УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2021 Справа №607/7954/21

Провадження 1-кс/607/ 2567 /2021
м.Тернопіль

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , його захисника адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі в режимі відеоконференції клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 про примусове відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 із залученням спеціаліста для проведення судової одорологічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 за погодженням із прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, а саме зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із залученням спеціаліста для проведення судової одорологічної експертизи.

Клопотання обґрунтоване тим, що слідчою групою здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 22.12.2020 близько 15.38 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито викрали у ОСОБА_10 чорну сумку із грошовими коштами в національній та іноземній валюті, чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 262557,60 гривень.

Окрім цього, 10.02.2021 близько 22.30 год. група невстановлених осіб, перебуваючи по вул.Гречаного в м.Чернівці, здійснила розбійний напад на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які рухались на автомобілі марки «Фіат Фіоріно», д.н.з. НОМЕР_1 та, нанісши потерпілим удари металевим предметом, внаслідок чого спричинили останнім тілесні ушкодження, заволоділи грошовими коштами в сумі 140 тисяч Євро.

Правова кваліфікація кримінальних правопорушень: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, передбачена ч.3 ст. 186 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018); напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, передбачена ч.4 ст.187 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001).

У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, підозрюється ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , якому 29.03.2021 було повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Слідчий вказав, що в період часу з 23 год. 30 хв. 10.02.2021 по 03 год. 25 хв. 11.02.2021 проведено огляд місця події початок вул. Ізяславської в м.Чернівці, який розпочинається з перехрестя вул. Гречаного та вул. Паркової в м. Чернівці, в ході якого біля автомобіля марки «Fiat Fiorino», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено металеву палицю, обмотану ізоляційною стрічкою чорного кольору, поверхні якої вилучено слід запаху на одну фланелеву серветку.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-2 1/4458-БД від 05.04.2021, зразок запаху, наданий на дослідження, вилучений 11.02.2021 з поверхні металевої палиці під час проведення огляду місця події в м.Чернівці по вул.Гречаного наявний та придатний для ідентифікації особи.

Ініціатор клопотання зазначив, що в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні для з`ясування того, чи походить зразок (слід) запаху, вилучений в період часу з 23 год. 30 хв. 10.02.2021 по 03 год. 25 хв. 11.02.2021 з поверхні металевої палиці під час проведення огляду місця події початок вул. Ізяславської в м. Чернівці, який розпочинається з перехрестя вул.Гречаного та вул.Паркової в м.Чернівці, від ОСОБА_4 чи іншої особи, виникла необхідність у проведенні судової одорологічної експертизи.

З метою встановлення обставин, які мають значення для досудового розслідування даного кримінального провадження, встановлення належності слідів кримінального правопорушення-виявлених та вилучених під час проведення 10-11.02.2021 огляду місця події, прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 26.04.2021 винесено постанову про відібрання взірців для проведення експертизи, а саме: зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак, 29.04.2021 підозрюваний ОСОБА_4 відмовився їх добровільно надавати.

У зв`язку з тим, що виникла необхідність у проведені судової одорологічної експертизи у зазначеному кримінальному провадженні та відмовою підозрюваного від добровільного надання зразків, слідчий звернувся із клопотанням про примусове відібрання відповідних зразків.

В судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання, просив задовольнити з підстав, викладених у ньому.

Підозрюваний ОСОБА_4 та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення вказаного клопотання слідчого, посилаючись на його необґрунтованість та невідповідність вимогам ст.160 КПК України, зазначаючи при цьому про недоведеність факту призначення одорологічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020, для проведення якої слідчий просить надати дозвіл на примусове відібрання зразків крові ОСОБА_4 . Зазначили про невідповідність протоколу огляду місця події, згідно якого на перехресті вул. Гречаного та вул. Паркової в м. Чернівці біля автомобіля марки «Fiat Fiorino», д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено металеву палицю, з поверхні якої вилучено слід запаху на одну фланелеву серветку, вимогам ст.104 КПК України. Захисник та підозрюваний ОСОБА_4 також посилалися на прецедентну практику ЄСПЛ щодо того, що примусове відібрання біологічних зразків суперечить вимогам статей 3 та 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки є таким, що свідчить про нелюдське поводження і приниження гідності ОСОБА_4 , є найбільш несприятливим для нього та порушує його право на справедливий суд, а також ст.63 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний давати показання щодо себе, а так само надавати згоду на вчинення дій з метою доведеності своєї винуватості.

Заслухавши доводи слідчого на підтримання поданого клопотання, заперечення підозрюваного та його захисника щодо клопотання, дослідивши додані до клопотання матеріали, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом; порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів; відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Окрім цього, відповідно до ч.3 ст.245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, норми якої вказують на те, що в разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, прокурор повинен винести постанову про відібрання біологічних зразків, пред`явити таку постанову для відома особі, в якої буде проводитися відбір біологічних зразків, а слідчий, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря, повинен запропонувати такій особі добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, про що скласти протокол. В разі відмови особи добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, таку відмову слід зафіксувати в протоколі згідно з вимогами КПК України.

Із матеріалів клопотання вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК України.

29.04.2021 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, спрямованому на заволодіння майном в особливо великих розмірах (в редакції Закону України №2341-III від 05.04.2001).

В період часу з 23 год. 30 хв. 10.02.2021 по 03 год. 25 хв. 11.02.2021 під час огляду місця події початок вул. Ізяславської в м.Чернівці, який розпочинається з перехрестя вул. Гречаного та вул. Паркової в м. Чернівці, в ході якого біля автомобіля марки «Fiat Fiorino», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено металеву палицю, обмотану ізоляційною стрічкою чорного кольору, яку було вилучено та з поверхні якої вилучено слід запаху на одну фланелеву серветку.
Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-2 1/4458-БД від 05.04.2021, зразок запаху, вилучений з поверхні металевої палиці, придатний для ідентифікації особи.
З метою проведення судової одорологічної ескпертизи, 26.04.2021 прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 винесено постанову про відібрання біологічних зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 .

Зі змісту копії протоколу відмови особи добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи від 29.04.2021 вбачається, що підозрюваний ОСОБА_4 з постановою прокурора від 26.04.2021 ознайомлений, добровільно надати біологічні зразки відмовився.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Згідно зі статтею 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення кримінального правопорушення, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа. Враховуючи практику та рішення Європейського Суду доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

З клопотання слідчого вбачається, що ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України і відібрані примусово у останнього зразки крові будуть слугувати доказом обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення його вини, що є недопустимим з огляду на положення ст. 87 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, за практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар.

Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

При розгляді клопотання слідчий суддя враховує, що суть судової одорологічної експертизи полягає у використанні запахових слідів, вилучених під час оглядів місця події, в розкритті злочинів за допомогою спеціально навчених собак-детекторів. Об`єктами досліджень одорологічної експертизи є вилучені зразки запаху людини, які зберігаються в крові, потожирових слідах, спермі, волосі, або предметах з якими вона мала контакт.

Клопотання про примусове відбирання біологічних зразків розглядається в порядку ст. 160-166 КПК України. Зазначеними нормами визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У зв`язку із зазначеним при розгляді клопотання доцільно з`ясувати, чи здійснювала сторона кримінального провадження заходи з метою отримання таких зразків у інший спосіб, наприклад, шляхом вилучення зубної щітки, використаної білизни особи, аналізів, які були здані особою добровільно тощо. Адже, примусове відібрання зразків є виправданим за умови неможливості отримати їх у інший спосіб.

Таким чином, слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків крові підозрюваного ОСОБА_4 не завдасть шкоди здоров`ю особи і що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.

Необхідно констатувати, що в даному випадку слідчий, звертаючись із клопотанням, пов`язаним із втручанням у гарантовані Конвенцією права, не обґрунтував та не довів необхідні умови для такого втручання.
За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Крім того, згідно з ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

За наведених обставин, враховуючи те, що слідчий не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо, а примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 для проведення судової одорологічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.

Керуючись ст.ст.2, 9, 131, 132, 241,245, 159-166, 309 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 про примусове відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , із залученням спеціаліста для проведення судової одорологічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000492 від 22.12.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК України, відмовити.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1