Справа № 444/2800/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/521/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 444/2800/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубляни Жовківського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 23 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 3 місяців 25 днів арешту. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_5 повністю звільнено від призначеного покарання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, будучи 17.05.2016 судимим Жовківським районним судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України із призначенням покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, не відбувши покарання, 09 липня 2017 близько 23.00 години, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно, шляхом вільного доступу викрав золоту каблучку, яка належала ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальні збитки на загальну суму 4280 (чотири тисячі двісті вісімдесят) гривень 40 (сорок) копійок. Після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт та визначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) місяців 25 (двадцяти п`яти) днів арешту.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від покарання у зв`язку з амністією. Зазначає, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Так, ОСОБА_5 , не відбувши призначене йому вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року покарання у виді 200 годин громадських робіт, знову 09 липня 2017 року вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим амністія до нього не може бути застосована.

Окрім цього, прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання. Так суд, перевівши 200 годин громадських робіт у 25 днів арешту та приєднавши їх до призначеного покарання за ч.2 ст. 185 КК України, фактично повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, однак зазначив про часткове складання покарань.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 з апеляційною скаргою прокурора погодились.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ст. 85 КК України на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Згідно з ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Суд першої інстанції, враховуючи клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку із наявністю у нього неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої він не позбавлений батьківських прав, вчинення ним злочину середньої тяжкості, звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», при цьому вказавши у вироку, що обмежень в застосуванні амністії стосовно ОСОБА_5 судом не встановлено.
Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", згідно з пунктом «а» якої амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_5 , не відбувши призначене йому вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року покарання у виді 200 годин громадських робіт, 09 липня 2017 року знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
За таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинуваченого вимоги Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2015, оскільки ОСОБА_5 після ухвалення вироку Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року, але до повного відбуття покарання, знову вчинив умисний злочин.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, дані про особу ОСОБА_5 , який має на утриманні неповнолітню дитину доньку ОСОБА_11 , 2007 року народження, на обліку в лікаря нарколога психіатра не перебуває, проте перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставини, яка пом`якшують покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.

При цьому апеляційний суд погоджується з твердженням прокурора про допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_5 остаточного покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Згідно з вироком суду на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 3 місяців 25 днів арешту.

Тобто, перевівши 200 годин громадських робіт у 25 днів арешту та приєднавши їх до призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд фактично повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, проте зазначив про часткове складання покарань.

Враховуючи наведене, вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню в частині призначення покарання та звільнення його відбування внаслідок амністії та ухваленню на підставі п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України у цій частині нового вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання та звільнення від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року у виді 200 годин громадських робіт та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) місяців 25 днів арешту.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4