Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/5674/17
Провадження № 1-кп/490/343/2021
У Х В А Л А

14 квітня 2021 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

його захисника - ОСОБА_5

потерпілої - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0001953 про обвинувачення

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Новомосковськ Дніпропетровської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджувався.

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. Під час вирішення питань, що підлягають розгляду під час підготовчого судового засідання, прокурор вважала за необхідне призначити справу до судового розгляду.

При цьому вона наполягала на тому, що судовий розгляд цього кримінального провадження має бути призначеним саме на підставі обвинувального акту, складеного 30 червня 2017 року та у той же день затвердженого прокурором. Прокурор зауважила, що за цим обвинувальним актом ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального Кодексу України.

Обвинувачений та його захисник під час підготовчого судового засідання також вважали за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту від 30 червня 2017 року, спираючись на вказані прокурором обставини, а також - на те, що обвинувальний акт від 21 січня 2020 року був складений прокурором безпідставно та викладені в ньому обставини обвинувачений не визнає.

Встановлені судом обставини із посиланням на докази

1. 30 червня 2017 року в провадження Центрального районного суду міста Миколаєва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001953, що був складений слідчим СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 30 червня 2017 року та в той же день затвердженим прокурором /том 1, а.с. 10/.

Відповідно до вказаного обвинувального акту /том 1, а.с. 1 - 4/ ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального Кодексу України, за таких обставин

03.05.2017 біля 20.20 годин [він] перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті довготривалих неприязних відносин на побутовому ґрунті, що виникли в ході чергової сварки з ОСОБА_8 , яка проживала з ним в одному будинку за указаною адресою, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень. реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 наблизився спереду до ОСОБА_8 та схопив її обома руками за шию при цьому здавивши її, чим спричинив останній тілесні ушкодження у виді перелому персневидного хряща під`язикової кістки, крововиливів у м`язи шиї в проекції персневидного хряща ліворуч. Після цього ОСОБА_4 , не припиняючи свої злочинні дії. спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень, схопив ОСОБА_8 своїми руками спереду за плечі і потягнув її на себе та кинув на підлогу. У подальшому ОСОБА_4 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, продовжив наносити останній, яка лежала на підлозі, удари руками та ногами в різні частини тіла чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді множинних саден та синців на передніх поверхнях голови, тулуба, кінцівок, множинні садна на обличчі, в області носа і губ, перелом кісток носу, множинні садна та синці на передніх поверхнях тулуба і кінцівок, садно на задній поверхні правого ліктьового суглобу, множинні конструкційні переломи ребер з обох сторін, крововиливи у м`язи спини зліва, лопаткової області з переходом на область шиї. Від отриманих тілесних ушкоджень настала смерть ОСОБА_8 .
Згідно висновку судово-медичного експерта № 1443 від 31.05.2017 смерть ОСОБА_8 наступила від механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї, що підтверджується загальноасфіксичними ознаками: наявність дрібних крововиливів у коньюктиву обох очей, під вісцеральну плевру і епікард, набряк і повнокров`я головного мозку, венозне повнокров`я внутрішніх органів грудної і черевної порожнини, темна рідка кров у порожнинах серця і великих судинах, і загально видовою ознакою - наявність перелому під`язичної кістки і персневидного хряща. У своїй сукупності виявлені при судово-медичному дослідженні тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили настання смерті.

2. Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 03 липня 2017 року у цьому кримінальному провадженні був призначений судовий розгляд /том 1, а.с. 29 - 30/.

3. 13 грудня 2018 року був змінений склад суду для розгляду цього кримінального провадження /том 2, а.с. 50 - 53/.

4. З 11 січня 2019 року новий склад суду приступив до судового розгляду /том 2, а.с. 61 - 62/ цього кримінального провадження та здійснював такий розгляд до 13 квітня 2020 року /том 3, а.с. 88/.

При цьому суд, хоча й обговорив під час судового засідання 17 грудня 2019 року питання про доцільність продовження судового розгляду з тієї стадії, на якій він був завершений попереднім складом суду, але процесуального рішення з цього приводу, як передбачено у частині 2 статті 319 Кримінального Процесуального Кодексу України з цього приводу не ухвалив /том 3, а.с. 1 - 2; фонограма судового засідання від 17 грудня 2019 року/.

Як констатовано в ухвалі Миколаївського апеляційного суду від 28 січня 2021 року /том 3, а.с. 171/ таке означає, що новий склад суду розпочав розгляд справи спочатку, не дотримавшись при цьому норм закону, що регулюють перебіг судового розгляду, зокрема - його початок /частина 2 статті 347 Кримінального Процесуального Кодексу України/.

5. В той же час, під час проведеного у такий спосіб судового розгляду - у судовому засіданні 17 грудня 2019 року - прокурор заявив клопотання про надання йому часу для складання та погодження нового обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, та таке клопотання прокурора, за згодою захисту, було задоволено. /том 3, а.с. 2; фонограма судового засідання від 17 грудня 2019 року/.

Далі, 21 січня 2020 року прокурор після виконання вимог статті 341 Кримінального Процесуального Кодексу України подав до суду новий обвинувальний /том 3, а.с. 13 - 16/, копію якого вручив сторонам кримінального провадження та скерував потерпілим. Та суд під час судового засідання залучив цей обвинувальний акт до матеріалів кримінального провадження /том 3, а.с. 17 -18/. Після цього судом оголошена перерва для надання стороні захисту та потерпілим можливості ознайомитись з новим обвинувальний актом. Усі ці обставини належним чином відображені у журналі судового засідання та зафіксовані за допомогою технічних засобів /фонограма судового засідання від 21 січня 2020 року/.

Після цього - 06 лютого 2020 року - прокурор оголосив складений ним 21 січня 2020 року обвинувальний акт у відкритому судовому засіданні в присутності обвинуваченого, його захисника та потерпілих, суд роз`яснив усім учасникам судового розгляду зміст цього обвинувального акту, роз`яснив їм наслідки його подання; потерпілі новий обвинувальний акт підтримали а обвинувачений - зазначив, що сутність нового обвинувачення йому зрозуміла та винним себе у вчиненні злочину за вказаних в ньому обставин він не визнає. Усі ці обставини належним чином відображені у журналі судового засідання /том 3, а.с. 29 - 30/ та зафіксовані за допомогою технічних засобів /фонограма судового засідання від 06 лютого 2020 року/.

6. Відповідно до обвинувального акту, складеного та затвердженого 21 січня 2020 року /том 3, а.с. 13 - 15/ ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України, за таких обставин

03.05.2017 біля 20.20 годин [він] перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті довготривалих неприязних відносин на побутовому ґрунті, що виникли в ході чергової сварки з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживала з ним в одному будинку за указаною адресою, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , розуміючи свою фізичну перевагу над останньою, яка є особою похилого віку, наблизився спереду до ОСОБА_8 , схопив останню своїми руками спереду за плечі, штовхнув на підлогу та почав наносити ОСОБА_8 , яка лежала на підлозі, удари руками та ногами в різні частини тіла. Після чого, розуміючи, що ОСОБА_8 перестала чинити фізичний спротив, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на умисне вбивство останньої, ОСОБА_4 схопив ОСОБА_8 , яка лежала на підлозі на спині, спереду обома руками за шию, та усвідомлюючи, що його дії можуть призвести до злочинних наслідків у виді смерті ОСОБА_8 - умисно притис останню до підлоги та здавив органи шиї останньої, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді переломів персневидного хряща по центру передньої його дуги з вогнищевим крововиливом, переломів обох великих рогів під`язичної кістки, крапкових крововиливів в сполучнотканинни оболонки очей, під плеврою легень, під епікардом, повнокров`я внутрішніх органів, набряку головного мозку, гострої емфіземи легень. Від сукупності указаних тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_4 ОСОБА_8 настала смерть останньої.

7. Вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 13 квітня 2020 року /том 3, а.с. 89 - 106/ ОСОБА_4 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України за обставин, вказаних в обвинувальному акті від 21 січня 2020 року, та йому було призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років, а за сукупністю цього та попереднього вироку остаточно - у вигляді позбавлення волі строком на 13 років.

