ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/349/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 710/436/19 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000083 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шпола Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 187 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного судом покарання частково приєднано покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 19.02.2021 та зараховано в цей строк період його перебування під вартою з 12.03.2019 по 22.02.2020 та з 20.11.2020 по 18.02.2021.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 572 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засудженим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та повторно скоїв новий злочин.
Так він повторно, 05.03.2019 близько 23 год., з метою викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Кримки Шполянського району Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через відсутній паркан, незаконно проник до подвір`я ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «СНІMANО» вартістю 775 грн., який належить останній.
Він же 07.03.2019 близько 13 год. 20 хв., перебуваючи у будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном останньої, вчинив на неї напад, а саме, заподіяв декілька ударів по голові дерев`яною палицею, від чого остання впала, після чого відкрито заволодів грошима в сумі 14 000 грн. та трьома банківськими картами, які знаходилися у кишені сукні ОСОБА_11 , після чого з місця події зник і розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Згідно висновку експерта № 05-6-01/184 від 21.03.2019, ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани лобу зліва (область брови), яка лікарем діагностовано як забійна, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Судом першої інстанції змінено правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 185 КК України, за якою його дії кваліфіковано органом досудового розслідування, на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в суді не підтвердилась така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище.
Цим же вироком вирішена доля речових доказів, зокрема:
- велосипед сіро-зеленого кольору марки «СНІMANО», що переданий на зберігання власнику ОСОБА_10 - повернути їй же за належністю та звільнити від зобов`язань по зберігальній розписці;
- банківські картки «Соціальна Ощадбанк» № НОМЕР_1 , на ім`я « ОСОБА_12 08/20», «Приватбанк» № НОМЕР_2 , на ім`я « ОСОБА_13 », «Raiffeisen Bank Aval» № НОМЕР_3 «Pension», що зберігаються у кімнаті речових доказів Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП, повернути за належністю ОСОБА_11 ;
- зарядний пристрій «PAVERBANK» ergo разом з кабелем «USB», планшет «NOMI LIBRA 4», годинник наручний «GOLDLIS», пістолет пневматичний «KVC» (MADE IN TAIVWAN 18925415), дві частини дерев`яної палиці, що зберігаються у кімнаті речових доказів Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП знищити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 19.02.2021 скасувати через порушення його права на захист та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що звертався до суду першої інстанції з клопотанням про призначення захисника, однак судом вказане звернення проігноровано, адвоката йому не призначено та ухвалено обвинувальний вирок, що є порушенням вимог процесуального закону та прав гарантованих Конституцією України.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором ОСОБА_9 подані заперечення, які зводяться до відсутності підстав для їх задоволення.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 19.02.2021 в частині вирішення долі речових доказів. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на знищення речових доказів, а саме: зарядного пристрою «PAVERBANK» ergo разом з кабелем «USB», планшету «NOMI LIBRA 4», годинника наручного «GOLDLIS», пістолета пневматичного «KVC» (MADE IN TAIVWAN 18925415) та прийняти рішення про їх конфіскацію.
Прокурор вказує, що судом не дотримано положення п. 6 ч. 9 ст. 100 КПК України про те, що гроші, цінності та інше майно, яке є доходами від вчинення кримінального правопорушення, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, належить конфісковувати і помилково майно, яке було придбано на відібрані ОСОБА_7 грошові кошти належні потерпілій ОСОБА_11 , вирішено знищити.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпіла ОСОБА_10 та законний представник потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_14 , які не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого в повному обсязі з наведених в апеляційній скарзі мотивів і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 належить до задоволення, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У статті 59 Конституції України закріплено конституційні права громадян на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (надалі - Конвенція), правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист. Водночас участь у справі захисника є обов`язковою тоді, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Статтею 6 Конвенції визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку визначених статтями 49 та 53 КПК України.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, зокрема, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 не звертався до суду першої інстанції з письмовими клопотаннями про залучення захисника для здійснення захисту його інтересів за призначенням і не заявляв про це в ході судового розгляду по суті пред`явленого йому обвинувачення. Разом з цим, при прослуховуванні технічного носія інформації на якому зафіксоване підготовче судове засідання суду першої інстанції від 10.05.2019 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про те, що не бажає бути допитаним без участі захисника. Така заява ОСОБА_7 під час підготовчого судового засідання, з огляду на юридичну необізнаність останнього, є його волевиявленням на участь в ході судового розгляду захисника. На таке волевиявлення обвинуваченого суд першої інстанції не відреагував, фактично залишивши його поза увагою, розглянув кримінальне провадження по суті пред`явленого обвинувачення, за результатами судового розгляду якого, щодо ОСОБА_7 постановив обвинувальний вирок, що є істотним порушенням вимог кримінального закону.

Наразі регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області ОСОБА_7 14.04.2021, на етапі ініціювання апеляційного оскарження, призначено захисника, доручення якого діє до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень та використання всіх національних засобів правового захисту. Наведене не свідчить про поновлення його права на захист від пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, тому вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 19.02.2021 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на судове рішення, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

На даному етапі колегія суддів не перевіряє встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та відповідність призначеного йому покарання, тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо неправильності рішення суду в частині долі речових доказів не оцінюються і підлягають вирішенню в ході нового розгляду судом першої інстанції.

Звертається увага на дотримання судом першої інстанції положень п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та пункту 14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», якими передбачено, що у вступній частині вироку зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, до яких, в тому числі, належать дані про непогашені і незняті судимості, чого зі змісту оскаржуваного судового рішення не вбачається.
Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити усне клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, врахувавши, що дані на підставі яких щодо ОСОБА_7 обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому продовжувався, наразі не змінилися, а в кримінальному провадженні продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, яка не є визначальною, та дані про його особу, в тому числі про його попередні судимості, не дають колегії суддів підстави для застосування щодо обвинуваченого менш суворого запобіжного заходу ніж запропонований прокурором. Обираючи щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів на виконання положень ст.ст. 182, 183 КПК України, визначає розмір застави, який достатньою мірою гарантуватиме виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків у разі її внесення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 19 лютого 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 задовольнити.

Обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою строком на 60 діб, до 18 липня 2021 року.

Визначити ОСОБА_7 заставу у розмірі 50 прожиткових мінімумів, що становить 113 500 грн.

У разі сплати застави ОСОБА_7 звільнити з-під варти та встановити наступні обов`язки:

-прибувати до суду за першим викликом;

-не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований та проживає;

-повідомляти суд про зміну місця проживання;

-утримуватись від спілкування зі свідками та потерпілими в кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді