Справа № 753/6685/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1078/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого : ОСОБА_8 ,
захисників : ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працючого директором ТОВ "Абріко", розлученого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 15 грудня 2017 року приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи неподалік вулиці 52 Садової, що у Дарницькому районі м. Києва (більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), у порушення вимог додатку № 1 затвердженого пунктом 1 постанови Верховної Ради України від 7 червня 1992 року № 2471-XII «Про право власності на окремі види майна», п.п. 1-4, 9, 15 Положення по дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, п.п. 2.8, 8.1, 8.2, 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, придбав шляхом віднайдення пістолет, який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - виготовленою шляхом внесення конструктивних змін саморобним способом в сигнальний самозарядний пістолет модельного ряду «STALKER - MOD 914 - S-914», «STALKER - MOD 914», «ZORAKI - MOD 914-S», «ZORAKI - MOD 914» № 0514-004496 промислового виробництва та 31 патрон з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc», які належать до боєприпасів до вогнепальної зброї і є пістолетними патронами калібру 9 мм P.A., що виготовлені шляхом спорядження саморобним способом капсульованих гільз шумових (холостих) пістолетних патронів калібру 9 mm P.A. з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc» (гільзи промислового виробництва фірми «Sellier&Bellot», м. Прага, Чехія), метальним зарядом та кулями з еластичного матеріалу білого кольору, після чого, продовжуючи злочинну діяльність, зберігаючи безпосередньо при собі, переніс, незаконно придбані ним вогнепальну зброю та бойові припаси до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та з того часу почав їх незаконно зберігати за вказаним місцем свого проживання. 15.12.2017 року у період часу з 07 год. 00 хв. до 10 год. 17 хв. за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено пістолет, який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - виготовленою шляхом внесення конструктивних змін саморобним способом в сигнальний самозарядний пістолет модельного ряду «STALKER - MOD 914 - S-914», «STALKER - MOD 914», «ZORAKI - MOD 914-S», «ZORAKI - MOD 914» № НОМЕР_1 промислового виробництва та 31 патрон з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc», які належать до боєприпасів до вогнепальної зброї і є пістолетними патронами калібру 9 мм P.A., що виготовлені шляхом спорядження саморобним способом капсульованих гільз шумових (холостих) пістолетних патронів калібру 9 mm P.A. з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc» (гільзи промислового виробництва фірми «Sellier&Bellot», м. Прага, Чехія), метальним зарядом та кулями з еластичного матеріалу білого кольору, тим самим припинено протиправну діяльність останнього.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що оскаржуваний вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції під час розгляду справи не об`єктивно з`ясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, неповно, не об`єктивно та упереджено дослідив всі обставини кримінального провадження. Надаючи оцінку доказам, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Так, описані висновки суду не узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 , який під час допиту в ході розгляду справи показав, що в нього не було умислу на придбання, зберігання вогнепальної зброї, оскільки коли він дійсно знайшов 15 грудня 2017 року близько 2 години пакет в якому знаходився пістолет та патрони, після його огляду він зробив для себе висновок про те, що він знайшов пістолет травматичної дії, а не вогнепальний, оскільки патрони до пістолету були з набоями з еластичного білого та чорного матеріалу. Більш того, коли ОСОБА_8 прийшов додому то в нього були сильні головні болі, які були пов`язані з викликаними наслідками бойової контузії, він прийняв ліки та безумовно повинен був викликати поліцію, або самостійно передати віднайдений пістолет та патрони в поліцію, однак несамовита головна біль не дала можливості це зробити, а тому він прийняв рішення дочекатися коли ця біль пройде та не став викликати поліцію, а вирішив викликати її вранці або самостійно передати пістолет в управління поліції. Наступного ранку до нього з обшуком прийшли працівники правоохоронних органів, яким він вказані предмети і видав.
Сторона захисту вказує, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції не повно дослідив показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки не звернув увагу, що кожен окремо з вказаних свідків показали про передачу ОСОБА_8 набоїв з кулями еластичного білого та чорного матеріалу та відсутність інших ознак або предметів, які б вказували на бойове походження пістолету та боєприпасів до нього. Також суд першої інстанції не врахував те, що вказані свідки повідомили, що вони безпосередньо не переслідували ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення та вони були завчасно повідомлені про проведення обшуку.
Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок не дослідив показання експерта з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, не звернув увагу на ті суттєві порушення, які були допущені експертом під час проведення експертизи, про які вона самостійно повідомила суд першої інстанції під час її допиту, а відповідно виніс необґрунтований вирок.
