ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/746/21 Справа № 215/2274/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001723 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працює в ПАО Кривбассзалізрудком УЖДТ ЖДЦ №1, з середньою технічною освітою, не одруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 121 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_5 (в режимі відеконференції)

В С Т А Н О В И Л А:
За цим вироком суду ОСОБА_7 , з врахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 24 березня 2020 року, визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від покарання з іспитовим строком два роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів відсутні, цивільний позов не заявлявся.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за наступних обставин.

ОСОБА_7 09.09.2017 приблизно о 12:00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на подвір`ї власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . В цей же час на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , розташованого поруч з домоволодінням ОСОБА_7 знаходився його сусід ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння. Побачивши один одного, зазначені особи, на грунті давньої неприязні, що виникла в результаті тривалих сусідсько-побутових відносин, влаштували обопільну сварку, в ході якої ОСОБА_5 почав образливо висловлюватися на адресу ОСОБА_7 . Зазначені образливі висловлювання ОСОБА_5 обурили ОСОБА_7 , посиливши у нього почуття особистої неприязні до ОСОБА_5 та викликали умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів. Діючи з цією метою, ОСОБА_7 взяв у власному домоволодінні порожню скляну пляшку з-під пива "Рогань", ємністю 0,5 літри, та таким чином підшукав собі знаряддя злочину. Утримуючи пляшку у правій руці, ОСОБА_7 , діючи з метою здійснення задуманого злочину, відразу ж прослідував на територію домоволодіння ОСОБА_5 , якого застав на ґанку літньої кухні, встановленої на подвір`ї даного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою спричинення ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, знаходячись на ґанку літньої кухні, встановленої на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , утримуючи у правій руці підшукану ним порожню скляну пляшку з-під пива "Рогань", ємністю 0,5 літри, приблизно о 13:30 годині 09.09.2017, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_5 , який стояв обернутим до нього обличчям, один удар даною пивною пляшкою в ліву ділянку голови та обличчя, не переслідуючи при цьому за мету заподіяти ОСОБА_5 смерть.

Унаслідок зазначеного удару скляна пляшка розбилась, поранивши потерпілого ОСОБА_5 своїми уламками в ділянках голови, лівого ока, шиї ліворуч, в області ключиці і лівої лопатки, а сам він не встояв на ногах від отриманого удару скляною пляшкою в голову, та впав спиною на землю, втративши свідомість.

Відразу ж після цього ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та повернувся до свого домоволодіння за місцем мешкання.

Наступного дня, 10.09.2017 потерпілий ОСОБА_5 , знаходячись в будинку за місцем свого проживання, відчув різке погіршення самопочуття внаслідок отриманої травми голови, та бригадою швидкої медичної допомоги був госпіталізований до КЗ "Криворізька міська клінічна лікарня №8"ДОР", де йому було надано першу невідкладну кваліфіковану медичну допомогу.

Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_5 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: - проникаючого поранення лівого яблучка з випаданням райдужки, викликало гіфему, гемофтальм і відшарування сітківки рани нижнього повіка лівого ока; - різаної рани в області голови, шиї ліворуч, в області ключиці і лівої лопатки.

Виявлені на тілі ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення лівого яблучка з випаданням райдужки, викликало гіфему, гемофтальм і відшарування сітківки рани нижнього повіка лівого ока, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

В апеляції:
- представник потерпілого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчиненні злочину, адвокат вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд звільняючи обвинуваченого від відбування покарання не врахував вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, на день ухвалення вироку не вибачився перед потерпілим, не відшкодував завдану шкоду, що свідчить про відсутність щирого каяття, тому представник вважає, що з урахуванням ст.ст. 50, 65 КПК України, за відсутністю пом`якшуючих обставин та наявністю обтяжуючої обставини справедливим для ОСОБА_7 буде покарання у виді позбавлення волі на певний строк без застосування іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України.

Заслухавши учасників кримінального провадження: потерпілого та його представника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги; обвинуваченого, захисника та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі представника потерпілого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає недостатньо переконливими і обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до змісту вимог ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За положеннями статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних норм закону і правових позицій рішень Європейського суду з прав людини, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, піклується про матір, яка має хронічні захворювання, що обмежують її рух. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Судом також у сукупності з наведеними вище обставинами прийнято до уваги висновки досудової доповіді органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високу небезпеку для суспільства.
Тому враховуючи у сукупності все наведене суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КПК України.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки такий висновок є справедливим, об`єктивним і належним чином обґрунтованим та таким що відповідає фактичним обставин кримінального провадження. Саме таке покарання з застосуванням до обвинуваченого положень ст. 75 КПК України, є справедливим, необхідним, співмірним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, що повністю узгоджується з наведеними вище нормами закону та практикою Європейського суду з прав людини.
Доводи апеляції представника потерпілого, про те, що суд першої інстанції у вироку в порушення вимог ч.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Так, відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити дану обставину до обтяжуючих, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Також слід зважити на те, що судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В даному випадку, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 зазначена прокурором обставина, що обтяжує покарання, відсутня, а тому суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, враховуючи обставини вчинення злочину, поведінку як обвинуваченого так і потерпілого, використовуючи своє дискреційне право не визнав дану обставину як таку, що обтяжує покарання.
При зазначеному і перевірці цих доводів також відсутні підстави і в апеляційного суду для погіршення становища обвинуваченого і безсумнівного визнання цієї обставини як обтяжуючої, як на цьому наполягає представник потерпілого в апеляції.
Щодо стверджень в апеляції представника потерпілого про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, то колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину, зазначав про щире каяття, в апеляційній інстанції вказував про готовність своїх намірів відшкодування шкоди потерпілому, прохав у нього вибачення, при цьому зазначав, що потерпілий не йде з ним на контакт, не оголошує йому розмір спричинених йому збитків, позову у кримінальному провадженні потерпілий не пред`являв до нього, тому до цього часу він не може їх відшкодувати.
Потерпілий в апеляційній інстанції хоча і заперечував про дієвість намірів обвинуваченого відшкодувати йому збитки, проте не заперечував, що з боку інших осіб в інтересах обвинуваченого були наміри з ним зустрітися і переговорити по даному питанню, проте він не йшов з ними на контакт, а отже враховуючи також, що потерпілий не заявляв позов до обвинуваченого, ні на досудовому розслідуванні, ні в суді, що можливо визнати як необізнаність обвинуваченого в сумі понесених збитків потерпілим, тому само по собі відсутність при вказаних обставинах відшкодування потерпілому збитків не може спростовувати дієвість і щирість каяття обвинуваченого.
З огляду на вище наведене, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому реального строку відбування покарання з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі представника потерпілого, оскільки судом призначене покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України до обвинуваченого є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які оцінені судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3