ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1680/19
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/478/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001175 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 02.03.2021 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 13.02.2002 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 115 ч.1, 15 ч.2, 186 ч.2, 121 ч.2 КК України до 10 років позбавлення волі; звільнений 12.02.2010 року на підставі постанови Білозерського районного суду від 04.02.2010 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання - 1 рік 1 місяць 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Речові докази залишено в матеріалах кримінального провадження, мобільні телефони залишено власникам. Судові витрати у загальній сумі 1123,52 грн. на залучення експертів покладено на рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17.09.2015 року близько 12:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи спільно і узгоджено з вказаною особою, з метою відкритого заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито з рук ОСОБА_10 вирвали бувший у використанні мобільний телефон, марки «Samsung GT-C3530», котрий належав останній, продовжуючи реалізацію вказаного умислу, застосували фізичне насильство до ОСОБА_9 , що виразилося у нанесенні не менше двох ударів долонями рук в область обличчя, не менше п`ять ударів кулаками рук в область обличчя, грудній клітині, животу, не менше десяти ударів ногами та руками по тулубу, сідничній області, грудній клітині, животу, ногам, рукам в результаті чого спричинили останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, лівої руки, правої сідничної області та правої гомілки, які згідно висновком судово-медичного експерта № 96 від 16.10.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, з рук останньої вирвали бувший у використанні мобільний телефон марки «Nokia 1200, котрий належить ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію вказаного умислу з рук ОСОБА_11 вирвали бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung 9700», котрий належить ОСОБА_11 і доводячи до кінця реалізацію вказаного умислу, зазначене майно обернули на свою користь і розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 матеріальний збиток, всього на загальну суму 1314,33 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що у порушення вимог ст. 370, 373, 374 КПК у вироку суду не викладено зміст усіх досліджених доказів, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності.

Суд не дав оцінки висновку амбулаторно судово-психіатричної експертизи № 184, відповідно до якого ОСОБА_7 не страждає психічними розладами. Суд у вироку не дав оцінки витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001175 від 17.09.2015 року про внесення відомостей за ст. 186 ч. 2 КК про злочин, вчинений ОСОБА_7 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Суд не дав оцінки висновку судово-медичної експертизи № 96 від 25.09.2015 року та медичній карті стаціонарного хворого ОСОБА_9 якими підтверджено факт спричинення потерпілій тілесних ушкоджень.

Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит двох осіб, показання яких мають істотне значення для ухвалення законного рішення ОСОБА_13 , який вчинив злочин у співучасті з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , який проводив досудове розслідування та міг дати показання відносно слідчих експериментів з потерпілими. У вироку невірно викладено показання потерпілих, які не пам`ятають подій, що відбулись у вересні 2015 року, проте підтримали показання, дані в ході досудового розслідування. Суд безпідставно відмовив прокурору у клопотанні про дослідження показань потерпілих, даних під час досудового розслідування.

Суд у вироку безпідставно визнав неналежними доказами протоколи слідчих експериментів з потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , хоча змістом цих протоколів беззаперечно підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Протоколи слідчих експериментів є самостійним джерелом доказів, тому суд мав оцінити безпосередньо їх зміст з дотриманням вимог ст. 94 КПК, незважаючи на недоліки доданих відеозаписів.

Крім того у вступній частині вироку судом не зазначено прокурорів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не прийнято рішення про запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , не конкретизовано рішення щодо речових доказів.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просила скасувати виправдовувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити обвинувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 , потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 просили залишити вирок без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та передчасності висновків суду про виправдання обвинуваченого і є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, позиції сторін з приводу поданої апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК, колегія суддів визнала доведеним, що:

ОСОБА_7 17.09.2015 року близько 12:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи спільно і узгоджено з вказаною особою, з метою відкритого заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, відкрито з рук ОСОБА_10 вирвали належний ОСОБА_10 мобільний телефон, марки «Samsung GT-C3530» вартістю 430 грн., продовжуючи реалізацію вказаного умислу, застосували фізичне насильство до ОСОБА_9 , що виразилося у нанесенні не менше двох ударів долонями рук в область обличчя, не менше п`ять ударів кулаками рук в область обличчя, грудній клітині, животу, не менше десяти ударів ногами та руками по тулубу, сідничній області, грудній клітині, животу, ногам, рукам в результаті чого спричинили останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, лівої руки, правої сідничної області та правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволоділи належним їй мобільним телефоном марки «Nokia 1200 вартістю 234,33 грн., та продовжуючи реалізацію вказаного відкрито заволоділи належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Samsung 9700» вартістю 650 грн., та розпорядилися майном потерпілих на власний розсуд, чим заподіяли потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1314,33 гривень.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що перебував у дружніх стосунках з потерпілими, оскільки є кумом ОСОБА_9 та міг безперешкодно прийти до них у будь-який час. 17.09.2015 року він привів свого знайомого ОСОБА_17 до будинку потерпілих, самостійно відчинивши хвіртку та зайшовши на подвір`я, оскільки останній прагнув розібратись з ОСОБА_9 з приводу нібито викрадених у нього та його дівчини речей. ОСОБА_18 став пред`являти претензії ОСОБА_9 , потім побив її та забрав мобільний телефон як у ОСОБА_9 , так і у її матері ОСОБА_10 та сестри ОСОБА_11 в якості компенсації. Він ( ОСОБА_7 ) намагався захистити потерпілих від ОСОБА_19 та перешкодити останньому у вчиненні неправомірних дій, сам по відношенню до поетрпілих фізичного насильства не застосовував та їх пограбування не вчиняв.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 апеляційному суду показали, що в той день ОСОБА_7 прийшов до них разом з ОСОБА_20 . Саме ОСОБА_21 почав пред`являти ОСОБА_9 майнові претензії, побив її та забрав у всіх них мобільні телефони. ОСОБА_7 при цьому намагався їх захистити від ОСОБА_19 та жодних неправомірних дій по відношенню до них не вчиняв. При цьому ОСОБА_9 показала, що як ОСОБА_19 , так і ОСОБА_22 перебували у стані алкогольного сп`яніння.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї винуватості та надані потерпілими суду показання про непричетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджена наступними доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції:

-протоколом огляду місця події від 17.09.2015 року з фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто місце вчинення злочину подвір`я та будинок АДРЕСА_3 ,вилучено шмат людського волосся(том 2 а.п. 37-42, 43);

-протоколом огляду домоволодіння від 17.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_4 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді, в ході якого вилучено мобільний телефон марки «Samsung 9700» чорного кольору, належний потерпілій ОСОБА_11 (том 2 а.п. 53,54),

-протоколом огляду території біля будинку АДРЕСА_3 06.10.2015 року, в ході якого вилучено мобільний телефон марки «Samsung GT-C3530» який впізнала як свій потерпіла ОСОБА_10 та якій він був переданий останній на зберігання під розписку після огляду та долучення в якості речового доказу (том 2 а.п. 54-56, 57, 58);

-протоколом слідчого експерименту від 06.10.2015 року з участю потерпілої ОСОБА_9 та відеозаписом вказаної слідчої дії, яким зафіксовано відтворення потерпілою обставин вчиненого злочину, механізму заподіяння їй тілесних ушкоджень. Цим протоколом зафіксовано, що на місці події ОСОБА_9 розповіла, що коли вона того дня перебувала на подвір`ї , побачила як через хвіртку до подвір`я зайшли ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . В цей час вона сіла на диван в дворі та до неї наблизився ОСОБА_18 та сів біля неї на відстані близько 0,5 метра та відразу наніс їй удар долонею лівої руки в область голови, а саме правої щоки. В цей час ОСОБА_25 перебував поруч, з лівої сторони від неї на відстані близько 2-х метрів. Після цього ОСОБА_25 також наблизився до неї на відстань приблизно 0,5 метра та наніс їй один удар долонею правої руки по обличчю, а саме в область лівої щоки. Далі ОСОБА_18 схопив її лівою рукою за волосся та потягнув до приміщення літньої кухні, де декілька разів штовхнув її на підлогу після чого наніс два удари кулаком в область правого ока та область живота після чого наказав виходити, однак коли потерпіла намагалась вийти ОСОБА_25 штовхнув її, та не втрималась і впала, а ОСОБА_18 тягнув за волосся в лежачому положенні до кухні будинку. Після цього ОСОБА_18 наніс їй 2 удари в область кінцівок та один удар ногою в область сідниць, а ОСОБА_25 декілька ударів в область грудної клітини, сідниць та живота. Згодом ОСОБА_18 підняв потерпілу за волосся та заштовхнув до іншої кімнати будинку та вимагав мобільний телефон або гроші. Потерпіла взяла свій мобільний телефон та підійшла до ОСОБА_26 , який вихопив у неї з рук телефон та поклав собі до кишені. В цей час на кухні перебувала мати потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_18 нікуди її не пускав, а ОСОБА_25 наніс їй декілька ударів. Після вказаних подій її мати ОСОБА_10 та сестра ОСОБА_11 під примусом також віддали свої телефони ОСОБА_27 . Згодом ОСОБА_18 знову схопив потерпілу за волосся витяг на подвір`я, а згодом знову схопив за волосся та разом з потерпілою пішли до місця проживання ОСОБА_25 (том 2 а.п. 62, 126-129,130, 131);

-протоколом слідчого експерименту від 06.10.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 та відеозаписом вказаної слідчої дії, яким зафіксовано відтворення потерпілою обставин вчиненого злочину. ОСОБА_10 відтворила, що в той день бачила як до подвір`я зайшли ОСОБА_23 та ОглуРупа та схопили її доньку ОСОБА_28 і потягли її до літньої кухні. В приміщенні літньої кухні ОСОБА_25 наніс ОСОБА_29 удар по обличчю, після цього ОСОБА_30 вибігла на подвір`я, ОСОБА_18 та ОСОБА_25 пішли за нею. ОСОБА_18 схопив ОСОБА_31 за волосся та почав тягнути до будинку. В приміщенні будинку ОСОБА_18 штовхнув ОСОБА_31 і та впала на підлогу, після чого ОСОБА_25 почав наносити удари ногами в область сідниць та стегна правої ноги, а ОСОБА_18 згодом наніс їй декілька ударів долонями по обличчю та один удар кулаком в область ока. Згодом ОСОБА_18 почав вимагати у ОСОБА_32 мобільний телефон, і коли та його дістала, ОСОБА_18 вихопив телефону неї з рук. Після цього ОСОБА_18 підійшов до її доньки ОСОБА_33 , яка стояла під стінкою та почав вимагати у неї мобільний телефон. ОСОБА_34 пішла до іншої кімнати щоб взяти телефон, і як тільки ОСОБА_18 побачив у неї в руках телефон одразу ж його вихопив. Після цього ОСОБА_18 витягнув ОСОБА_29 на подвір`я та схопив за волосся, а ОСОБА_25 в цей час наніс два удари ногами в область сідниць та попереку (том 2 а.п. 138, 139-142, 143,144);

-протоколом слідчого експерименту від 06.10.2015 року з участю потерпілої ОСОБА_11 та відеозаписом вказаної слідчої дії, яким зафіксовано відтворення потерпілою обставин вчиненого злочину, зокрема, що коли вона того дня перебувала на подвір`ї побачила як через хвіртку до подвір`я зайшов ОСОБА_23 та ОглуРупа. Потерпіла кинулась до веранди та тримала на руках дитину, в цей час ОСОБА_18 схопив ОСОБА_28 та близько 4-х разів вдарив її, після чого схопив за волосся, в цей час ОСОБА_25 наніс ОСОБА_28 один удар рукою по обличчю від кого остання впала на підлогу. Потім ОСОБА_18 сказав ОСОБА_29 віддати мобільний телефон, і вона його віддала, ОСОБА_18 вихопив телефон у неї з рук. В подальшому ОСОБА_18 сказав віддати мобільний телефон також і їй, вона витягла з телефона сім-картку після чого ОСОБА_18 вихопив у неї телефон з рук (том 2 а.п. 132,133-135, 136, 137);

-висновком експерта №3237-МТ від 29.11.2017 року, яким встановлено вартість викрадених мобільний телефонів (том 2 а.п. 73-77);

-висновком судово-медичної експертизи № 96 від 25.09.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, лівої руки, правої сідничної області та правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії тупих предметів за 5-10 діб до освідування, проте їх утворення від однократного падіння з висоти власного зросту виключається. Виявлені тілесні ушкодження могли утворитись при механізмі та способом, на які вказала потерпіла ОСОБА_9 під час її допиту 17.09.2015 року, в ході проведеного з нею слідчого експерименту 06.10.2015 року та способом, на який вказують в ході допиту в якості потерпілих та в ході проведення слідчих експериментів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (том 2 а.п. 60-61).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Пред`явлення ОСОБА_7 та ОСОБА_13 під вигаданим приводом потерпілим вимоги передати мобільні телефони, фактичне заволодіння ними цими телефонами та обернення їх на свою користь свідчать про наявність саме корисного мотиву на вчинення злочину.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції в основу своїх висновків про виправдання ОСОБА_7 поклав показання останнього, який заперечив свою причетність до інкримінованого злочину, стверджував, що саме ОСОБА_24 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_9 та заволодів мобільними телефонами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також показання потерпілих ОСОБА_35 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які в суді підтвердили версію обвинуваченого.

Вказані докази суд визнав послідовними та такими, що дають можливість встановити обставини події та дійти висновку про те, що під час судового розгляду не доведено, що вказане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України вчинене обвинуваченим.
Оцінивши письмові докази, суд дійшов висновку, що вони не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині та у переважній більшості є недопустимими.

Зокрема суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість протоколів слідчого експерименту від 06.10.2015 року за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , посилаючись на протиріччя у цих доказах, а також ту обставину, що під час допиту в суді потерпілі змінили свої показання та свідчили на користь обвинуваченого.

Визнання недопустимими доказами протоколів слідчого експерименту від 06.10.2015 року за участю потерпілих потягло за собою рішення про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 96 від 25.09.2015 року (том 2 а.п. 60-61), яким встановлена можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 за обставин і у спосіб, зазначені у протоколах слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції фактично ототожнив окремі самостійні процесуальні джерела доказів, а саме показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дані в суді під час їх допиту із таким джерелом доказів, як протоколи проведення слідчого експерименту від 06.10.2015 року з потерпілими, визнавши, що показання, які суд сприймав безпосередньо мають перевагу на показаннями, даними потерпілими в ході досудового розслідування під час цієї слідчої дії.

На переконання апеляційного суду, цей висновок є помилковим, виходячи з наступного.

У контексті ч. 4 ст. 95 КПК показаннями як процесуальним джерелом доказів є відомості, надані в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено потерпілим/свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Таким чином, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103105, 240 КПК, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку передбаченому ст. 225 КПК, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК. При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Відповідно до рішення Об`єднаної палати легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.

У цьому провадженні, де виправданий заперечує проти відомостей, що були отримані в ході слідчого експерименту з потерпілими, твердження суду про недопустимість протоколів слідчого експерименту як доказів в кримінальному провадженні через те, що він фактично є похідним від показань потерпілих, не засновано на вимогах процесуального закону.

Зазначену слідчу дію було проведено 06.10.2015 року з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася 17.09.2015 року за участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , про яку останні повідомили поліцію, подавши заяви про вчинений злочин.

Так, згідно з протоколом прийняття від ОСОБА_9 заяви про вчинений злочин від 17.09.2015 року (том 2 а.п. 24), вона повідомила поліцію, що саме ОСОБА_23 та ОСОБА_24 17.09.2015 року застосували щодо неї фізичне насильство та незаконно заволоділи трьома мобільними телефонами, належними їй, а також її матері та сестрі.

Вказаний протокол підписаний ОСОБА_9 , останній роз`яснювались її права заявника відповідно до ст. 60 КПК та вона попереджалась про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, що підтверджено її підписом.

В заявах про вчинений злочин ОСОБА_11 та ОСОБА_10 також повідомили поліцію про те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_36 17.09.2015 року заволоділи їх мобільними телефонами.

Зі змісту статті 85 КПК випливає, що належними є докази, які не тільки прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і зазначені у статті 91 КПК, а й ті докази, які підтверджують існування чи відсутність інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

У цьому сенсі протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення надає змогу суду пересвідчитися, чи були законні підстави для початку кримінального провадження.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 99 КПК складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, належать до документів, які є відповідно до частини 2 статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів.Отримання заяви про кримінальне правопорушення не є слідчою (розшуковою) дією, а, отже, на проведення цієї процесуальної дії до внесення відомостей до ЄРДР не поширюється заборона, передбачена частиною 3 статті 214 КПК.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_9 у своїй заяві про вчинений злочин, прийняття якої оформлено протоколом з дотриманням вимог ст. 60, 99, 104, 214 КПК чітко та конкретно вказала на те, що до неї було застосовано фізичне насильство саме ОСОБА_20 та ОСОБА_37 , в ході якого останні незаконно заволоділи трьома мобільними телефонами, належними їй, її матері та сестрі (том 2 а.п. 24).

В ході досудового розслідування під час слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 детально відтворила яким способом ОСОБА_21 та ОСОБА_38 наносили їй тілесні ушкодження та за яких обставин незаконно заволоділи мобільним телефонами. Тобто результати слідчого експерименту повністю узгоджуються з повідомленими ОСОБА_9 17.09.2015 року поліції відомостями про обставини вчиненого злочину.

Під час слідчих експериментів потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відтворювали аналогічні факти та обставини.

Результати слідчих експериментів з потерпілими, всупереч висновків суду першої інстанції, в цілому узгоджуються між собою і не містять істотних суперечностей у відтворюванні перебігу подій, окрім суб`єктивного сприйняття кожним з поетрпілих окремих моментів, які не мають вирішального значення і не перешкоджають встановленню фактичних обставин справи.

Зі змісту протоколів слідчих експериментів та досліджених апеляційним судом відеозаписів вбачається, що всім потерпілим було роз`яснено їх права та обов`язки, його попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК за дачу завідомо неправдивих показань.

У слідчих експериментах з потерпілими брали участь статисти і два понятих, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК, як вбачається язі змісту протоколів, було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою відеозйомки, про що зазначено у протоколах слідчого експерименту. Протоколи слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень.

Допитана у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_39 показала, що приймала участь в якості понятої у слідчих експериментах, які проводились з кожною із потерпілих, зазначила, що потерпілі добровільно, без будь-якого примусу відтворювали обставини та обстановку події злочину, будь-яких незаконних дій з боку працівників поліції (примусу, погроз, тиску, тощо) до потерпілих не застосовувалось. Зауважень до процедури проведення цієї слідчої дії, вона, як понята не мала. Протоколи підписувала.

Той факт, що з плином часу свідок ОСОБА_39 (як і допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_40 ) не пам`ятає суті обставин події, що відтворювались потерпілими, всупереч висновку суду першої інстанції, не свідчить про недопустимість як доказів протоколів слідчого експерименту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що з досліджених апеляційним судом відеозаписів слідчих експериментів встановлено, що потерпілі в ході слідчого експерименту настільки детально та у таких дрібницях відтворювали обставини вчиненого злочину, що дає всі підстави стверджувати, що такі обставини могли бути відомі тільки їм і сторонній вплив на них виключається.

Всупереч висновкам суду, відеозаписи слідчих експериментів є якісними та дають можливість перевірити зафіксовані у протоколах цієї слідчої дії обставини.

Отже правдивість тих обставин, які відтворюють в ході слідчого експерименту потерпілі жодних сумнівів у колегії суддів не викликає.

Доказ, отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст. 86 КПК є допустимим.

У той же час у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст. 87 цього Кодексу, для визнання протоколів слідчого експерименту від 06.10.2015 року з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 недопустимими доказами.

З наведеного, колегія суддів дійшла висновків, що матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту від 06.10.2015 року з потерпілими відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю кожної потерпілої, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від потерпілих у ході слідчого експерименту.

Колегія суддів визнає показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даних суду першої та апеляційної інстанції про непричетність ОСОБА_7 , з яким перебувають у дружніх стосунках, до вчиненого злочину неправдивими, наданими з метою невикриття останнього у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, перешкоджання встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні та створення штучних доказів захисту ОСОБА_7 та за таких обставин надає перевагу обставинам, відтвореним потерпілими у заявах про вчинений злочин та протоколах слідчих експериментів, які проведені у найкоротший термін після вчинення злочину.

Колегія суддів також не погоджується з висновками суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 17.09.2015 року з фототаблицею до нього (том 2 а.п. 37-42, 43) .

Визнаючи цей доказ недопустимим суд першої інстанції зазначив, що він не містить жодних відомостей, які б вказували на те, що виявлені на місці злочину сліди пальців рук належать ОСОБА_7 , а жмут волосся - потерпілій ОСОБА_9 .

Разом з цим, юридична оцінка надається не лише кожному доказу окремо, але й сукупності доказів - у їх взаємозв`язку.

Під час слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 відтворила, яким чином ОСОБА_18 тягав її за волосся по будинку та подвір`ю. Вказані обставини відтворили в ході слідчого експерименту й очевидці події - потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .Тому вилучення під час огляду місця події шмату людського волоссяузгоджується з результатами слідчих експериментів. Крім того протоколом огляду місця події зафіксовано - яким чином здійснюється вхід до подвір`я будинку, звідки ОСОБА_25 та ОСОБА_18 , проникли на територію домоволодіння.

Отже протокол огляду місця події є належним доказом для доведення фактичних обставин кримінального правопорушення.

З цієї ж підстави, колегія суддів критично оцінює висновок суду про недопустимість як доказів висновку судово-медичного експерта № 96 від 25.09.2015 року та медичної картки стаціонарного хворого № 5302 від 23.09.2015 року, якими зафіксовано наявність у потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

В обґрунтування цього висновку суд послався на відсутність доказів, що вказані тілесні ушкодження їй наніс ОСОБА_7 .

Разом з цим, у сукупності наведені вище докази підтверджують вказаний факт, тому висновок судово-медичного експерта № 96 від 25.09.2015 року та медична картка стаціонарного хворого № 5302 від 23.09.2015 року є належними та допустимими доказами у провадженні.

Визнаючи недопустимим як доказ протокол огляду домоволодіння від 17.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого вилучено мобільний телефон марки «Samsung 9700» чорного кольору (том 2 а.п. 42,43-44, 46,47-49, 55), суд у вироку послався на відсутність доказівпро належність цього телефону потерпілій ОСОБА_9 .

Цей висновок не відповідає фактичним обставинам справи.

Зокрема з матеріалів справи вбачається, що вилучений у ОСОБА_7 телефон марки «Samsung 9700» чорного кольору, був викрадений у потерпілої ОСОБА_11 , якій й був переданий на зберігання (том 2 а.п. 53,54), а не у потерпілої ОСОБА_9 , тому відповідні висновки суду є нелогічними.

Висновок суду про відсутність у справі документів, в яких би потерпілі вказували на марки викладених у них мобільних телефонів також не відповідає дійсності, оскільки у заяві ОСОБА_9 про залучення до справи як потерпілої, остання прямо вказала, що ОСОБА_7 незаконно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 марки «Samsung», мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «Nokia» та мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «Samsung 9700» (том 2 а.п. 25).

Мобільний телефон марки «Samsung 9700» був вилучений у ОСОБА_7 під час огляду його житла та повернутий потерпілій ОСОБА_11 , яка впізнала цей телефон працівниками поліції. Вартість саме цієї марки мобільного телефону бувшого у використанні станом на вересень 2015 року була в подальшому встановлена судовим експертом.

06.10.2015 року біля будинку АДРЕСА_3 вилучено мобільний телефон марки «SamsungGT-C3530» який впізнала як свій потерпіла ОСОБА_10 та якій він був переданий останній на зберігання під розписку після огляду та долучення в якості речового доказу (том 2 а.п. 54-56, 57, 58).

Тобто слідством встановлено точну марку телефону ОСОБА_10 , якими незаконно заволоділи ОСОБА_19 та ОСОБА_22 . Вартість саме цієї марки мобільного телефону бувшого у використанні станом на вересень 2015 року була в подальшому встановлена судовим експертом.

В ході апеляційного розгляду прокурором надано для долучення до матеріалів справи вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09.06.2021 року, який набрав законної сили і яким ОСОБА_13 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у співучасті з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Допитаний апеляційним судом в порядку ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням прокурора засуджений ОСОБА_13 , про допит якого прокурором заявлялось клопотання в суді першої інтенції і в задоволенні якого було безпідставно відмовлено, підтвердив викладені у цьому вироку фактичні обставини, за яких ним та ОСОБА_7 був вчинений цей злочин та пояснив, що він з ОСОБА_7 прийшли до оселі Кравчуків, де разом побили ОСОБА_28 та забрали мобільні телефони у неї, її матері та сестри.

Посилання захисника на неналежність та недопустимість показань засудженого ОСОБА_18 для доказування обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не ґрунтуються на вимогах ст. 86.,87 КПК України, оскільки вони фактично є співучасниками у вчиненні злочину, при цьому показання засудженого ОСОБА_13 не є єдиним і вирішальним доказом у провадженні, а лише підтверджують фактичні обставини злочину, викладені потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у заявах про вчинений злочин та при слідчих експериментах.

Посилання у вироку на недопустимість як доказу висновку товарознавчої експертизи № 3237 МТ від 29.11.2017 року через проведення експертизи по минуванню двох років та за відсутності досліджуваних об`єктів є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого від 06.11.2017 року призначено судово-товарознавчу експертизу. Виконання судово-товарознавчої експертизи доручено головному судовому експерту сектору економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Херсонського НДЕКЦ ОСОБА_41 , який має є вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта 1-го класу по спеціальності 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», стаж роботи експертом товарознавчих досліджень з 2006 року, й експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

В рамках проведення товарознавчого дослідження вартість мобільних телефонів визначалася фактичними обставинами конкретної оціночної ситуації. В рамках дослідження були проаналізовані ціни пропозицій та товарні характеристики об`єкту шляхом моніторингу спеціалізованих веб-сайтів, розміщених в мережі Інтернет, вивченням ринку пропозицій із урахуванням наявної інформації на вересень 2015 року.

Таким чином, оцінка вартості викраденого майна була проведена відповідно до вимог статей 242, 243 КПК України.

На підставі викладеного, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не доведено поза розумним сумнівом та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі аналогічного (том 2 а.п. 93, 94, 159-161, 162) за місцем проживання характеризується негативно, як особа, що схильна до зловживання спиртними напоями, неврівноважена, дратівлива (том 2 а.п. 116, 154), стійких соціальних зв`язків не має (том 2 а.п. 116, 152, 153), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (том 2 а.п. 155-157) не працює, обставини, які б пом`якшували покарання - відсутні, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення неможливе без реального відбування покарання.

На підставі ст. 124 КПК судові витрати по оплаті судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 № 184 від 10.04.2018 року в сумі 925 грн. 58 коп. (том 2 а.п. 79) підлягають стягненню з засудженого ОСОБА_7 на користь держави в повному обсязі; судові витрати по оплаті судово-товарознавчої експертизи від 29.11.2017 року № 3237-МТ в сумі 197 грн. 74 коп. (том 2 а.п. 72) підлягають розподілу в рівних частках між обвинуваченим та особою, матеріали, щодо якої виділено в окреме провадження, тобто на користь держави з ОСОБА_7 підлягають стягненню судові витрати за проведення цієї експертизи в сумі 98 грн. 87 коп.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 1-4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 02.03.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по оплаті вартості судових експертиз всього на суму 1024 грн. 45 коп.

Речові докази:

-клок волосся, сліди папілярних узорів, вилучені в ході огляду місяці події 17.09.2015 року (том 2 а.п. 48) знищити;

-мобільний телефон марки «Samsung 9700» (том 2 а.п. 50) повернути потерпілій ОСОБА_11

-мобільний телефон марки «Samsung GT-C3530» (том 2 а.п. 57) повернути потерпілій ОСОБА_10

-медичну карту стаціонарного хворого ОСОБА_9 (том 2 а.п. 86-100, 102) повернути ОСОБА_9 .

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 19.08.021 року