Справа № 140/2786/17
Провадження №11-кп/801/419/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000455 від 07.09.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.01.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, востаннє вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 29.07.2020 за вчинення кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 162 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 06 вересня 2017 року, близько 23.00 год., тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виражаючи особливу зухвалість прийшли до домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де у нецензурній формі вимагали від власниці домогосподарства ОСОБА_11 відчинити їм двері та пустити у середину будинку на що отримали відмову.
У подальшому, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_10 , діючи з хуліганських спонукань, підійшов до вхідних дверей житлового будинку та використовуючи нікчемний привід, безпідставно, кулаком розбив у них віконну шибку через яку відчинив вхідні двері та проник в середину веранди. У цей час ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_10 , діючи спільно із ним, також зайшов до веранди. Перебуваючи в середині приміщення ОСОБА_10 , схопив до рук дерев`яний стілець, який там знаходився, та безпідставно розбив ним двокамерний склопакет пластикового вікна у вказаному житловому будинку та пройшов до нього. Вищезазначеними діями, вчиненими з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_10 , та ОСОБА_6 , завдали власниці ОСОБА_11 , матеріального збитку на суму 610 грн.
Продовжуючи грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , знаходячись у середині будинку, на першому поверсі почали розпивати належні власниці алкогольні напої, при цьому продовжуючи виражатись нецензурною лайкою та шляхом залякування погрожували застосуванням фізичної розправою до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які у цей час були змушені сховатись на горищі вищевказаного домогосподарства та перебувати там до приїзду працівників поліції.
Крім цього, ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_6 , 06 вересня 2017 pоку, близько 23.00 год., тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виражаючи особливу зухвалість прийшли до домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де у нецензурній формі вимагали від власниці домогосподарства ОСОБА_11 відчинити їм двері та пустити у середину будинку на що отримали відмову. Після чого, маючи намір на незаконне проникнення до житла, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, всупереч волі законного володільця, порушуючи при цьому конституційне право кожного громадянина України на недоторканність житла та іншого володіння, що передбачене ст. 30 Конституції України «Кожному гарантується недоторканість житла», ОСОБА_10 , кулаком розбив у них віконну шибку через яку відчинив вхідні двері та проник в середину веранди. У цей час ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_10 , діючи спільно із ним, також зайшов до веранди. Перебуваючи в середині приміщення ОСОБА_10 , схопив до рук дерев`яний стілець, який там знаходився, та розбив ним двокамерний склопакет пластикового вікна у вказаному житловому будинку та пройшов до нього.
Продовжуючи порушувати конституційне право кожного громадянина України, що передбачене ст. 30 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується недоторканість житла, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , знаходячись у середині будинку, на першому поверсі почали розпивати належні власниці алкогольні напої, при цьому продовжуючи виражатись нецензурною лайкою та погрожувати нанесенням тілесних ушкоджень на адресу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які сприйняли погрози як реальні, тобто як такі, що можуть здійснитись, були змушені сховатись на горищі вищевказаного домогосподарства та перебувати там до приїзду працівників поліції.
Також, ОСОБА_10 , 06 вересня 2017 p., близько 23.00 год., спільно із ОСОБА_6 , тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті житлового будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 помітив на столі мобільний телефон марки «Nokia cl-01» чорного кольору, який належить ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_6 реалізуючи свій спільний злочинний умисел, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , повторно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia cl -01», шляхом вільного доступу узяв до рук мобільний телефон марки «Nokia cl-01», вартість якого згідно висновку експерта № 5457/17-21 від 26.09.2017 становить 176 грн., та передав його ОСОБА_6 , який на наступний день вказаний телефон продав ОСОБА_13 , у такий спосіб розпорядившись викраденим протиправно отриманим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 176 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 162 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 визначити за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки і покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 визначити за сукупністю злочинів та покарання призначене даним вироком та вирок Немирівського районного суду від 29.07.2020 виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту проголошення нового вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому вироком Немирівського райсуду від 29.07.2020.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить задовільнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, оскільки суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 не врахував попередній вирок щодо обвинуваченого та безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить врахувати, що ним сплачено штраф за попереднім вироком, в сумі 680 грн., перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному засіданні не оспорюється.

Порушень процедури застосування положень ст. 349 КПК України не виявлено, а тому ці висновки судова колегія не досліджує, не перевіряє і погоджується з ними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального
права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,
передбаченим цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6
раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від
29.07.2020 за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень.

Злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 162, ч.2 ст. 296 КК України, за які обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 06.09.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку від 29.07.2020.

Таким чином, Немирівський районний суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 та призначивши йому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, безпідставно не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому вироком Немирівського районного суду від 29.07.2020.

Поряд з цим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду від 29.07.2020, на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді штраф сплачено, остаточне покарання мало бути визначено за сукупністю злочинів, а покарання призначене оскаржуваним вироком та вироком Немирівського районного суду від 29.07.2020 мають виконуватись самостійно.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 Немирівський районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що стало наслідком призначення більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.01.2021 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 162 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням покласти на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та покарання призначене даним вироком та вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29.07.2020 виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту проголошення нового вироку.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4