У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.05.2020р. відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Єланець, Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст. 263 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/67/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія ст.187 ч.3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік;
-за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.
Постановлено цивільний позов потерпілої задовольнити частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 14981 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди завданої злочином, а всього стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої 64 981 грн. В іншій частині у задоволенні позову відмовлено.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Єланецького районного суду Миколаївської області від 16 січня 2018 року на дерев`яну палицю у виді бити та кросівки 45-го розміру, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 .
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Захисник вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду (ст..410 КПК України), невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України), істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст..412 КПК України); неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.143 КПК України).

Зазначає, що докази на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок , з огляду на те, що вони були отримані не у порядку, встановленому КПК України.

Вказує, що суд першої інстанції визнавши протокол огляду місця події від 11.01.2018р. допустимим доказом підмінив поняття «проникнення до житла» на «огляд житла», який на думку захисника, відповідно до норм кримінального процесуального права повинен бути проведений за правилами, передбаченими для обшуку житла з обов`язковою для його проведення ухвалою слідчого судді. Зазначає при цьому, що під час проведення зазначеної слідчої дії повинна проводитися фіксація за допомогою аудіо- та відеозапису.

Твердить про внесення недостовірних відомостей до протоколу огляду місця події, а саме до його додатку таблиці зображень, до якої слідчий помістив фотознімки, виконані у денний час, що очевидно спостерігається як на фотознімках території домоволодіння та зовнішньої сторони будинку, так і на фотознімках кімнат будинку (сонячне світло у вікнах), тоді як даний огляд було проведено у період часу з 00.50 до 02.45, що зафіксовано у протоколі.

Наголошує, що в порушення ч.3 ст. 214 КПК України огляд предметів (кросівки, дерев`яна палиця) відбувся до внесення відомостей до ЄРДР.

Акцентує увагу на тому, що обвинуваченим не було надано дозволу на проникнення працівників поліції до його домоволодіння, а лише надано дозвіл на огляд речей. Звертає увагу на те, що мати обвинуваченого ОСОБА_12 , яка є спадкоємницею власника будинку дозвіл на проникнення до житла та проведення у ньому огляду не надавала.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду речі з причин порушень вимог до оформлення та змісту протоколу слідчої дії.

Твердить про порушення з боку органу досудового розслідування вимог законодавства про здійснення упакування вилучених під час огляду предметів, що на думку захисника потягло за собою недопустимість як доказів висновків судових молекулярно-генетичних експертиз та судової експертизи зброї.

Окрім того, зазначає, що відповідно до змісту протоколу огляду кросівок та дерв`яної палиці, зазначені предмети не були детально описані в протоколі, їх якісні характеристики, індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкти від подібних їм, відображені не були.

Наголошує при цьому, що не були описані та відображені в протоколі ознаки предметів, які зумовлюють його доказове значення. Не відображено виявлення слідів на кросівках.

Вказує, що відповідно до матеріалів експертизи № 78 від 25.01.2018р. упаковка дерев`яної палиці не містила інформацію про дату упакування, склад осіб, які були присутні при упакуванні, назву слідчої дії, за результатами якої проводилося вказане упакування. Також, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять жодного протоколу, який би вказував на те, що стосовно вилученого предмета проводилися будь-які слідчі дії.

Наголошує, що аналогічні порушення допущені також щодо вилучення під час проведення огляду кросівок. При візуальному огляді кедів, на внутрішніх та зовнішніх поверхнях та на підошві експертом спостерігалися нашарування речовини бурого кольору. Написи на упаковці з кросівками (кедами), наданої до експертної установи не містять інформацію про дату упакування, склад осіб, які були присутні при упакуванні, назву слідчої дії, за результатами якої проводилося вказане упакування. Також, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять жодного протоколу, який би вказував на те, що стосовно вилучених предметів проводилися будь-які слідчі дії.