8. 28 січня 2021 року це кримінальне провадження було розглянуте судом апеляційної інстанції.

У своїй ухвалі /том 3, а.с. 167 - 173/ суд апеляційної інстанції, окрім іншого, зазначив, що ним розглядалось кримінальне провадження № 0001953 відносно ОСОБА_4 , "обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України".

Цією ухвалою вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 13 квітня 2020 року був скасованим з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

9. Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції констатував, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:

-частини 2 статті 347 Кримінального Процесуального Кодексу України;

-частини 2 статті 367 Кримінального Процесуального Кодексу України.

10. При цьому судом апеляційної інстанції не констатована наявність таких порушень, як того, що:

-судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

-судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого;

-судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

-судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

-порушено правила підсудності;

-у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

-в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

-судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

зокрема - під час висунення обвинувачення, що викладене в обвинувальному акті від 21 січня 2020 року.

11. На теперішній час прокурор обвинувачення, викладене в обвинувальному акті від 21 січня 2020 року, в порядку, що передбачений статтею 338 Кримінального Процесуального Кодексу України, не змінив; це обвинувачення не підтримує, у складених ним процесуальних документах стверджує, ніби ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального Кодексу України за обставин, викладених в обвинувальному акті від 30 червня 2017 року.

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

1. Відповідно до статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України суд здійснює підготовче судове засідання лише на підставі обвинувального акту, складеного у встановленому порядку відповідно до вимог статті 291 цього Кодексу, та за наслідками підготовчого провадження може прийняти рішення, зокрема:

-про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу /пункт 2 частини 3/;

-про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу /пункт 3 частини 3/;

-про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта /пункт 5 частини 3/.

2. Відповідно до частини 4 статті 110 Кримінального Процесуального Кодексу України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

3. Тлумачення нормативного змісту інституту "обвинувачення" наведено у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року по справі № 5-328кс, яке є обов`язковим для застосування усіма судами України.

Відповідно до пункту 2 цієї Постанови:

обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:
1) фактичних обставин кримінального правопорушення;
2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");
3) формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому

У пункті 3 цієї Постанови зазначається, що

визначаючи основні терміни КПК, у пункті 13 частини першої статті 3 законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (стаття 293 КПК). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (частина перша статті 337 КПК).
Власне висунення публічного обвинувачення здійснюється в умовах змагальності у судовому розгляді, коли прокурор оголошує короткий виклад або повний текст обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК), а суд роз`яснює суть обвинувачення і з`ясовує у обвинуваченого, чи зрозуміле воно йому (частина перша статті 348 КПК).

4. Відповідно до статті 338 КПК України

З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа /частина 1/.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження /частина 2/.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі /частина 3/.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується /частина 4/.

5. 6. Відповідно до статті 22 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом /частина 1/.
…
Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу /частина 3/

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником /частина 4/.
…
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків /частина 6/.

6. Відповідно до частини 1 статті 416 Кримінального Процесуального Кодексу України

Після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

7. Відповідно до частини 2 статті 319 Кримінального Процесуального Кодексу України повторний розгляд кримінального провадження в іншому складі суду полягає ні в чому інакшому, як у повторному здійсненні дій, які були здійснені попереднім складом суду.

8. Відповідно до статті 31 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дванадцятою цієї статті /частина 1/.
Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого /частина 2/.

9. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, частини 2 статті 8, частин 4 та 5 статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України Конвенція про захист прав та основоположних свобод /далі - Конвенція/ та практика Європейського суду з прав людини визнаються в Україні джерелом права.

Та Європейський Суд з Прав Людини у своїй прецедентній практиці по справах щодо України розглядав та критикував практику, за якою на початку слідства ограни влади, маючи відомості про вчинення обвинуваченим певного злочину, «штучно» кваліфікували його дії за менш тяжкими статтями обвинувачення, а потім висували більш серйозні обвинувачення.

Як зазначав Європейський Суд з Прав Людини, в такому випадку відбувається непоправне порушення права особи на захист, яке не може біти виправленим ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження.

