ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1911/21 Справа № 172/346/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гришаї Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, студента 2 курсу ПТУ №74, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

01 березня 2021 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання 29 січня 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року було виправлено описку у резолютивній частині вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року та зазначено вважати вірним:
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 в листопаді 2020 року, у нічний час доби, більш точної дати та часу слідством не встановлено, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , переліз через огорожу зі сторони вулиці та проник до огородженої території двору вказаного домоволодіння, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного, викрадення чужого майна, підійшов до вхідних дверей гаражу та за допомогою сили рук відкрив вхідні двері, тим самим проник всередину приміщення гаражу, виявивши там шуруповерт марки «Vitals» моделі Us 1032 MG Dual Speed Рro+, зварювальний апарат інверторного типу «Дніпро-М» mini ММА моделі 250 DBP, електролобзик марки ПРОТОН ПЛЗ-100, бензопилу марки «Партнер DС-52» - таємно викрав вказане майно та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 5184,90 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, в листопаді 2020 року, у нічний час доби, обвинувачений прийшов до території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , проник до території домоволодіння через незачинені ворота зі сторони вулиці, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до приміщення гаражу, відкрив двері та проник в середину приміщення гаражу. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_7 виявив укомплектовані легкосплавні диски з шинами марки «Росава», пара розміром 185-60 R15 та пара розміром 185-65 R15, та реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів повторно, умисно, таємно викрав вищевказане майно та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2195,20 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, в грудні 2020 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 прийшов до території домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 , де з метою крадіжки чужого майна переліз через огорожу зі сторони вулиці та проник до огородженої території двору вказаного домоволодіння та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов по вхідних дверей сараю та за допомогою сили рук відкрив вхідні двері, після чого проник всередину приміщення сараю ОСОБА_11 , де виявив 6 електродвигунів потужністю 0,55 кВт, модель 4АА2М8 В УЗ 940 та реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно викрав вищевказане майно та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8400,00 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 , в період часу з 2-ї декади грудня 2020 року по 31 січня 2021 року, у нічний час доби, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де переліз через огорожу, зі сторони вулиці, та проник до огородженої території двору вказаного домоволодіння з метою вчинення крадіжки майна. Перебуваючи у дворі домоволодіння ОСОБА_12 , ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до саморобної бетономішалки, а саме до електродвигуна потужністю 2,2 Кв, модель 4АМ80В2У3, та в подальшому, реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно за допомогою сили рук, демонтував вище вказаний двигун, після чого з ним покинув територію домоволодіння, розпорядився двигуном на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 1440 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 у грудні 2020 року, у нічний час доби, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , де через відсутню огорожу зі сторони сільськогосподарського двору (городу) зайшов до території двору вказаного домоволодіння, та переконавшись у відсутності за місцем мешкання власниці домоволодіння, і що він є непоміченим для сторонніх осіб, маючи раптово виниклий злочинний корисливий намір, спрямований на проникнення до будинку, з метою таємного, викрадення чужого майна підійшов до одного із вікон будинку, де за допомогою металевого важеля розбив скло у вікні. Після чого через вказаний віконний отвір незаконно проник в середину будинку ОСОБА_13 . Перебуваючи в кімнатах вказаного будинку він за допомогою сили рук відірвав дві чавунних батареї опалення на 6 секцій та на 7 секцій, та реалізуючи свій злочинний намір умисно, таємно, повторно викрав, вище вказане майно, що належить ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 780 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 , в ніч на 28 грудня 2020, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_6 , де через відсутню огорожу зайшов до території вказаного домоволодіння, де переконавшись у відсутності за місцем мешкання власника домоволодіння, і що він є непоміченим для сторонніх осіб, маючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вхідних дверей будинку, за допомогою сили рук зняв навісний гачок та проник до середини будинку. Перебуваючи в коридорі вказаного будинку він побачив холодильник, на якому знаходилося дві голови від свині масою кожна по 8 кг, та 3 кг свинячого сала, та в подальшому реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав вище вказані продукти харчування, що належить ОСОБА_14 та з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 428 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 в кінці грудня 2020 року, у нічний час доби, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_7 , де через отвір у паркані незаконно проник на територію вказаного домоволодіння та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей гаражу та за допомогою сили рук зняв навісний гачок, після чого проник всередину приміщення гаражу. Перебуваючи у вказаному приміщенні ОСОБА_7 виявив зварювальний апарат ТЕХАС ММА 300 та кутову шліфувальну машину SKIL ANGLE GRINDER 9780. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно викрав вищевказане майно, що належать ОСОБА_15 та з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 3192 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 в період часу з 02 січня 2021 по 03 січня 2021, у нічний час доби, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_8 , де через хвіртку зі сторони вулиці незаконно прийшов до території двору вказаного домоволодіння і переконавшись у відсутності за місцем мешкання власника домоволодіння, і що він є непоміченим для сторонніх осіб, підійшов до одного із вікон будинку, де за допомогою металевого важелю відчинив вікно та незаконно проник до середини будинку ОСОБА_16 . Перебуваючи в спальній кімнаті вказаного будинку, ОСОБА_7 побачив на підвіконні мобільний телефон Meizu M8c 16 гб, та 20000 грн., які знаходились в шафі. Вказані речі визначив як об`єкти свого злочинного посягання, якими можна незаконно заволодіти на власну користь. Реалізуючи свій злочинний умисел, вчинений повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 викрав мобільний телефон Meizu M8c 16 гб, та 20000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 21 300 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 близько 06:30 годин 06 січня 2021 року, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_3 , де через хвіртку зі сторони сільськогосподарського двору (городу) зайшов до території двору вказаного домоволодіння і переконавшись у відсутності за місцем мешкання власниці домоволодіння, і що він є непоміченим для сторонніх осіб, підійшов до одного із вікон будинку, де за допомогою сили рук відігнув цвяхи, які тримали рамку вікна, та витягнув її на подвір`я, а внутрішнє скло видавив всередину будинку. Після чого через вище вказане вікно незаконно проник у середину будинку ОСОБА_17 . Перебуваючи в спальній кімнаті вказаного будинку він біля ліжка побачив гвинтівку Winchester 1894, моделі BR-2100, калібру 8 мм та в подальшому реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, умисно, таємно викрав вище вказане майно, що належить ОСОБА_17 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 4145 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 у нічний час доби 08 січня 2021 року, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_9 , де за допомогою сили рук відчинив незачинену хвіртку та проник до території двору вказаного домоволодіння і переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутні двері в приміщенні гаражу зайшов до нього, та перебуваючи у вказаному приміщенні гаражу побачив велосипед М 300 "MAX Pro" SS19, та реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, умисно, таємно викрав вказаний велосипед, викотивши його через хвіртку, яку відчинив із середини території домоволодіння. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим велосипедом М 300 "MAX Pro" SS19 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 3840 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 , у нічний час доби 11 січня 2021 року, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_6 , де через відсутню огорожу зайшов до території вказаного домоволодіння і переконавшись у відсутності за місцем мешкання власника домоволодіння і що він є непоміченим для сторонніх осіб, підійшов до вхідних дверей будинку, за допомогою сили рук зняв навісний гачок та проник у середини будинку ОСОБА_14 . Перебуваючи в коридорі вказаного будинку він побачив біля холодильника на стільці сало свині вагою 6 кг, та в подальшому реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, умисно, таємно викрав вище вказане сало, що належить ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 600 грн.
Надалі, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 у нічний час доби 18 січня 2021 року, прийшов до території домоволодіння ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_6 , де через відсутню огорожу зайшов до території вказаного домоволодіння, переконавшись у відсутності за місцем мешкання власника домоволодіння, і що він є непоміченим для сторонніх осіб, підійшов до вхідних дверей будинку, які зачинені на навісний металевий замок. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння знайшов металеву трубу, за допомогою сили рук зірвав петлі на вказаному замку, тим самим забезпечив собі безперешкодний вхід до будинку. Потім проникнувши в середини будинку ОСОБА_14 та перебуваючи в коридорі вказаного будинку, підійшов до холодильника, біля якого на стільцях знаходилося м`ясо свині вагою 20 кг, та в подальшому реалізовуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, умисно, таємно викрав вище вказані продукти харчування, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 2240 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначити покарання у виді у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїй вимог прокурор посилається на те, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосовує принцип поглинання поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому фактично зазначає «приєднати» покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурор не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора, за наступних підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, а тому не є предметом перегляду у відповідності до ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України щодо ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кодексом.
Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст.70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушення, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 1 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, формально застосував принцип поглинання менш судового покарання більш суворим, пославшись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак в порушення вказаної норми фактично приєднав ОСОБА_7 покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Водночас, як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції, намагаючись виправити допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, 01 червня 2021 року постановив ухвалу про виправлення описки у вироку від 06 травня 2021 року, ухваленого відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, якою вніс виправлення в резолютивну частину вказаного вироку та вказав про необхідність принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання. Однак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування даної ухвали, оскільки внесені виправлення в принцип призначення покарання не є опискою в розумінні положень ст. 379 КПК України, якою керувався суд, і не можуть бути виправлені в такому порядку, оскільки фактично є втручанням в принцип призначення покарання.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного обвинуваченому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року про виправлення описки у вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4