ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/136/21 Справа № 194/894/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000269 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 02.04.2020 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн. Штраф сплачений частково в розмірі 980 грн,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Цесис, Латвія, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 04.12.2014 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений 02.04.2020 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, до покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02.04.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу в розмірі 40 грн, який не сплачено, вказані покарання виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02.04.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, який вона частково сплатила в розмірі 980 грн.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинила 06.07.2020 року, тобто у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року: - ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02.04.2020 року - виконувати самостійно; - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 , 06.07.2020 року, перебуваючи в літньому павільйоні магазину «Гірник», розташованому через дорогу на проти будинку АДРЕСА_4 , помітили раніше їм невідомого чоловіка - ОСОБА_10 , який також перебував в приміщенні літнього павільйону, де розмістившись за сусіднім столиком, вживав спиртні напої та слухав музику зі свого мобільного телефону. Цього ж дня, приблизно о 14.30 годині ОСОБА_10 взявши телефон в руки покинув територію літнього павільйону та пішов у напрямку будинку № 9 по вулиці Перемоги в м. Тернівка. Після чого ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ОСОБА_10 перебуває в стані алкогольного сп`яніння та не зможе чинити опір, пішли за ним слідом, вишукуючи нагоди відкрито заволодіти його майном, а саме мобільним телефоном. Опинившись біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходиться сам та повернутий до них спиною, ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, рукою штовхнувши ОСОБА_10 в спину поваливши останнього на землю в ході чого сам завалився на ОСОБА_10 та з застосуванням сили вихопив з рук ОСОБА_10 його мобільний телефон марки «TP-Link Neffos X20» з вставленою в нього сім карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон», та передав його ОСОБА_7 , яка знаходилась весь цей час поруч.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з місця події втекли та викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступивши в злочинну змову, направлену на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , відкрито, повторно, заволоділи мобільним телефоном марки «TP-Link Neffos X20» з вставленою в нього сім карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон», спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2262,21 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки штраф сплачено, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинувачених.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд виходив з того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнали в повному обсязі, та підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, на підставі чого, суд визнав недоцільним дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Проте, судом не звернуто увагу на те, що покази, надані обвинуваченими в суді першої інстанції щодо обставин кримінального правопорушення не відповідають обставинам, викладеним в обвинувальному акті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, та біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 , повалив його на землю, в ході чого сам завалився на ОСОБА_10 та із застосуванням сили вихопив з рук потерпілого мобільний телефон, який передав ОСОБА_7 , яка знаходилась весь цей час поруч.
Однак з показів, наданих обвинуваченим ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що він з павільйону пішов перший, побачивши потерпілого він його штовхнув, на підставі чого у ОСОБА_10 випав телефон, який обвинувачений підняв і пішов, при цьому зазначив, що умислу на заволодіння майном потерпілого спочатку не було. Також зазначив, що ОСОБА_7 біля нього не було та вона нічого не знала. Потім він зустрівся з ОСОБА_7 та передав їй цей телефон.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомила, що вся подія відбувалась в її полі зору, однак вона не бачила як випав телефон та опинився у ОСОБА_9 .
Потім, після оголошеної судом перерви, ОСОБА_9 змінив свої покази та повідомив, що він вирвар з рук потерпілого телефон, тоді як за пред`явленим обвинуваченням він, поваливши ОСОБА_10 на землю та завалившись на нього, із застосуванням сили вихопив з рук потерпілого мобільний телефон.
При цьому суд першої інстанції звернув увагу на зміну ОСОБА_9 показів, тоді як покази ОСОБА_7 не взяв уваги, та після зміни показів ОСОБА_9 не уточнив у обвинуваченої ОСОБА_7 , яким чином відбулось заволодіння телефоном потерпілого.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно обмежився допитом обвинувачених, належним чином не дослідивши та не з`ясувавши обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, а саме, умисел обвинувачених на відкрите викрадення чужого майна, а також, що вказане кримінальне правопорушення було вчинено за попередньою змовою групою осіб, та безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України, у зв`язку з тим, що вказані обставини впливають на кваліфікацію дій обвинувачених.
Частинами 1, 2 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості в повному обсязі встановити обставини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинувачених на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню як щодо ОСОБА_7 так і щодо ОСОБА_9 , відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають і на законність рішення щодо ОСОБА_9 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначене покарання без застосування ст. 71 КК України вважати неправильним, а покарання із звільненням від відбування покарання - м`яким.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням до потерпілого насильства, не працює, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, продовжує існувати ризик, що був підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою можливість переховуватись від суду (а.п.79 т.2), оскільки розгляд провадження триває.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4