Звертає увагу, що відповідно до пояснень ОСОБА_7 виявлені в його домоволодінні докази після вилучення не упаковувалися. Вказує, що з метою усунення виявлених протиріч, прокурором було заявлено про необхідність допиту в якості свідків понятих, які були присутні під час вилучення вказаних речей. Однак явку вказаних свідків в судове засідання забезпечено не було і у подальшому від їх показань обвинувачення відмовилось.

Апелянт вказує, що судом не досліджено питання дотримання вимог КПК при проведенні огляду та вилученні речових доказів, не взято до уваги очевидну ознаку недопустимості доказів, не надано цьому належну оцінку.

Наголошує, що протокол огляду предмету від 11.01.2018р., в результаті якого було вилучено дерев`яний предмет, зовні схожиий на биту, кросівки, які у подальшому спрямовано на експертизу є недопустимими доказами. Вважає, що всі інші докази, отримані за їх допомогою мають бути визнані не допустимими.

Крім того, наголошує, шо у вироку міститься посилання як на доказ на протокол слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 . Вважає, що слідчим під час проведення вказаної слідчої дії не було вказано характеристики носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, не викладено послідовність дій, отриманих в результаті процесуальної дії відомостей, важливих для кримінального провадження, застосувавши за аналогією норму, яка стосується можливості невнесення до протоколу тексту показань, отриманих під час допиту, що позбавило учасників слідчої дії можливості ознайомитися з протоколом.

Твердить, що суд не звернув увагу на доводи захисту щодо недопустимості як доказу товарозначої експертизи (оцінки) по визначенню залишкової вартості майна від 21.01.2018р.

Вважає, що ТОВ «Гектар І.З.О.», яке проводило зазначену експертизу не відноситься до переліку державних спеціалізованих установ, які відповідно до Закону України «Про судову експертизу» уповноважені здійснювати такі експертизи.

Посилаючись на висновок № 30 судово -медичної експертизи зазначає, що у ОСОБА_11 були виявлені лише синець лівої кисті, синець лівого передплічя, правого стегна які утворились внаслідок травматичних дій тупого предмету і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вважає, що залишилось не встановленим, яким чином кров потерпілої опинилась на палиці, що схожа на биту.

Вказує, що не дивлячись на те, що потерпіла вказує, що вона могла б впізнати обвинуваченого за голосом, слідчий безпідставно не провів таку слідчу дію як пред`явлення для впізнання особи за голосом.

Також наголошує на тому, що потерпіла вказала, що вона могла б впізнати дерев`яну палицю, яка була у обвинуваченого. Однак, вважає, що слідчий безпідставно не проводить таку слідчу дію як пред`явлення речі для впізнання.

Захисник стверджує, що суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність предмета злочину у кримінальному провадженні. Зазначає, що під час проведення фактичного «обшуку» домоволодіння обвинуваченого правоохоронці не знайшли радіоприймач з вмонтованим ліхтарем, який викрали у потерпілої, а також шапку-маску, рукавиці, які нібито були на обвинуваченому.

Вважає, що зазначене підтверджує не причетність ОСОБА_7 до нападу на ОСОБА_11 .

Крім того, вважає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України не правильною. Вказує, що ОСОБА_7 не здійснював ніяких дій, пов`язаних з негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.

Захисник зазначає про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 КК України. Вказує на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду та речових доказів внаслідок допущених порушень при вилученні палиці, висновкі молекулярно-генетичних екпертиз. Наголошує, що проведенною молекулярно-генетичною експертизою встановлено, що клітинні елементи з ядрами, виявлені на поверхні палиці не містять генетичних ознак ОСОБА_7 .

Звертає увагу на те, що вилучення палиці (бити), яка в подальшому була визнана холодною зброєю відбулося за місцем проживання ОСОБА_7 . На думку захисника, зазначене вказує на ознаки зберігання вказаного предмету за місцем проживання, а не носіння його, що виключає кримінальну відповідальність .

