Справа № 132/3806/14-к
Провадження №11-кп/801/3/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року у кримінальному провадженні №0000342 від 15.08.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт. Олексіївка Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , росіянина, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
-16.12.1968р. Бериславським районним судом Херсонської області за 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 11.05.1972 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 81 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 26.01.1973 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 206 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 22.08.1978 року за ч. 1 ст. 214, ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі та примусового лікування від алкоголізму;
- 10.12.1981 року Херсонським обласним судом за ст. 86-1. ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 144 КК України до 14 років позбавлення волі;
- 13.09.2005 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
-03.11.2009 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 04.05.2012 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

перекладачів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

В с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року скасувати, у предявленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 187 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, а кримінальне провадження закрити

ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив скасувати повністю вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року, ОСОБА_8 у предявленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 187 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, а кримінальне провадження закрити.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок ,яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 ( девять ) років с конфіскацією майна, що є його власністю.
Строк знаходження ОСОБА_8 під вартою з 19.09.2013 року по 3.11.2014 року зараховано у строк відбуття покарання.
Позов потерпілої ОСОБА_12 залишено без розгляду.
Судові витрати за проведення одорологічної експертизи (висновок №189 від 15.10.2013 ) - 293,40 гривень , дактилоскопічної експертизи (висновок № 257-Д від 26.10.2013) -391,20 грн., трасологічної експертизи (висновок № 173-Т від 04.09.2013) - 293,40 грн. , трасологічної експертизи (висновок № 174 від 30.08.2013) -293,40 грн., а всього 1271,40 гривень стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.
Долю речових доказів вирішено.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства,з кваліфікуючими ознаками - вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло за наступних обставин.
14.08.2013 року біля 21 години ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з
невстановленою слідством особою, з метою незаконного заволодіння чужим майном, одягнувши на обличчя заздалегідь заготовлені маски, діючи умисно, через вхідні двері проникли до будинку ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи в даному будинку, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, почали наносити потерпілим удари по різним частинах тіла - в ділянку обличчя, тулуба та кінцівок. Зв`язавши ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мотузками і липкою стрічкою, погрожуючи їм застосуванням предмету схожого на вогнепальну зброю, прикладаючи до тіла ОСОБА_14 розпечену праску, тобто застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та висловлюючи погрози застосування такого насильства, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа почали вимагати у потерпілих гроші та цінні речі. Після цього, обшукавши домогосподарство, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа викрали належні потерпілим майно, а саме: гроші в сумі 9000 грн., 100 доларів США, що станом на 15.08.2013 року складало 799,30 грн., мисливську гладкоствольну рушницю «ИЖ-43Е» № НОМЕР_1 , вартістю 2500 грн., шкіряний патронташ, вартістю 150 грн., 10 набоїв до гладкоствольної рушниці 12 калібру № 00 вартістю 70 грн., шкіряний гаманець, вартістю 110 грн., чоловічий костюм вартістю 750 грн., чотири легкосплавні автомобільні диски «20КАТ К14», вартістю 2200 грн., чотири автомобільні шини Мішелін Альпін A3» розміром 185/65 R14, вартістю 2960 грн., чоловічий кожух, вартістю 900 грн., мобільний телефон «Noкia 1102», вартістю 299 грн., жіночий позолочений годинник «Зоря», вартістю 1500 грн., ювелірні вироби - дві золоті каблучки вагою по 5 г, вартістю 974,85 грн. кожна, золоту печатку вагою 2 г , вартістю 389,94 грн., золоту печатку вагою 2,5 г вартістю 487,42 грн., 1 золотий перстень з дорогоцінним каменем рубіном вагою 3 г, вартістю 584,91 г, золотий перстень з дорогоцінним каменем рубіном вагою 2 г, вартістю 389,04 грн., золотий ланцюжок вагою 1,5 г, вартістю 292,45 грн., золотий зажим до краватки вагою 1 г, вартістю 194,97 грн., два золоті хрестики вагою по 1 г, вартістю 194,97 грн. кожен та одну пару золотих жіночих сережок вагою 2 г, вартістю 389,94 грн., після чого, залишивши потерпілих зв`язаними, зникли з місця події.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1854/2997 від 01.11.2013 року у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому основної фаланги 4-го пальця лівої кисті, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я, а також закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, рвано-термічних опіків тулуба та кінцівок 2-3 ступенів до 3 процентів площі тіла, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що фактично обвинуваченого ОСОБА_8 було затримано 18.09.2013 року 13-00 год. за місцем проживання по АДРЕСА_2 . В цей же день він був доставлений до Козятинського РВ Вінницької області, після закінчення 24 годин слідчий не вручив йому повідомлення про підозру, як передбачено ст. 278 КПК України.
Висновок суду про впізнання ОСОБА_8 базується виключно на показах потерпілих, однак сторона обвинувачення не надала доказів, які підтверджують, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 впізнали обвинуваченого. В судовому засіданні протокол предявлення особи для впізнання не оголошувався та не оглядався учасниками судового провадження, а також не відтворювався відеозапис на якому зафіксовано процес пред`явлення обвинуваченого потерпілим.
Затримання 19.08.2013 року, яке здійснив слідчий СУ МВС України у Вінницькій області ОСОБА_15 на підставі п.1,2 ч.1 ст. 208 КПК України є незаконним.
При затриманні слідчий ОСОБА_15 не вручив письмове повідомлення про підозру, після закінчення 24 годин з часу затримання слідчий не відпустив ОСОБА_8 , як передбачено ст. 278 КПК України.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР 15.08.2013 року слідчим ОСОБА_15 .
Обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на його пояснення щодо викладу обставин фактичного затримання, проведення впізнання.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 в судовому засіданні не допитані, тому обвинуваченому не відомо хто, кому, коли дзвонив.
До матеріалів провадження долучена довідка із ломбарду «Скарбниця» з інформацією про те, що ОСОБА_18 , ОСОБА_19 проживали з обвинуваченим, однак ця інформація не підтверджена в суді, так як свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 не допитані в суді.
Золоті вироби, які ОСОБА_18 , ОСОБА_19 здавали в ломбард « Скарбниця» ОСОБА_18 13.08. 2013 року викрали з квартири ОСОБА_20 , проживаюючої за адресою АДРЕСА_4 відомості про що, внесені до ЄРДР за № 003988 від 11.10.2013 року по ч.1 ст. 185 КК України.
За таких обставин, Калинівський районний суд Вінницької області належним чином не розглянув і не врахував всіх обставин кримінального провадження.
Сторона обвинувачення не надала достатньо доказів, які підтверджують вину обвинуваченого, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд першої інстанції не звернув увагу та той факт, що на стадії досудового розслідування грубо порушувалося право на захист ОСОБА_8 , якому не було забезпечено зустрічі з захисником на його вимогу в момент, коли проводилися слідчі дії такі як предявлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілим, що призвело до порушення п. «с» ч.3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод, порушення п.3 ч.3 ст. 42 КПК України.
Не врахував суд першої інстанції і того, що при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_8 не було знайдено жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину.
Захисник звертає увагу, що під час допиту в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 золоті вироби , які були вилучені в квартирі у ОСОБА_8 не впізнала.
Також, безпідставно суд першої інстанції взяв до уваги такий доказ, як протокол огляду місця події від 15.08.2013 року, який був складений з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а тому не може бути прийнятий як доказ відповідно до Конституції України та КПК України. При проведені слідчої дії, а саме огляду місця події, в якості понятого було запрошено заінтересовану особу родича потерпілих ОСОБА_21 .
Також було допущено порушення в момент затримання.
Сторона обвинувачення не надала достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при призначенні покарання суд не виконав вимоги ст. 65 КК України та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Судом належним чином не враховано характер вчиненого злочину та особу винного, який вину свою не визнав, щиро не розкаявся, давав неправдиві покази, намагаючись таким чином ввести суд в оману, чим заважав встановити істину у справі, не вжив заходів до відшкодування завданої злочином шкоди, також судом достатньою мірою не враховано та не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_8 злочин вчинено у співучасті з іншими особами відносно потерпілих похилого віку.
Вказане свідчить про суспільну небезпеку ОСОБА_8 , як до особи до якої необхідно застосувати більш суворе покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 187 КК України, а саме 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є надмірно мяким, несправедливими і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання, вимог ст. 50 КК України та розясненням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який вказав, що вина ОСОБА_8 доведена, оскільки з показань потерпілої ОСОБА_12 , наданих у суді першої інстанції достовірно вбачається, що вона відразу впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 по голосу та по рисам обличчя, оскільки обвинувачений був без захисної маски, згідно трафіків вхідних і вихідних дзвінків номерів мобільних телефонів чітко прослідковується причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо підстав перебування у м.Козятині не підтверджено жодними доказами, а навпаки спростовано доказами сторони обвинувачення, просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, захисника ОСОБА_7 , який вказав, що стороною обвинувачення грубо порушено процедуру впізнання обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання по голосу, понята ОСОБА_21 є зацікавленою особою, просив вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 09.11.2015 року скасувати, кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 закрити за недоведеністю, звільнити обвинуваченого з-під варти, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив закрити відносно нього кримінальне провадження за недоведеністю у вчиненні злочину за ч.3 ст. 187 КК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 щодо недоведеності участі ОСОБА_8 у розбійному нападі є безпідставними, оскільки спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 про обставини розбійного нападу, показаннями свідка ОСОБА_22 , заявою потерпілого ОСОБА_13 від 15.08.2013 року про вчинення злочину, даними висновку судово-медичної експертизи №1854/2997 від 01.11.2013 року щодо локалізації механізму, часу утворення та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої, протоколом огляду місця події 15.08.2013 року, з якого видно, що був оглянутий будинок, розташований в АДРЕСА_3 , де було виявлено сліди крові на веранді та у спальні, у всіх кімнатах на полу знаходились речі, які були витягнуті з меблів, розкритий сейф, де знаходилась рушниця, іншими доказами, яким суд дав належну оцінку.
Обвинувачений ОСОБА_8 ні під час судового розгляду, ні під час апеляційного розгляду вину не визнав.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправдивих показань потерпілої ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження.
До суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_12 не з`явилася подала заяву, в якій зазначила, що просить провести апеляційний розгляд по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України у її відсутність, показання, які надавалися нею під час досудового слідства та судового розгляду підтримує повністю, участі у судових дебатах приймати не бажає, щодо міри покарання покладається на думку прокурора, також довела до відома суд, що потерпілий ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_12 , даючи послідовно, як убачається з відтвореного під час апеляційного розгляду звукозапису допиту потерпілої у суді першої інстанції, пояснювала про обставини вчинення кримінального правопорушення .
При цьому вона чітко вказувала, які дії вчиняв кожний з нападників, які вимоги, на якій мові висловлювалися, а також зазначала, чому впізнала ОСОБА_23 , як особу , яка вчинила напад , звертаючи увагу на те, що впізнає за тілобудовою, по рисам обличчя, також впізнає по голосу, так як він стояв над нею, прикладав до неї праску та був без маски, говорив лише російською мовою, постійно говорив « где деньги», його голос вона ніколи не забуде.
