ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/872/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/66/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 14 квітня 2021 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 01 грудня 2020 р., яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 2 (два) роки.

Справа розглянута за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 .

В апеляційних скаргах на вирок суду:

- прокурор Чортківської місцевої прокуратури, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 01 грудня 2020 р. скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_5 засудити: за ч. 3 ст. 191 КК України до 4 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді обмеження волі строком на 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з ремонтно-будівельними роботами, строком на 2 роки.

Вказує, що при постановленні вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції не враховано суспільну небезпеку вчинених ним злочинів, зокрема, те, що обвинувачений неодноразово заволодівав бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, що віднесено до корупційних злочинів. Зазначає, що ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у скоєнні вищевказаних злочинів не визнав, дав показання, які суперечать встановленим обставинам справи, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Наголошує на тому, що жодних пом`якшуючих покарання обставин у справі не встановлено.

Звертає увагу, що суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства, яке виразилось у призначенні ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає суспільній небезпеці вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

Просить витрати на проведення експертиз стягнути із ОСОБА_5 на користь держави;

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 01 грудня 2020 р. та закрити кримінальне провадження №0000004 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КПК України з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, його висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що всі докази, які надала сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, є недопустимими, оскільки вони не відкриті йому як захиснику підозрюваного, у порядку, визначеному ст. 290 КПК України.

Вказує, що 11 липня 2019 року орган досудового розслідування отримав документи, а саме: клопотання підозрюваного ОСОБА_9 про залучення ще одного захисника до участі у кримінальному провадженні, повідомлення про здійснення захисту підозрюваного з додатками. Тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 46 КПК України з 11 липня 2019 року адвокат ОСОБА_6 набув статусу захисника у даному кримінальному провадженні. Проте, йому як захиснику підозрюваного ОСОБА_9 не надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Посилається на ч. 12 ст. 290 КПК України, якою визначено пряму заборону для суду не допускати як докази відомості, що містяться в матеріалах, не відкритих протилежній стороні.

Звертає увагу суду, що правові позиції з цього приводу викладені Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року (справа №671/463/15-к) та Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к).

Вказує, що твердження суду першої інстанції про те, що йому як захиснику підозрюваного ОСОБА_5 була надана можливість скористатись його правом на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, суперечить як матеріалам справи, так і вимогам закону.

Також вказує, що лише у випадку зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до них. При цьому посилається на те, що сторона обвинувачення не зверталась до слідчого судді з таким клопотанням, а будь-яке інше обмеження в ознайомленні з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні є незаконним.

Наголошує на тому, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не навів мотивів відмови у визнанні доказів недопустимими, обмежившись фразою про те, що концепція плодів отруйного дерева є неприйнятною.

Зазначає, що суд не вирішив питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою і маючи найманих працівників, в зв`язку з чим виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто в силу примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, 19 грудня 2016 року уклав із Борщівським ЦПМСД в особі т.в.о. головного лікаря ОСОБА_10 договір №36 на виконання ремонтно-будівельних робіт з капітального ремонту фельдшерсько-акушерського пункту в АДРЕСА_2 , відповідно до якого зобов`язувався виконати роботи щодо посилення цегляних стін металевим каркасом вказаного фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок, які передбачені проектною документацією, а Борщівський ЦПМСД зобов`язувався оплатити вартість виконаних робіт на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт.

В грудні 2016 року під час виконання робіт щодо посилення цегляних стін металевим каркасом вказаного фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок, що розташований в АДРЕСА_2 , в ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів виконаних робіт з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, 27 грудня 2016 року у невстановлені слідством час та місці ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, знаючи, що проектно-кошторисною документацією передбачено посилення цегляних стін фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок металевими тяжами загальною масою 603 кг., сталлю штабовою загальною масою 412 кг. та кутником стальним загальною масою 191 кг. та проведення інших робіт на загальну суму 47611 грн., а фактично під час виконання даних робіт використано металеві тяжі загальною масою 329 кг., сталь штабову загальною масою 186 кг. та кутник стальний загальною масою 143 кг., та проведені інші роботи вартістю 35906,51 грн., - склав офіційний документ - Акт № 1 типової форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по посиленню цегляних стін металевим каркасом, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в грудні 2016 року проведено роботи по посиленню цегляних стін металевим каркасом і при цьому використано металеві тяжі загальною масою 603 кг., сталь штабову загальною масою 412 кг. та кутник стальний загальною масою 191 кг., а також інші роботи загальною вартістю 47611 грн. В подальшому ОСОБА_5 зазначений Акт №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по посиленню цегляних стін фельдшерсько-акушерського пункту АДРЕСА_2 металевим каркасом за грудень 2016 року підписав, поставив відтиск печатки ФОП « ОСОБА_5 » та подав його т.в.о. головного лікаря Борщівським ЦПМСД ОСОБА_10 , який підписав його та надав в бухгалтерію Борщівського ЦПМСД для оплати. Таким чином ФОП ОСОБА_5 умисно завищив об`єм виконаних будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт фельдшерсько-акушерського пункту (посилення цегляних стін металевим каркасом) по АДРЕСА_2 » на загальну суму 11704,49 грн.