Також, вказує, що у зв`язку з відсутністю впізнання речі (дерев`яної бити) потерпілою, об`єктивних даних про носіння вказаного предмету немає.

Окрім того, захисник не згоден з рішенням суду щодо стягнення з обвинуваченого моральної та матеріальної шкоди.

Зазначає, що у порушення вимог ст. 175 ЦПК України потерпілою у позовній заяві не зазначено реєстраційний номер облікової картки платника податків або номер і серія паспорта ОСОБА_7 , ціна позову, не зазначено доказів, відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. У змісті позову не наведено належних обгрунтувань кожної вимоги, не було додано до позовної заяви докази, що підтверджують обставини, на яких грунтуються позовні вимоги.

Апелянт твердить, що судом першої інстанції будь-які докази щодо розміру матеріальної та моральної шкоди не досліджувались. Вважає при цьому, що задовольняючи позовні вимоги потерпілої суд обмежився лише викладенням позовних вимог, не зазначивши підстав для його задоволення, не оцінив належність доводів позивача.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10 січня 2018 року у ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , виник корисливий умисел направлений на здійснення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння грошовими коштами та майном останньої.
Для реалізації вказаного умислу та недопущення його впізнання потерпілою, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання підготував шапку-маску та рукавиці, а також в будинку взяв холодну зброю - дерев`яну палицю у формі бити, приготувавши її як знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень, з метою подолання можливого опору ОСОБА_11 , залякування потерпілої або застосування відносно останньої фізичного насилля з її застосуванням.
11.01.2018 року ОСОБА_7 не маючи передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, взявши з собою холодну зброю - дерев`яну палицю у формі бити, а також шапку-маску, рукавиці близько 00 год. 20 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 та проник на територію домоволодіння останньої.
Після чого, ОСОБА_7 одягнув на голову заздалегідь приготовлену ним шапку-маску, одягнув на руки рукавиці та взяв до рук принесену з собою холодну зброю - дерев`яну палицю у формі бити, за допомогою фізичної сили відчинив вхідні двері та проник до будинку ОСОБА_11 .
В цей час злочинні дії ОСОБА_7 були помічені потерпілою ОСОБА_11 , яка вийшла до коридору та увімкнула світло у вказаному приміщенні, при цьому тримаючи у лівій руці радіоприймач із вмонтованим ліхтарем марки «NNS-NS-095U-REC».
Реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, ОСОБА_7 відкрито шляхом ривка заволодів радіоприймачем марки «NNS-NS-095U-REC» вартістю 350 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_11 .
В подальшому, ОСОБА_7 долаючи спротив з боку потерпілої, яка намагалась припинити його протиправні дії, штовхнув правою рукою ОСОБА_11 в область плеча, від чого остання впала на підлогу, в результаті чого отримала легкі тілесні ушкодження у вигляді синців лівого передпліччя та правого стегна. Після падіння потерпіла ОСОБА_11 піднялася та знову намагалася припинити протиправні дії ОСОБА_7 , але останній застосовуючи фізичну силу заштовхав її до спальної кімнати.
Перебуваючи в спальній кімнаті ОСОБА_7 , демонструючи холодну зброю - дерев`яну палицю у формі бити, яку тримав у руках, таким чином погрожуючи потерпілій ОСОБА_11 застосуванням відносно неї насильства небезпечного для її життя та здоров`я, висловив вимогу про передачу грошових коштів, якими вона володіє.
В свою чергу потерпіла ОСОБА_11 усвідомлюючи можливість застосування відносно неї фізичного насильства небезпечного для її життя та здоров`я, пояснила ОСОБА_7 про відсутність в неї грошових коштів.
Після вказаних пояснень потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з метою відшукання грошових коштів перекинув постіль, яка знаходилась на ліжку. Не знайшовши їх, ОСОБА_7 утримуючи при собі радіоприймач «NNS-NS-095U-REC», належний потерпілій, з місця вчинення злочину зник, спричинивши своїми умисними, протиправними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 350 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без змін вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог Закону належним чином не дотримався.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, дійшов висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст. 263 КК України.

Свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів суд першої інстанції мотивував показаннями потерпілої, протоколом огляду місця події, а саме домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколом огляду предмета від 11.01.2018, проведеного у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого були вилучені палиця дерев`яна та кросівки (кеди) синього кольору; постановою про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 11.01.2018р., вилучені під час огляду предмета від 11.01.2018р., а саме палицю дерев`яну та кросівки (кеди) синього кольору; протоколом слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_11 від 05.04.2018р.; висновками молекулярно-генетичної експертизи № 54 від 12.04.2018р.; № 57 від 12.04.2018р.; №143 від 17.04.2018р.; висновком судової експертизи зброї № 217 від 05.05.2018р.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.01.2018 року о 3 годині 35 хвилин за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , було проведено огляд предметів, а саме: палиці дерев`яної та кросівок (кедів) синього кольору які були вилучені (т.1 а.п. 157).
Однак, як свідчать матеріали провадження відомості про вчинення правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України були внесені в ЄРДР лише 11.01.2018р. о 9 годині 42 хвилини (т.1 а.п 48).
Тобто, вищевказаний огляд предметів було здійснено до внесення відомостей в ЄРДР
Таким чином, протокол огляду предметів від 11.01.2018 року був отриманий правоохоронними органами з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ч.1 ст.86 КПК України є недопустимим доказом.
Ураховуючи положення ч.5 ст. 101 КПК України, застосовуючи доктрину «отруєного дерева», яка знайшла своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р. та «Яременко проти України» від 30.04.2015р., згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.
Матеріали провадження свідчать про те, що під час огляду предметів були вилучені кросівки сірого кольору та дерев`яна палиця у вигляді бити (т.1 а.п. 157-163), які в подальшому були визнані речовими доказами (постанова слідчого від 11.01.2018 року) та були об`єктом судових молекулярно-генетичних експертиз.
Отже, докази винуватості ОСОБА_7 на які посилається суд першої інстанції, а саме: протокол огляду предметів від 11.01.2018 року ( т.1 а.п.157-163); постанова слідчого СВ Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 від 11.01.2018 року про визнання та приєднання до справи речових доказів (т.1 а.п.161); висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 143 від 17.04.2018р.(т.1 а.п. 178-191); висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 54 від 12.04.2018 року (т.1 а.п. 216-220); висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 57 від 26.03.2018 року (т.1 а.п. 233-244); висновок судової криміналістичної експертизи № 217 від 05.05.2018 року (т.1 а.п.256-259) є не допустимими, оскільки ґрунтуються на доказах, що визнані судом недопустимим, а як наслідок, і самі є недопустимими доказами.
З огляду на наведене, вказані докази необхідно виключити з мотивувальної частини вироку як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
З огляду на наведене, доводи захисника в цій частині є обґрунтованими.
В зв`язку з виключенням з обвинувачення посилання як на докази на зазначені висновки молекулярно-генетичних експертиз та висновок судово-криміналістичної експертизи, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 судових витрат в сумі 30 270 грн. 37 копійок за проведеннях зазначених судових експертиз.

З резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.
З мотивувальної частини вироку видно, що обвинувачення у вчиненні зазначеного злочину ґрунтується на наступних доказах, а саме: протоколі огляду предметів від 11.01.2018р. в ході якого у обвинуваченого була вилучена дерев`яна палиця у вигляді бити (т.1 а.п. 157) та висновку судової криміналістичної експертизи № 217 від 05.05.2018 року, відповідно до якої дерев`яна палиця у вигляді бити, вилучена у обвинуваченого ОСОБА_7 та надана на експертизу, є холодною зброєю ударно-дробильної дії, яка виготовлена саморобним способом з використанням промислового обладнання (т.1 а.п.256), які з вищенаведених підстав апеляційним судом визнані не допустимими.

Інших доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України органом досудового розслідування не здобуто.
За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Отже, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні докази, які доводять в цілому, «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.

Приймаючи таке рішення апеляційний суд виходив із того, що пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.
У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.
Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.
Частиною 2 статті 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно положень частини 1 статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з положень пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження, є - не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст. 263 КК України на підставі пункту 3 частини 1 статті 409, частини 1 статті 412, частини 1 статті 417 КПК України, - скасуванню із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

В обгрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, крім тих доказів, які визнані апеляційним судом не допустимими, суд першої інстанції посилається також і на інші докази, а сама показання потерпілої ОСОБА_11 , протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої від 05.04.2018 року, протокол огляду місця події від 11.01.2018р., висновок судово-медичної експертизи № 30 від 12 лютого 2018 року.
Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що вона проживає по АДРЕСА_2 . Зазначила, що в ніч на 11 січня 2018 року біля опівночі до неї в хату, пошкодивши дверні запори, утримуючи в руці дерев`яну палицю у формі бити зайшов чоловік. Він мав на голові шапку яка закривала обличчя, руки були одягнені у рукавиці. Потерпіла зазначила про те, що вона впізнала у нападнику свого сусіда ОСОБА_7 по зовнішньому вигляду, по статурі та одежі, яку раніше вже бачила на обвинуваченому, а також по голосу та манері розмови. Пояснила, що вона тримала у лівій руці радіоприймач із вмонтованим ліхтарем. ОСОБА_7 вирвав у неї з рук ліхтар та штовхнув її рукою в область плеча, від чого вона впала на підлогу та набила собі синці лівого передпліччя та правого стегна. Зазначила, що після падіння вона піднялася та намагалася виштовхати нападника з хати, але він застосовуючи фізичну силу, заштовхав її до спальної кімнати. Вказала, що перебуваючи в спальній кімнаті, тримаючи в руках дерев`яну палицю у формі бити, обвинувачений наказав їй сісти та потребував дати йому гроші. Потерпіла пояснила ОСОБА_7 , що грошей у неї немає, але він почав шукати гроші в постільній білизні на ліжку та у шафі. Пояснила, що не знайшовши грошей, ОСОБА_7 , утримуючи при собі радіоприймач, який він вирвав у неї з рук, вийшов у двір і через її город та спільний паркан між земельними ділянками попрямував до свого будинку. Після цього потерпіла одразу зателефонувала до поліції.
В ході слідчого експерименту з потерпілою , який був відтворений в суді першої інстанції, потерпіла детально показала, яким чином ОСОБА_7 вчинив на неї напад (т.2 а.п.17).

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Матеріали провадження свідчать про те, що протокол слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 від 05 квітня 2018 року (т.2 а.п. 17-20) відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.240 КПК України.
Із вказаного протоколу слідчого експерименту вбачається, що в ньому зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні слідчого експерименту.
Отже, доводи захисника щодо порушення порядку складання протоколу слідчого експерименту є необґрунтованими.

Європейський Суд з прав людини наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої (розшукової) дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства (справи «Яременко проти України», «Дудка проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Галетей проти України») .
Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
Отже, протокол слідчого експерименту є окремим самостійним процесуальним джерелом доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст..91 КПК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17; провадження № 51-6070/кмо/19).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.01.2018р., огляд було проведено з 00 години 50 хвилин до 02 години 45 хвилин, оглянуто територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено порушення обстановки предметів в кімнатах житлового будинку, а також пошкодження дверного запору на вхідних дверях до житлового будинку (т.1 а.п. 147-195).

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення речей та документів.
Так, відповідно до зазначених норм огляд місця події передбачає не тільки огляд житла, приміщення або іншого місця вчинення злочину а і огляд предметів, речей і документів, які мають відношення до злочину.
Матеріали провадження свідчать про те, що огляд місця події, а саме домоволодіння потерпілої проведений відповідно до вимог КПК.
Отже доводи захисту щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця подіє є надуманим та не підтверджується матеріалами провадження.

