Дата документу 25.05.2021 Справа № 336/835/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/835/19 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11сс/807/506/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Приборівка, Липовецького району, Вінницької області, громадянина України, який працює на посаді генерального директора ТОВ«Смарт Гранит», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.240 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_6 .

Прокурор Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 27 квітня 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого СВ відділу поліції №3 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , погодженого заступником керівника Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0000109, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 січня 2019 року, про застосування запобіжного заходу у виді застави щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.240 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що не вбачає жодного з заявлених стороною обвинувачення ризиків, наведених в статті 177 КПК України. Окрім того, відповідно до ч.5 ст.182 КПК України, право збільшувати встановлений законом розмір застави належить суду або слідчому судді у виключних випадках, якщо буде встановлено, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою покладених на неї обов`язків, тоді як орган досудового розслідування має дотримуватися визначених в частині 5 ст.182 КПК України меж.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказану ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді застави в межах 2000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 4 540 000 гривень гривень, з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що при прийнятті рішення про відмову у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у виді застави суд не прийняв до уваги той факт, що на теперішній час стороною обвинувачення вживаються заходи щодо встановлення усіх обставин вчинення ОСОБА_6 злочинів, у тому числі допитів свідків, відшукання речей та документів, які можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

Судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і наступного покарання у виді позбавлення волі, може умисно ухилятися від явки в органи досудового слідства, слідчого судді або переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки мешкає за межами м.Запоріжжя, чим може перешкоджати встановленню істини по справі. Окрім цього. ОСОБА_6 під час встановлення анкетних даних у судовому засіданні також відмовився відповідати на питання суду про його фактичне місце мешкання у м.Запоріжжі, що беззаперечно свідчить про наявність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України.

Також судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_6 може тиснути та впливати на свідків, оскільки здебільшого свідками у кримінальному проваджені є колеги ОСОБА_6 , а також особи, які перебувають у його підпорядкуванні. Шляхом домовленості та залученням невстановлених колег ОСОБА_6 також може здійснювати тиск на свідків по вказаному кримінальному провадженню, а отже існує ризик здійснення реального тиску на вказаних осіб з боку ОСОБА_6 , що прямо свідчить про наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України.

Крім того, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_6 може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється. Так, беручи до уваги те, що ОСОБА_6 має доступ до всіх документів ТОВ «Смарт Граніт» (раніше - ПАТ, АТ «Запоріжнерудпром» ) може вносити недостовірні відомості до офіційних документів з метою ухилення від кримінальної відповідальності за інкриміновані йому злочини.

Згідно з висновком експерта, за результатами проведення судово- економічної експертизи № 630/631-20 від 15 березня 2021 року, встановлено, що розмір збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування ПАТ «Запоріжнерудпром» надрами, в обсязі 188066,54 тонн, складає 1 043 786 222,99 гривень.

У зв`язку з наведеним, враховуючи розмір заподіяної Державі матеріальної шкоди у розмірі 1 043 786 222,99 гривень та враховуючи майновий стан підозрюваного, з метою забезпечення об`єктивності, всебічності розслідування у найкоротший термін, є доцільним застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді застави у межах 2000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 4 540 000 гривень (2270 грн розмір прожиткового мінімуму для працездатний осіб з 01 січня 2021 року відповідно до ЗУ « Про Державний бюджет України на 2021 рік» х2000).

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що фактично, апеляційна скарга, подана прокурором, не містить доводів щодо порушення слідчим суддею при постановлені ухвали норм матеріального або процесуального права, неврахування певних доказів або надання невірної оцінки таким доказами, а також не містить спростування тих обставин, які встановив суд першої інстанції.

Апеляційна скарга фактично становить повторення доводів вже розглянутого клопотання про обрання запобіжного заходу. Нових мотивів чи підтвердження попередньо заявлених мотивів необхідності задоволення клопотання сторони обвинувачення апеляційна скарга не містить.

Як вірно встановив Шевченківський районний суд м.Запоріжжя, клопотання про обрання запобіжного заходу базується на загальних декларативних мотивах, а проведені у кримінальному провадженні слідчі дії та їх результати свідчать не тільки про відсутність ризиків з боку ОСОБА_6 щодо перешкоджання розслідуванню, а й засвідчують його добросовісну поведінку і допомогу слідству, і навіть свідчать про необґрунтованість пред`явлених обвинувачень.

