Номер провадження: 11-кп/813/1234/21
Номер справи місцевого суду: 496/5/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року у кримінальному провадженні №0000629, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.09.2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1, 4 ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

встановив:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він влітку 2019 року, більш точну дату та час судом не встановлено, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою власного вживання, з рослин коноплі, що росли на власній присадибній ділянці незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, та смолу канабісу, які став незаконно зберігати в спальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 та вживати за допомогою курильних трубок. Відповідно до висновку експерта маса канабісу в висушеному стані становить 30,2 г, 47,8 г, 25,6 г, 27,4 г, 17,7 г, 5,8 г, 0,21 г, 0,24 г та 0,17 г., маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,101г, 0,064г та 0,096г відповідно. Маса смоли канабісу становить 11,0 г та 4,5 г відповідно.

Крім того в період часу з 04.09.2019 року по 06.11.2019 рік ОСОБА_8 , більш точну дату та час судом не встановлено, діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою власного вживання з рослин коноплі, що росли у не встановленому органом досудового розслідування місці, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, який став незаконно зберігати в спальному приміщенні за адресою АДРЕСА_1 та вживати за допомогою курильних трубок, де 06.11.2019 року в ході проведення санкціонованого обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 виявлено та вилучено паперовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані; п`ять предметів конусної форми з нашаруванням речовини темного кольору, що відповідно до висновку експерта надана на експертизу речовина рослинного походження в подрібненому стані, зелено-коричневого кольору, яка знаходиться в паперовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 157,08 г. Надані на експертизу нашарування речовини темно-коричневого кольору, які знаходяться на внутрішніх стінках: скляної трубочки, трьох металевих предметах, металевого предмета з отворами, який встановлений в полімерну кришку та полімерного стакану, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,029 г, 0,159 г, 0,025 г та 0,012 г відповідно.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що при ухваленні вироку судом не враховано положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VII, за яким ч. 2 ст. 309 КК України викладено в новій редакції, якою кваліфікуючу ознаку «повторно» не передбачено та судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, оскільки дії ОСОБА_8 за другим епізодом (з 04.09.2019 по 06.11.2019 рік) кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно».

Просить вирок суду в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання змінити. Мотивувальну частину вироку в частині зазначення закону України про кримінальну відповідальність за другим епізодом незаконної діяльності змінити, зазначивши, що він обвинувачується за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у «незаконному виготовленні, зберіганні, наркотичних засобів, без мети збуту», виключивши дані про вчинення ним злочинів у сукупності. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, від відбування якого звільненим на підставі ст. 75 КК України, з випробувальним строком на 1 (один) рік і покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час розгляду апеляційної скарги, не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, в зв`язку з чим врахувавши позицію прокурора та вимоги ст.405 КПК України, апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, в ній не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, які встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у їх скоєні, а лише неправильність кваліфікації його дій.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок в апеляційному порядку оскаржений не був.

Оскільки вирок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а також доведеності вини обвинуваченого, ніким з учасників апеляційного провадження не оскаржується, апеляційний суд переглядає вирок лише в межах заявлених апеляційних вимог.

Доводи заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з вироку місцевого суду від 15.02.2021 року за результатами судового розгляду визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та кваліфіковано його дії, в тому числі і за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

При цьому, ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом першої інстанції не було враховано, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України від 22.11.2018 за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ст. 309 КК України.

Зокрема, за диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 22.11.2018 року, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

За змістом ч. 2 ст. 4 та ч. 1 ст. 5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення діяння. Разом з цим закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, в даному випадку станом з 04.09.2019 року по 06.11.2019 року виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що вказувало на необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, а не за ч.2 ст.309 КК України.

Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного судового рішення набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим протиправних дій за попередньою змовою із іншими особами чи протягом року після засудження за ст. 309 КК України та предметом кримінального правопорушення не є наркотичні засоби у великих розмірах, тому підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції безпідставно був застосований кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, оскільки з урахуванням внесених у кримінальному законі змін, безпідставним є твердження суду про наявність кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України повторності.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України по епізоду незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого в період з 04.09.2019 року по 06.11.2019 року, а тому підлягає виключення з вироку посилання суду на наявність кваліфікуючої ознаки злочину повторність, а дії останнього слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні підстави для приведення призначеного ОСОБА_8 покарання у відповідність до вимог закону.

При вирішенні даного питання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, в якості обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з застосуванням положень ст. 75 КК України та покладення на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України, тобто у виді та розмірі, яке просив визначити прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до вимог п. п. 1, 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, зокрема: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку було допущено неправильне застосування вимог кримінального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку, посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України повторність, перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

У решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині кваліфікації дій та призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України повторність, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за даним епізодом з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4