/див. рішення від у справах «Омельченко проти України» /заява № 34592/06/, пункти 51 - 53, «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), /заява № 32092/02/, пп. 87 та 88, «Леонід Лазаренко проти України» (Leonid Lazarenko v. Ukriane), п. 54, «Балицький проти України» /Balitskiy v. Ukraine/, п. 40/.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає таке.

1. Правова природа обвинувального акту, складеного під час судового розгляду кримінального провадження, не у повній мірі визначена ані нормами діючого кримінального процесуального законодавства, ані у відтворених вище роз`ясненнях, що містяться у постанові Верховного Суду України у справі № 5-328-кс16 (які є зосередженими саме на обвинувальному акті, що є складеним за наслідками досудового розслідування).

Разом із цим з прямих вказівок, що містяться у статті 338 КПК України, вбачається, що цей обвинувальний акт є новим самостійним (але не додатком до раніше складених) процесуальним документом, що містить змінене (тобто - нове) обвинувачення, формулювання якого зрештою має юридичні наслідки, що полягають у тому, що обвинувачений буде захищатись від /далі - дослівно/ нового (але - не раніше висунутого із відповідними змінами) обвинувачення.

При цьому порядок складання обвинувального акту під час судового розгляду є врегульованим статтею 341 КПК України, він складається виключно прокурором та погоджується прокурором вищого рівня.

Після цього він вручається учасникам кримінального провадження та долучається до матеріалів кримінальної справи (стаття 338 КПК України). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для зміни меж судового розгляду. Для цього суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.

Таким чином, системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що:

-обвинувальний акт, складений під час судового розгляду - це процесуальний документ, який містить офіційну сформовану прокурором версію (твердження) про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність;

-у разі складання обвинувального акту під час судового розгляду обвинувачення особи пов`язується з моментом роз`яснення судом обвинуваченому, що він буде захищатись від нового обвинувачення.

Висунення обвинувачення ж у разі складання такого акту відбувається шляхом залучення судом обвинувального акту до матеріалів кримінального провадження та роз`яснення обвинуваченому, що від буде захищатись від нового обвинувачення.

2. Та в межах цього кримінального провадження, попри наявність констатованих Миколаївським апеляційним судом порушень, 06 лютого 2020 року у встановленому законом порядку, а саме - після складання та погодження нового обвинувального акту та ознайомлення із ним усіх учасників судового розгляду у передбачений законом спосіб, під час судового засідання, що фіксувалось за допомогою технічних засобів та у журналі судового засідання - відбулось висунення обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України за обставин, наведених в обвинувальному акті від 21 січня 2020 року.

3. Прокурор під час підготовчого судового засідання стверджувала, що внаслідок скасування вироку суду за наслідками попереднього розгляду залишилось висунутим лише обвинувачення, що викладене в обвинувальному акті від 30 червня 2017 року.

Як вказувала прокурор, наразі у справі здійснюється новий судовий розгляд, а обвинувальний акт від 21 січня 2021 року є скасованим, як й інші результати судового розгляду, за наслідками якого він був складений, ухвалою апеляційного суду.

3.1. Але з прийнятністю таких посилань в цьому випадку погодитись неможливо з огляду на таке.

По-перше, процитовані вище норми діючого законодавства поза розумним сумнівом доводять, що обвинувачення висувається виключно рішенням прокурора, та жодні рішення судів не можуть ані - змінити таке рішення прокурора, ані - виправити його.

Якщо пристати на іншу точку зору, то таке призведе до того, що обвинувачення у суді буде висувати не прокурор, а суд, який внаслідок такого втратить безсторонність та неупередженість. Таке, в свою чергу, означатиме пряме порушення вимог статті 22 Кримінального Процесуального Кодексу України.

По-друге, як зазначалось вище, новий судовий розгляд полягає ні в чому іншому, як у повторному вчиненні дій, які вже були вчиненими раніше, але - не у повторному прийнятті учасниками кримінального провадження раніше прийнятих рішень.

Обвинувальний акт же, відповідно до прямих вказівок у статті 110 Кримінального Процесуального Кодексу України, є саме процесуальним рішенням.