Окрім того, прокурор не заявляв клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції.

Апеляційна скарга містить прохання про скасування ухваленого судового рішення та про постановлення нового.

Таким чином, оскільки апеляційна скарга не містить обґрунтування незаконності чи необґрунтованості судового рішення, доводів про допущені судом порушення, а також заяв про оцінку чи не врахування певних доказів, апеляційний суд, будучи обмежений рамками апеляційного розгляду, не має інших способів дій, окрім як залишення апеляційної скарги без задоволення.

Досудове розслідування триває з початку 2019 року. Від початку досудового розслідування АТ «Запоріжнерудпром» в особі ОСОБА_6 сприяло органу досудового розслідування.

Жодних дій з боку ОСОБА_6 , направлених на ухилення чи перешкоджання встановлення істини у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення не зафіксовано, як і не виконання ним будь-яких процесуальних обов`язків.

Натомість, у судовому засіданні у суді першої інстанції прокурор підтвердив правдивість викладених вище тез про добросовісність поведінки підозрюваного.

Таким чином, слідчий суддя у відповідності до ч.1 ст.194 КПК України належним чином перевірив доводи про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, зокрема, дійшов висновку про не підтвердження доказами таких ризиків.

Отже, оскаржувана ухвала є законною і обґрунтованою, а слідчий суддя всебічно досліджувала як доводи сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Крім того, державна служба геології та надр України, як суб`єкт, який виявив порушення АТ «Запоріжнерудпром» вимог законодавства у сфері надрокористування в частині незаконного видобутку гірничої маси, пізніше спростував власні висновки у цій частині.

Отже, і посадова особа екоінспекції ОСОБА_10 , і судовий експерт ОСОБА_11 виходили з інформації, яка не відповідає дійсності. Натомість, процесуальні керівники у кримінальному провадженні, отримавши актуальну інформацію від Державної служби геології та надр України про відсутність одного з порушень АТ «Запоріжнерудпром», виявлених в ході перевірки, приховали таку інформацію від екоінспекції, яка проводила Розрахунок збитків, а також від судового експерта, що потягло за собою отримання невірних даних на підставі хибної інформації.

Звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення базуються на недостовірній інформації, а сторона обвинувачення навмисно ігнорує відповідну інформацію під час розслідування, приховує відповідну інформацію від слідчого судді, чим порушує вимоги ст. 9 КПК України в частині неупередженого дослідження обставин, що виправдовують підозрюваного. Із викладеного сторона захисту робить висновок, що у кримінальному провадженні відсутня подія кримінального правопорушення.

Державна екологічна інспекція у Запорізькій області не проводила жодні заходи державного нагляду (контролю) по відношенню до АТ «Запоріжнерудпром» за період діяльності товариства 2017-2018 рік.

На офіційному веб-сайті «Інспекційний портал» (https://inspections.gov.ua/) відображаються результати перевірок усіх суб`єктів господарювання. Зокрема, на ньому вказується, що Державна екологічна інспекція у Запорізькій області хоча призначила у 2019 році позапланову перевірку АТ «Запоріжнерудпром», проте, така перевірка не була проведена.

Таким чином, посадові особи Державної екологічної інспекції у Запорізькій області не мали права складати розрахунок збитків, спричинених АТ «Запоріжнерудпром» на підставі Методики визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами, затвердженої Наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 29 серпня 2011 року №303.

Державна екологічна інспекція у Запорізькій області, виходячи з складеного Розрахунку збитків, мала не тільки право, але і необхідність пред`явити АТ «Запоріжнерудпром» претензію про відшкодування збитків, а також звертатися до суду із позовами про зупинення діяльності АТ «Запоріжнерудпром», стягнення із нього шкоди. Водночас, відповідні дії не вживалися, що підтверджує інформація із офіційного веб-сайту «Судова влада України».

Таким чином, з боку контролюючих та наглядових органів відсутні будь-які претензії до АТ «Запоріжнерудпром», в тому числі вимоги майнового характеру або вимоги зупинити діяльність.

Також сторона захисту зазначає, що у формулу підставлялося значення мінімальної заробітної плати по Україні.

Як вбачається із супроводжувального листа до Розрахунку збитків, самовільне користування надрами відбувалося у 2017-2018 роках.

У формулі розрахунку використаний розмір мінімальної заробітної плати у розмірі 4173 грн. Водночас, у період 2017-2018 року заробітна плата була встановлена на іншому рівні, а значення 4173 грн встановлено у 2019 році.

Законом України від 21 грудня 2016 року № 1801-VІІІ «Про Державний бюджет України на 2017 рік» з 1 січня 2017 року встановлено мінімальну заробітну плату у наступному розмірі: у місячному - 3200 гривень.

Законом України від 07 грудня 2017 року № 2246-VІІІ «Про Державний бюджет України на 2018 рік» з 1 січня 2018 року встановлено мінімальну заробітну плату у наступному розмірі: у місячному - 3723 гривні.

Ані експерт, ані посадова особа держекоінспекції на ці моменти уваги не звернули.

Притягнення до відповідальності можливе на підставі законодавства, чинного на момент вчинення протиправних дій/прийняття протиправних рішень. Відтак, за умови порушення законодавства у сфері надрокористування, належало використовувати у формі інші показники, оскільки за підходу декларованого експертом, інспектором екоінспекції та службовими особами правоохоронних органів, розрахована сума збільшиться майже у півтори рази у зв`язку із збільшенням розміру заробітної плати.

Отже, і розрахунок збитків, і висновок експерта є неналежними та недопустимими доказами, за відсутності яких сторона обвинувачення навіть не довела факт вчинення протиправного діяння, а передумов для складення підозри не було.

Щодо вчинення правопорушення передбаченого ст.364-1 КПК України, то стаття 364-1 КК України відноситься до категорії кримінального провадження у формулі приватного обвинувачення (ст. 477 КПК України). Це означає, що ініціювати проведення розслідування за цієї статтею можливо лише потерпілим.

У кримінальному провадженні №0000109 відсутні будь-які особи зі статусом потерпілого.

Особливістю цієї статті є також такий елемент, як обов`язкове вчинення діяння вчиненим всупереч інтересам юридичної особи приватного права, службовою особою, яка займає посаду у цьому суб`єкті господарювання.

Тобто, для кваліфікації дій службових осіб за ст. 364-1 КК України необхідною умовою є факт вчинення незаконних дій по відношенню до цієї юридичної особи.

В такому випадку, очевидним є спричинення шкоди в першу чергу компанії, на якій працює ця службова особа ( ОСОБА_6 ). Проте, у ситуації, що розглядається у кримінальному провадженні, АТ «Запоріжнерудпром» не виявляло вчинення дій її працівниками всупереч інтересам АТ «Запоріжнерудпром». АТ «Запоріжнерудпром» не зверталася до органу досудового розслідування з заявою про здійснення кримінального провадження з приводу спричинення товариству майнової шкоди.

Більше того, склад злочину вимагає спричинення шкоди АТ «Запоріжнерудпром», в тому числі визнанні компанії потерпілою особою. Натомість, АТ «Запоріжнерудпром» не має претензій майнового характеру до ОСОБА_6 .

Отже, досудове розслідування за ст. 364-1 КК України було розпочате без законних на то підстав та з істотним порушенням норм КПК України.

З огляду на що, слідчий суддя правомірно зробила висновок про те, що здійснення досудового розслідування за ч.2 ст.364-1 КПК України не ґрунтується на законі.

Таким чином, така умова для обрання запобіжного заходу, як наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, із поданих до суду документів, не вбачається, а підстави для задоволення клопотання про обрання запобіжних заходів відсутні.

Щодо розміру застави, то орган досудового розслідування жодним чином не обґрунтовує винятковий характер обставин у цьому кримінальному провадженні, а також не доводить, що визначений у ч.5 ст.182 КПК України загальний розмір застави не здатен забезпечити виконання процесуальних обов`язків ОСОБА_6 .

Сторона обвинувачення не доводить, що ОСОБА_6 отримує доходи на рівні, що здатні забезпечити сплату грошових коштів у сумі 4540000 грн.

