ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/969/21 Справа № 183/5638/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001097 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимої:

- 24.03.2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, за ч.1,ч.2 ст.190, с.75 КК України до 3 років обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців,
- 08.12.2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року, та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців обмеження волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_7 вирішено продовжити до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , вирішено рахувати з моменту її затримання, тобто з 31.08.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Так, 17 липня 2020 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебувала на місцевому пляжі неподалік від річки Самара, який розташований на території Орлівщанської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, разом із малознайомим ОСОБА_10 , і в цей час, коли останній купався в річці, ОСОБА_7 помітила в його сумці мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 7», і в цей момент у неї раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 7», який належить потерпілому ОСОБА_10 , що знаходився в його сумці, реалізуючи який одразу, тобто 17 липня 2020 року о 17 годині 35 хвилини ОСОБА_7 , діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, непомітно для потерпілого ОСОБА_10 , взяла мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 7» вартістю 4 062 гривні 15 копійок та поклала його до своєї сумки, таким чином таємно викрала його.

Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном пішла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, зазначає, що як вбачається з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року за ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. У подальшому вироком цього ж суду від 08.12.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 17.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року та в період іспитового строку визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року.

Однак, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, а саме спочатку частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, потім частково склав покарання за новим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останній остаточного покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачена та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого за розміром покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року за ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання її звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. У подальшому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачена ОСОБА_7 вчинила 17.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року та в період іспитового строку визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року.

Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, а саме спочатку частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, потім частково склав покарання за новим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останній остаточного покарання.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Колегія суддів, погодившись з визначеним судом першої інстанції видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки прокурором не наведено підстав для призначення більш суворого за розміром покарання, вважає за необхідне визначити останній покарання за ч. 2 ст 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 1 місяць, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 2 місяці.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.12.2020 року, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка тримається під вартою в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4