Якщо ж пристати на іншу точку зору та виходити з того, що внаслідок призначення нового судового розгляду скасовуються усі процесуальні рішення, прийняті під час попереднього розгляду, то тоді слід було б дійти того, що, зокрема:

-у разі призначення повторного судового розгляду обвинуваченого слід автоматично доправити під варту, якщо на початку попереднього розгляду відносно нього застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але внаслідок такого розгляду з-під варти він був звільненим;

-у разі призначення повторного судового розгляду на майно обвинуваченого та інших осіб слід автоматично накласти арешт, якщо на початку попереднього розгляду застосовувались такі заходи забезпечення кримінального провадження, але внаслідок такого розгляду накладений раніше арешт був скасованим;

-у справі слід повторно призначати експертизи, які вже призначались під час попереднього судового розгляду, або ж - у справі органам досудового розслідування слід повторно доручати проведення певних слідчих дій у разі, якщо під час попереднього розгляду надавались відповідні доручення;

але такі твердження вочевидь є абсурдними.

3.2. При цьому суд відзначає, що твердження прокурора могли б бути слушними у разі, якщо б призначення нового розгляду було пов`язане з обставинами, які ставлять під сумнів сам факт висунення нового обвинувачення під час судового розгляду.

Зокрема, у разі, якщо б було встановлено, що нове обвинувачення висувалось за умов, коли таке не фіксувалось належним чином або ж - перед неповноважним судом.

Таке давало б підстави стверджувати, що під час судового розгляду нове обвинувачення фактично висунутим не було, отже - під час нового судового розгляду прокурор мав би підтримувати єдине висунуте у встановленому законом порядку обвинувачення - це те, що було складеним під час досудового розслідування.

Але в цьому випадку такі обставини, як доведено вище, є відсутніми.

3.3. Суд також відзначає, що прокурор дійсно може самостійно змінити висунуте під час судового розгляду обвинувачення на будь-яке інше, зокрема - на те, що за своїм змістом відповідає складеному під час досудового розслідування, якщо він не є згодним із результатами відповідного судового розгляду.

Але така зміна має відбутись лише в порядку, що передбачений статтею 338 Кримінального Процесуального Кодексу України та виключно на підставі відповідного рішення прокурора.

4. В цьому ж випадку позиція прокурора під час підготовчого судового засідання по суті зводиться до зміни висунутого ОСОБА_4 обвинувачення (зокрема - з частини 1 статті 115 Кримінального Кодексу України на частину 2 статті 121 Кримінального Кодексу України) проте - у спосіб, що не є передбаченим статтею 338 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Отже, запропонований прокурором, як підстава для призначення судового розгляду, обвинувальний акт вимогам Кримінального Процесуального Кодексу України не відповідає.

5. Та в цьому випадку така невідповідність суттєво впливає на права обвинуваченого як на захист, так й - на розгляд його справи судом, передбаченим законом.

Так, обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального Кодексу України, має розглядатись суддею одноособово.

У разі ж, якщо це кримінальне провадження стосується обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України, обвинувачений має, принаймні, право заявити клопотання про розгляд його справи колегією суддів та таке право має бути йому роз`ясненим під час підготовчого судового засідання.

З огляду на таке, у разі, якщо суд погодиться на призначення кримінального провадження на підставі запропонованого прокурором всупереч встановленого порядку обвинувачення, таке матиме наслідком «штучну» кваліфікацію його дій за менш тяжкими статтями обвинувачення, а за такого - позбавлення обвинуваченого можливості своєчасно скористатись своїм правом на розгляд його справи іншим складом суду.

Таке, в свою чергу, матиме наслідком скасування будь-якого вироку суду з самих лише процесуальних підстав, що робить розгляд справи за таких умов недоцільним.

За такого, відповідно до вимог пункту 3 частини 3 статті 314 Кримінального Процесуального Кодексу України обвинувальний акт, запропонований прокурором, як підстава для здійснення судового провадження, - слід повернути прокурору.

Керуючись ст.ст. 369-372; 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001953 відносно ОСОБА_7 - повернути прокурору, як такий, що не відповідає вимогам статті 291 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Ухвала може бути оскарженою до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 7 днів.

СУДДЯ = ОСОБА_9 =