На підставі даного акту Борщівським ЦПМСД 27.12.2016 року платіжним дорученням № 331 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » за капітальний ремонт ФАП с. Глибочок, що в АДРЕСА_2 грошові кошти на загальну суму 47611 грн. В результаті цього ОСОБА_5 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами Борщівського ЦПМСД на загальну суму 11704.49 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою і маючи найманих працівників, в зв`язку з чим виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто в силу примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, 28 листопада 2017 року уклав із Мельнице-Подільською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_11 договір №50 на виконання капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району, відповідно до якого зобов`язувався виконати роботи щодо капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району, які передбачені проектною документацією, а Мельнице-Подільська селищна рада зобов`язувалася оплатити вартість виконаних робіт на підставі Акту приймання виконаних будівельних робіт.

На виконання умов даного договору 28.11.2017 року Мельнице-Подільською селищною радою платіжним дорученням № 8 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » аванс за капітальний ремонт наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с.Устя Борщівського району в розмірі 30% від загальної вартості договірної ціни - в сумі 134 812 грн.

В грудні 2017 року під час виконання робіт щодо капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району Тернопільської області в ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів виконаних робіт з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, в грудні 2017 року у невстановлені слідством дату, час та місці ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, знаючи, що проектно-кошторисною документацією передбачено проведення будівельних робіт щодо капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 , а саме влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.801 т., установлення пластикових підвіконних дощок загальною довжиною 36,78 м., установлення віконних відливів загальною довжиною 36.78 м., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5 м.2 загальною площею 151 м.2 та проведення інших робіт на загальну суму 449375 грн., а фактично під час капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 проведено влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.725 т., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5 м.2 загальною площею 101. 53 м.2, пластикові підвіконні дошки та віконні відливи не встановлені взагалі, та проведення інших робіт на загальну суму 443245.08 грн., склав офіційний документ - Акт № 1 типової форми КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт по проведенню капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 , в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в грудні 2017 року проведено будівельні роботи щодо капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступеню (корпус АДРЕСА_3 , а саме влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.801 т., установлення пластикових підвіконних дощок загальною довжиною 36.78 м., улаштування віконних відливів загальною довжиною 36.78 м., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5м.2, загальною площею 151 м.2 та проведення інших робіт на загальну суму 449375 грн. В подальшому ОСОБА_5 зазначений Акт №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по проведенню капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 за грудень 2017 року підписав, поставив відтиск печатки ФОП « ОСОБА_5 » та подав його селищному голові Мельнице-Подільської селищної ради ОСОБА_11 , який підписав його та надав в бухгалтерію Мельнице-Подільської селищної ради. Таким чином ФОП ОСОБА_5 умисно завищив об`єм виконаних будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2)в с. Устя Борщівського району Тернопільської області на загальну суму 6129,92 грн. На підставі даного акту 22 грудня 2017 року Мельнице-Подільською селищною радою платіжним дорученням №13 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » за капітальний ремонт наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району Тернопільської області грошові кошти на загальну суму 314 563 грн. В результаті цього ОСОБА_5 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами Мельнице-Подільської селищної ради на загальну суму 6129,92 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою і маючи найманих працівників, в зв`язку з чим виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто в силу примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, 19 грудня 2016 року уклав із Борщівським ЦГ ГМСД в особі т.в.о. головного лікаря ОСОБА_10 договір №36 на виконання ремонтно-будівельних робіт з капітального ремонту фельдшерсько-акушерського пункту в АДРЕСА_2 , відповідно до якого зобов`язувався виконати роботи щодо посилення цегляних стін металевим каркасом вказаного фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок, передбачені проектною документацією, а Борщівський ЦПМСД зобов`язувався оплатити вартість виконаних робіт на підставі Акту приймання виконання будівельних робіт.

