Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/146/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
законного представника обвинуваченого:
ОСОБА_10 ,
обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, у

м. Кропивницькому кримінальне провадження №0002906за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрії Кіровоградської області, громадянин України, з професійно - технічною освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5( п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Олександрії Кіровоградської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, одружений, непрацюючий, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5( п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три )роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ,. на користь держави, по 163 грн. 97 коп. з кожного, процесуальних витрат за проведення експертизи.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження - вчинили умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого,за таких обставин:

18 грудня 2014 року, близько 20.00 год., ОСОБА_11 ОСОБА_12 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження знаходилися за адресою: АДРЕСА_2 по місцю проживання ОСОБА_12 .
Під час перебування в даному будинку, між проживаючим в даному будинку ОСОБА_14 з одного боку та особою матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 з другого боку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт, під час якого ОСОБА_12 . ОСОБА_11 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, намагалися заспокоїти потерпілого ОСОБА_14 , який перебував у нетверезому стані та вів себе агресивно та нав`язливо, вимагаючи у присутніх кошти на алкогольні напої та перешкоджаючи відпочивати своїй дружині та неповнолітньому сину.
При цьому, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходячись в нетверезому стані, маючи умисел завдати тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , умисно по черзі наносили численні удари руками та ногами по тілу та голові ОСОБА_14 в приміщенні будинку.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_12 ОСОБА_11 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження вивели ОСОБА_14 у двір домоволодіння, де продовжили наносити ОСОБА_14 удари ногами та руками в різні частини тіла.
Потім ОСОБА_12 залишився в дворі домоволодіння, а ОСОБА_11 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження вивели ОСОБА_14 з двору на берег річки Березівка м. Олександрії Кіровоградської області, де і залишили.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особи матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тілесні у вигляді у вигляді закритої черепно-мозкової травми: крововиливу під твердою мозковою оболонкою у вигляді кров`яного згортку (гематомою) об`ємом 180 мл по конвекситальній поверхні головного мозку зліва, крововиливи у м`які тканини голови на лобі справа та зліва, садна по поверхні лоба в кількості 13, на спинці носу у верхній третині в кількості 3, в проекції правої вилиці, синці навколо правого та лівого ока; перелом 3.5.6.7.8 ребер по середньо - ключичній лінії зліва, 2.4.5.6.7 ребер по середньо - ключичній лінії справа, 10.11 ребер по лопаткової лінії справа; перелом грудини в нижній третині, з крововиливами навколо переломів; синці на рівні 6-8 ребер зліва, на рівні 5-6 ребер справа, по передній поверхні лівої гомілки.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 426 від 22 січня 2015 року у своїй сукупності вказані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що викликали небезпечний для життя стан в момент нанесення або у своєму подальшому клінічному перебігу, та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 помер на березі річки Березівка між проспектом Леніна та вулицею Червоностудентська міста Олександрії Кіровоградської області.
Смерть ОСОБА_14 наступила в результаті травматичного шоку в комплексі з стисненням головного мозку гематомою, що розвинулися внаслідок вищевказаних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок районного суду, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Розглянути кримінальне провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_12 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнали частково, під час надання показань намагалися зменшити свою відповідальність зазначаючи про меншу кількість нанесених ударів, що не узгоджується з висновками судово-медичних експертиз та більш того зазначено про не повноту показань ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а саме експерт звернув увагу, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не пояснили обставини, під час яких утворились численні переломи ребер та садна на лобі.

Більш того, під час надання показань ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наполягали на їх непричетності до спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , що спричинили смерть потерпілого, та на відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тоді, як їх позиція була спростована дослідженими судом доказами, які знайшли обґрунтування в мотивувальній частині вироку суду. Вказане свідчать про відсутність розкаяння в діях обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та як наслідок - про відсутність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом з тим, згідно досліджених в судовому засіданні доказів об`єктивно вбачається наявність у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 однієї пом`якшуючої обставини вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, яка самостійно не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за відсутності інших обставин, визначених ст. 69 КК України.

Щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у даному випадку відсутня. Засуджені проявили винятковий цинізм в домоволодінні потерпілого наносили тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , який не чинив будь якого опору, та вивівши потерпілого з дому продовжували наносити тілесні ушкодження.

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як під час вчинення злочину, так і в подальшому байдуже ставились до наслідків спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , що призвели до його смерті.

Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені всіляко намагалися спростовувати власну вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, визнаючи часткове нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , так і не змогли пояснити причину раптово виниклої агресії з їх сторони під час вчинення злочину, яке виразилось в чисельній кількості тілесних ушкоджень отриманих ОСОБА_14 та призвело до його смерті.

Більше того, судом першої інстанції встановлено наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Однак, дана обставина належним чином не врахована при застосуванні ст. 69 КК України.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні з урахуванням особи обвинувачених, наявності обставини, що обтяжує покарання, та за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, відсутні будь-які підстави до застосування вимог ст. 69 КК України стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Також, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у неправильному застосуванні ст.ст. 75, 104 КК України, а саме щодо визначення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 іспитового строку 3 роки.

Крім того, невідповідність призначеного судом покарання особі обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджується обставинами при яких ними вчинено злочин, а саме цинізм насильницьких дій засуджених, які упродовж тривалого часу завдали потерпілому значні фізичні страждання.

Вважає, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання не врахував не тільки дані щодо особи обвинувачених, тяжкість вчиненого ними злочину, але і поведінку самих обвинувачених: часткове визнання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 протягом усього часу, як досудового розслідування так і судового розгляду, своєї вини та намагання усіх трьох обвинувачених зменшити свою відповідальність за вчинене та спростувати причетність до вчиненого.

Обвинувачені так і не змогли пояснити наявну агресію, поєднану з відповідною жорстокістю стосовно потерпілого, яка була виражена в значній кількості нанесених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 . Ними не вжито жодних реальних заходів щодо відшкодування завданої злочином шкоди.

Відсутність критичного переосмислення вчиненого діяння обвинуваченими, щирого каяття до вчиненого та наслідків, що настали, нехтування життям людини, як найвищої соціальної цінності, свідчить про високу суспільну небезпечність обвинувачених.

З урахуванням вказаних обставин, призначення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, визначеної в санкції ч.2 ст.121 КК України, застосовуючи положення ст. 69 КК України та призначаючи покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 75, 104 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, є надто м`яким та порушує вимоги ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , законного представникаОСОБА_11 , які просили вирок залишити без змін, зменшивши іспитовий строк згідно вимог ст. 104 КК України, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, призначивши більш тяжке покарання обвинуваченим, провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 121 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як нанесення умисно тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з показань обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особи матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, наданих у суді першої інстанції, в результаті конфлікту останні утрьох наносили тілесні ушкодження ОСОБА_14 .
Зокрема, в матеріалах справи наявні численні висновки медичних експертиз, відповідно до яких ОСОБА_14 помер в результати отриманих тілесних ушкоджень, які знаходяться у прямому причинному зв`язку із його смертю. При цьому ОСОБА_14 не міг отримати тілесні ушкодження від падіння з висоти власного зросту.
Враховуючи те, що дії обвинувачяених які ставляться їм у провину логічно узгоджується з численними висновками експертів, у колегії суддів не виникає сумнівів стосовно того, що ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, наносили удари, які знаходяться в причинному зв`язку із смертю ОСОБА_14 , а тому підстав задоволення вказаних доводів у колегіє суддів не має.

Твердження захисників обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що безпосередньо їх діями не були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження потерпілому колегія суддів не враховує. Крім того, стороною захисту не оскаржувались висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінуємого їм кримінального правопорушення.
Адже, тривала узгоджена та злагоджена поведінка всіх обвинувачених та одночасне нанесення ними ударів в різні частини тіла потерпілого свідчить, що всі обвинувачені, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями, єдиним умислом, спрямованим на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, що завдали певних тілесних та призвели до його смерті.

Зокрема, всі обвинувачені здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу.

З урахуванням конкретних обставин справи про зміст спільного умислу обвинувачених, свідчать ті факти, що обвинувачені, застосували на початку спільно насильство, щоб збити потерпілого з ніг та скориставшись положенням, в той час коли він перебував на підлозі та не міг належним чином оборонятися, подолавши його опір наносили йому численні удари. Після цього, обвинувачені, діючи узгоджено, відвели з місця нанесення тілесних ушкоджень, залишивши його на березі річки роздягнутого в нічний час доби та холодну пору року.

Тобто, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи як співвиконавці, разом розпочали виконання об`єктивної сторони злочину та діяли разом, аж до закінчення злочину.

Згідно показань обвинувачених, які вони давали під час проведення слідчих експериментів, вбачається, що побиття потерпілого здійснювалося з метою заспокоїти та не перешкоджати відпочивати компанії.
Згідно висновків експертиз у потерпілого було зламано не менше половини ребер попереду та позаду, усі тілесні ушкодження були прижиттєві та спричиненні без розриву у часі, саме побиття тривало протягом певного періоду часу (біля 20 хвилин), протягом якого обвинувачені перебували у будинку та поруч з будинком разом. Протиправні дії обвинувачені не припиняли до настання бажаного результату і закінчили одночасно, заподіявши тяжкі тілесні ушкоджень потерпілому та вивівши його за межі будинку та залишивши самого, в зимовий період часу на вулиці легко вдягненого.
Згідно висновків експертиз смерть потерпілого настала внаслідок поєднаної травми тіла, а саме: важкої закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під тверду мозкову оболонку з вдавленням головного мозку, крововиливами в м`які тканини голови та закритої травми грудної клітки з переломами ребер з крововиливами навколо, що супроводжувалася травматичним шоком, що вказує на наявність прямого умислу обвинувачених на заподіяння тілесних ушкоджень.
При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що за обставин, коли усі обвинувачені виконували спільні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , виконували ці дії одночасно, не потребує розмежування - хто, скільки і в які частини тіла потерпілому наносив удари.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 під час розгляду справи.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Отже, виходячи із фактичних обставин кримінального провадження суд правильно встановив, що у діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Вирок суду, в частині кваліфікації дій обвинувачених, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України та є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що виразилося у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинувачених, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Згідно ст.75 КК України, п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Незважаючи на це, суд першої інстанції не навів жодного обґрунтованого доводу, який би свідчив про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підлягають звільненню від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який являється тяжким злочином, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив у неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, проживає в повній сім`ї, умови проживання задовільні, по місцю навчання, місцю проживання та місцю роботи характеризується позитивно, крім того ОСОБА_12 одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який являється тяжким злочином, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, проживав з батьком та братом, умови проживання задовільні, по місцю навчання, місцю проживання характеризується позитивно, неодружений, утриманців не має.
Згідно досудової доповіді щодо неповнолітніх обвинувачених результати оцінки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не показали високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, наявні дані не вказують ймовірність небезпеки, а отже існує ймовірність виправлення правопорушника без ізоляції від суспільства, тому доцільно з метою виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень, у майбутньому застосовувати заходи контролю, підтримки та допомоги, які можуть вплинути на фактори ризику та знизити ризик повторного кримінального правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції визнав обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щире каяття, вчинення злочину неповнолітніми.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Зокрема, районним судом не в повній мірі було враховано поведінку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які під час досудового розслідування вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнавали, не вибачилися перед потерпілою, намагалися зменшити свою відповідальність за вчинене та спростувати причетність до вчиненого.

Також, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачені в судовому засіданні намагалися ввести суд в оману надаючи пояснення згідно з яких кримінальне правопорушення було вчинено ними саме 17.12.2014, а не 18.12.2014 року.
Більш того, судом першої інстанції проведено численні експертизи, які вказують те, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 надавали неправдиві свідчення в частині механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого, тобто намагалися уникнути кримінальної відповідальності.
За таких підстав, на думку колегії суддів - суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , оскільки їх поведінка як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду не свідчила про наявність такого каяття, намагалися ввести суд в оману та спростувати причетність до вчиненого.

Отже, дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час досудового розслідування та судового розгляду не були спрямовані на визнання своєї вини, надання правдивих показань, висловлення щирого жалю про вчинене, негативної оцінки злочину.
А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Необхідно зазначити про те, що без належної оцінки суду першої інстанції залишилися обставина, яка обтяжує відповідальність ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також не враховано наслідки заподіяного злочину, а саме те, що від злочину настали тяжку наслідки смерть людини.
Крім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особи ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , котрі суспільно корисною діяльністю не займаються.

А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинувачених, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особи ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які вчинили тяжкий умисний злочин, об`єктом якого є життя та здоров`я людини, від якого настали тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілого.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 колегія суддів виходить із вимог ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, п.п.8,9,20 Постанови Пленуму ВСУ від 26.12.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання".
ОСОБА_12 вчинив злочин який відноситься до категорії тяжких, від якого наслати тяжкі наслідки, вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, проживав в повній сім`ї, умови проживання задовільні, по місцю навчання, місцю проживання та місцю колишньої роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину.
ОСОБА_11 вчинив злочин який відносяться до категорії тяжких, від якого наслати тяжкі наслідки, вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в неповнолітньому віці, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, проживав з батьком та братом, умови проживання задовільні, по місцю навчання, місцю проживання характеризується позитивно, неодружений, утриманців не має.
Обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставиною що пом`якшує покарання колегія суддів визнає вчинення злочину неповнолітніми, неправомірна поведінка потерпілого, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_12 ще й перебування на його утриманні малолітньої дитини та те, що потерпіла не наполягала на призначенні суворого покарання..
Враховуючи вищевикладене те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є тяжким, від якого настали тяжкі наслідки, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання.

Досліджуючи характеризуючи дані про особи обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , встановлені пом`якшуючі обставини: вчинення злочину неповнолітніми, а також, неправомірна поведінка потерпілого, який зловживав алкогольними напоями, неодноразово вчиняв сварки з приводу вживання алкогольних напоїв, був ініціатором сварки з обвинуваченими, вимагав від них кошти для придбання алкогольних напоїв, що на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Зазначені обставини в своїй сукупності дають підстави щодо призначення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 основного покарання за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, нижче від нижчої межі встановленої санкцією статті.

За таких підстав, доводи прокурора стосовно призначення занадто м`якого покарання знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , застосовуючи ст. 69 КК України та звільняючи від відбування покарання з випробуванням, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого пом`якшуючи обставини і прийшов до висновку про те, що виправлення обвинувачених можливе при призначенні їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України та з застосуванням ст. 75 КК України і звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Зважаючи на вимоги ст. 75 КК України судом не наведено обґрунтування щодо звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, необхідно зазначити про те, що суд першої інстанції одночасно врахував одні і ті ж підстави для застосування, як ст. 69 так і ст. 75 КК України.

Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися обставина, яка обтяжує відповідальність ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння
Крім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , котрі суспільно корисною діяльністю не займаються.

А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинувачених, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які вчинили тяжкий злочин від якого настали негативні наслідки у виді с метрі людини, намагалися зменшити відповідальність у вчиненому злочині.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України, визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та звільнення їх від відбування покарання,який не підлягав застосуванню колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними з таких підстав.

Так, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України , який згідно з вимогами ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Санкція ч. 2 ст. 121 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Згідно з приписами ст. 102 КК України особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку (до яких відноситься ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ) за вчинення тяжкого злочину може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше семи років.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 колегія суддів враховує наявність двох наведених вище пом`якшуючих покарання обставин, що в розумінні ч. 1 ст. 69 КК України, є підставою для призначення їм покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В той же час, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є безпідставним, що призвело до призначення їм покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинувачених, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особи ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які становлять підвищену суспільну небезпеку, оскільки посередньо характеризуються за місцем навчання, обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, вину визнали не повністю, не розкаялися.

При призначенні нового покарання обвинуваченим, колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинувачених, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, те що ОСОБА_12 має на утриманні малолітню дитину, вперши притягується до кримінальн6ої відповідальності та відношення обвинуваченого до вчиненого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ,, як особи, представляють суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, їм слід призначити покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої їм статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального правопорушення та особам обвинуваченим., та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як ними самими, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , скасувати, оскільки доводи прокурора є частково обґрунтованими та підлягають задоволенню і постановити новий вирок, призначивши обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2020 рокущодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_11 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_12 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 ОСОБА_15 рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 29 червня 2021 року.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2020 рокущодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4