ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000378 від 05.06.2019 року, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіцмань Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні якого малолітня дитина, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше судимого:

-вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 06.02.2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі з випробуванням строком на два роки; у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року ОСОБА_10 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання: - за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість

ЄУНСС: 718/2401/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
НП: 11-кп/822/199/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1, 2 ст. 307 КК України

років та, з застосуванням конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з застосуванням конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 06.02.2018 року у виді п`яти років позбавлення волі та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 в ніч з 22.06.2019р. на 23.06.2019р., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи на вулиці неподалік від будинку культури, що в с. Дубівці Кіцманського району Чернівецької області, під час проведення оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 300 гривень незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , згорток фольги сірого кольору, в середині якого містилася порошкоподібна речовина білого кольору. Після цього, працівниками СКП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області у ОСОБА_13 , в присутності понятих, вилучено зазначений згорток фольги сірого кольору з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 409-Х від 26.06.2019р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою 0,0692 г.

Окрім цього, 07.07.2019р. в період часу з 00:00год. по 01:00год. ОСОБА_10 , переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи біля АЗС «АКР», що в с. Дубівці Кіцманського району Чернівецької області, під час проведення оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 200 гривень, повторно, незаконно збув, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , до якого застосовано заходи безпеки шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, згорток фольги сірого кольору, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 446-Х від 09.07.2019р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою 0,0467г.

Також, 13.07.2019р. біля 19:30год. ОСОБА_10 , переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, перебуваючи біля річки Прут в с. Глиниця Кіцманського району Чернівецької області, повторно, незаконно збув ОСОБА_14 , згорток з полімерного матеріалу жовтого кольору, в середині якого міститься подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта № 493-Х від 23.07.2019р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,511 г.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , кожен окремо подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року щодо нього скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
Апелянт, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що наркотики він не продавав, на р. Прут пригощав його ОСОБА_14 , і саме ОСОБА_14 привіз канабіс, який вони курили, коли прийшли поліцейські та їх затримали. Також вказує на те, що ОСОБА_14 його оговорює, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Також посилається на те, що паперовий згорток з наркотичною речовиною був йому підкинутий, про що свідчить маркування Чернівецького НДКЕЦ МВС України від 10.07.2019 року.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. Також просив витребувати матеріали адміністративного провадження №718/2523/19 та матеріали адміністративного провадження №718/2894/19 та дослідити дані справи.

При цьому, апелянт посилається на те, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, що ОСОБА_10 здійснював інкриміновані злочини, висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суд не зазначив, чому взявши до уваги одні докази відкинув інші.

Захисник ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі також зазначає, що був порушений порядок проведення оперативних закупок 23.06.2019 року та 07.07.2019 року за участю ОСОБА_13 , покази свідків, які були понятими по оперативних закупках не доводять участь ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, оскільки приймали лише участь в процесуальних діях по оформленню документів, не могли і не бачили особу у якої проводились закупки.

При здійсненні контрольних закупок був порушений головний чинник двічі не затримували продавця для вилучення та занесення в протокол грошових купюр зафіксованих в протоколах огляду.

Вважає, що є сумнів, що підставна особа ОСОБА_13 взагалі отримував грошові купюри. В судовому засіданні, останній заперечив їх отримання від працівників поліції. Дані пояснення підтверджуються актами огляду покупця від 22.06.2019 року та 06.07.2019 року, які складалися працівниками поліції без участі понятих про передачу коштів підставній особі ОСОБА_13 .

