ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/2350/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2047/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185, ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 12 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безруки Дергачівського району Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06 02 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 186, ст. 71 КК України, звільненого по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ч.ч. 1,3 ст. 68 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 03 03 2020 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено незмінною тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса судові витрати за проведення експертиз у розмірі: 495 гривень, 990 гривень, 1634,40 гривень, 1307,52 гривні, 1307,52 гривні, 1307,52 гривні, 817,20 гривень, 817,20 гривень, 633,76 гривень, 817,20 гривень, 817,20 гривень, 817,20 гривень, 4739,76 гривень, 1570 гривень, 1256 гривень, 785 гривень, 785 гривень, 942 гривні, 785 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судові витрати за проведення експертиз у розмірі: 1961,40 гривень, 1961,40 гривень, 1961,40 гривень, 1961,40 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що в період часу з 26 02 2017 року по 05 03 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 360 СТ «Проектувальник» Дергачівського району Харківської області, діючи повторно, розбивши скло вікна вказаного будинку, через яке проник до приміщення, здійснив крадіжку майна на загальну суму 3866,90 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши ОСОБА_8 шкоду на вказану суму.

Крім того, в період часу з 15 березня по 18 березня 2017 року, ОСОБА_7 повторно, знаходячись біля будинку №163 СТ «РІТА», розташованого у м. Дергачі Харківської області, за аналогічних вищевказаним обставин, здійснив крадіжку майна на загальну суму 7443,59 гривні, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Далі, з 05 січня 2020 року по 15 січня 2020 року, ОСОБА_7 повторно, проникнувши у житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 1500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, ОСОБА_7 у нічний час в період з 15 01 2020 року по 20 02 2020 року повторно, незаконно потрапивши до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 477 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , у нічний час в період з 19 01 2020 року по 02 02 2020 року повторно, незаконно потрапивши до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 2550 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 04 лютого 2020 року у нічний час ОСОБА_7 повторно, незаконно потрапивши до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 9503 гривні, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Далі, у проміжок часу з 01 лютого 2020 року по 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до дачного домоволодіння АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 556,65 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, в період часу з 19 січня 2020 року по 10 лютого 2020 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до дачного домоволодіння АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 2303,26 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 10 лютого 2020 року у нічний час ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 8006 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому, 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до дачного домоволодіння АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 2035 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 11 лютого 2020 року, ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до дачного домоволодіння АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 1400 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Після цього, в період часу з 10 лютого 2020 року по 16 лютого 2020 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до дачного домоволодіння АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку майна на загальну суму 299 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 22 лютого 2020 року ОСОБА_7 , повторно, незаконно потрапивши до гаражу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , намагався здійснити крадіжку майна ОСОБА_20 на загальну суму 13 722,71 гривень, проте, не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки почув, що до домоволодіння під`їхав автомобіль і вирішив залишити майно, та покинути місце вчинення злочину до його викриття, тим самим, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного йому покарання, просив про його пом`якшення. При цьому, наголосив на визнанні ним своєї вини у вчиненому, наявності посередніх характеристик за місцем мешкання та відсутності обставин, які б обтяжували його покарання.

Крім того, просить застосувати щодо нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII та зарахувати строк його попереднього тримання під ватрою в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього тримання під вартою дорівнює двом дням тримання під вартою (а.с. 164).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений у повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

При цьому, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б відповідно до вимог ст. 67 КК України обтяжували покарання ОСОБА_7 , судом встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Доводи, якими обвинувачений обґрунтовує свою апеляційну скаргу не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як позбавлення волі в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки перші епізоди кримінальних правопорушень, передбачені ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, то у даному випадку підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 03.03.2020 року по 01.06.2021 року з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 12 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03 03 2020 року по 01 06 2021 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4