ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 662/454/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/369/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191 КК України
У Х В А Л А
іменем України

22 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000020 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора з доповненнями на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Овер`янівка, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;
засуджено:
за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ч.2 ст.191 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області у відшкодування матеріальної шкоди 35625 гривень.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він відповідно до підсумків виборів депутатів Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області та сільського голови Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області від 03.04.2012 року, був обраний на посаду голови Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, яку обіймав до 09.11.2015 року. Відповідно до обов`язків сільського голови, на нього було покладено організаційно-розпорядчі функції, зокрема, організація в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботи відповідної місцевої ради та її виконавчого комітету; відповідальність за підбір, прийом на роботу (технічно-обслуговуючого персоналу) і розстановку кадрів; підписання рішень ради та її виконавчого комітету; внесення на розгляд ради пропозиції щодо структури і штату виконавчого органу ради, апарату ради та її виконавчого комітету; розпорядження бюджетними, позабюджетними, цільовими, у тому числі валютними, коштами. Використання їх лише за призначенням, визначеним радою, ведення статистичного обліку та звітності; видання розпоряджень у межах своїх повноважень, у зв`язку з цим, ОСОБА_7 , будучи головою Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, службовою особою юридичної особи державної власності, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи головою Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, на підставі угоди про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 04.04.2012 року, будучи матеріально-відповідальною особою, службовою особою, діючи умисно, в період часу з 08.05.2015р. по 09.11.2015р. здійснив привласнення майна Сивашівської сільської ради, яке було йому ввірене, а саме: глибинних насосів ЕЦВ-10-120-60 вартістю 15 000 грн., придбаного 08.05.2015р., насоса ЕЦВ-10-120-60 вартістю 13 950 грн., придбаного 20.07.2015р. та насоса ЕЦВ-10-120-60 вартістю 18 500 грн., придбаного 24.09.2015р.. Зазначені глибинні насоси були придбані особисто ОСОБА_7 за бюджетні кошти Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, 08.05.2015 року, 20.07.2015 року та 24.09.2015 року у ФОП ОСОБА_9 , та в подальшому поставлені на баланс Сивашівської сільської ради на підставі наданих ОСОБА_7 до бухгалтерії Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області накладних щодо придбання та отримання зазначених насосів для здійснення оплати, однак фактично відсутні в наявності.
Сивашівською сільською радою, згідно з накладною № 440 від 08.05.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 15 000 грн., накладною № 448 від 20.07.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 13 950 грн., накладною № 456 від 24.09.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 18 500 грн. підготовлено платіжні доручення та передано до УДКСУ у Новотроїцькому районі у відповідності, до яких було здійснено відповідну оплату. Ринкова вартість одного нового глибинного насоса ЕЦВ-10-120-60 становила 11 875 грн. Таким чином, діями ОСОБА_7 Сивашівській сільській раді Новотроїцького району Херсонської області завдано матеріальних збитків на суму 35 625 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, обмежився лише розкриттям їх короткого змісту. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 не є прямими доказами, оскільки їх зміст не підтверджує причину, наслідок та умову вчинення кримінального правопорушення. Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не відповідають вимогам належності, оскільки не доведено, що обвинувачений вчинив привласнення майна шляхом зловживання службовим становищем. В обґрунтування доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що під час формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.191 КК України суд не зазначив форму умислу, мотиви вчинення злочину, а також не вказав за якими ознаками обвинуваченого віднесено до службових осіб.

Просить допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Скасувати вирок суду першої інстанції та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити провадження у справі.

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вирок суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує про те, що в порушення вимог ст.86 КВК України, ст.63 КК України суд першої інстанції вказав про необхідність поміщення обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу, що має визначатись центральним органом виконавчої влади у сфері виконання кримінальних покарань.

У доповненнях прокурор указує, що в порушення положень ст.55 КК України суд позбавив ОСОБА_7 права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функції, тоді як він був наділений лише організаційно-розпорядчими функціями та не мав повноважень з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном. Тому суд повинен був конкретизувати правову заборону з урахуванням посади, яку обіймав ОСОБА_7 на момент вчинення злочину, та точно зазначити галузь (сферу) та рід діяльності, якої позбавляється обвинувачений.

Просить змінити вирок в частині призначення покарання. Виключити з резолютивної частини вказівку суду про призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.191 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функції, строком на 3 роки та посилання на тип кримінально-виконавчої установи поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.191 КК України до 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування та на підприємствах, установах і організаціях державної та комунальної власності, на строк 3 роки.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні вимоги, наведені захисником ОСОБА_8 , просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення з доповненнями, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показанням яких, на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 випливає, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що вказані докази були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведено.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було, на суд першої інстанції не звернув уваги під час розгляду справи.

Частиною 2 ст.191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.
Така правова позиція сформована Верховним Судом у справі № 433/383/19 та викладена в постанові від 05.08.2020 року.
Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.
З суб`єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом, корисливим мотивом та метою. При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, яке визнано судом доведеним, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме трьох глибинних насосів, які належать Сивашівській сільській раді Новотроїцького району Херсонської області, на загальну суму 35 625 гривен.
При цьому ні органом досудового розслідування в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , ні судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 191 КК України не було встановлено наявність суб`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.
Склад злочину структурно складається з чотирьох обов`язкових елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Для констатації наявності складу злочину необхідне встановлення усіх чотирьох його елементів. Відсутність хоча б одного з них виключає склад злочину в цілому.
Так, для встановлення, чи мало місце діяння, передбачене ч.2 ст.191 КК України необхідно довести, що задля досягнення злочинної мети посадова особа діяла всупереч наданим повноваженням (посадової інструкції, статуту підприємства) з прямим умислом, з корисливих мотивів та відповідною метою.
Цього органи досудового розслідування не зробили, адже в обвинувальному акті за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, про це взагалі не вказано.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає слушними доводи захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що за відсутності встановлення ознак суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, це виключає склад цього злочину, на що суд першої інстанції не звернув уваги при розгляді справи.
Отже судом першої інстанції при встановленні фактичних обставин справи неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження, з огляду на таке.

Згідно із рішенням ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Відповідно до приписів ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Пунктом 2 ч.1 ст.284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, доводи сторони захисту про наявність підстав для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, заслуговують на увагу, але при цьому сторона захисту помилково ставить питання про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Зважаючи на доводи сторони захисту та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Оскільки під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлені обставини, які виключають правові підстави та наслідки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, тому апеляційну скаргу прокурора з доповненнями належить залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.284, 404, 407, 409, 411, 412, 413, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, - скасувати та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо нього через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3