Під час ухвалення вироку, на думку сторони захисту, суд першої інстанції самоусунувся в наданні оцінки правомірності проведення обшуку в порядку ст. 233 КПК України без ухвали слідчого судді. Формально послався на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 грудня 2018 року, не взявши до уваги аргументи захисника про незаконність проведення обшуку, оскільки 15 грудня 2017 року ОСОБА_8 не переслідували працівники прокуратури безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, а відповідно підстав для проведення обшуку не було.
Крім того, прокурор військової прокуратури Київського гарнізону та слідчий прокуратури під час винесення постанови про проникнення у житло та інше володіння особи грубо порушили вимоги ст. 30 Конституції України та ст.ст. 110, 233 КПК України та права і інтереси ОСОБА_8 .
Допит експерта ОСОБА_14 показав, що експертиза проведена з грубим порушенням вимог ЗУ «Про судову експертизу», Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених Наказом Міністра юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, в експертизі експерт не правильно вказала місце проведення дослідження, не повно та не об`єктивно описала хід проведення експертизи це дає підстави зробити висновок про те, що висновок експерта є упереджений, який не відображає дійсний хід проведення експертизи, ставить під сумнів її результати та дає підстави для визнання висновку недопустимим.
Крім того, експерт не був належним чином попереджений про кримінальну відповідальність слідчим, прокурором, слідчим суддею, суд невмотивовано визнав, що експерт нібито був належним чином повідомлений про кримінальну відповідальність у відповідності з вимогами ст.ст. 384, 385 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу начальник першого відділу військової прокуратури Київського гарнізону майор юстиції ОСОБА_7 просить у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 відмовити та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року залишити без зміни, оскільки вважає його законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно пункту 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався належним чином.
Так, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, 15 грудня 2017 року о 02 годині 00 хвилин перебуваючи неподалік вул. Садової, 52, що у Дарницькому районі м. Києва (більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення вимог додатку № 1 затвердженого пунктом 1 постанови Верховної Ради України від 7 червня 1992 року № 2471-XII «Про право власності на окремі види майна», п.п. 1-4, 9, 15 Положення по дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, п.п. 2.8, 8.1, 8.2, 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, придбав шляхом віднайдення пістолет, який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - виготовленою шляхом внесення конструктивних змін саморобним способом в сигнальний самозарядний пістолет модельного ряду «STALKER - MOD 914 - S-914», «STALKER - MOD 914», «ZORAKI - MOD 914-S», «ZORAKI - MOD 914» № 0514-004496 промислового виробництва та 31 патрон з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc», які належать до боєприпасів до вогнепальної зброї і є пістолетними патронами калібру 9 мм P.A., що виготовлені шляхом спорядження саморобним способом капсульованих гільз шумових (холостих) пістолетних патронів калібру 9 mm P.A. з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc» (гільзи промислового виробництва фірми «Sellier&Bellot», м. Прага, Чехія), метальним зарядом та кулями з еластичного металу білого кольору, після чого, продовжуючи злочинну діяльність, зберігаючи безпосередньо при собі, переніс, незаконно придбані ним вогнепальну зброю та бойові припаси до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та з того часу почав їх незаконно зберігати за вказаним місцем свого проживання.
Разом з тим, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку змінив зміст обвинувачення та виклав його в такій редакції, що ОСОБА_8 придбав шляхом віднайдення пістолет, який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - виготовленою шляхом внесення конструктивних змін саморобним способом в сигнальний самозарядний пістолет модельного ряду «STALKER - MOD 914 - S-914», «STALKER - MOD 914», «ZORAKI - MOD 914-S», «ZORAKI - MOD 914» № 0514-004496 промислового виробництва та 31 патрон з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc», які належать до боєприпасів до вогнепальної зброї і є пістолетними патронами калібру 9 мм P.A., що виготовлені шляхом спорядження саморобним способом капсульованих гільз шумових (холостих) пістолетних патронів калібру 9 mm P.A. з маркуванням «S&B 9 mm P.A.Blanc» (гільзи промислового виробництва фірми «Sellier&Bellot», м. Прага, Чехія), метальним зарядом та кулями з еластичного матеріалу білого кольору.
При цьому суд першої інстанції, встановивши нові фактичні обставини під час судового розгляду кримінального провадження, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, хоча суд здійснює судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України). Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитися від підтримання державного обвинувачення. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
На думку колегії суддів така суперечливість у формулюванні обвинувачення недопустима в разі, коли особі інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого саме ст.263 КК України.
З наведеного вбачається, що встановлені слідством фактичні обставини, не відповідають фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні під час судового розгляду. При цьому суд у ході судового розгляду кримінального провадження не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду з наведених підстав, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, однак вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту є часткового обґрунтованими, тому підлягають до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4