Справа № 125/335/20
Провадження №11-кп/801/321/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000507 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бар Вінницької області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, до затримання не працював та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15.06.2004 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі; 22.05.2007 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі; 15.08.2007 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі; 08.07.2016 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 395 КК України до чотирьох років позбавлення волі; 21.07.2020 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років п`яти місяців позбавлення волі; 04.09.2020 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років восьми місяців позбавлення волі,
-ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 27.03.2020.
Вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 17.12.2019 о 20.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вийняв віконну раму та проник до гаражного приміщення, що розташоване по АДРЕСА_2 , власником, якого є ОСОБА_8 , звідки виніс на подвір`я три прозорих скляних бутлі ємкістю 10 л кожний, три прозорих скляних банки ємкістю 3 л кожна, один прозорий скляний бутель ємкістю 20 л, вартість яких, відповідно до висновку експерта становить 925,00 грн та намагався їх викрасти, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був виявлений на місці вчинення кримінального правопорушення співробітниками поліції.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
05.01.2020 о 13.30 год. ОСОБА_7 повторно, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку велосипеда марки "Ардіс", вартість якого, відповідно до висновку експерта становить 711,00 грн, що знаходився навпроти будівлі АДРЕСА_3 , який належав ОСОБА_9 .
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
24.02.2020 близько 18.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку мобільного телефону марки "Xiaomi Redmi", моделі "7а 32gb", вартість якого, відповідно до висновку експерта становить 1972,80 грн, власник якого - ОСОБА_10 , залишив його на шафі у вказаній квартирі.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду скасувати та постановити новий в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020, обрати ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня винесення вироку - 12.11.2020. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 27.03.2020 по 12.11.2020. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що строк з 27.03.2020 по 12.11.2020 є частиною відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком, а не строком попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, оскільки в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, тому суд при ухваленні вироку повинен був зарахувати цей строк як частину відбутого покарання за попереднім вироком, а не зараховувати його відповідно до ст. 72 КК України в строк відбування покарання в якості строку попереднього ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав з мотивів наведених в ній, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 в період з 27.03.2020 перебував під вартою в рамках попереднього кримінального провадження, в якому його засуджено вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.07.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, а в подальшому вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців позбавлення волі. Даний строк попереднього ув`язнення був зарахований в строк відбування покарання і суд зазначав 27.03.2020 як початок відбування строку призначеного покарання.
Разом із цим, відповідно до вироку Барського районного суду Вінницької області 12.11.2020 ОСОБА_7 строк відбування покарання зазначено відраховувати з моменту взяття під варту по попередньому кримінальному провадженню, а саме з 27.03.2020 згідно вироку Жмериноського міськрайонного суду Вінницької області від 21.07.2020.
Враховуючи викладене, строк з 27.03.2020 по 12.11.2020 є частиною відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком, а не строком попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, оскільки в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.
За таких обставин, Барський районний суд Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку повинен був зарахувати строк з 27.03.2020 по 12.11.2020 як частину відбутого покарання за попереднім вироком, а не зараховувати його відповідно до ст. 72 КК України в строк відбування покарання в якості строку попереднього ув`язнення.
Окрім того, в резолютивній частині оскаржуваного вироку не вказано складання яких саме покарань покарань та за яким вироком застосував суд.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Резолютивну частину вироку Барського районного суду Вінницької області від 12.11.2020, яким засуджено ОСОБА_7 змінити.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 з 27.03.2020 по 21.04.2021.
Початок строку відбування покарання визначити з дня набрання вироку законної сили 21.04.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4