Розмір застави визначений стороною обвинувачення є вкрай завищеним, не відповідає вимогам процесуальних норм, та навіть не співвідноситься із доходами цілого підприємства.

Згідно з ухвалою слідчого судді, слідчий СВ відділу поліції №3 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з заступником керівника Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_7 звернулася до слідчого судді з клопотанням про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді застави.

В обґрунтування клопотання зазначила, що 09 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109 внесено відомості за ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.240 КК України за фактом порушення правил використання надр та зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права.

Фактичні обставини справи, викладені у письмовому повідомленні про підозру, полягають у тому, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду генерального директора публічного акціонерного товариства «Запоріжнерудпром» та використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що строк дії акту про надання гірничого відводу № 2845 від 03 квітня 2014 року сплинув, не видав в силу своїх повноважень керівника юридичної особи приватного права розпорядчі акти про припинення робіт з видобування корисних копалин загальнодержавного значення, що призвело до незаконного видобування в період з 10 вересня 2018 року по 27 грудня 2018 року корисних копалин з Лівобережної ділянки Передаточнинського родовища Запорізького району Запорізької області корисних копалин загальнодержавного значення - граніту - об`ємом 188 066,54 тон, що заподіяло державі збитків на суму 1 043 786 222 грн 99 коп.

22 квітня 2021 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінально караних діянь, що передбачені ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.240 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.
На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався цих вимог закону при розгляді клопотання.
З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді застави перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, у судовому засіданні заслухані пояснення підозрюваного, доводи його захисників, слідчого, думка прокурора, та з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу.
Слідчим суддею в повній мірі враховані вимоги ст.178 КПК України, в т.ч. перевірено обґрунтованість підозри.
Слідчий суддя обґрунтовано звернув увагу на те, що кримінальне провадження за ст.364-1 КК України відноситься до проваджень у формі приватного обвинувачення, отже може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілої особи.
Проте, у цьому провадженні така особа відсутня.
Отже, здійснення досудового розслідування провадження за цією статтею не узгоджується із вимогами закону.
Перевіряючи доводи клопотання щодо наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слідчий суддя встановив, що ризики, про які йдеться в клопотанні, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.
Обґрунтовуючи свої висновки в цій частині, слідчий суддя обґрунтовано вказав на те, що твердження сторони обвинувачення про існування ризику ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування та/або суду спростовується поясненнями підозрюваного, які підтверджені слідчим, про дотримання ОСОБА_6 належної процесуальної дисципліни та явки до органу досудового розслідування за кожним викликом слідчого, підтримання постійного спілкування за допомогою засобів телефонного зв`язку.
Слідчий суддя дійшов висновку, що доводи органу досудового розслідування про існування ризику незаконного впливу підозрюваного на свідків спростовують встановлені судом обставини, проти яких не заперечує сторона обвинувачення, про сприяння підозрюваним, як керівником суб`єкта господарювання, в організації здійснення процесуальних дії зі свідками, які є співробітниками товариства, яке очолює ОСОБА_6 .
Доводи клопотання про існування ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення спростовується відомостями про особу підозрюваного, який досяг похилого віку, протягом тривалого періоду часу очолює суб`єкт господарювання державного значення, має бездоганну репутацію, ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності.
Отже, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що жоден із заявлених ризиків не доведений, з чим погоджується і колегія суддів.
За таких обставин слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення без задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді застави.
Ці висновки слідчого судді прокурором не спростовані з наданням відповідних доказів.

При апеляційному розгляді не встановлено даних, які свідчили би про те, що підозрюваний ОСОБА_6 не виконує своїх процесуальних обов`язків чи перешкоджає кримінальному провадженню будь-яким чином.
Отже, підстав для задоволення вказаної апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
В свою чергу, доводи сторони захисту про безпідставне кримінальне переслідування ОСОБА_6 та про відсутність переконливих достатніх доказів на підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення мають ретельно перевірятися в ході досудового розслідування.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 27 квітня 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого СВ відділу поліції №3 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , погодженого заступником керівника Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0000109, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 січня 2019 року, про застосування запобіжного заходу у виді застави щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.240 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4