Номер провадження 11-кп/816/125/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

07 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/10156/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.04.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Полтавської області, Лохвицького району, с. Безсали, мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисників адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

представника ювенальної превенції ОСОБА_16 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключити із резолютивної частини вироку вказівки суду про зарахування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 10.06.2019 до 20.04.2020. В іншій частині вирок залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_17 просить застосувати до нього ст. 69 КК, оскільки він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, давав послідовні правдиві показання та, що потерпілий у ході кримінального провадженні не звертався з цивільним позовом. Вказує й про те, що він є сиротою і на час вчинення кримінального правопорушення був неповнолітнім, у зв`язку з чим не міг працевлаштуватись та отримувати постійний дохід, що призвело до тяжкої життєвої ситуації та вчинення кримінального правопорушення;

- обвинувачений ОСОБА_18 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки його вина у вчиненні кримінального правопорушення не доведена поза розумним сумнівом, мало місце правопорушення з боку державних органів під час досудового слідства, було порушено порядок їх затримання, як осіб, що підозрюються у вчиненні злочину, порушено його право на захист і при цьому був здійснений попередній допит без належної присутності понятих. Вказує, що його заява про визнання вини є неналежним доказом, а слідством порушено порядок вилучення речей, що долучені до кримінального провадження, як речові дози. Також, звертає увагу й на те, що протокол огляду місця події, згідно якого з порожніх пляшок були зняті відбитки пальців, разом з висновками експертизи не доводять причетність до вчиненого правопорушення, а допитані свідки не повідомили обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні. На думку обвинуваченого, вирок суду в порушення вимог процесуального закону не має рішення в частині вирішення долі речових доказів, а посилання суду на їх обвинувачення у іншому кримінальному провадженні суперечить ст. 23 КПК. Зазначає й про те, що суд при призначенні покарання не врахував вартість заподіяної шкоди та відмову потерпілого від подачі цивільного позову.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.04.2020 ОСОБА_13 і ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 21.04.2020. Зараховано ОСОБА_13 і ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 10.06.2019 до 20.04.2020. Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на користь держави в дольовому порядку по 1287 грн з кожного в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_13 і ОСОБА_12 21.05.2018 близько 23:00 перебували на території садового товариства «Тепличний» у м. Суми неподалік ділянки № 47-48 по вулиці вказаного товариства. Реалізуючи свій спільний умисел, діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб, розподіливши між собою ролі, таємно, ОСОБА_13 , який діяв повторно, через незачинену хвіртку о 23:20 того ж дня, проник до подвір`я вказаного будинку, яку в подальшому відкрив навстіж. Надалі до подвір`я зайшов ОСОБА_12 . У подальшому ОСОБА_13 , відчинивши ворота гаражного приміщення, викрав з нього двигун моторної коси «Forte ВМК-2552», велосипед «Дорожник Комфорт». З літньої кухні викрали телевізор «Toshiba» Leading Innovation 32e2533d с/н F49803L2103396, алкогольні напої, зокрема «Hennessy» об`ємом 1 л., «Президентський стандарт» об`ємом 0,7 л., «Hankey Bannister» об`ємом 0,7 л., «Metaxa» об`ємом 1 л., чоловічі парфуми «Acqa Di Gio Giorgio Armani» об`ємом 125 мл та «Gucci Guilty» об`ємом 90 мл, загальною вартістю 9981,80 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_19 матеріального збитку.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та їхніх захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримали апеляційні скарги обвинувачених та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_11 та представника ювенальної превенції ОСОБА_16 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги про застосування до ОСОБА_13 положень ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, хоча вчинив злочин у неповнолітньому віці, частково відшкодував шкоду, обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, яке є мінімальним і на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому визначене судом покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_13 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а будь-яких законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, але які істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про недоведеність його вини поза розумним сумнівом, правопорушення з боку державних органів під час досудового слідства, порушення порядку їх затримання, здійснення попереднього допиту без належної присутності понятих, порушення слідством порядку вилучення речей, що долучені до кримінального провадження, як речові дози, а протокол огляду місця події, згідно якого з порожніх пляшок були зняті відбитки пальців, разом з висновками експертизи не доводять його причетність до вчиненого правопорушення, допитані свідки не повідомили обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому правопорушення ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам, надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та дав показання аналогічні показанням ОСОБА_13 , який підтвердив, що при зазначених обставинах разом з ОСОБА_12 з дачної ділянки викрали алкогольні напої, два флакони туалетної води, телевізор, велосипед і двигун.

Під час проведення слідчих дій обвинувачені добровільно видали залишки алкогольних напоїв, туалетну воду.

На підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення суд першої інстанції обґрунтовано послався на належні та допустимі докази, зокрема на показання свідків, які допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, свідок ОСОБА_20 (дружина потерпілого) надала показання, згідно яких з чоловіком має дачний будинок у садовому товаристві «Тепличний» на ділянках № НОМЕР_1 . Територія дачі огороджена цегляним парканом, дача являє собою двоповерховий цегляний будинок. На території є гараж та літня кухня. Хвіртка зачиняється на ключ. За дачею доглядає ОСОБА_21 . Приблизно у травні 2018 останній зателефонував і повідомив про крадіжку. З його слів були відчинені ворота. Крадії знайшли ключі від кухні та гаражу. З`ясувалося, що були викрадені велосипед, дорогі алкогольні напої, телевізор, двигун від косилки, ключі від гаражу. Під час слідства велосипед, двигун до косилки та туалетна вода були повернуті.

З показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що в нього є дача № 36, яка межує з дачним будинком АДРЕСА_3 . Він має ключі від сусідської дачі і на їх прохання доглядає за нею. У травні 2018 у вечірній час приблизно о 21:00 він був на ділянці сусідів, все було в порядку. Наступного дня вранці до 06-00 зателефонувала ОСОБА_23 та повідомила, що ворота відчинені. Тоді прийшов до дачного будинку та побачив відчинені ворота, відкриті двері у будинок, розкидані речі, бензопилу біля будиночка, у подвір`ї лежав акумулятор від шуруповерта, пусті пляшки з-під спиртних напоїв, кинута тарілка з їжею. Були відкриті двері сауни та поблизу лежали ключі. Гараж також був відкритий. З гаражу узято двигун та велосипед синього кольору. Сліди взуття були на паркані та на плитці біля будівлі. Потім вже поліцейські на вулиці знайшли коробок від бензокосарки, частину бензокосарки. Були викрадені спиртні напої, парфуми. Поліцейські у його присутності привозили когось з обвинувачених на місце злочину. У його присутності один з крадіїв добровільно без стороннього тиску, показував як проникли на ділянку, куди заходив, що робив та що брав. Зі слів той був з другом.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що влітку 2018 у його присутності обвинувачені вказали як вчинили злочин на «Веретенівці», що відповідає розташуванню дач у садовому товаристві «Тепличний». На місці вчинення злочину обвинувачені показали, як проникли на ділянку, у приміщення. Спочатку один заліз через паркан, інший чекав. Повідомили, що проникали до гаражу і флігеля, вкрали телевізор та спиртне.

З показань свідка ОСОБА_25 вбачається, що у 2018 в дачному будинку на «Веретенівці» був понятим на слідчому експерименті з неповнолітніми підозрюваними. Підозрювані показали, як проникли на дачу, викрали спиртні напої, щось механічне. Потім вони пішли у напрямку кладовища і показали де сховали викрадене.

Свідок ОСОБА_26 пояснила, що у травні 2018 була понятою при огляді предметів. У її присутності підозрювані видали алкогольні напої та двигун. З їх слів вкрали з дачної ділянки.

Показання потерпілого і свідків об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протокол огляду місяця події від 22.05.2018, згідно якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_4 , на території якого розташована бесідка, яка на момент огляду була відчинена, ключ знаходився у замку дверей. Двері літньої кухні були відчинені, ключ лежав на підлозі біля дверей. Ворота гаражу були відкриті, ключ знаходився у замку. З місця події вилучені сліди рук, пальців, підошви взуття. Виявлені порожні пляшки зі спиртних напоїв;

- заяви від 24.05.2018 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про видачу речей, які викрадені з дачного будинку;

- протоколом огляду від 24.05.2018, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 добровільно видали працівникам поліції пакети з двигуном моторної коси «Forte», пів пляшки віскі «Hankey Bannister», картонну коробку з-під алкогольного напою «Metaxa», чоловічі духи «Acqua di GIO Giorgio Armani». Виявлені предмети під час огляду вилучені;

- висновком експерта №19/119/11-1/2247е від 05.07.2018, згідно якого вартість викраденого телевізору «Toshiba», велосипеду «Дорожник» становить 7122 грн;

- заявою ОСОБА_27 від 01.06.2018, який видав поліції велосипед «Дорожник» та духи «Gucci», які з його слів надали йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду предметів від 01.06.2018, згідно якого оглянуті предмети: велосипед «Дорожник» та флакон туалетної води «Gucci Guilty» об`ємом 90 мл. ОСОБА_28 повідомив, що ці речі йому передали у користування ОСОБА_12 та ОСОБА_29 ;

- протоколом слідчого експерименту від 14.06.2018 з участю ОСОБА_13 , згідно якого останній вказав на місце події, як проник до домоволодіння, до бесідки, кухні, гаражу, як викрав речі, частину з яких видав поліцейським. Також вказав, що викрали телевізор, велосипед, алкогольні напої, і як разом з ОСОБА_12 покинули місце події, сховавши на цвинтарі викрадене. Слідова картина на місці подій вказана ОСОБА_13 відповідає картині складеній під час огляду місця події, а саме двері були відчинені належними ключами.

- висновком експерта від 13.07.2018, згідно якого вартість викрадених «Hennessy» об`ємом 1 л становить 2000 грн, горілки ТМ «Президентський стандарт» об`ємом 0,7 л 210 грн, віскі «Hankey Bannister» об`ємом 0,7 л 319,90 грн, коньяк «Metaxa» об`ємом 1 л 329,90 грн, а всього 2859,80 грн.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_12 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам.

Зокрема, судом першої інстанції вірно визнано доведеним зміст і спрямованість умислу обвинуваченого на викрадення майна, на що вказують конкретні обставини злочину.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 в частині не доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, оскільки його вина підтверджується зазначеними вище доказами, а саме показаннями свідків, протоколом огляду місця події від 22.05.2018 та проведення слідчого експерименту від 14.06.2018.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 10.06.2019 до 20.04.2020 є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Зокрема, вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.04.2020 ОСОБА_13 і ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 21.04.2020. Зараховано ОСОБА_13 і ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 10.06.2019 до 20.04.2020.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 та ОСОБА_12 взято під варту 10.06.2019 згідно ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, тобто в кримінальному провадженні, яке не стосується судового розгляду справи за вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Таким чином, підлягає виключенню із резолютивної частини вироку вказівки суду про зарахування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у строк відбування покарання строку тримання під вартою з 10.06.2019 до 20.04.2020.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки встановлена судом апеляційної інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність не тягне за собою скасування судового рішення і може бути виправлена шляхом зміни вироку, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону (ст. 404, 407, ч. 4 ст. 408, ч. 4 ст. 409, ст. 413, 418, 420, 421 КПК).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора, в той час як апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.04.2020 відносно ОСОБА_30 та ОСОБА_31 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.04.2020 вказівку про зарахування ОСОБА_13 і ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 10.06.2019 по 20.04.2020.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4