Справа № 347/2292/16
Провадження № 11-кп/4808/253/21
Категорія ч.4 ст. 296 КК України
Головуючий у 1 інстанції Гордій В. І.
Суддя-доповідач Шкрібляк
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Малєєва А.Ю., Васильєва О.П.,

з участю секретаря с/з Гембарської І.О.,

прокурора Марчук О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Халуса М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Стефанця В.М. та потерпілого ОСОБА_2 , на вирок Косівського районного суду від 22 квітня 2021 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, середня освіта, непрацюючий, одружений, інвалід 2 групи, раніше не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.4 ст. 296 КК у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно положень ст.75 КК, ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 4402 (чотири тисячі чотириста дві) грн. витрат за проведення експертизи.

Цивільний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до ОСОБА_1 задовольнено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 5000 (п?ять тисяч) грн. моральної шкоди та 2000 (дві тисячі) грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 3000 (три тисячі) грн. моральної шкоди та 2000 (дві тисячі) грн. витрат на правову допомогу.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, а також вчинив незаконне поводження зі зброєю, що виразилося у носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

Так, 05 березня 2016 року, приблизно о 21.30 год., в приміщенні бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 , власником якого є суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_4 , між ОСОБА_5 , жителем с. Пістинь, з однієї сторони та ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , жителями с. Пістинь, з іншої сторони, на ґрунті довготривалих неприязних відносин виникла словесна суперечка, під час якої вони штовхали один одного та наносили один одному удари.

В цей час до території бару «Імперія», автомобілем марки «ВАЗ 2108», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 із вогнепальною зброєю, пістолетом марки «Zoraki - MOD.914 S», 080952, cal.9mm, приїхав ОСОБА_1 , житель с. Пістинь Косівського району, дізнавшись від свого сина, ОСОБА_5 , що його намагався побити ОСОБА_2 . Вчинив з останнім суперечку та, усвідомлюючи, що він знаходиться в нічний час в громадському місці - на території бару «Імперія», не вжив заходів до припинення конфліктної ситуації, а навпаки, умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі і поведінки, демонстративно витягнув пістолет марки «Zoraki - MOD.914 S», почав кричати на ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , провокуючи їх до бійки, та умисно наніс удар рукою в ділянку грудної клітки ОСОБА_2 , після чого відійшов разом з ним та ОСОБА_3 до території АЗС «ZNS», яка розташована по вул. Українській поряд з приміщенням бару «Імперія». В подальшому, ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що він знаходяться в нічний час в громадському місці - на території АЗС «ZNS», з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі і поведінки, усвідомлюючи, що його життю чи здоров`ю не загрожує небезпека, у присутності інших людей демонстративно перезарядив пістолет, та, діючи умисно, здійснив постріл з вогнепальної зброї, яка згідно висновку експерта від 28 квітня 2016 року, є пістолетом, а саме нетиповою вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартово-сигнального пістолету марки «Zoraki - MOD.914 S», 080952, cal. 9mm, промислового виробництва «АТАК arms Іtd.» (Туреччина), який був призначений виключно для подачі звукових сигналів шумовими (холостими) патронами, який переобладнаний саморобним способом. Постріл було здійснено в ділянку стегнової кістки лівої ноги ОСОБА_3 , внаслідок чого ОСОБА_3 впав на землю, а коли намагався піднятись із землі, то ОСОБА_1 з особливою зухвалістю здійснив ще один постріл в ділянку грудної клітки ОСОБА_3 , спричинивши таким чином останньому кульові поранення в ділянки стегнової кістки та грудної клітки. Після чого ОСОБА_1 підійшов до лежачого на землі ОСОБА_3 та з особливою зухвалістю, умисно наніс йому два удари рукояткою пістолета в ділянку голови зліва та декілька ударів руками по голові та кінцівкам, внаслідок чого ОСОБА_3 втратив свідомість. ОСОБА_1 припинив свої хуліганські дії лише тоді, коли почув, що зараз приїде поліція.

Під час хуліганських дій, ОСОБА_1 спричинив ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді ран в ділянках лівої брови, нижньої щелепи зліва, вогнепальних ран та крововиливів передньої черевної стінки та в ділянках лівого стегна, садна лобної ділянки справа, правого променево-зап`ястного суглобу, правої китиці та правого ліктьового суглобу, синців верхньої та нижньої повіки лівого ока, які згідно висновку судово-медичного експерта від 21.10.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров?я.