Так, потерпіла ОСОБА_12 пояснювала під час судового розгляду, що зафіксовано на технічному носії інформації, що 14.08.2013 року близько 21 години вона хотіла вийти на двір. Перебуваючи на ґанку ,в будинок раптово зайшли два чоловіки і хтось із них її вдарив в область правого ока та надбрів`я, від чого вона впала на підлогу. Вона побачила двох осіб чоловічої статі, один з яких був ОСОБА_8 . Вони були одягнуті в камуфляжний одяг, а на голові у одного з нападників була натягнута жіноча панчоха, вони почали наносити їй удари по різним частинам тіла, в тому числі і в голову. Потім зв`язали їй ноги та руки і засунули в рот ганчірку . Через деякий час хтось з них заклеїв їй рота скотчем та зав`язав очі. Обоє нападників були вдягнуті в матерчаті рукавички. Вона чула, як дані особи скинули її чоловіка з ліжка, чула, що його також зв`язали. Вони з чоловіком лежали на підлозі на відстані біля 40 см один від одного. Весь час дані особи постійно вимагали від неї та її чоловіка гроші, при цьому кричали на них. Також запитували про золоті вироби , ОСОБА_8 почав прикладати до її ніг та живота гарячу праску. Також дані особи викручували їй та чоловіку руки та ноги. При цьому їй пошкодили пальці лівої руки . ОСОБА_8 приклав їй до скроні холодний на дотик предмет. Через ганчірку , яка відсунулась, вона побачила , що це був пістолет . ОСОБА_8 сказав, що якщо вона не скаже, де лежать гроші, то він їх вб`є, а потім почнуть катувати її внучку , тому вони з чоловіком зізналися про місце знаходження цінних речей. Нападники шукали цінності, перекидаючи усі речі в будинку . Знайшовши цінності та гроші, вони зникли. Через деякий час, звільнившись від мотузок та скотчу , вона вивільнила свого чоловіка і той подзвонив сину. З будинку зникли: рушниця, шкіряний патронташ, шкіряний гаманець, набої до рушниці, колеса з дисками, гроші в сумі 9000 гривень різними купюрами, 100 доларів США, мобільний телефон "Нокіа 1102" з SIM картою абонента «Київстар» № НОМЕР_2 , золоті вироби, які зазначені у обвинувальному акті, чоловічий костюм, чоловічий кожух. Вона впізнала ОСОБА_8 на досудовому слідстві, коли їй були пред`явлені чотири чоловіки для впізнання, потім при розгляді справи на попередньому суді і впізнає його в даний час в судовому засіданні, оскільки на голові ОСОБА_8 не було жіночої панчохи, він був лише в окулярах.
Свідок ОСОБА_22 під час судового розгляду пояснював, що він є рідним сином потерпілих та вночі 15.08.2013 року до нього подзвонив батько і повідомив, що їх пограбували. Близько 3-ї години ночі він зайшов в будинок до батьків, де побачив багато крові у веранді та у спальні , мати знаходилась на полу, не могла розмовляти, у неї була гематома на обличчі та сліди опіків від праски на животі, а зі слів батька йому стало відомо, що двоє незнайомих чоловіків зайшли в будинок батьків, нанесли їм декілька ударів по різним частинам тіла, а потім затягли в спальню та зв`язали їм за допомогою скотчу руки та ноги, а в рот запхали ганчірку, один з них ввімкнув праску в розетку та притулив до тіла матері, при цьому вимагав від них гроші, один з нападників погрожував розправою над онучкою, якщо вони не скажуть, де знаходяться гроші. Після того, як батьки сказали їм де зберігаються гроші та золоті вироби , злочинці їх забрали, а також рушницю, колеса з дисками, мобільний телефон матері "Нокіа 11-02" № НОМЕР_2 та інші речі. Батьки йому ще вночі 15.08.2013 року повідомили , що злочинці розмовляли російською мовою і вони впізнають їх по статурі, зачісці, окулярам , так як один із них був в окулярах, впізнають по рисам обличчя , тому що панчохи були прозорі і обличчя злочинців можливо було розглядіти . Пізніше йому стало відомо від батьків, що ними в райвідділі міліції зразу ж був впізнаний один із злочинців , прізвище цього чоловіка - ОСОБА_8 .
За таких обставин, суд апеляційної інстанції критично оцінює заперечення та сумніви обвинуваченого ОСОБА_8 щодо показань потерпілої ОСОБА_12 і вважає, що судом першої інстанції вірно прийнято її показання як доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що показання потерпілої ОСОБА_12 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_22 щодо обставин вчинення нападу на потерпілих, щодо ознак, за якими потерпілі могли впізнати осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, з висновком судово-медичної експертизи від 01.11.2013 року, згідно якого у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому основної фаланги 4-го пальця лівої кисті, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я, а також закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, рвано-термічних опіків тулуба та кінцівок 2-3 ступенів до 3 процентів площі тіла, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не 5ільше 21 дня) розлад здоров`я; заявою про вчинення кримінального правопорушення від 15.08.2013 року, відповідно до якої потерпілий ОСОБА_13 звернувся з заявою про застосування відносно нього та його дружини насильства та пограбування, протоколом огляду місця події.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу на те, що суд не досліджував протокол пред`явлення для впізнання, який він вважає недопустимим доказом, про що наголошував під час апеляційного розгляду.
Доводи, що протокол пред`явлення особи для впізнання складено з порушенням, не було визнано недопустимим доказом, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при обгрунтуванні винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину на такий доказ не посилався.

Безпідставними є доводи захисника щодо наявності підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місяці події від 15.08.2013 року.
Відповідний протокол був предметом дослідження місцевого суду, дані, які у ньому містяться судом перевірені, дано належну оцінку доводам захисника щодо понятих, правильно визнано належним, допустимим доказом та прийнято при обгрунтуванні вироку щодо ОСОБА_8 .
Відповідно ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Загальні вимоги, які висуваються до всіх слідчих дій містить ст. 223 КПК України.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Суд першої інстанції перевірив доводи сторони захисту щодо понятої ОСОБА_21 та дійшов висновку, що ОСОБА_21 , яка була запрошена в якості понятої при проведення огляду місяця події від 15.08.2013 року не являється родичем потерпілих.

Докази її заінтересованості в результатах кримінального провадження відсутні, свої доводи в цій частині сторона захисту належним чином необгрунтувала.

ОСОБА_21 залучена у якості понятої для проведення слідчих дій, відповідно до вимог КПК України.

Органами досудового розслідування дотримано вимоги ст. 223, 237 КПК України при проведенні огляду місця події.

Судом вірно прийнято цей доказ , як допустимий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилався на свідка ОСОБА_24 , свідка ОСОБА_25 як на доказ недоведеності його вини.

Під час апеляційного розгляду вказані свідки були допитані .

Свідок ОСОБА_24 під час апеляційного розгляду пояснила, що проживає у цивільному шлюбі з обвинуваченим ОСОБА_8 , затримали його 18.09.2013 року. Щодо телефонних дзвінків з 13.08.2013 року до 15.08.2013 року пояснити не змогла, оскільки не памятає.
Під час судового розгляду свідок ОСОБА_24 пояснювала, що з 2012 року проживає з обвинуваченим в громадянському шлюбі, в середині серпня 2013 року, числа не пам`ятає, ОСОБА_8 вдома не ночував, приблизно біля 10-11 годин ранку ОСОБА_26 приїхав з незнайомим чоловіком на прізвисько « ОСОБА_27 », так він його називав. Вона не запитувала чоловіка де він був вночі. Микола приїхав на автомобілі «Матвея», білого кольору, моделі ВАЗ 2102 чи ВАЗ 2104 . Цього ж самого дня ОСОБА_26 з її сином ОСОБА_28 кудись ходили. Повернулись вони вночі. Вранці її ОСОБА_29 дав новий мобільний телефон «Самсунг», на дві сім картки. Крім цього, в зазначений новий телефон він вставив для користування нову сім картку мобільного оператора «Київстар» В подальшому, через декілька днів, вона купила стартовий пакет мобільного оператора «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_3 . Цього ж самого числа, коли її дав для власного користування ОСОБА_29 новий телефон, то в ОСОБА_26 та ОСОБА_29 теж побачила по аналогічному новому телефону. При цьому, ОСОБА_26 продиктував їй вже новий свій абонентський номер НОМЕР_4 , а ОСОБА_29 також продиктував її свій новий абонентський номер НОМЕР_5 , по яким вона могла до них телефонувати. У ОСОБА_29 та ОСОБА_30 були перед цим інші абонентські номера мобільного оператора «Київстар», які вона не пам`ятає. Також пояснювала, що в серпні 2013 року ОСОБА_26 вдома показував їй золотий ланцюжок тонкого сплетіння. Вона йому відповіла, що він їй не потрібний, і, взявши в нього ланцюжок з рук, положила його на стіл в кухонній кімнаті. Більше вона вказаного ланцюжка не бачила, та хто його і коли забрав вона не знає, так як на це уваги не звертала.
Свідок ОСОБА_25 під час апеляційного розгляду пояснював, що обвинуваченого та потерпілих не знає. Також зазначив, що ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_24 не знає. Вказував, що у його батька вкрали телефон чи він його загубив, точно не знає. Працівники правоохоронних органів проводили обшук, у відділенні міліції розповідали про пограбування. Номер батька не памятає.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення відносно ОСОБА_8 дослідив записи вхідних та вихідних трафіків мобільних номерів потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_31 ; ОСОБА_32 ОСОБА_24 , аналітичні довідки ПрАТ «Київстар ДЖ.ЕС.ЕМ» про інформацію щодо вхідних та вихідних телефонних дзвінків з мобільного телефону «Нокія «1102 з ІМЕІ НОМЕР_6 номер - НОМЕР_2 , належного потерпілій ОСОБА_12 , згідно яких вбачається, що з телефону, який був викрадений у потерпілої в ніч пограбування злочинці неодноразово 15.08.2013 року телефонували ОСОБА_33 на номер НОМЕР_7 і телефонували також ОСОБА_34 на номер НОМЕР_8 , з телефонних дзвінків також вбачається , що ОСОБА_35 та ОСОБА_36 телефонували ОСОБА_24 - співмешканці ОСОБА_8 на номер НОМЕР_9 . З 15.08.2013 року у ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 були встановлені нові номера абонентів, номер потерпілої НОМЕР_2 після скоєння зазначеного кримінального правопорушення 15.08.2013 року перестав працювати.
Показання свідка ОСОБА_24 узгоджуються з аналітичними довідками ПрАТ «Київстар ДЖ.ЕС.ЕМ» про інформацію щодо вхідних та вихідних телефонних дзвінків з мобільного телефону «Нокія «1102 з ІМЕІ НОМЕР_6 номер НОМЕР_2 , належного потерпілій ОСОБА_12 , з якого телефонували ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , які досліджені судом першої інстанції.
З них вбачається, що з 15.08.2013 року ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 встановили нові номера абонентів, про що пояснювала ОСОБА_24 , а номер потерпілої ОСОБА_12 , з якого до 15.08.2013 року телефонували ОСОБА_16 , ОСОБА_25 перестав працювати.
Дані обставини в сукупності з іншими доказами вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу та спростовують його пояснення, які він давав у судовому засіданні щодо того, з яких підстав міг знаходитись в районі вчинення кримінального правопорушення, знаходився у м.Козятині, звідки дзвонив ОСОБА_16 зі свого телефону, а також з телефону незнайомої особи.
Однак, згідно довідки телефонні дзвінки з мобільного телефону потерпілої здійснювалися не тільки на мобільний телефон ОСОБА_16 , а і на номер ОСОБА_25 .
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що даючи пояснення, щодо дзвінків з мобільного телефону, ОСОБА_8 про дзвінки до ОСОБА_25 не вказував, хоча ця обставина доводиться доказами, що свідчить, на думку апеляційного суду, про неправдивість його показань щодо обставин знаходження в м. Козятині, як він пояснював вночі з 14 на 15 серпня 2013 року, та непричетності до вчинення злочину відносно потерпілих.
Таким чином, зазначені факти спростовують пояснення ОСОБА_8 в цій частині. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що невизнання ОСОБА_8 вини це обраний ним спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Згідно протоколу слідчого експерименту від 25.09.2013 року за участі ОСОБА_16 , останній пояснював, що 14.08.2013 року по телефону до нього подзвонив ОСОБА_37 і попросив приїхати і забрати його з м. Козятин. Він виїхав власним автомобілем ВАЗ-2104 з м. Сквира , приїхав у м. Козятин, де на автобусній зупинці забрав ОСОБА_30 і поїхав в м. Вінницю.
Хоча ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує, що йому невідомо хто, кому та коли дзвонив, оскільки свідок ОСОБА_16 не допитаний, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначена інформація міститься у довідках трафіків вхідних та вихідних телефонних дзвінків та поясненнях ОСОБА_16 під час слідчого експерименту.
Через відсутність згідно рекомендованого листа з повідомленням ОСОБА_16 за адресою наданою суду його допит безпосередній було визнано неможливим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказував на доцільність перевірки факту здачі ОСОБА_38 , ОСОБА_39 золотих виробів до Ломбарду «Скарбничка», які ОСОБА_40 викрав, як зазначає ОСОБА_8 , з квартири ОСОБА_41 .
Ці доводи суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки кримінальне провадження розглядається в межах висунутого обвинувачення стосовно ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акту.
Посилання сторони захисту на те, що під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 не знайдено жодного доказу причетності ОСОБА_8 до злочину, на те, що потерпіла вказала , що вилучені в квартирі ОСОБА_8 золоті вироби не належать їй не спростовують висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , оскільки інших доказів, які є належними та допустимими і обгрунтовано покладені судом у основу вироку, достатньо для визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно « поза розумним сумнівом» доводять його винуватість.
В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумніву у своїй достовірності.

Твердження захисника та обвинуваченого щодо допущених порушень права на захист під час затримання, котрий фактично, як він наполягає, був затриманий 18.09.2013 року і протягом часу до складання протоколу про затримання 19.09.2013 року незаконно утримувався у відділенні поліції, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вказані доводи обвинуваченого були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції , який належним чином їх розглянув.
При прийнятті рішення суд перевірив та дав оцінку дотримання норм КПК при затриманні ОСОБА_8 та дійшов висновку, що право на захист ОСОБА_8 під час затримання не порушено, затримання відбулося в присутності захисника у відповідності до вимог ст. 208 КПК України.
Доводи захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 про незаконність затримання внаслідок того, що фактичне затримання було раніше ніж зазначено у протоколі про затримання суд відхиляє.

За наявності сукупності належних, допустимих та достовірних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих, оцінених судом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України як розбій, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, з кваліфікуючими ознаками - вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав, під час апеляційного розгляду наполягав на недоведеності його вини. Однак, наполягаючи на недоведеності його причетності до вчинення злочину, ОСОБА_8 переховувався від суду, через що на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 29.12.2016 року надавався дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 08.06.2017 року ОСОБА_8 було оголошено в розшук та на виконання вказаної ухвали він був затриманий 14.01.2021 року.

Таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , його позицію у даному кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції оцінює як спробу уникнути кримінальної відповідальності.
Суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є належним чином вмотивованими, обгрунтованими, підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відсутні.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині призначення покарання та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості не погашені, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, та дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в ізоляції від суспільства, визначивши покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України.
З таким рішенням погоджується суд апеляційної інстанції.

Однак наявні підстави для зміни судового рішення.
При постановленні вироку місцевим судом зараховано в строк відбуття покарання строк знаходження ОСОБА_8 під вартою з 19.09.2013 року по 03.11.2014 року.
Разом з тим, не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин 14.08.2013 року і час попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII стосовно всього періоду попереднього увязнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII підлягає період з 19.09.2013 року по 03.11.204 року та з 14.01.2021 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України змінити.
Вказати про зарахування у строк покарання строк попереднього увязнення за період з 19.09.2013 року по 03.11.2014 року, з 14.01.2021 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( у редакції закону №838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3