ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1122/21 Справа № 176/372/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000104 від 14 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого без реєстарції за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 14 лютого 2020 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою квартира АДРЕСА_2 , побачив, що в одній з кімнат, на столі знаходиться мобільний телефон марки «bravis», модель С182, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , належний потерпілій ОСОБА_10 , після чого у нього виник умисел на таємне викрадення даного мобільного телефону.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений заволодів мобільним телефоном «bravis», модель С182, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 . Після зазначеного покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду сума якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №577/20 від 14.02.2020, становить 255 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2020 та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що в межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він скоїв 14.02.2021, тобто після ухвалення попереднього вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, призначив йому остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, в той час як мав застосувати положення ст. 71 КК України. З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 14 лютого 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин після постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково, при визначенні остаточного покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого незастосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосував положення ст. 71 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.
Разом з цим, доводи прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку із ухваленням нового, колегія суддів вважає безпідставними й такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 420 КПК України.
Отже, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання з визначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4