ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/3869/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/608/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ківшарівка м. Куп`янська Харківської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, холостого, військовозобов`язаного, раніше судимого: 13 березня 2018 р. Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком в два роки, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 р. у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Змінено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту на тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», та його взято під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з часу його арешту - з 22 червня 2020 р.
Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_7 в період іспитового строку, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, повторно скоїв корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 03 грудня 2019 р. о 12.27 год., він, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, прийшов до магазину «ЕВА-556» ТОВ «РУШ», , розташованого за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, буд. № 12, де на торговій полиці з парфумами побачив парфумовану воду «Lanvin Rumeur 2 Rose 30 ml», належну ТОВ «РУШ», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом вільного доступу викрав вищевказану парфумовану воду вартістю за висновком судової товарознавчої експертизи № 6/2976СЕ-19 від 10 грудня 2019 р. 806,13 грн.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив, що дійсно 03 грудня 2019 р. вдень він зайшов до магазину «ЕВА» в смт. Ківшарівка, де побачив парфумовану воду і таємно її викрав. Проте у вчиненому щиро кається.
Показання обвинуваченого відповідають фактичним обставинам та пред`явленому йому обвинуваченню, ці фактичні обставини учасниками судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України дослідження у судовому засіданні інших доказів визнано недоцільним.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що 13 березня 2018 р. Броварським міськрайонним судом Київської області стосовно ОСОБА_7 ухвалено вирок на підставі угоди.
Узгоджене покарання за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України мало становити 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком в один рік.
Натомість судом у цьому вироку допущено описку та помилково зазначено що іспитовий строк має становити два роки.
З цього приводу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 до Броварського міськарайонного суду Київської області було подано заяву про виправлення описки, яка на час подання даної апеляційної скарги розглянута не була.
В той же час названа обставина вплинула на те, що нині оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, а дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторності, відтак цей вирок є незаконним.
Доповнивши апеляційну скаргу, її автор просить дослідити під час апеляційного розгляду наступні документи:
Копію вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 13.03.2018 року;
Копію ухвали Київського апеляційного суду від 02.11.2020 року;
Копію ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області.
При цьому автор апеляційної скарги узгодивши позицію з обвинуваченим висловили вимогу перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.ч. 1.4 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин клопотання сторони захисту щодо дослідження доказів, які стали відомі після ухвалення судового рішення є прийнятним і таким що підлягає задоволенню.
Щодо апеляційної вимоги та доводів на її підтримання колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення в період дворічного іспитового строку, встановленого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 року, відтак його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності та призначено остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, тобто приєднано частково к покаранню, призначеному за даними вироком, не відбуте покарання за попереднім вироком.
В той же час з наданих стороною захисту під час апеляційного розгляду документів вбачається, що, після ухвалення вироку суду, що оскаржується були ухвалені судові рішення, які впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Так ухвалою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 яка набрала законної сили, змінено вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 року у справі 361/1128/18 у кримінальному провадженні № 30000553 від 02 лютого 2018 року та зменшено ОСОБА_7 іспитовий строк з 2-х до 1 року.
З мотивувальної частини даної ухвали вбачається, що судом апеляційної інстанції констатовано, що суд першої інстанції при ухваленні вироку у резолютивній частині вийшов за межі умов угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та обвинуваченим (підозрюваним) ОСОБА_7 у сторону погіршення становища ОСОБА_7 , у тому числі без мотивування прийнятого рішення, що безспірно свідчить про необхідність зміни вироку в частині визначення терміну іспитового строку при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі та звільненні від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України шляхом його зменшення з 2-х до 1-го року.
Таким чином, на час розгляду названої справи апеляційним судом вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 року був змінений, та зменшений іспитовий строк ОСОБА_7 з 2 років до 1 року.
Відповідно до ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Отже за змістом даної норми закон встановлює лише один відправний момент обчислення іспитового строку - момент проголошення вироку, відтак початком іспитового строку є не день вступу вироку в законну силу, а саме день його проголошення.
Крім того, за змістом ч.2 ст. 165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.
В той же час сукупний аналіз даних норм (ч.ч. 1,2 ст. 165 КВК України) дає підстави вважати, що судове рішення про звільнення особи від призначеного покарання в будь-якому разі приймається після закінчення іспитового строку, а відтак дата його прийняття не є датою закінчення іспитового строку, оскільки закон чітко встановлює момент його початку та закінчення.
Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 грудня 2021 року, яка набрала законної сили, звільнено ОСОБА_7 , засудженого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 року від покарання.
Отже дата постановлення даної ухвали не є датою закінчення іспитового строку, оскільки він з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 02 листопада 2020 року вже закінчився ще о 00:00 годин 13 березня 2019 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються зокрема
особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Таким чином, наразі слід констатувати, що скоєне ОСОБА_7 03.12.2019 року кримінальне правопорушення, мало місце поза межами однорічного іспитового строку, встановленого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 року з урахуванням його зміни судом апеляційної інстанції та який на той момент вже був пройдений ОСОБА_7 .
Отже кваліфікація дій ОСОБА_7 оскаржуваним нині вироком за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно є неправильною.
За таких обставин дії ОСОБА_7 належить перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у межах санкції даної норми.
В той же час, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскільки злочин ОСОБА_7 вчинено до 01.07.2020 року, то з урахуванням вимог ст. 5 КК України покарання йому належить призначити у в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України в редакції яка діє нині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить із ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі, що буде відповідати визначеній у ст. 50 КК України меті покарання та засадам його призначення відповідно до ст. 65 КК України

Крім того, враховуючи наведені вище обставини з мотивувальної частини оскаржуваного вироку належить виключити вказівку суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 в період іспитового строку, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, повторно скоїв корисливий злочин, а також виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 71 КК України.
Крім того, враховуючи зміну вироку та призначення ОСОБА_7 менш суворого виду покарання ніж позбавлення волі на підставі ч.1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк його перебування під вартою з 22 червня 2020 року по 02 березня 2021 року із розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, а також підставі ст. 58 КВК України зарахувати йому ж у строк покарання час його слідування під вартою до виправного центру.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, ст.. 72 КК України, ст.. 58 КВК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 в період іспитового строку, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, повторно скоїв корисливий злочин.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 71 КК України.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його прибуття до місця відбування покарання і постановки на облік у виправному центрі
На підставі ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його перебування під вартою з 22 червня 2020 року по 02 березня 2021 року із розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
На підставі ст. 58 КВК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час його слідування під вартою до виправного центру.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий Судді