УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000607 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Капал Капальського району Талди Курганської області Казахстан, українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2021 року, відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в судді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік і 6 (шість) місяців та з покладенням відповідно до ч.ч.1,2 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Задоволено цивільний позов прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі фінансового управління Снігурівської районної державної адміністрації до ОСОБА_6 про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави в особі фінансового управління Снігурівської районної державної адміністрації 11 413 грн. 49 коп. коштів витрачених на лікування потерпілого ОСОБА_8 .

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Апелянт вважає, оскаржуваний вирок незаконним та таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, протокол огляду металевої монтировки та як наслідок визнання її речовим доказом повинні бути визнані недопустимим доказом, оскільки дозволу на вилучення ОСОБА_6 , як власник майна, не давав та відсутня ухвала слідчого судді щодо дозволу на проведення цієї слідчої дії.

Вказує, що у кримінальному провадженні докази повинні бути належними та допустимими, але частина доказів на які посилається сторона обвинувачення та суд в своєму рішенні, є недопустимими.

Вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, оскільки, у висновках експерта № 78 від 27 вересня 2019 року, №83 від 25 жовтня 2019 року та №93 від 25 жовтня 2019 року зазначено, що наявні у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися, а не утворилися, від нанесення удару металевим предметом продовгуватої форми в ліву половину тулуба.

Вказує, що вирок ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_8 та неповнолітньої ОСОБА_9 , однак навіть їхні покази відрізняються, а покази інших свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та самого обвинуваченого ОСОБА_6 , які були присутні під час сварки потерпілого і обвинуваченого, та вказали, що удар був нанесений по руці, судом було безпідставно відхилено.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено, що 17 вересня 2019 року близько 19 год. більш точного часу органами досудового розслідування встановлено не було, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , під час сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс потерпілому ОСОБА_8 металевою монтировкою, яку він дістав з салону автомобіля «ГАЗ 32213-14», державний номер НОМЕР_1 , не менше одного удару в нижню частину ребер, чим заподіяв закриту травму живота у вигляді розриву селезінки, яка супроводжувалась внутрішньою кровотечею, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило втрату органу.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило втрату органу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній сказі, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не визнав, суду показав, що потерпілий є племінником його дружини, з яким до цих подій були нормальні відносини. Ввечері 17 вересня 2019 року, на прохання дружини приїхав до домоволодіння у якому проживала ОСОБА_13 . Там на вулиці він побачив свою дружину, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 який нецензурно на них лаявся та поводив себе неадекватно, його пес бійцівської породи був прив`язаний до стовпа, біля двору ОСОБА_11 . На вмовляння заспокоїтися ОСОБА_18 не реагував, а навпроти бігав, погрожував всім присутнім фізичною розправою та почав ногами бити по воротах у двір ОСОБА_11 . Тоді він підійшов до нього та схопивши обома руками за плечі повернув до себе обличчям, однак ОСОБА_18 почав кидатися на нього з кулаками, тоді він дістав з під переднього водійського сидіння автомобіля металеву монтировку, якою вдарив ОСОБА_17 у верхню частину лівої руки. Після цього підійшов ОСОБА_19 який ударив ОСОБА_20 не менше трьох разів кулаками у живіт, від ударів потерпілий упав на землю, а ОСОБА_19 знову бив його кулаками у живіт, а коли потерпілий перевернувся на лівий бік, то бив його ногою у ліву частину тулубу. Після цього ОСОБА_21 відтягнув ОСОБА_17 з дороги на траву, де останній став хрипіти та втратив свідомість, тому ОСОБА_19 разом з присутніми жінками обливали його водою.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, підтверджується показами свідків та письмовими доказами.