В грудні 2016 року під час виконання робіт щодо посилення цегляних стін металевим каркасом вказаного фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок, що розташований в АДРЕСА_2 , в ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів виконаних робіт.

Реалізуючи свій злочинний намір, 27 грудня 2016 року у невстановлені слідством час та місці ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно, вважаючи, що проектно-кошторисною документацією передбачено посилення цегляних стін фельдшерсько-акушерського пункту с. Глибочок металевими тяжами загальною масою 603 кг., сталлю штабовою загальною масою 412 кг. та кутником стальним загальною масою 191 кг., та проведення інших робіт на загальну суму 47611 грн., а фактично під час виконання даних робіт використано металеві тяжі загальною масою 329 кг., сталь штабову загальною масою 186 кг. та кутник стальний загальною масою 143 кг. та проведені інші роботи вартістю 35906.51 грн., склав офіційний документ - Акт № 1 типової форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по посиленню цегляних стін металевим каркасом, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в грудні 2016 року проведено роботи по посиленню цегляних стін металевим каркасом і при цьому використано металеві тяжі загальною масою 603 кг., сталь штабову загальною масою 412 кг. та кутник стальний загальною масою 191 кг., а також інші роботи загальною вартістю 47611 грн. В подальшому ОСОБА_5 зазначений Акт №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по посиленню цегляних стін фельдшерсько-акушерського пункту в АДРЕСА_2 металевим каркасом за грудень 2016 року підписав, поставив відтиск печатки ФОП « ОСОБА_5 » та подав його т.в.о. головного лікаря Борщівського ЦПМСД ОСОБА_10 , який підписав його та надав в бухгалтерію Борщівського ЦПМСД для оплати.

На підставі даного акту Борщівським ЦПМСД 27.12.2016 платіжним дорученням № 331 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » за капітальний ремонт ФАП с. Глибочок, що в АДРЕСА_2 грошові кошти на загальну суму 47611 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою і маючи найманих працівників, в зв`язку з чим виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто в силу примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, 28 листопада 2017 року уклав із Мельнице-Подільською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_11 договір №50 на виконання капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району, відповідно до якого зобов`язувався виконати роботи щодо капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району, які передбачені проектною документацією, а Мельнице-Подільська селищна рада зобов`язувалась оплатити вартість виконаних робіт на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт.

На виконання умов даного договору 28.11.2017 Мельнице-Подільською селищною радою платіжним дорученням № 8 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » аванс за капітальний ремонт наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району в розмірі 30% від загальної вартості договірної ціни - в сумі 134 812 грн.

В грудні 2017 року під час виконання робіт щодо капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району Тернопільської області в ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів виконаних робіт.

Реалізуючи свій злочинний намір, в грудні 2017 року у невстановлені слідством дату, час та місці ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно, повторно, знаючи, що проектно-кошторисною документацією передбачені проведення будівельних робіт щодо капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 , а саме влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.801 т., установлення пластикових підвіконних дощок загальною довжиною 36.78 м., установлення віконних відливів загальною довжиною 36.78 м., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5 м.2 загальною площею 151 м.2 та проведення інших робіт на загальну суму 449375 грн., а фактично під час капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 проведено влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.725 т., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5 м.2 загальною площею 101.53 м.2, пластикові підвіконні дошки та віконні відливи не встановлені взагалі, та проведення інших робіт на загальну суму 443245.08 грн., склав офіційний документ - Акт № 1 типової форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по проведенню капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 , в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в грудні 2017 року проведено будівельні роботи щодо капітального ремонту наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 , а саме влаштування перемичок із металевих блоків загальною масою 0.801 т., установлення пластикових підвіконних дощок загальною довжиною 36.78 м., установлення віконних відливів загальною довжиною 36.78 м., улаштування армованих цегляних перегородок з прорізами товщиною 0.5 цеглини в приміщеннях площею до 5 м.2 загальною площею 151 м.2 та проведення інших робіт на загальну суму 449375 грн. В подальшому ОСОБА_5 зазначений Акт №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по проведенню капітального ремонту існуючої будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус АДРЕСА_3 за грудень 2017 року підписав, поставив відтиск печатки ФОП « ОСОБА_5 » та подав його селищному голові Мельнице-Подільської селищної ради ОСОБА_11 , який підписав його та надав в бухгалтерію Мельнице-Подільської селищної ради.

На підставі даного акту 22 грудня 2017 року Мельнице-Подільською селищною радою платіжним дорученням №13 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » за капітальний ремонт наявної будівлі ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району Тернопільської області грошові кошти на загальну суму 31 563 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою і маючи найманих працівників, в зв`язку з чим виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто в силу примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, 27 грудня 2017 року уклав із Борщівською міською радою в особі міського голови ОСОБА_12 договір №596-2017 на виконання капітального ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 , відповідно до якого зобов`язувався виконати роботи щодо даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 , які передбачені проектною документацією, а Борщівська міська рада зобов`язувалася оплатити вартість виконаних робіт на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт.

В грудні 2017 року під час виконання робіт щодо капітального ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 , в ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо придбання станом на 27.12.2017 будівельних матеріалів на загальну суму 264 656 грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, 27 грудня 2017 року у невстановлені слідством час та місці ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно, повторно, знаючи, що ним ще не придбані будівельні матеріали, а саме профнастил, лист гладкий, коньок, кут внутрішній, шурупи, ендова, дверні блоки, фарба емаль, плитка фасадна, прижимна планка, металопластикові віконні конструкції загальною вартістю 264656 грн. склав офіційний документ - Акт №2 типової форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 , в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в грудні 2017 року для проведення зазначених робіт придбано профнастил, лист гладкий, коньок, кут внутрішній, шурупи, ендова, дверні блоки, фарба емаль, плитка фасадна, прижимна планка, металопластикові віконні конструкції, загальною вартістю 264 656 грн. Крім цього, ОСОБА_5 вніс в Акт № 2 типової форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 інформацію про придбання ним інших будівельних матеріалів загальною вартістю 155 748 грн. В подальшому ОСОБА_5 зазначений Акт №2 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт по проведенню капітального ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 за грудень 2017 року підписав, поставив відтиск печатки ФОП « ОСОБА_5 » та подав його міському голові Борщівської міської ради ОСОБА_12 , який підписав його та надав в бухгалтерію Борщівської міської ради.

На підставі даного акту Борщівською міською радою 27.12.2017 року платіжним дорученням №1 перераховано ФОП « ОСОБА_5 » за капітальний ремонт даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 грошові кошти на загальну суму 420 404 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просять її задовольнити з наведених в ній мотивів, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому він просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора Чортківської місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частиною 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення щодо особи унеможливлює якісний і повний її захист.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Разом з цим ч. 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в його межах, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатися незаконним.

Зокрема, з вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_5 був визнаний винним за ч. 3 ст. 191 КК - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, та за ч. 1 ст. 366 КК - службове підроблення після наведеного місцевим судом у вироку переліку епізодів вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень без конкретизації, який епізод злочинної діяльності обвинуваченого за якою статтею кримінального кодексу кваліфікований.

Фактично аналіз діяльності обвинуваченого у вироку місцевого суду звівся до скопіювання тексту обвинувального акту.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою або винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, статті відповідного закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, адже правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).

Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Автсрії», №42780/98, п. 34).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Жупнік проти України» від 09 грудня 2010 року, межі гарантій, передбачених пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Разом із цим підпункти «a» і «б» п. 3 ст. 6 Конвенції взаємопов`язані та визначають, що право бути поінформованим про характер і причину висунутого обвинувачення слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту.

Тому відсутність в обвинувальному акті повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення є порушенням права на підготовку до захисту та підставою для скасування вироку, оскільки це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Крім наведеного вирок суду викладений хаотично, без логічної послідовності і з вироку суду неможливо зробити будь-яких висновків, з яких мотивів суд дійшов висновку, що вина обинуваченого доведена.

Так, згідно вироку суду обвинувачення ОСОБА_5 грунтується на умисному завищенні останнім обємів виконаних будівельних робіт на обєктах: фельдшерсько-акушерський пункт (посилення цегляних стін металевим каркасом) по АДРЕСА_2 » та ЗОШ І-ІІ ступенів (корпус №2) в с. Устя Борщівського району Тернопільської області в Актах № 1 форми КБ-2в, а також внесення до Акту приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо придбання станом на 27.12.2017 року будівельних матеріалів на загальну суму 264 656 грн. нібито під час виконання робіт щодо капітального ремонту даху та дворових фасадів будівлі по АДРЕСА_4 .

Разом з тим, як вбачається з висновку експерта № 3/3-318/20 від 15.09.2020, зазначені Акти приймання виконаних будівельних робіт обвинуваченим не підписувались, але даний факт не знайшов свого відображення та належної оцінки у вироку місцевого суду.

Викладене свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухваленню законного й обгрунтованого рішення по суті обвинувачення, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для його скасування.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 01 грудня 2020 р. у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3