Також, під час вчинення вищезазначених хуліганських дій, ОСОБА_1 умисно наніс удар рукою ОСОБА_2 в ділянку голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця лобної ділянки голови, які згідно висновку судово-медичного експерта від 24.10.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 05 березня 2016 року приблизно о 21.30 год. ОСОБА_1 , житель с. Пістинь Косівського району, знаходячись на території бару «Імперія», що за адресою с. Пістинь по вул. Українській, 82В Косівського району Івано-Франківської області, без передбаченого законом дозволу незаконно носив пістолет шляхом транспортування безпосередньо при собі, який згідно висновку експерта від 28 квітня 2016 року є нетиповою вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартово-сигнальним пістолетом марки «Zoraki - MOD.914 S», 080952, cal. 9mm, промислового виробництва «АТАК arms Іtd.» (Туреччина), який був призначений виключно для подачі звукових сигналів шумовими (холостими) патронами. Крім того в конструкцію пістолету, внесено конструктивні зміни виконані саморобним способом - ствольна заглушка була видалена з каналу ствола, у ствол встановлено вкладиш. Дані зміни привели до втрати його попереднього цільового призначення та до можливості проведення пострілів 9-мм патронами ударно-травматичної дії калібру 9мм, а також проводити постріли саморобними бойовими припасами шляхом роздільного спорядження з використанням шумових патронів та 6,5-мм металевої (свинцевої чи стальної) кулі. Пістолет придатний для стрільби. Кулі, вистріляні під час стрільби, набувають початкової швидкості в середньому 321/75 м/с, що забезпечує їх кінетичною енергією - 134,57 Дж, питома кінетична енергія снаряду 4,057 Дж/мм2 є достатньою для спричинення смертельного ураження людині. Після чого ОСОБА_1 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

У своїй АС прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просять вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В поданій АС потерпілий ОСОБА_2 покликається на те, що вирок Косівського районного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за ч.4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, судових витрат та витрат на правову допомогу задовольнити повністю.

В поданому запереченні обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок Косівського районного суду від 22.04.2021 року обґрунтованим та законним. Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок ухвалений з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а також відповідає призначене покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а подані АС прокурора та потерпілого ОСОБА_2 без задоволення.

В судове засідання апеляційного суду 13.07.2021 року потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не з`явились, хоча про дату та час розгляду справи були належним чином повідомлені, про що свідчить розписка, де останні власноручно розписались. Клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило.

Прокурор Марчук О.В., обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник адвокат Халус М.М. не наполягали на їх участі в апеляційній інстанції.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Марчук О.В., яка підтримала подану прокурором та частково потерпілим АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника адвоката Халуса М.М., які заперечили проти поданих АС, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора та потерпілого ОСОБА_2 слід задовольнити частково, виходячи із наступного.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

У відповідності до приписів п. 3 ч. 1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, з матеріалів вказаного кримінального провадження вбачається, що вироком Косівського районного суд Івано-Франківської області від 25 червня 2018 року ОСОБА_1 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК та виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 вересня 2018 року вищевказаний вирок було скасовано з призначенням нового судового розгляду.

Скасовуючи вищевказаний вирок суду апеляційний суд вказав, що, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.4 ст. 296 КК, суд першої інстанції у різних частинах вироку посилається на три різні підстави для його виправдання, які між собою не узгоджуються, суперечать одна одній. Зокрема, в резолютивній частині вироку суд виправдав обвинуваченого за недоведеністю вичненого правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК. Однак, в супереч резолютивній частині вироку, в мотивувальній його частині суд, як на підстави для його виправдання посилається на те, що обвинувачений діяв в межах крайньої необхідності та на те, що не доведено вчинення ним вказаного злочину, також на те, що в його діях відсутній склад зазначеного злочину. Також зазначив, що такі суперечності є істотним процесуальним порушенням, оскільки ставить сумнів в обґрунтованості висновку суду у справі і воно не може бути усунуте апеляційним судом.

Відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК, яка регулює особливості нового розгляду судом першої інстанції, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку цих вимог не дотримався та допускаючи істотні порушення кримінального процесуального закону, не спростувавши доводи обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК, обмежившись простим перерахуванням досліджених доказів та наведенням їх змісту, не проаналізувавши сукупність досліджених ним доказів, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції обмежився тільки вказівкою на те, що обвинувачений ОСОБА_1 винуватим себе визнав повністю і підтвердив всі обставини, що викладені в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження. При цьому, суд не навів показання обвинуваченого стосовно обставин вчиненого правопорушення та не переконався, що ці показання є правдивими та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які були досліджені судом під час судового розгляду.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що раніше обвинувачений ОСОБА_1 надавав наступні показання щодо висунутого йому обвинувачення у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК, зокрема, що йому подзвонив син ОСОБА_6 , який повідомив про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбивають його і гостей з ОСОБА_7 . Він дійсно приїхав за 10-15 хвилин, оскільки він був в дома та спав, і знав, що такі громадяни неодноразово напивались і безпричинно били громадян села Пістинь і неодноразово до цього випадку били його сина. Коли він приїхав під кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », він побачив як потерпілі б`ють скло у вікнах і рвуться до дверей та почав підходити до них. Проте, підбіг ОСОБА_2 та розвернувся спиною до нього, коли він запитав що трапилось, потерпілий ОСОБА_2 вдарив його кулаком у ділянку серця. Тоді він почав просити, щоб вони заспокоїлися, позаяк розумів, що вони перебувають в стані алкогольного сп`яніння і почав відходити в сторону АЗС, але наздоганяючи, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 били його в різні частини тіла. Запевняє, що він зрозумів, що для нього є дуже велика загроза. Коли вирвався від потерпілих, тоді нагадав, що в нього є пістолет, який він знайшов і хотів їх налякати, але не знав, що він заряджений. Щодо пістолета, то у суботу ввечері (05.03.2016 року), він їхав додому та біля спортмайданчика побачив багато дітей, які розглядали предмет схожий на пістолет. Він в них забрав і одразу зателефонував знайомому, який сказав, що потрібно здати його в поліцію. Так як були вихідні, він вирішив поїхати у понеділок, та не придав тому значення, після цього випадку він добровільно здав пістолет в поліцію. Так як 05.03.2016року його затримала поліція, він не мав змоги звернутися до Косівської ЦРЛ, тому звернувся на наступний день 06.03.2016року за допомогою у травматологічне відділення з приводу травми. Йому було надано медичну допомогу, після чого 09.03.2016року він лежав у Коломийській ЦРЛ у зв`язку з тим, що стан його здоров`я значно погіршився. Вдруге він звернувся 10.09.2016року, після другого побиття родиною ОСОБА_8 в Косівську ЦРЛ. Після наданої медичної допомоги, він продовжив лікування амбулаторно. Була подана заява до поліції проте ніяких дій стосовно цього конфлікту працівниками поліції не було проведено.15.07.2016 року знову відбулося побиття його сина, такими особами як ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

При новому розгляді Косівський районний суд не провів аналіз вказівок, викладених в ухвалі колегії суддів апеляційної інстанції, не звернув увагу на показання обвинуваченого, викладених у вироку Косівського районного суду від 25.06.2018 року та показань інших свідків.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник адвокат Халус М.М. стверджували, що обвинувачений не винуватий у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбачено ч.4 ст. 296 КК, вина недоведена.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, захисником обвинуваченого адвокатом Халусом М.М. було подано клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 , однак судом першої інстанції у вироку не наведено жодних обґрунтувань з приводу розв`язання вказаного клопотання.

Згідно приписів, передбачених ч.3ст.415КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Вищевказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді при розгляді вказаного кримінального провадження дотримано не було.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 заявив клопотання в порядку ст. 404 КПК про долучення до матеріалів вказаного провадження відеозапису про побиття сина обвинуваченого, позаяк судом першої інстанції таке клопотання було відхилено.

Колегією суддів клопотання захисника про перегляд відеозапису було задовольнено і переглянуто його в судовому засіданні та долучено до матеріалів провадженя в порядку ст. 404 КПК.

Також судом першої інстанції у вироку не встановлено дійсний час вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Таким чином, Косівський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_1 за ч.4 ст. 296 та ч.1 ст. 263 КК в такому обсязі і за таких обставин, то таке покарання, яке призначене обвинуваченому судом першої інстанції із застосуванням положень ст. 75 КК, слід вважати правильним.

За таких обставин, АС заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Стефанця В.М. та потерпілого ОСОБА_2 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Стефанця В.М. та потерпілого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді А.Ю. Малєєв

О.П. Васильєв