Справа № 474/76/21
Провадження № 1-кс/474/73/21
УХВАЛА
про тимчасовий доступ до речей і документів

15.03.21 року смт. Врадіївка

Слідчий суддя Врадіївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
розглянувши клопотання слідчої СВ відділення поліції № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню, внесеному 04.02.2021р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, -

встановив:

12.03.2021р. старший слідча СВ відділення поліції № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області лейтенант поліції ОСОБА_3 (далі - слідча) звернулася до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , в рамках кримінального провадження, внесеного 04.02.2021р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в якому просить надати тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, здійснених через:
- LAC 37051, CID 4001, в період часу з 00:10 години 18.11.2020 року по 04:00 години 18.11.2020 року, що перебуває у володінні ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- LAC 39100 CID 18533, 18532, 9543, 1532, 1533, 653, 25467, 35467, 15467, в період часу з 00:10 години 18.11.2020 року по 04:00 години 18.11.2020 року, що перебуває у володінні ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- LAC 39800 CID 15095433 в період часу з 00:10 години 18.11.2020 року по 04:00 години 18.11.2020 року, що перебуває у володінні ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У клопотанні слідча також просить зобов`язати ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 виготовити та надати слідчому ВП № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанту поліції ОСОБА_3 на електронному носії документ за вказаними вище координатами та періодами часу, з наступними відомостями:

- ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер, міжнародний ідентифікатор кінцевого обладнання (далі - ІМЕІ), яке перебувало у зоні дії базових станцій (абонент А);

- адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок абонентів А;

- типи з`єднання абонентів А: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресація тощо;

- дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) абонентам А і Б;

- ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер, ІМЕІ), з яким відбувався сеанс зв`язку абонентів А (абоненти Б).

Клопотання обґрунтовано тим, що 04.02.2021р., до відділення поліції № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області надійшла заява від гр. ОСОБА_5 , про те, що невідома особа в ніч з 03 на 04 лютого 2021 року, пошкодивши металеву віконну решітку та вікна проникла до приміщення магазину, розташованого в АДРЕСА_1 , звідки вчинила крадіжку ТМЦ.

Дане кримінальне правопорушення 04.02.2021р. було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 00000002 та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи те, що під час вчинення кримінального правопорушення злочинці могли користуватися послугами операторів телекомунікацій до огляду місця події залучався спеціаліст, яким встановлено базові станції (сукупність обладнання трьох операторів) операторів телекомунікацій.

Встановлення осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення можливе лише шляхом перевірки інформації про з`єднання кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, які перебували і період часу з 18:00 години 03.02.2021 року до 06:00 години 04.02.2021 року, у зон дії зазначених базових станцій оператора телекомунікацій.

Підсумовуючи вищевикладене слідча зазначає, що беручи тяжкість злочину і неможливість отримати відомості в інший спосіб, та враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказана інформація має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, необхідно отримати тимчасовий доступ до інформації про з`єднання споживачів телекомунікаційних послуг у зоні дії покриття зазначених базових станції операторів телекомунікацій, які перебувають у володінні ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Також у своєму клопотанні слідча зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 163 КПК України з огляду на наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення такої інформації, розгляд даного клопотання необхідно проводити без виклику представників ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_1 .

На обґрунтування клопотання до останнього долучено: витяг з ЄРДР № 00000002; копія заяви ОСОБА_5 від 04.02.2021р.; копія постанови про призначення групи прокурорів від 04.02.021р.; копія довідки № 21ю/18-2021 від 08.02.2021р.

Слідча в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином в порядку, визначеному ст. 135 КПК України, повідомлена про час, дату і місце судового розгляду, про причини неявки не повідомила.
Представник особи у володінні якої знаходяться необхідні документи, будучи належним чином повідомлений про час, дату і місце судового розгляду, на розгляд не з`явився, про причини неявки не повідомив, що відповідно до приписів ч. 4 ст. 163 КПК України не перешкоджає розгляду вказаного клопотання.
Перевірив надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого було подано клопотання, дослідив докази по даних матеріалах, дійшов наступних висновків.
Клопотання про тимчасовий доступ до документів не відповідає вимогам ст.ст. 26, 131, 132, 159, 160 КПК України з огляду на таке.
Частиною 3 ст. 26 КПК України визначено, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно ч.ч. 3-5 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

У відповідності до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Статтею 160 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
У клопотанні зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України інформація, що знаходиться в операторів телекомунікацій про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, відноситься до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах.
Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.
Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Частинами 5 та 6 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Водночас звертаючись до слідчого судді з клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідча та прокурор, який погодив клопотання, не врахували вищевказані приписи КПК України.
Вказуючи про необхідність розгляду клопотання без виклику осіб, у володінні яких знаходяться речі та документи, слідча обмежується лише цитуванням ч. 2 ст. 163 КПК України, однак не вказує жодні об`єктивні обставини, які б свідчили про існування реальної загрози зміни або знищення речей чи документів та не надає доказів на підтвердження цих обставин.
На обґрунтування клопотання слідча надала витяг з ЄРДР № 00000002, копію заяви ОСОБА_5 від 04.02.2021р., копію постанови про призначення групи прокурорів від 04.02.021р. та копію довідки № 21ю/18-2021 від 08.02.2021р.

Однак слідча не надала жодних доказів, які б свідчили про проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій, результати проведення яких, в свою чергу, свідчать про неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою речей і документів, до яких слідча просить надати доступ, а також, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчої.
Крім того слід зазначити що, до клопотання додані копії документів, які належним чином не засвідчені, що позбавляє можливості пересвідчитися у відповідності копій цих документів їх оригіналам, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до документів, зокрема щодо факту вчинення кримінального правопорушення, тощо.
В ракурсі вищевикладеного слід зазначити, що копії, які видаються органами державної влади України, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднаннями усіх форм власності, повинні бути засвідчені з додержанням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.04.2003р. № 55, а якщо інструкціями з діловодства, які діють у відповідних органах, підприємствах, установах і організаціях установлено додаткові вимоги щодо оформлення копій, - також і цих вимог.
У клопотанні слідча вказує, що зматеріалів кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказана інформація, до якої вона просить надати доступ, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, тобто слідча формально визначає важливість такої інформації для досудового розслідування, жодним чином не обґрунтовуючи клопотання в цій частині.

Отже, враховуючи викладене вище, слід дійти висновку, що клопотання обґрунтовано виключно на припущеннях слідчої, а не на об`єктивно існуючих обставинах щодо необхідності отримання доступу до інформації, яка відноситься до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах.
Окремо слід зазначити щодо вимог клопотання.
Так у клопотанні слідча просить надати тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, здійсненихв в період часу з 01:00 години 18.11.2020 року по 04:00 годину 18.11.2020 року, в той час, коли згідно витягу з ЄРДР № 00000002 вбачається, що ОСОБА_5 повідомила про факт вчинення кримінального правопорушення в ніч з 03.02.2021р. на 04.02.2021р.

Таким чином слідча просить надати тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг за часовий період, який не охоплюється часом вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується в рамках кримінального провадження, внесеного 04.02.2021р. до ЄРДР за № 00000002.
Також слід зазначити, що у клопотанні слідча просить зобов`язати осіб, у володінні яких перебувають речі та документи, вчити певні дії, що, з огляду на приписи ст.ст. 26, 159, 164 КПК України, виходить за межі повноважень слідчого судді, оскільки слідчий суддя уповноважений вирішувати питання щодо надання тимчасового доступу до речей і документів, а не визначати порядок виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду відповідного клопотання. Порядок виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів регламентований ст. 165 КПК України.
Частиною 4 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
З аналізу вказаної норми КПК України вбачається, що законодавець визначив наслідки неявки в судове засідання для розгляду клопотання особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, однак жодним чином не визначив наслідки неявки сторони кримінального провадження, яка подала клопотання.
В свою чергу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014р. роз`яснив суддям, що КПК України не містить конкретної вказівки слідчому судді на те, яким чином необхідно діяти в разі неявки на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів сторони кримінального провадження, якою таке клопотання було подане, враховуючи, що відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України клопотання цієї категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження.
В такому випадку слідчим суддям необхідно керуватись ч. 5 ст. 163 КПК України, відповідно до якої слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п.п. 1, 2, 3 ст. 163 КПК України. Неявка без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, свідчить про фактичне не підтримання поданого клопотання та недоведення згаданих обставин, що має оцінюватись як підстава для відмови в задоволенні такого клопотання. Такий підхід слід застосовувати незалежно від того, яка із сторін кримінального провадження (обвинувачення чи захисту) звернулась до слідчого судді із відповідним клопотанням.
Як зазначено вище слідча не з`явилася на розгляд клопотання та не повідомила про причини неявки.
Таким чином причина неявки слідчої в судове засідання визнається неповажною, що є додатковою підставою для відмови в задоволенні клопотання.
Таким чином, з сукупності вищевикладеного слідує, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів є безпідставним, необґрунтованим, поданим з грубим порушенням приписів КПК України, а відтак не підлягає задоволенню.
Керуючись вимогами ст.ст. 159-164, 369-372 КПК України, -

постановив:

У задоволенні клопотання слідчої СВ відділення поліції № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню, внесеному 04.02.2021р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1