Крім того вказує, що в протоколі затримання ОСОБА_10 від 13.07.2019 року не зазначено звідки вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження (3,335г канабіса). В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 не підтвердив, що згорток вилучався з одягу ОСОБА_10 і даній суперечності суд не надав оцінки. Вважає, що приналежність паперового згортку ОСОБА_10 не доведено.
На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 прокурор Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав заперечення, в якому він просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін. При цьому посилається на те, що доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими, вина ОСОБА_10 підтверджується в сукупності показаннями свідків, документами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які були предметом безпосереднього дослідження у судовому засіданні.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, захисника ОСОБА_11 , який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, провівши судове слідство, в ході якого було допитано свідків, досліджено матеріали кримінального провадження, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

За своїм змістом вирок суду повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, у разі визнання особи винуватою необхідно вказати формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Районним судом не дотримано цих вимог при ухваленні оскаржуваного вироку за епізодами збуту психотропної речовини ОСОБА_10 в ніч з 22.06.2019 року на 23.06.2019року та 07.07.2019року.

Так, у фабулі сформульованого обвинувачення вказано, що ОСОБА_10 в ніч з 22.06.2019р. на 23.06.2019р., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи на вулиці неподалік від будинку культури, що в с. Дубівці Кіцманського району Чернівецької області, під час проведення оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 300 гривень незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , згорток фольги сірого кольору, в середині якого містилася порошкоподібна речовина білого кольору. Після цього, працівниками СКП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області у ОСОБА_13 , в присутності понятих, вилучено зазначений згорток фольги сірого кольору з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 409-Х від 26.06.2019р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою 0,0692 г.

Окрім цього, 07.07.2019р. в період часу з 00:00год. по 01:00год. ОСОБА_10 , переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи біля АЗС «АКР», що в с. Дубівці Кіцманського району Чернівецької області, під час проведення оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 200 гривень, повторно, незаконно збув, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , до якого застосовано заходи безпеки шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, згорток фольги сірого кольору, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 446-Х від 09.07.2019р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою 0,0467г.

При цьому у мотивувальній частину вироку не зазначено жодного доказу, який свідчить про наявність зв`язку між діями ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Суд у мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які найшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

У відповідності до п.1, 2 ч.1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок районного суду за епізодами збуту психотропної речовини ОСОБА_10 в ніч з 22.06.2019 року на 23.06.2019року та 07.07.2019року вищевказаним вимогам процесуального закону не відповідає.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що винуватість у вчиненні злочинів він не визнав. Показав, що вину свою визнає лише щодо вживання наркотиків, на відео не зафіксовано, що він продає наркотики, стосовно дзвінків, то вони підтверджують те, що він вживає, але не збуває, на р. Прут пригощав його ОСОБА_14 , а не він його, збутом наркотиків він не займається. 22 числа він був із сестрою та ще однією жінкою в с.Дубівці «Грецька кухня», потім на вечоринці, відвіз сестру в м.Кіцмань та повернувся із дружиною в село. 06.07.2019р. він був у колеги на день народженні на р.Прут. З ОСОБА_14 зустрічався 2-3 рази, спілкувались, він оговорює його, щоб зняти з себе вину.
Показання обвинуваченого районний суд оцінив як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності. При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилось наступне.
Визнаючи ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції в обґрунтування вироку послався на покази свідків та письмові докази, які також були досліджені апеляційним судом.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що у своєму користуванні має транспортні засоби ВАЗ-2106 та Форд-Сієра. Двічі він на своєму автомобілі підвозив ОСОБА_10 , влітку 2019 року він підвозив його на танці в с. Дубівці, де ОСОБА_10 спілкувався з багатьма особами, біля ОСОБА_10 був невідомий йому хлопець. Потім, на прохання ОСОБА_10 , відвіз його та невідомого хлопця в с. Шипинці до АЗС «Стелс». Що саме робив ОСОБА_10 і невідомий хлопець на АЗС ОСОБА_16 йому невідомо, після чого вони всі втрьох повернулися в с. Дубівці на танці, де займалися своїми справами. Іншого разу, десь через місяць, він підвозив ОСОБА_10 на АЗС «АНП» в с. Дубівці, а потім до «Трої». Що саме робив ОСОБА_17 на АЗС йому невідомо.

