ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3885/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2205/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Домашнє насильство
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця міста Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, розлученого, з базовою середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 07 липня 2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за статтею 126-1 КК України до 160 годин громадських робіт,

- 10 листопада 2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за статтею 126-1 КК України до 40 днів арешту,

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.2 ст. 389 КК України та призначено покарання:

-за ст. 126-1 КК України у виді 3 місяців арешту,

-за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 4 місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду, з послідуючим триманням в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 07 квітня 2021 року, зарахувавши його в строк відбування покарання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України та призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт, вирок набрав законної сили 06 серпня 2020 року.

ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також з відповідальністю за ухилення від покарання у виді громадських робіт, під особистий підпис, 28 серпня 2020 року отримав направлення до Комунального підприємства «Благоустрій міста Ізюма» та приступив до відбуття покарання з 31 серпня 2020 року.

Незважаючи на роз`яснення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт та наслідків ухилення від відбування покарання, призначеного вироком суду, ОСОБА_7 без поважних причин не прибув для відбуття покарання у виді громадських робіт: 09, 10, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 вересня 2020 року, 01, 02, 05, 07 жовтня 2020 року.

08 жовтня 2020 року ОСОБА_7 було винесене письмове попередження про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України, з яким останній ознайомлений під особистий підпис.

Після цього, ОСОБА_7 , будучи попередженим про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України, з прямим умислом, не маючи поважних причин, що фактично позбавляють його можливості прибути для відпрацювання громадських робіт, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, не прибув для відбуття покарання у виді громадських робіт, а саме: 20, 21, 22 жовтня 2020 року, 02, 03, 04, 05 листопада 2020 року, чим саме ухилився від відбуття призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2020 року покарання.

Крім того, ОСОБА_7 , судимий за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України, а саме:

вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України та призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт, вирок набрав законної сили 06 серпня 2020 року;

вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України та призначено покарання у виді 40 днів арешту, вирок не набрав законної сили,

на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти систематичне домашнє насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 .

Так, 31 жовтня 2020 року, близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер та наслідки своїх протиправних дій, бажаючи їх настання, вчинив психологічне насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , яке полягало у висловлюванні на її адресу словесних образ з використанням ненормативної лексики, що завдало їй психологічних страждань.

Крім того, 01 листопада 2020 року, близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер та наслідки своїх протиправних дій, бажаючи їх настання, вчинив психологічне насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , яке полягало у висловлюванні на її адресу словесних образ з використанням ненормативної лексики, що завдало їй психологічних страждань.

Також, 24 грудня 2020 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де спільно проживає з колишньою дружиною ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер та наслідки своїх протиправних дій, бажаючи їх настання, вчинив психологічне насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , що полягало у висловлюванні на її адресу словесних образ з використанням ненормативної лексики та погроз фізичною розправою, внаслідок чого остання, побоюючись ОСОБА_7 , була вимушена піти з дому та проживати у своєї сестри, що завдало їй психологічних страждань.

Крім того, 30 грудня 2020 року, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер та наслідки своїх протиправних дій, бажаючи їх настання, вчинив психологічне насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , яке полягало у висловлюванні на її адресу словесних образ з використанням ненормативної лексики, а також, зачинившись у будинку, не впускав потерпілу до домоволодіння, що завдало їй психологічних страждань.

В апеляційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати - у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 389 КК України - 4 місяці арешту;

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням призначеним вироком Ізюмського міськрайонного суду від 10.11.2020 ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

за ст. 126-1 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України призначити за сукупністю вироків шляхом часткового складання остаточне покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вказує на те, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 389 КК України він вчинив в період з 09 вересня по 05 листопада 2020 року, тобто до постановлення вироку Ізюмського районного суду Харківської області від 10.11.2020, а кримінальне правопорушення передбачене ст. 126-1 КК України в період з 31 жовтня 2020 року по 3О грудня 2020 року, тобто після постановлення вироку

Таким чином, апелянт зазначає, що суд при призначенні покарання мав застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 71 КК України, призначивши покарання як за сукупністю вироків так і за сукупністю злочинів.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, покарання без примусу самостійно виконувати нездатний про що свідчить невиконане покарання у виді громадських робіт за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07.07.2020.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що ОСОБА_7 здійснював нові епізоди насильства в сім`ї в ході розгляду в суді кримінальних проваджень по минулим епізодам вчинення насильства в сім`ї, а також безпосередньо після постановлення вироку від 10.11.2020. Викладене свідчить про нездатність ОСОБА_7 контролювати власні дії та необхідність призначення йому тривалого реального покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок районного суду законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи автором апеляційної скарги не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.

Діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ст.126-1, ч.2 ст. 389 КК України.

Однак, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України в період з 09 вересня по 05 листопада 2020 року, тобто до постановлення вироку Ізюмського районного суду Харківської області від 10.11.2020, а кримінальне правопорушення передбачене ст. 126-1 КК України вчинив в період з 31 жовтня 2020 року по 3О грудня 2020 року, тобто після постановлення вироку.

Відповідно до правового висновку, щодо застосування норм права, який міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к - якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок, що міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17, про те, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуваннюст.71КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та положення ст. 71 КК України.

Відтак оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності до п. 3 ч. 1 ст.407, ч. 1 ст.421 КПК України.

При цьому, при призначенні покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, належить обрати шлях часткового складання з покаранням призначеним попереднім вироком, а при призначенні остаточного покарання за правилами ч.1 ст. 71 КК України належить обрати шлях часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком та цим вироком.

Окрім вказаного прокурор просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання за ст.126-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з такою вимогою апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України, суд не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так судом першої та апеляціної інстанції встанолено що обвинувачений раніше судимий, не є особою з інвалідністю, розлучений, не працює, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, є військовозобов`язаним, перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеризується за місцем проживання негативно.

Обставин що пом`якшують чи обтяжують покарання не становлено.

Згідно висновків досудової доповіді, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб), ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінено як високий та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як дуже високий.

Крім того колегія враховує і ступень тяжкості вчинених обвинуваченим правопорушень, зокрема домашнього насильства в сім`ї.

За аналогічним обвинуваченням ОСОБА_7 вже був засуджений вироком суду, проте висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність.

Таким чином висновок суду стосовно виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України, у виді арешту на строк 3 місяці та остаточного покарання- є необгрунтованим та не достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку колегії суддів саме покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік за ст. 126-1 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. .405,407,418,419,421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Ізюмського міськрайонного суду від 10.11.2020 року, та даним вироком, призначити покарання у виді 5 (місяців) місяців арешту.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного за ст. 126-1 КК України , приєднати частково у виді 1 (одного) місяці арешту, невідбуту частину покарання, призначеного за цим вироком в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ізюмського міськрайонного суду від 10.11.2020 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1(один) рік 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання з 7 квітня 2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді -