Справа №766/1098/20
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2021 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю секретаря: ОСОБА_2

прокурорів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

обвинуваченої (представника

ТОВ «ВП «Херсонець» до 09.06.2020): ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7

ОСОБА_8

представників ТОВ «ВП «Херсонець» (з 09.06.2020): ОСОБА_9

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Херсона, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003416 від 24.06.2017, за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ізвєсткове, Ягодінського району, Магаданської області, Росія, громадянки України, з повною вищою освітою, вдови, неповнолітніх утриманців не маючої, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , арбітражного керуючого (самозайнята особа), раніше не судимої,

- у вчиненні кримінального правопорушення (злочину),
передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, -

в с т а н о в и в:
Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченій і визнане судом недоведеним.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції зі спеціальними повноваженнями, якими була наділена постановою господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 у справі №923/1536/15, якою була призначена ліквідатором банкрута ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» (), перебуваючи відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 (більш точне місце вчинення кримінального правопорушення не встановлено), переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на незаконне привласнення грошових коштів під час проведення ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець», в порушення вимог ст. 100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» здійснила щомісячно витрати на оплату праці помічника упродовж 2016-2018 років на загальну суму 77393 гривні та провела їх відшкодування за фактичної відсутності помічника, не укладення трудового договору та без затвердженого комітетом кредиторів витрат на проведення ліквідаційної процедури.

Також ОСОБА_6 під час проведення ліквідаційної процедури здійснено витрати як ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» та проведено їх відшкодування за рахунок коштів банкрута, не пов`язані зі справою про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а саме:

21.04.2017 оплата судового збору за позовом ОСОБА_6 до Міністерства юстиції України (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 1600 гривень;

18.08.2017 оплата судового збору за позовом ОСОБА_6 (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 2112 гривень.

07.11.2017 оплата судового збору за позовом про визнання незаконних дій (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 1668 гривень;

02.03.2018 оплата судового збору за позовом ОСОБА_6 (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 7048 гривень;

Крім того, ОСОБА_6 , як арбітражним керуючим (ліквідатором) ТОВ «ВП «Херсонець», проведено витрати на оплату стоянки та оцінку автомобіля «ВАЗ 21043», який не включений до ліквідаційної маси банкрута ТОВ «ВП «Херсонець», в сумі 2000 гривень.

Таким чином внаслідок зловживання арбітражним керуючим (ліквідатором) ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_6 своїм службовим становищем, спрямованих на привласнення майна товариства, привласнила грошові кошти в загальній сумі 91821 гривня.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

Докази сторони обвинувачення, якими обґрунтовано обвинувачення.
1. Показання представника ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 , яка суду пояснила, що після отримання керівництва ТОВ «ВП «Херсонець» звернулась до кредиторів, зокрема до Банку, оскільки ОСОБА_6 мала передати їй документи, що стосуються процедури ліквідації вказаного підприємства. Банк надав їй виписку з рахунку, з якої стало зрозуміло, що ОСОБА_6 грошові кошти, отримані від реалізації майна ТОВ «ВП «Херсонець», списала собі на витрати. У зв`язку з наведеним вона звернулась до голови комітету кредиторів «Дельта Банку», і саме вони надали їй розширений звіт, складений ОСОБА_6 , з якого вбачалось, що остання витратила на власні потреби 470 тисяч гривень, проте про ці витрати не звітувала, через що вона і звернулась до поліції з заявою про вчинений злочин щодо ТОВ «ВП «Херсонець». Копію вказаного звіту вона затвердила, оскільки вона була їй надана уповноваженою особою.

Як їй відомо, то за останні два-три роки звіти ОСОБА_6 ані судом, ані комітетом кредиторів не затверджувались. Підставою для звернення із заявою про злочин, а саме: розтрата грошових коштів, отриманих від реалізації майна підприємства. Вважає, що її заява про злочин підтверджена матеріалами справи про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець».

2. Постанова прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 14.02.2019 (том 1, а.п. 138-139), якою кваліфікацію протиправних дій ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» за фактом самоправства, а саме: реалізації майна підприємства по занижених цінах та в кількості, яка не відповідає фактичній кількості, зі ст. 356 КК України змінено на ч. 2 ст. 191 КК України (кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003416 від 24.06.2017).

3. Постанова про зміну попередньої кваліфікації кримінального правопорушення від 01.02.2019 (том 1, а.п. 140-141), за змістом якої кваліфікацію протиправних дій ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» за фактом самоправства, а саме: реалізації майна підприємства по занижених цінах та в кількості, яка не відповідає фактичній кількості, зі ст. 356 КК України змінено на ч. 2 ст. 191 КК України (кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0004737 від 31.12.2018)

4. Постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18.02.2019 (том 1, а.п. 142-143), відповідно до якої об`єднано в одне провадження, якому присвоєно №0003416, попередньо зареєстровані за заявою засновника ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_11 (№0003416 від 24.06.2017) та за заявою ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 (№0004737 від 31.12.2018).

5. Заява арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 31.12.2018 з додатками (том 1, а.п. 144-158), яку постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 призначено ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець», в якій вона повідомляє про факти протиправного використання коштів ОСОБА_6 за час перебування на посаді арбітражного керуючого ТОВ «ВП «Херсонець»

6. Копія розширеного звіту (том 1, а.п. 158-163) по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_6 за період 2016-2018 роки.

7. Відповідь АТ «Дельта Банк» на лист прокурора від 14.02.2019 №4737/18-19 (том 1, а.п. 169-181), відповідно до якої надано розширений звіт по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_6 за період 2016-2018 роки, за змістом якого витрати на помічника становлять 34224;

8. Відповідь Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 25.03.2019 №3593/04-36-56-09-01 на запит Прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 27.02.2019 №3416/17-19 (том 1, а.п. 183-184), відповідно до якої громадянка Олійник не знаходиться на податковому обліку в Криворізькій південній ДПІ Криворізького південного управління ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

9. Додаток до відповіді Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 04.03.2019 №2798/9/21-22-08-04-04 (на запит прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 28.02.2019 №3416/17-19) (том 1, а.п. 191-193) надано відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ДФС України про суми виплачених доходів фізичної особи ОСОБА_12 . Так відповідно до останніх доходу від ТОВ «ВП «Херсонець» нею не отримувалось.

10. Звернення до начальника Головного територіального управління юстиції у Херсонській області прокурора Херсонської місцевої прокуратури в кримінальному провадженні №40003416 від 24.06.2017 (том 1, а.п. 194-195) з проханням провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_6 , яке згідно листа-відповіді від 05.03.2019 №05-11/1544 (том 1, а.п. 196) направлено до Міністерства юстиції України для подальшого розгляду і прийняття відповідного рішення в межах чинного законодавства.

11. Лист-повідомлення Міністерства юстиції України «Щодо результатів засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих» (том 1, а.п. 197), яким повідомлено про те, що 04.10.2019 відбулось засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), на якому розглядалось подання Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України від 06.09.2019 №1325 про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення, внесене на підставі листа Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 №05-10/2719. За результатами вивчення матеріалів перевірки Комісією прийнято рішення застосувати до арбітражного керуючого ОСОБА_6 дисциплінарне стягнення у вигляді попередження на підставі подання від 06.09.2019 №1325.

12. Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_6 від 23.08.2019 №13 (том 1, а.п. 200-222), відповідно до якого арбітражним керуючим ОСОБА_6 з травня 2017 року комітету кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» не надано щомісячних звітів про свою діяльність, інформацію про фінансове становище та майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також інформацію на вимогу комітету кредиторів.

Арбітражним керуючим ОСОБА_6 на усунення порушення комісії з перевірки надано щомісячні звіти з травня 2017 по березень 2018 з доказами направлення до комітету кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець».

Надані заперечення арбітражного керуючого ОСОБА_6 не спростовують висновки комісії щодо порушення вимог абз. 1, 2 ч. 7 ст. 115 Закону.

Комісія встановила наступне. Відповідно до договору №06-01 від 06.10.2015 р. про надання послуг арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) ліквідатор ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_6 та виконавець (особа, яка здійснює послуги ліквідатору ТОВ «ВП «Херсонець» як залучений спеціаліст арбітражним керуючим, але не є помічником у розумінні ст. 100 Закону України «Про відновлення платоспроможності……», без укладання контракту чи трудового договору) узгодили в п. 4.2., що арбітражний керуючий включає нараховану винагороду за здійснені послуги виконавцем як витрати арбітражного керуючого кожного місяця для звітування перед комітетом кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» за нараховані виплати, виплачені кошти.

Проте в наданих звітах арбітражним керуючим не зазначено про відшкодування вищезазначених витрат у відповідності до діючих норм законодавства в тому числі Закону України «Про відновлення….» (з врахуванням ст. 98 зазначеного Закону), та не надано доказів доведення кредиторам до відома, схвалення та погодження щодо здійснення погашення цих витрат.

Згідно інформації щодо витрат здійснених ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_6 вбачається, що за кожний місяць з січня по квітень 2016 було здійснено оплату помічнику у сумі 2756 грн., за кожен місяць з червня по грудень 2016 було здійснено оплату помічнику у сумі 2900 гривень за кожний місяць, з березня по грудень 2017 було здійснено оплату помічнику у сумі 3200 за кожний місяць, з січня по березень 2018 було здійснено оплату помічнику у сумі 3723 грн.

Проте в своїх поясненнях на час складання довідки Ракіна зазначила, що нею не було залучено помічника і не укладався трудовий договір (контракт) під час здійснення ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а тому відшкодування за рахунок коштів банкрута залученого помічника не може мати місце.

Витрати на оплату судового збору, відшкодовані арбітражним керуючим ОСОБА_6 за рахунок коштів банкрута, не пов`язані зі справою про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» в сумі 1600 грн., 1668 грн. та 7048 грн.

Відповідно до відповіді ОСОБА_6 на запит про надання інформації про відшкодування коштів та витрати, здійснені ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» за період з 2016-2018 року, вказані грошові кошти сплачені як судовий збір за адміністративні позови.

Згідно інформації наведеної у квитанціях про сплату судового збору наданих ліквідатором банкрута, комісія встановила, що оплата здійснювалась за судовий збір адміністративних позовів арбітражного керуючого ОСОБА_6 (1600 грн. судовий збір за позовом ОСОБА_6 до МЮУ Дніпропетровський окружний адміністративний суд), (7048 грн. судовий збір за позовом ОСОБА_6 Дніпропетровський окружний адміністративний суд).

Проте, вищезазначені витрати (судові збори за позовами) не відносяться до ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а тому відшкодування не може відбуватись за рахунок коштів зазначеного банкрута.

Поряд з цим комісія з перевірки не зрозуміло витрати на оплату за стоянку та оцінку автомобіля ВАЗ 21043, який не включений до ліквідаційної маси банкрута, та не має відношення до ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець» в сумі 2000 гривень.

З урахуванням викладеного можна зробити висновок, що арбітражним керуючим ОСОБА_6 здійснено погашення витрат не пов`язаних з ліквідаційною процедурою.

13. Лист-відповідь Головного управління держпраці у Херсонській області від 11.03.2019 №01-07-01/1820 (том 1, а.п. 132), на запит прокурора, яким роз`яснено, що оформлення помічника арбітражного керуючого здійснюється за загальним правилом оформлення наказу чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу (укладення контракту), та повідомлення до органів Державної податкової служби.

14. Виписка по особовому рахунку за період з 01.10.2015 по 31.05.2018 (том 2, а.п. 1-12), з якої вбачається рух коштів ТОВ «ВП «Херсонець», проте суми, розтрата яких, інкримінована ОСОБА_6 в документі відсутні;

15. Висновок експерта від 25.02.2019 №17-ЕК (том 1, а.п. 238-244, том 2, а.п. 1-12), відповідно до якого сума грошових коштів, яка надійшла на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець», в ПуАП «Акордбанк» за період з 17.02.2016 по 24.03.2018 складає 454536,13 грн., у тому числі:

- перерахування коштів на власний рахунок при закритті рахунку без ПДВ 5310,93 грн.

- «23 19.01.2017 поверн. судов. збору зг. Ухв.Госп.суду від 28.12.16 спр. №5024/1600/2012;28.12.2016/ від УК у м. Херсоні/м.Херсон/02 37959779 зг.слуд від 19/01/2017» - 1378, грн..

- «Сплата учасником аукціону вартості за лот 2_х метал.карк.для автобусів за дог. 2-х від 22.07.2017 пл. ОСОБА_13 » - 421740,00 грн.

- «Оплата вартості автобуса ХАЗ 3250.02 лот№7-х зг. До договору №7-х від 18.12.17р. Платник ОСОБА_13 » - 26107,20 грн.

2. Сума грошових коштів, які було знято готівкою з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець» в ПуАП «Акордбанк» в період з 17.02.2016 по 24.03.2018 з призначенням платежу: «Послуги арбітражного керуючого» складає 20000,00 грн.

3. Сума грошових коштів, перерахованих з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець» в ПуАП «Акордбанк» за період з 17.02.2016 р. по 24.03.2018 р. з призначенням платежу:

- «Погашення витрат, пов`язаних з провадженням у справі про банкрутство відповідно до ст. 45 Закону про банкрутство» складає 132350,00 грн.;

- «789401 ОСОБА_6 Поверн.власн.коштів.ліквід., витрати на забезп.ліквід.проц. (кредит.вимоги 1 черги) відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону» складає 266800,00 грн.;

- «Оплата послуг, пов?язаних з провадженням у справі про банкрутство відповідно до ст. 45 Закону про банкрутство» складає 14370,52 грн.

4. Сума витрат, здійснена ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» згідно до розширеного звіту по витратам та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_6 за період 2016-2018 років за наступними статтями склала:

- на оплату помічнику 77393,00 грн.;

- витрати на судовий збір 12206,00 грн.;

- відрядження 53371,51 грн.

Допитаний судом експерт ОСОБА_14 пояснив, що при проведенні експертизи не використовував Кодекс з процедур банкротства, оскільки зміст викладених питань не вимагає використання спеціальних норм. На дослідження йому було передано два томи кримінального провадження, серед матеріалів якого ним було виявлено документи, які були необхідні для надання відповідей на поставлені питання, які дійсно не співвідносяться з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими Міністерством юстиції України, проте цей документ має рекомендаційний характер і містять типові питання, якими він як експерт не обмежений. Ним було досліджено виписку з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець»

У той же час при проведенні експертизи ним не співставлявся Звіт та виписка з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець», фактично ним було лише пораховано суми, без перевірки на відповідність з іншими документами. Зазначив, що якщо грошові кошти знімались з банківських рахунків, то має бути на підтвердження відповідна квитанція.

При проведенні експертизи експерт має використовувати оригінали документів або належно оформленні копії документів. Крім того він не оцінював правильність витрат, зазначених у Звіті та виписці банку.

Докази сторони захисту.
Обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих протиправних дій не визнала. Пояснила, що автомобіль, витрати на який їй інкриміновано, був на вимогу засновника ТОВ «ВП «Херсонець» включений до акту інвентаризації майна, коли її було призначено арбітражним керуючим, тому нею вживались заходи для встановлення місця його перебування, про що свідчать надані нею документи, тому неможливо стверджувати, що вказаний автомобіль не перебував в об`ємі майна підприємства-банкрута, що підлягало реалізації. Коли автомобіль був розшуканий, вона звернулась до господарського суду з заявою про зобов`язання передачі вказаного автомобіля у користування ТОВ «ВП «Херсонець», а тому його довелось передати на зберігання.

З приводу витрат на судовий збір, то її звернення до суду були пов`язані з процедурою банкрутства ТОВ «ВП «Херсонець». Зазначені витрати були її особисті, а матеріали справи не містять жодних доказів того, що в подальшому вона їх собі повертала.

Щодо витрат на помічника, заперечила наявність останнього, оскільки користувалась лише послугами спеціаліста, роботу якого оплачувала з власних коштів. Крім того матеріали справи не містять доказів щодо витрат як на помічника, так і на спеціаліста. Послуги спеціаліста вона оплачувала готівкою за рахунок власних коштів, які лише частково відшкодувала за рахунок коштами ТОВ «ВП «Херсонець», проте документи на підтвердження цих витрат є в матеріалах справи про банкрутство, де є її щомісячні звіти про витрати, по яких у комітету кредиторів до неї не було жодних претензій.

Зазначила, що у засновника ТОВ «ВП «Херсонець» виник з нею конфлікт, оскільки вона не погодилась приймати на баланс майно, якого не було в наявності, оскільки при проведенні інвентаризації нею було виявлено недостачу.

Просила суд врахувати ту обставину, що під час досудового розслідування вона наполягала на тому, щоб матеріали кримінального провадження були відкриті обом її захисникам, проте органом досудового розслідування вказане клопотання було проігноровано.

Так на спростування висновків органу досудового розслідування стороною захисту було надано для дослідження під час судового розгляду наступні докази:

1. Договір про надання послуг №06-01 від 06.10.2015 (том 1, а.п. 187-190), за змістом якого ОСОБА_6 як ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» залучено спеціаліста, але не помічника в розумінні ст. 100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме: ФОП ОСОБА_15 . За змістом договору остання надає послуги у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець». Відповідно до акту виконаних робіт від 05.01.2018, за змістом якого виконавцем виконані зобов`язання з 06.10.2015 станом на 01.01.2018 у повному обсязі, а тому ліквідатор ТОВ «ВП «Херсонець» повинен сплатити виконавцю 119147,48 грн.

Відповідно до акту виконаних робіт від 09.04.2018 сума боргу замовника ( ОСОБА_6 як ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець») перед виконавцем (ФОП ОСОБА_15 ) становить 49569,02 гривні.

2. Постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 (том 1, а.п. 224-229), відповідно до якої як вбачається з протоколу №4 засідання комітету кредиторів від 04.05.2017, на засідання комітету кредиторів питанням першим порядку денного було розглянуто та заслухано звіт ОСОБА_6 та за результатами розгляду звіту членами комітету кредиторів одноголосно прийнято рішення: прийняти до відома та погодити звіт ліквідатора та погодити висновки незалежної експертної оцінки ліквідаційної маси. Також, як вбачається з матеріалів справи, ліквідатором здійснювались заходи щодо виявлення та пошуку майна боржника, були надіслані запити.

В матеріалах справи містяться протоколи засідань комітету кредиторів, з яких вбачається, що під час проведення засідань комітету кредиторів ліквідатор ОСОБА_6 звітувала перед кредиторами про хід ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець», та в протоколах відсутні будь-які зауваження членів комітету кредиторів з приводу неналежного виконання ліквідаційних вимог щодо надання звітів або їх неповноти. Також із протоколів засідання комітету кредиторів вбачається, що ліквідатор ОСОБА_6 звітувала перед кредиторами і щодо витрат, понесених в ході ліквідаційної процедури, які розглядались та затверджувались членами комітету кредиторів.

3. Копія ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2017 про залишення без руху позову арбітражного керуючого ОСОБА_6 (том 2, а.п. 13) про визнання протиправною та незаконної подовження позапланової виїзної перевірки, за змістом якої ОСОБА_6 сплачено лише 1600 грн. в рахунок судового збору.

4. Копія постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2017 (том 2, а.п. 14) предмет розгляду позов арбітражного керуючого ОСОБА_6 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про визнання незаконними дій, скасування рішень, відповідно до якого ініційовано перегляд актів перевірки діяльності арбітражного керуючого.

5. Виписка по банківському рахунку ТОВ «ВП «Херсонець», розміщеному в ПуАТ «КБ «Акордбанк» за період з 06.12.2017 по 28.02.2018 (том 2, а.п. 19-22),відповідно до якого ОСОБА_6 здійснювалось повернення власних коштів, а також здійснено оплату послуг стоянки ВАЗ 21042 на суму 500 грн.

6. Копія наказу від 12.12.2017 р. №1рк (том 2, а.п. 23-25), відповідно до якого ОСОБА_6 прийнято рішення про оплату 500 грн. за зберігання транспортного засобу та 1000 грн. за оцінку автомобіля ВАЗ21043. Також згідно наказу рішення про звернення витрат за звернення до суду мало б відбуватись за рахунок Міністерства юстиції України та у разі визнання господарським судом відповідних повноважень ОСОБА_6 у зв?язку з процедурою ліквідації ТОВ «ВП «Херсонець».

7. Копія платіжного доручення №12 від 09.01.2018 (том 2, а.п. 26), відповідно до якого має бути сплачено за послуги стоянки (зберігання) ВАЗ 21043, реєстраційний номер НОМЕР_2 відповідно до договору №02/10 від 02.10.2017 500 гривень.

8. Копія платіжного доручення №24 від 05.03.2018 (том 2, а.п. 28), відповідно до якого оплачено 1000 грн. за послуги по оцінці вартості автомобіля ВАЗ 21043.

9. Відомості (відповіді) Регіонального сервісного центру в Херсонській області від 22.04.2016 №31/21/8 від 05.02.2020 №312/21/7-494 (том 2, а.п. 33-36), відповідно до яких повідомлено про всі транспортні засоби зареєстровані за ТОВ «Автомобільний завод «Анторус», серед яких міститься інформація і про ВАЗ 21043.

10. Витяг з ЄРДР №0003416 (том 2, а.п. 47) (долучено до матеріалів кримінального провадження з матеріалів досудового розслідування за клопотанням сторони захисту),відповідно до якого засновник ТОВ «ВП «Херсонець» звернувся із заявою щодо протиправних дій ОСОБА_6 з приводу встановлення занижених цін на рухоме майно, яке реалізується на прилюдних торгах, згідно постанови від 10.08.2018 вказане кримінальне провадження закрито, проте постановою від 13.02.2019 зазначена постанова скасована.

11. Протоколи про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 15.01.2020 (том 2, а.п. 55-56), відповідно до яких адвокат ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ознайомились з матеріалами кримінального провадження в 2 томах на 445 сторінках, зауважень не висловили.

12. Клопотання ОСОБА_6 від 14.01.2020, отримане слідчим 15.01.2020 (дата відкриття матеріалів кримінального провадження) (том 2, а.п. 115), згідно якого остання просить не проводити жодних слідчих дій за відсутності хоча б одного з її захисників і ставить до відома про наявність захисника ОСОБА_8 .

13. Копія постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2020 (том 2, а.п. 57-61), якою ухвалу Господарського суду Херсонської області від 15.03.2019 залишено без змін (стосується результатів проведення торгів); ухвала господарського суду Херсонської області від 16.01.2018; постанова Верховного суду від 30.10.2018; постанова Верховного Суду від 30.10.2018; рішення господарського суду Херсонської області від 01.09.2015. Постанова Південно-Західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 (том 2, а.п. 138-143), якою скасовано наведену ухвалу (13.03.2020), проте підставою скасування ухвали є обставини, за яких у відстороненні ОСОБА_16 було відмовлено, питання щодо витрат останньої та ходу і стану ліквідаційної процедури в рамках зазначеного судового розгляду не приймалось.

Вказані документи предмету доказування не стосуються, а тому суд їм оцінку надавати підстав не вбачає;

14. Ухвала господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 (том 2, а.п. 70-74), відповідно до якої згідно протоколу засідання комітету кредиторів від 04.02.2020 рішення на засіданні комітету кредиторів приймалися членами комітету кредиторів без наведення будь-яких мотивів таких рішень, без оцінки дійсних об`єктивних виконання (невиконання) ОСОБА_17 своїх обов`язків, без дослідження наданих комітету кредиторів доказів понесених та нарахованих витрат і нарахованої винагороди за час здійснення повноважень. З наведених та викладених у протоколі відомостей вбачається, що єдиною метою засідання комітету кредиторів від 04.02.2020 було прийняття рішення про захист учасників справи, оскільки під час виконання обов`язків арбітражний керуючий подає заяви у правоохоронні та інші органи.

Ліквідатором виявлено один актив (легковий автомобіль) який має бути повернутий та включений до ліквідаційної маси, ухвалою суду від 05.03.2020 призначено до судового розгляду скаргу на дії організатора аукціону з продажу майна банкрута та заяву про визнання недійсним аукціону.

15. Ухвала господарського суду Херсонської області від 16.01.2018 (том 2, а.п. 95-98), відповідно до якої посилання скаржника на порушення ліквідатором вимог щодо затягування строків проведення ліквідаційної процедури, строків реалізації майна банкрута є безпідставними і не приймається до уваги, оскільки спростовується фактичними діями ліквідатора, звітами ліквідатора та поданими матеріалами. Як встановлено судом ліквідатор періодично звітує перед комітетом кредиторів про свою діяльність, про нарахування винагороди і про витрати процедури.

16. Дублікат квитанції №364667 від 18.08.2017 (том 2, а.п. 108), відповідно до якого ОСОБА_6 сплачено судовий збір за розгляд апеляційної скарги Дніпропетровським апеляційним судом в сумі 2112 грн.;

17. Дублікат квитанції №16349 від 02.03.2018 (том 2, а.п. 109), відповідно до якого арбітражним керуючим ОСОБА_6 оплачено судовим збором в сумі 7048 грн. позов до Дніпропетровського окружного адміністративного суду;

18. Дублікат квитанції №405099 від 08.11.2017 (том 2, а.п. 110) щодо оплати судового збору на суму 1600 грн. за позовом арбітражного керуючого ОСОБА_6 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду;

19. Меморіальний ордер №308555 від 21.04.2017 (том 2, а.п. 243), відповідно до якого ОСОБА_6 сплачено 1600 гривень судового збору до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Позиції учасників судового провадження.
Сторона захисту:
- щодо постанови прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 14.02.2019 зауважено, що провадження за ст. 356 КК України закрито слідчим, а тому рішення викликає сумнів. Крім того реєстрація була за заявою ОСОБА_18 (засновника), тому рішення по його заяві залишилось не прийнятим. Провадження не має відношення до ОСОБА_6 і ця постанова не може бути доказом.

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18.02.2019 є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст. 217 КПК України, бо не можна об`єднати справи, одну з яких закрито (10.08.2018) і вносити такі відомості до ЄРДР.

- заява арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 31.12.2018, копія розширеного звіту по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_6 за період 2016-2018 роки, відповідь АТ «Дельта Банк» на лист прокурора від 14.02.2019 №4737/18-1, відповідь Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 25.03.2019 №3593/04-36-56-09-01 є недопустимими, оскільки вони відсутні в реєстрі до акту, а Звіт через відсутність підписів є таким, що не має відношення до справи щодо ОСОБА_6 . Відповідь ДФС поставили під сумнів через відсутність помічника за наявності спеціаліста, який надавав послуги за трудовою угодою.

- щодо додатку до відповіді Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 04.03.2019 №2798/9/21-22-08-04-04 (на запит прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 28.02.2019 №3416/17-19) заперечили через його відсутність в реєстрі до обвинувального акту, крім того вказали, що Олійник не була помічником, а тому жодних звітів до ДФС Дніпропетровської області не подавалось. Взагалі прокурором незаконно було отримано відомості з ДФС Херсонської області щодо Олійник, оскільки ДФС Херсонської області перевищало свої повноваження, надавши інформацію щодо персональних даних за відсутності відповідного рішення слідчого судді.

- акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_6 від 23.08.2019 №13 поставлено під сумнів, оскільки відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Крім того звернули увагу на рішення суду про поновлення ОСОБА_6 в її повноваженнях, а повноваження контролю за якою як за арбітражним керуючим має лише суд. Якщо ж ОСОБА_6 допускались порушення, то Міністерство юстиції могло і самостійно ініціювати відповідну перевірку. Крім того вказаний акт це лише суб`єктивна думка комісії, крім того за рішення суду від 16.12.2019 ОСОБА_6 не мала узгоджувати витрати ні з ким, окрім як з комітетом кредиторів та судом. Звернули увагу, що відповідно до ст. 36 КПК України прокурор позбавлений права ініціювати перевірки.

- вважають, що постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 засвідчено той факт, що зі сторони кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» до ОСОБА_6 щодо витрат претензій не було;

- з приводу висновку експерта від 25.02.2019 №17-ЕК заперечили, оскільки він також відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування, крім того ОСОБА_6 не була ознайомлена з постановою про її призначення, а відповідно з висновком не ознайомлювались, оскільки не розписувались за кожен документ окремо. Експертиза була проведена по копіях документів, що є порушенням Методики, а підписів ОСОБА_6 на звітах, досліджених експертом немає. Хоча експерт і посилається на витяги, проте останні свідчать лише про повернення власних коштів. Висновок експерта це лише математичні розрахунки, які спеціальних знань не вимагали. Експерт не дав оцінки договорам зі спеціалістом, актам виконаних робіт, оскільки помічника не було. Наказ про повернення коштів видавала вже після надходження відповідних коштів на рахунки ТОВ «Херсонець». Автомобіль був в розшуку, про що є відповідні документи. Прокурор же мав можливість вивчити матеріали справи про банкрутство, проте жодних документів зі справи долучено, а відповідно і досліджено не було;

- вважають, що автомобіль перебував у розшуку, тому всі оплати відбувались в рамках ліквідаційної процедури, про що є відповіді про належність автомобіля «АнтоРус», на який 06.12.2016 було накладено арешт;

- матеріали кримінального провадження, не зважаючи на клопотання обвинуваченої в порядку ст. 290 КПК України адвокату ОСОБА_19 не було відкрито, що має своїм наслідком визнання доказів недопустимими;

- банківські виписки, долучені до матеріалів кримінального провадження не дають можливості дійти висновку, що ОСОБА_6 було повернуто грошові кошти, обвинувачення по яких їй інкриміновано.

Сторона обвинувачення:
- обсягом доказів, досліджених судом підтверджено той факт, що ОСОБА_6 , як арбітражним керуючим здійснено погашення витрат не пов`язаних з ліквідаційною процедурою;

- у наданих звітах арбітражним керуючим не зазначено про відшкодування витрат у відповідності до діючих норм законодавства та не надано доказів доведення кредиторам до відома, схвалення та погодження щодо здійснення погашення цих витрат;

- матеріалами перевірки підтверджено, що арбітражним керуючим ОСОБА_6 в період 2016-2018 років відбувалось погашення витрат без схвалення або погодження на те комітетом кредиторів;

- в порушення вимог ст. 22 та ч. 11 ст. 290 КПК України у підготовчому судовому засіданні стороною захисту відкрито прокурору додаткові матеріали,проте сторона захисту не була позбавлена можливості подати їх завчасно, оскільки про них було відомо заздалегідь, що ставить під сумнів достовірність наданих доказів;

- копії рішень, наданих ОСОБА_6 не засвідчені належним чином, а тому не можуть бути розцінені як достовірні.

Мотиви суду.
Оцінюючи позицію сторони захисту щодо недопустимості досліджених судом доказів через відсутність відомостей про них в реєстрі матеріалів досудового розслідування суд зважає на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Отже, враховуючи викладене ставити під сумнів допустимість доказів за відсутності посилання на них в реєстрі підстав немає, оскільки останній має містити відомості про процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення. Матеріали ж кримінального провадження, а саме: відповіді на запит прокурора або слідчого, що і складає основу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не можна розцінювати ані як процесуальні дії, ані як процесуальні рішення, яким не є і висновок експерта.

Не заслуговують на увагу як обставини, що спростовують доводи сторони обвинувачення і посилання Прокурора як на докази на постанови про зміну кваліфікації дій та об`єднання кримінальних проваджень, оскільки останні не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України (доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів).

У свою чергу суд погоджується з позицією сторони захисту в тій частині, що Копія розширеного Звіту не може бути визнана доказом, оскільки сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа (ч. 3 ст. 99 КПК України). У свою чергу вказаний вище документ є копією.

Під час перевірки копій документів слід брати до уваги правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», затвердженим наказом №55 Держспоживстандарту України від 07.04.2003, Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, інструкціями з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та іншими нормативно-правовими актами. Наведене узгоджується із висновком Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, який вказано в ухвалі від 15.07.2019 по справі №522/12089/14-к.

Так, відповідно до п. 8 розділу 10 зазначених Правил «копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи. На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».

Крім того, у п. 5.27 розділу 5 Національного стандарту зазначено, що «відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії». Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії дати засвідчення копії дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку, а отже не може підтверджувати відповідність такої копії оригіналу.

Враховуючи викладене суд не може прийняти до уваги наведений документ в якості доказу окрім зазначеного і з тієї причини, що останній не містить жодних відомостей на підтвердження того, що був поданий або складений саме ОСОБА_6 .

За аналогічних обставин суд не може розцінювати недопустимими доказами копії судових рішень, наданих стороною захисту, оскільки достовірність останніх була визнана (підтверджена) всіма учасниками судового засідання, крім того досліджені судом судові рішення розміщені у відкритому доступі в Єдиному реєстрі судових рішень.

Відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 (який діяв станом на дату інкримінованих обвинуваченій протиправних дій), а саме: після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, тобто при проведенні досудового розслідування слідчий (прокурор) не були позбавлені можливості отримати належним чином оформлений Звіт про витрати арбітражного керуючого ОСОБА_6 шляхом звернення до суду для отримання необхідної інформації.

У той же час, про що вірно зазначено стороною захисту досліджені судом судові рішення є належним свідченням того, що Звіти ОСОБА_6 перед комітетом кредиторів були затверджені і жодних зауважень щодо них не виникало, крім того оцінка Звіту, долученого до матеріалів справи в розрізі решти зібраних під час досудового розслідування доказів не здійснювалась.

Покладений в основу обвинувачення акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_6 від 23.08.2019 №13 суд розцінює як недопустимий доказ з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей і документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим кодексом. Такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової перевірки не визначено. КПК не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчим результати таких перевірок, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимим доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.

Оскільки в рамках кримінального провадження Прокурор був ініціатором проведення перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_6 , проте жодні документи покладені в основу вказаного акту не перевірив, в якості доказів до кримінального провадження не долучив, тому зазначений документ не може бути розцінений судом як обґрунтування винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні. Наведений висновок кореспондується з висновками Верховного Суду в постанові від 27.01.2020 справа №335/2108/17.

Оцінюючи висновок експерта, слід зазначити наступне. Так останній базується на Звіті, який судом визнано недопустимим, крім того з показів експерта вбачається, що ним оцінка Звіту у розрізі відомостей з виписки по банківському рахунку ТОВ «ВП «Херсонець» за 2016-2018 роки не здійснювалась, тому суд приходить до висновку, що зазначений доказ є таким, що обставин, встановлених органом досудового розслідування не доводить.

З приводу витрат ОСОБА_6 на помічника суд враховує, що особа, з якою відповідні витрати були пов`язані органом досудового розслідування, під час слідства допитана не була, хоча відомості щодо неї перевірялись шляхом отримання відповідей на запити. Відсутні підстави у суду (враховуючи клопотання Прокурора про відновлення з`ясування обставин справи) здійснювати додаткові процесуальні дії, метою яких є доведення або спростування наявності витрат чи то на помічника, чи то на спеціаліста зі сторони ОСОБА_6 , оскільки прокурор не був позбавлений можливості ще в стадії досудового розслідування дослідити докази (допитати свідків, відомості про яких були в розпорядженні останнього ще до надходження обвинувального акту до суду, а саме: вбачались з акту перевірки).

Надані суду договори про надання послуг хоча і свідчать про витрати ОСОБА_6 на спеціаліста, проте відповідні витрати під час досудового розслідування шляхом отримання належних та допустимих доказів не перевірялись, а жодних заперечень зі сторони кредиторів в цій частині не висловлювалось, а тому вказані документи не приймаються судом до уваги ані як спростування висновків органу досудового розслідування, ані як підтвердження відповідних фактів.

Інкриміновані ОСОБА_6 витрати на оплату судового збору органом досудового розслідування взагалі жодним чином досліджено не було, в свою чергу дублікати квитанцій надані обвинуваченою дають можливість зробити висновок про те, що вказані витрати були здійснені останньою за власний рахунок, а виписка з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець» не містить жодних даних про вказані витрати.

Твердження органу досудового розслідування щодо безпідставності витрат на зберігання автомобіля також не обґрунтовано належними доказами, оскільки без документального підтвердження, окрім висновків в акті перевірки, який є недопустимим доказом з підстав зазначених вище, суд позбавлений можливості зробити висновки щодо не включення останнього до ліквідаційної маси ТОВ «ВП «Херсонець», а відповідно і необґрунтованості витрат на його зберігання.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. (ч. ч. 1, 2, 12 ст. 290 КПК України). Отже, дійсно прокурор або слідчий за його дорученням були зобов`язані відкрити стороні захисту зібрані під час досудового розслідування докази, проте не зважаючи на клопотання ОСОБА_6 надати можливість її захиснику ОСОБА_8 ознайомитись з матеріалами кримінального провадження в інший день, сторона обвинувачення проігнорувала вказане звернення, а відповідно в порушення вимог ст. 290 КПК України не здійснила відкриття матеріалів захиснику ОСОБА_8 . Таким чином стороною обвинувачення не було здійснено жодних дій, передбачених ст. 290 КПК України, тому наявні підстави для визнання доказів в даному кримінальному провадженні недопустими, про що вірно було зазначено стороною захисту (постанова Верховного Суду від 11.02.2020 справа №461/1188/18).

У той же час суд не приймає до уваги заперечення сторони обвинувачення щодо недопустимості доказів наданих стороною захисту, враховуючи таке. Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора. Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту.

Проте, сторона захисту з власної ініціативи, дотримуючись загальних принципів ст. 290 КПК України відкрила стороні обвинувачення докази на спростування обсягу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Суд не погоджується з Прокурором, що стороною захисту не було надано доказів доведення до відома кредиторів витрат, оскільки саме сторона обвинувачення зобов`язана доводити протилежне, а не обвинувачена має доводити належне виконання своїх обов`язків перед кредиторами, тим більше відповідний обов`язок на арбітражного керуючого покладений лише зі сторони суду, на розгляді якого перебуває справа про банкрутство.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновків, що під час проведення досудового розслідування, прокурором (слідчим) не було отримано жодних доказів, які б беззаперечно вказували на протиправність дій ОСОБА_6 , наслідком яких було спричинення матеріальної шкоди ТОВ «ВП «Херсонець». Досліджені ж судом докази, оцінку яким надано вище фактично дають можливість розцінити як припущення факти викладені в обвинувальному акті. Останні ж жодним чином не дають можливості як дійти безсумнівного висновку про вчинення ОСОБА_6 протиправних дій, так і дійти висновку, що відповідні протиправні дії взагалі були вчинені.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України (аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України), ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оскільки ж обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України).

З роз`яснення Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (п. 21) можна зробити висновок, що відсутня подія злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався

підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний звязок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо.

Досліджені в судовому засіданні докази не можуть бути покладені судом в основу вироку як такі, що вказують на вчинення злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 191 КК України, а інших належних та допустимих доказів суду надано не було.

Дослідивши докази, оцінивши їх за своїм внутрішніх переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 підлягає виправданню у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Вирішуючи питання щодо заявленого цивільного позову, суд враховує наступне. У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові (ч. 2 ст. 129 КПК України), отже в задоволенні цивільного позову ТОВ «ВП «Херсонець» слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

У задоволенні цивільного позову ТОВ «ВП «Херсонець» до ОСОБА_6 про стягнення завданої матеріальної шкоди в розмірі 91828 гривень відмовити.

Витрати на залучення експерта в суму 5720 гривень віднести на рахунок держави.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 днів з дня проголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачена та захисники мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копія вироку негайно після судового засідання вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1