Згідно висновку судової медичної експертизи № 30 від 12 лютого 2018 року, встановлено, що при експертному дослідженні потерпілої ОСОБА_11 , у неї були виявлені тілесні ушкодження: синці лівої кисті, лівого передпліччя, правого стегна, які утворилися внаслідок травматичних дій тупого предмету, індивідуальних особливостей якого в тілесних ушкодженнях не відобразились, можливо в зазначений нею строк, та згідно п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Наказ МОЗ України від 17.01.1995 р.), відносяться до легких тілесних ушкоджень. Не виключена можливість утворення частини тілесних ушкоджень при падінні з положення стоячи, а саме синців лівого передпліччя та правого стегна, локалізація синця тильної поверхні лівої кисті не характерна для утворення його при падінні з положення стоячи. Виявлені тілесні ушкодження не були небезпечними для життя в момент заподіяння (т.1 а.п. 245-246).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Вищевказані докази не викликають жодних сумнівів щодо їх допустимості.
Виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 , на протокол огляду предметів, постанову про визнання речовими доказами та висновків судової молекулярно-генетичної експертизи не вплинуло на переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зазначені докази є самостійним джерелом доказів, допустимість яких жодним чином не залежить від визнання недопустимими інших. Визнання недопустимими вищевказаних доказів не спростовують вину обвинуваченого у вчинення злочину в цілому.
Отже, проаналізувавши вищенаведені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України є встановленою згідно з критерієм її доведеності поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є особливо тяжким, обставини вчинення злочину та суспільну небезпечність обвинуваченого, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий в тому числі і за аналогічні злочини, за місцем проживання характеризується негативно як особа яка веде антигромадський спосіб життя, зловживає спиртними напоями, не працює, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання близьке до мінімальної межі санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд вважає таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 до початку судового розгляду подала цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 .
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач зазначила, що діями ОСОБА_7 їй завдано майнову шкоду в сумі 14 981 грн. грн. та 100 00 моральної шкоди (а.п. 24-25 т.4).
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення в повному обсязі цивільного позову в частині майнової шкоди, оскільки витрати на зазначену суму, понесені потерпілою на придбання ліків та ремонт пошкоджених обвинуваченим дверей, підтверджується наданими в суді доказами, а саме товарними чеками ( т.1 а.п. 32-43).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Як вбачається з пояснень потерпілої, яка є особою похилого віку, наданих в суді першої інстанції, в результаті суспільно-небезпечних дій ОСОБА_7 , вона зазнала моральної шкоди безпосередньо через душевні страждання, пов`язані з нападом на неї з боку обвинуваченого (зазнала фізичний біль від завданих тілесних ушкоджень) та пошкодження її майна.
На думку апеляційного суду, рішення суду першої інстанції про визначення розміру моральної шкоди, завданої потерпілій є обгрунтованим.
Отже, судом першої інстанції дотримано вимог ст. 23 ЦК України, а також роз`яснень, які містяться в п. п. 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 р. (з наступними змінами), відповідно яким, розмір визначеного судом першої інстанції відшкодування потерпілому
моральної шкоди відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.
За таких обставин твердження захисника щодо безпідставного стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди не є слушними.
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині засудження за ч.2 ст.263 КК України, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_7 від 13.05.2020 року в частині засудження за ч.2 ст. 263 КК України скасувати.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України в зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення судових витрат в сумі 30270 грн 37 копійок.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 на:
- протокол огляду предметів від 11.01.2018 року;
- постанову слідчого СВ Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 від 11.01.2018 року від 11.01.2018року про визнання та приєднання до справи речових доказів;
- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 143 від 17.04.2018р.;
- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 54 від 12.04.2018 року;
- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 57 від 26.03.2018 року;
- висновок судової криміналістичної експертизи № 217 від 05.05.2018 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді