегія суддів вважає, що послідовність дій обвинувачених від заволодіння ними транспортним засобом до заяви представнику Обухівського відділу поліції про вчинення злочину не свідчить про те, що така заява зроблена добровільно.
Так, відповідно до показань самих обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , після заволодіння транспортним засобом їх зустріла потерпіла ОСОБА_13 та повідомила про угон автомобіля, вони не відразу повідомили їй де знаходиться автомобіль, а поїхали з нею до відділу поліції. За показаннями обвинувачених, коли вони побачили припаркований неподалік АЗС автомобіль «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 і вирішили ним заволодіти, вони думали, що він не має власника та просто залишений кимось на узбіччі.
Однак, дізнавшись від потерпілої, що це її автомобіль, усвідомлюючи, що вони не викриті, обвинувачені не стали повідомляти потерпілій де автомобіль та повертати його їй.
Далі, після того як потерпіла заявила у відділі поліції про злочин, обвинувачені продовжують приховувати те, що вони його вчинили, разом з потерпілою і відповідальним по райвідділу офіцером поліції їдуть до кооперативу, в одному з гаражів якого вони сховали автомобіль.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 , який на час вчинення кримінального правопорушення працював начальником сектору реагування патрульної поліції Обухівського відділу поліції, та разом із потерпілою і обвинуваченими виїжджав до гаражного кооперативу, де після перегляду відеозапису з камери спостереження, встановленої в гаражному кооперативі «Лісний» обвинувачені зізнались йому про те, що це саме вони викрали автомобіль «ВАЗ-2104».
При цьому, як зазначили обвинувачені у суді першої інстанції, лише після перегляду відеозапису з камери спостереження, встановленої в гаражному кооперативі «Лісний» на якому було зафіксовано автомобілі «ВАЗ-2104» та «Форд», а також їх службовий автомобіль, вони вирішили зізнатись.
Для встановлення того, чи добровільно обвинувачені заявили про вчинення ними злочину важливою обставиною колегія суддів вважає те, що обвинувачені є співробітниками правоохоронного органу, на що суд першої інстанції також звертає увагу, мотивуючи своє рішення про відсутність умови добровільності повідомлення обвинувачених про злочин.
З огляду на це, непереконливою є їх заява під час апеляційного розгляду провадження, що їм було соромно повідомити відразу потерпілій де схований викрадений ними автомобіль, а у відділі поліції відповідальному офіцеру про вчинене кримінальне правопорушення.
Лише переглянувши відеозапис з камери спостереження та побачивши, що їх службовий автомобіль був зафіксований на цьому відеозаписі, який заїжджав за автомобілем, який буксирував автомобіль «ВАЗ-2104», усвідомлюючи, що вони викриті, достовірно знаючи умови звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені ч. 4 ст. 289 КК України, обвинувачені вирішили зізнатись у вчиненому злочині.

Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що суд, мотивуючи рішення про відсутність в обвинувачених добровільності повідомлення про злочин, безпідставно посилається на відеозапис з камери спостереження, встановленої в гаражному кооперативі, де був схований викрадений автомобіль, оскільки цей відеозапис стороною обвинувачення як доказ суду не надавався та судом не досліджувався.
Відповідно до тексту оскаржуваного вироку, суд зазначений відеозапис не наводить як доказ винуватості обвинувачених та не обґрунтовує ним свій висновок про відсутність підстав для застосування ч. 4 ст. 289 КК України.
Такий висновок суд мотивує, посилаючись на показання самих обвинувачених та показання свідка ОСОБА_14 , який разом з обвинуваченими переглядав цей відеозапис.
Колегія суддів вважає, що не дослідження судом відеозапису жодним чином не впливає на висновок суду, оскільки важливим є не те, чи дійсно на ньому видно обвинувачених, номерні знаки автомобілів і таке інше, а те, що переглянувши його, обвинувачені зрозуміли, що цим вони викриті. Колегія суддів вважає, що саме ця обставина і спонукала обвинувачених до заяви про вчинення ними злочину.
Наведені дії обвинувачених свідчать не про добровільність такої заяви, а про щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, що враховано судом при призначенні покарання.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом,вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Рішення суду про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна із одночасним звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 березня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4