Згідно показань свідка ОСОБА_22 у вересні 2019 року ввечері, коли він прийшов з роботи, син пожалівся йому, що невідомий чоловік спускав на нього собаку. Коли він вийшов на вулицю то побачив там ОСОБА_6 , його дружину, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 який з ними сварився виражаючись нецензурною лайкою. За те що ОСОБА_18 цькував собаку на дитину він дав йому ляпаса, від якого потерпілий впав, але потім піднявся. Потерпілий поводився неадекватно, наче під впливом наркотичних засобів, запаху алкоголю він не відчував. Повернувшись додому він декілька разів виглядав з двору та бачив, що потерпілий лежить на дорозі без свідомості, тому виходив приводити його до тями. Після цього, коли він спілкувався з потерпілим, той жалівся на біль у ребрах та розповів що його побили монтировкою та кидали на асфальт.
Як слідує із показань свідка ОСОБА_23 , восени 2019 року, ввечері, її молодший син жалівся на те що на нього спускали собаку. Коли прийшов чоловік, ОСОБА_19 , вони розповіли йому про це. Чоловік виходив на вулицю відносити пилку, разом з ним на вулицю виходила її донька ОСОБА_9 , яка повернулась і розповіла про те, що дядя б`є Стьопу. Повернувшись чоловік розповідав їй, що дав ОСОБА_24 ляпаса. Вийшовши на вулицю вона бачила ОСОБА_25 який сидів на землі, пізніше він розповідав їй, що його побили монтировкою.
Згідно показань свідка неповнолітньої ОСОБА_9 , вона бачила, як на вулиці сварились ОСОБА_26 та ОСОБА_18 , та як ОСОБА_26 дістав з машини довгу палицю якою вдарив ОСОБА_20 по тулубу. Під час удару ОСОБА_20 руками прикривав голову та ударів ОСОБА_27 під час сварки не наносив.
Як слідує із показань свідка ОСОБА_28 , вона працює фельдшером амбулаторії, в середині вересня 2019 року, близько 22 год. її було залучено працівниками поліції для огляду ОСОБА_8 , який знаходився за місцем проживання його батька. ОСОБА_18 лежав на вході до будинку, перебував у стані алкогольного сп`яніння, скаржився, що його побили та при цьому називав ОСОБА_29 . За ознаками зрозуміла, що у нього внутрішня кровотеча, низький тиск та припухлість в області ребер, через годину його забрала швидка.

Зазначені вище показання свідків узгоджуються з дослідженими судом та наведеними у вироку письмовими доказами, а саме: рапортом ст. інспектора чергового Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_30 від 18 вересня 2019 року, відповідно до якого 18 вересня 2019 року надійшло повідомлення про доставлення до лікарні ОСОБА_8 (т.1а.п.106); протоколом огляду від 18 вересня 2019 року згідно якого місцем події є ділянка вулиці Української біля домоволодіння АДРЕСА_2 ( т.1 а.п.108-111); заявою потерпілого ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 (т.1 а.п.120); довідкою лікаря ОСОБА_31 виданою потерпілому ОСОБА_8 від 18 вересня 2019 року з діагнозом закрита травма живота, розрив селезінки, внутрішня кровотеча ( т.1 а.п.107); протоколом слідчого експерименту від 27 вересня 2019 року з потерпілим ОСОБА_8 під час якого потерпілий показав механізм нанесення йому тілесного ушкодження ( т.1 а.п.177-184); висновком експерта № 78 від 27 вересня 2019 року за яким встановлені у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді закритої травми живота у вигляді розриву селезінки, що супроводжувалось внутрішньою кровотечою ( т.1 а.п.142-144); висновком експерта судово медичної експертизи № 83 від 25.10.2019 року, який підтвердив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень за умов вказаних ним під час слідчого експерименту (т.1 а.п.187-189); даними протоколу слідчого експерименту від 24 вересня 2019 року зі свідком ОСОБА_11 , яка показала, як ОСОБА_6 з салону автомобіля на якому він приїхав, дістав металевий предмет продовгуватої форми, яким наніс ОСОБА_8 , що стояв до нього обличчям, два удари у лівий бік, після яких ОСОБА_8 відійшов та присів (т.1 а.п.142-152); висновком експерта № 93 від 25.10.2019 року за яким, наявні у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися від нанесення удару металевим предметом продовгуватої форми (т.1 а.п.154-156); протоколом слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_22 (т.1 а.п.191-196).

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідків, які були допитані в судовому засіданні, оскільки вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а тому об`єктивних підстав недовіряти їм немає.

Згідно п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини" п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Доводи апелянта про те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, так як у висновках експерта № 78 від 27 вересня 2019 року, №83 від 25 жовтня 2019 року та №93 від 25 жовтня 2019 року зазначено, що наявні у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися, а не утворилися, від нанесених ударів металевим предметом потерпілому, не заслуговують на увагу. Суд першої інстанції вірно прийняв, як доказ винуватості обвинуваченого, висновки даних судово-медичних експертиз так як вони є повними, науково обґрунтованими, не містять суперечностей з іншими доказами, проведені відповідним спеціалістом, що має достатній стаж роботи. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, судово-медична експертиза призначена та виконана з дотриманням норм Кримінального процесуального Кодексу, тобто є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 85-86 КПК України.

Разом з тим, доводи захисника, щодо недопустимості доказів а саме заяви ОСОБА_10 від 18 вересня 2019 року, за якою вона добровільно надала старшому слідчому СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_32 металеву монтировку ( т.1 а.п.112); протоколів огляду предмета від 18 вересня 2019 року та 26 листопада 2019 року, згідно яких було оглянуто металеву монтировку (т.1 а.п.113-115,206-211), заслуговують на увагу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та обставин, які встановлені судом першої інстанції, металева монтировка, якою обвинувачений наніс удар потерпілому є власністю ОСОБА_6 та перебувала в його автомобілі, що підтверджується показами свідків неповнолітньої ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_26 наніс удар ОСОБА_24 предметом, який дістав зі своєї машини. Між тим, зазначений речовий доказ був виданий працівникам поліції свідком ОСОБА_10 , яка не є власником цього майна. Таким чином, речовий доказ слідчим отримано в порушення вимог Глави 15, Глави 16 КПК України без згоди власника майна та без дозволу суду, тобто з істотним порушенням прав обвинуваченого, за такого він є недопустимим доказом, відповідно до положень ст. 84 КПК України. Враховуючи незаконність вилучення слідчим речового доказу металевої монтировки, також є недопустимими доказами протоколи огляду цього предмета від 18 вересня 2019 року та 26 листопада 2019 року. Відповідно до вимог ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, а тому ці докази підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Всі інші досліджені судом та наведені у вироку докази є належними, допустимими та достатніми для доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зазначений висновок суду першої інстанції зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, та оцінено відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Виключення недопустимих доказів, а саме заяви ОСОБА_10 від 18 вересня 2019 року, та протоколів огляду предмета від 18 вересня 2019 року та 26 листопада 2019 року не впливають на повноту судового розгляду та доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 .

Апеляційним судом не встановлено порушень, які б перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Таким чином, істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому немає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, захисник, висуваючи вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не зазначає про допущення судом першої інстанції порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 ст. 412 КПК України та ст. 415 КПК України, та які є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких порушень і судом апеляційної інстанції.

А тому, вимоги апелянта щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є неприйнятними.

Разом з тим, доводи захисника щодо недопустимості доказів - заяви ОСОБА_10 від 18 вересня 2019 року, та протоколів огляду предмета від 18 вересня 2019 року та 26 листопада 2019 року є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , на докази, а саме: заяву ОСОБА_10 від 18.09.2019р., за якою вона добровільно надала слідчому металеву монтировку, протокол огляду предмета від 18.09.2019р., відповідно до якого слідчим оглянуто металеву монтировку, протокол огляду предмету від 26.11.2019р. за яким слідчим за участю обвинуваченого та його захисника було оглянуто металеву монтировку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , на докази, а саме: заяву ОСОБА_10 від 18.09.2019р., за якою вона добровільно надала слідчому металеву монтировку, протокол огляду предмета від 18.09.2019р., відповідно до якого слідчим оглянуто металеву монтировку, протокол огляду предмету від 26.11.2019р. за яким слідчим за участю обвинуваченого та його захисника було оглянуто металеву монтировку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді