Номер провадження: 11-кп/813/524/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9

представника служби у справах дітей ОМР ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2020 року в кримінальному провадженні №0001963 від 17.06.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України,-

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нові Каплани, Арцизького району, Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.09.2016 року вироком Березовського районного суду Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.11.2018 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, - ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
На підставі ч.1 ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_12 , до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 року та остаточно призначене покарання в виді 4 (чотирьох) років1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 17.06.2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання, ОСОБА_12 зараховано термін його попереднього ув`язнення в період з 17.06.2019 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_12 залишений без змін;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Топали, Красноокнянського району, Одеської області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили змінено на особисте зобов`язання та звільнено з-під варти в залі суду.

Початок іспитового строку визначено рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 05.03.2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття ОСОБА_8 покарання, зараховано термін його попереднього ув`язнення в період з 17.06.2019 року по 05.03.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, а також долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнані винними за те, що вони, 17.06.2019 року, приблизно о 01 год. 00 хв., рухаючись по вул. Гастелло в м. Одесі на мопеді чорного кольору, за кермом якого був ОСОБА_12 , побачили ОСОБА_13 , який в цей час йшов в парку по доріжці навпроти буд. АДРЕСА_4 . В цей час у ОСОБА_12 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи з прямим умислом, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_8 зупинившись разом зі ОСОБА_12 на мопеді навпроти супермаркету «Таврія В» за адресою: м. Одеса, вул. Гастелло, 50, підійшов до ОСОБА_13 та попросив у останнього цигарку. Після цього, ОСОБА_8 ліктем вдарив ОСОБА_13 по голові, від чого останній впав на землю. В подальшому, ОСОБА_8 взяв по черзі майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia 1208» сіро-червоного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 200 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , матеріальної цінності не представляє, пачку цигарок «Philip Morris», матеріальної цінності не представляє, сумку чорного кольору вартістю 400 гривень, в якій знаходився спрей «Антітабак», матеріальної цінності не представляє, карта «Укрсіббанку» № НОМЕР_3 , матеріальної цінності не представляє. ОСОБА_12 в цей час стояв поряд та спостерігав, щоб їх злочинні дії залишилися непомітними для сторонніх осіб.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_13 , майнову шкоду на загальну суму 600 гривень.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити останньому за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 104 КК України, не відповідає тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_13 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, його захисника, законного представника та представника служби у справах дітей ОМР, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , з підстав його м`якості, зокрема застосування положень ст.ст.75, 104 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування спричиненої злочином шкоди, а також скоєння обвинуваченим злочину в неповнолітньому віці. Також суд врахував відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який провину в скоєному злочині визнав в повному обсязі, щиро покаявся, раніше не судимий, має постійне місце проживання та за місцем свого проживання характеризується позитивно, скоїв злочин в неповнолітньому віці, добровільно відшкодував потерпілому заподіяну злочином шкоду, врахувавши при цьому позицію потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_8 та не позбавляти його волі, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст.75, 104 КК України.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; обставини вчинення злочину; особу неповнолітнього обвинуваченого, який раніше не судимий, свою провину визнав в повному обсязі, щиро покаявся та відшкодував потерпілому спричинену злочином шкоду, при цьому злочин який він скоїв у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку та призначенні покарання.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви районного суду звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75, 104 КК України, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Разом з тим, не вбачаючи підстав для ухвалення нового вироку в частині, що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційним судом встановлені обставини, які в силу ч.2 ст.404 КПК України, дають суду підстави вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, ст.ст. 368, 374 КПК України містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку про які зазначається у вироку.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст.368, 374 КПК України.

Зокрема звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, районний суд зазначив в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_8 як часткове відбуте покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 17.06.2019 року по 05.03.2020 року, що у зв`язку із звільненням цього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є зайвим та суперечить засадам законності кримінального провадження, у зв`язку з чим таке посилання районного суду у вироку, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджені за ч.2 ст.186 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку абзац 13 рішення суду щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4