Із показів свідка ОСОБА_13 (особа зі зміненими анкетними даними) в судовому засіданні вбачається, що він суду пояснив, що двічі залучався покупцем для придбання наркотичних засобів. Було проведено дві закупівлі влітку 2019 року з проміжком в декілька тижнів. Ним було придбано амфетамін у ОСОБА_10 одного разу в с. Дубівці позаду сільської ради, що біля клубу, іншого на АЗС «АНП» в с. Дубівці на суму 300грн. Амфетамін передавався йому ОСОБА_10 у згортку, який він в подальшому при понятих передавав працівникам поліції. Закупівля проводилася ним за добровільною згодою, без фізичного чи психологічного тиску з боку працівників поліції.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні вона пояснила, що була запрошена працівниками поліції в якості понятого, влітку, всередині літа, в автомобілі знаходився хлопець, який розповідав, що придбав наркотики у ОСОБА_10 в с.Дубівці на вечерку, за 300грн., то було фольга - пакетик, згорток з речовиною, який вилучили поліцейські. Вдруге, десь через місяць може, вона також запрошувалась як понятий, в с.Драчинці, хлопець видав згорток, пояснив, що купив у ОСОБА_10 за 300грн.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_19 , в судовому засіданні він пояснив, що був залучений як понятий у червні-липні 2019 року, на заправці, хлопець був в автомобілі на задньому сидінні, сказав, що «купи дозу», за 300грн., у ОСОБА_10 в с.Дубівці на дискотеці. Пакетик з позлітки хлопець передав поліцейським, у ньому, він бачив, був білий порошок. Вдруге, десь через 2-3 тижні, може місяць, коли він чергував на медпункті в с.Драчинці, його також запросили бути понятим. Хлопець сказав, що купив наркотик, який був у пакетику.

Із показів свідка ОСОБА_20 в судовому засіданні вбачається, що 06.07.2019р. в с.Дубівці він був запрошений як понятий для огляду купюр в сумі 200грн., одна з яких була номіналом 100грн., інші дрібні купюри. Був складений протокол, поліцейські сказали, що це кошти для закупівлі наркотичних засобів.

Із показів свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні вбачається, що всередині літа вона запрошувалась поліцейськими як понятий для огляду грошових купюр для закупівлі наркотичних засобів. Було оглянуто декілька купюр, одна з яких номіналом 200грн,. інші дрібніші.

Із показів свідка ОСОБА_22 , в судовому засіданні вбачається, що приблизно наприкінці червня він був запрошений як понятий на АЗС в с.Дубівці, хлопцеві передавались купюри для закупівлі наркотичних засобів у хлопця з Глиниці, одна купюра була номіналом 200грн., інші не пам`ятає. Вдруге він залучався у липні, також оглядались купюри, одна з яких була номіналом 200грн., інші не пам`ятає.

Вважаючи винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України доведеною, суд першої інстанції посилався на письмові докази.

Обгрунтовуючи вину ОСОБА_10 по епізоду 23.06.2019 року районний суд посилався на:
Постанову прокурора Кіцманської місцевої прокуратури від 12.06.2019р., якою санкціоновано проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_10 (т.1 а.к.п.35-37).
Протокол про результати проведення оперативної закупівлі від 23.06.2019р., згідно якого особа, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_10 біля сільської ради с. Дубівці Кіцманського району, де під час розмови з останнім до них підійшов гр. ОСОБА_23 , якому ОСОБА_13 передав грошові кошти в сумі 300грн. на придбання наркотичних засобів за вказівкою ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_10 з третьою особою - гр. ОСОБА_23 сіли в автомобіль ВАЗ і поїхали в невідомому напрямку. Приблизно через 1 годину, о 23:00год., ОСОБА_10 з третьою особою повернулися та ОСОБА_23 передав ОСОБА_13 коробку, всередині якої була фольга з порошкоподібною речовиною, після чого дану коробку ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 , який розділив порошкоподібну речовину на дві частини, одну частину поділили на три доріжки та частково вжили. Іншу частину ОСОБА_10 передав ОСОБА_13 , яку останній в подальшому видав працівникам поліції (т.1 а.к.п.40-41).
Акт огляду грошей від 22.06.2019р. з якого вбачається, що у присутності понятих оглянуто грошові кошти в сумі 300грн., купюрами різним номіналом (найбільший номінал 200грн.), які залучаються для проведення оперативної закупівлі (т.1 а.к.п.42-45).
Акт огляду покупця від 22.06.2019р. згідно якого оглянуто ОСОБА_13 та вручено йому грошові кошти в сумі 300грн. (т.1 а.к.п.50).
Акт добровільної видачі від 23.06.2019р., з якого вбачається, що ОСОБА_13 у присутності понятих видано згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору «амфетамін», яку він придбав у ОСОБА_10 та ОСОБА_23 за кошти в сумі 300грн. (т.1 а.к.п.51).
Висновок експерта № 409-Х від 26.06.2019р., згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0692 грама (т.1 а.к.п.59-63).
Постанову слідчого від 27.06.2019р., згідно якої сейф-пакет за № 2942223 з психотропною речовиною амфетамін масою 0,0692г, визнаний речовим доказом та переданий на зберігання в СУ ГУНП в Чернівецькій області згідно квитанції № 950 від 20.08.2019р. (т.1 а.к.п.64, 66).
Обгрунтовуючи вину ОСОБА_10 по епізоду 06.07.2019 року районний суд посилався на:
Постанову прокурора Кіцманської місцевої прокуратури від 27.06.2019р., якою санкціоновано проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_10 (т.1 а.к.п.67-69).

Протокол про результати проведення оперативної закупівлі від 07.07.2019р., з якого вбачається, що 06.07.2019р. біля 22:30год. особа, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 передав грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 200грн. в с. Дубівці Кіцманського району біля одного з будинків. Після того ОСОБА_10 поїхав у невідомому напрямку. Приблизно о 23:40год. біля АЗС «АНП» ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_13 і передав йому у фользі порошкоподібну речовину, яку останній в подальшому видав працівникам поліції (т.1 а.к.п.72-73).
Акт огляду грошей з додатками від 06.07.2019р. з якого вбачається, що у присутності понятих оглянуто грошові кошти в сумі 200грн. купюрами різним номіналом (найбільший номінал 100грн.), які залучаються для проведення оперативної закупівлі (т.1 а.к.п.74-75).
Акт огляду покупця від 06.07.2019р., згідно якого, оглянуто ОСОБА_13 та вручено йому грошові кошти в сумі 200грн. (т.1 а.к.п.76).
Акт добровільної видачі від 07.07.2019р. ОСОБА_13 згідно якого, у присутності понятих видано згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору «амфетамін», яку він придбав у ОСОБА_10 за кошти в сумі 200грн. (т.1 а.к.п.85).
Висновок експерта № 446-Х від 09.07.2019р., з якого вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0467 грама (т.1 а.к.п.95-98).
Постанова слідчого від 09.07.2019р., згідно якої сейф-пакет за № 2626719 з психотропною речовиною амфетамін масою 0,0467г, визнаний речовим доказом та переданий на зберігання в СУ ГУНП в Чернівецькій області згідно квитанції №949 від 20.08.2019р. (т.1 а.к.п.99, 101).
Проведення негласних слідчих (розшукової) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою, здійснено на підставі ухвал Чернівецького апеляційного суду від 14.06.2019р. (т.1 а.к.п.134-139, 171-177, 181-185).
Протокол від 06.08.2019р. про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що зафіксовано на оптичний диск та складено стенограму розмов (т.1 а.к.п.140-170, 178-180, 186-189).
З висновком районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 за вказаними епізодами, колегія суддів не може погодитися зважаючи на наступне.
Як вбачається з акту огляду покупця від 22.06.2019р. було оглянуто ОСОБА_13 та вручено йому грошові кошти в сумі 300грн., та акту огляду покупця від 06.07.2019р. оглянуто ОСОБА_13 та вручено йому грошові кошти в сумі 200грн. без участі понятих, що судом першої інстанції не взято до уваги та проігноровано. (т.1 а.к.п. 50, 76).
При здійсненні оперативних закупок 23.06.2019р. та 07.07.2019р. працівники поліції не затримували продавця наркотичного засобу для вилучення та занесення в протокол грошових купюр зафіксованих в протоколах огляду грошей.
Також районний суд обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_10 по епізодах від 23.06.2019р. та 07.07.2019р. посилається на покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були понятими при оформленні документів в процесуальних діях по оперативних закупках, та не бачили і не могли бачити особу, у якої проводилась закупка.
Зазначеним вище обставинам районний суд не дав належної оцінки, обмежившись лише формальною вказівкою про те, що надані стороною обвинувачення докази зібрані із дотриманням вимог закону.
Зміст досліджених районним і апеляційним судом CD дисків, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, не вказує на причетність ОСОБА_10 до збуту психотропної речовини в ніч з 22.06.2019 року на 23.06.2019 року та 07.07.2019 року, тому районний суд вірно у своєму вироку не послався на вказані докази, як підтвердження вини ОСОБА_10 (т.1 а.к.п.130,180,189)
Районний суд прийшов до поспішного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні збуту психотропної речовини в ніч з 22.06.2019 року на 23.06.2019 року, та 07.07.2019 року

Так, районним судом не перевірено, як того вимагає кримінальний процесуальний закон доказів, зібраних органом досудового розслідування на предмет їх відповідності ст.ст. 84,85 КПК України.
Районним судом проігноровано той факт, що перераховані у вироку докази доведеності вини ОСОБА_10 по даних епізодах не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Жоден із вказаних районним судом доказів доведеності вини ОСОБА_10 по даних епізодах не підтверджують факту наявності правового зв`язку між цими доказами і діями ОСОБА_10 .
Так, районний суд вказав про існування оперативних закупок, здійснених ОСОБА_13 , вказав про процесуальні документи вручення йому коштів на придбання психотропної речовини, про вилучення її у нього.
Однак, при цьому у самого ОСОБА_10 будь які кошти органом досудового розслідування не вилучалися, доказів, на яких зафіксовано факт збуту психотропної речовини саме ним у вироку суду, обвинувальному акті, матеріалах кримінального правопорушення немає.
Із наявних матеріалів кримінального провадження, вироку районного суду, довести факт того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_13 здійснювали будь які дії одне з одним немає.
Відсутній правовий зв`язок між проведеними органом досудового розслідування діями по врученню коштів ОСОБА_13 , по видачі ним психотропної речовини і діями самого ОСОБА_10 .
Допитані поняті, свідки, не вказали про отримання будь яких речових доказів від ОСОБА_10 .
Довести на підставі зазначених у оскаржуваному вироку доказів зв`язок між діями ОСОБА_10 і ОСОБА_13 не вдається за можливе.
Так, ОСОБА_13 вказує, що придбав амфетамін у ОСОБА_10 , однак жодного доказу, процесуального документу на підтвердження його показань не здобуто.
Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_13 підтримав свої покази в районному суді і показав, що процесуальних дій за участю його і ОСОБА_10 будь яких протоколів працівники поліції не оформляли, це було зроблено без ОСОБА_10 .
Має місце існування сумніву, у тому, чи вручені органом досудового розслідування кошти, були отримані саме ОСОБА_10 , що виданий ОСОБА_13 амфетамін, був придбаний саме у ОСОБА_10 .
Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У даному випадку має місце факт твердження ОСОБА_10 про заперечення факту збуту ОСОБА_13 психотропної речовини, і твердження ОСОБА_13 , що він придбав психотропну речовину саме у ОСОБА_10 .
Доводів на підтвердження показів ОСОБА_13 не встановлено.
Районний, апеляційний суд не можуть перебирати на себе обов`язок доведеності вини ОСОБА_10 , тому по цих епізодах слід виправдати ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю вини і вичерпанням можливості отримання доказів.
Відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення,покладається на слідчого,прокурора.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст. 62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_10 по епізодах від 22.06.2019 року та 07.07.2019 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, доводи апеляційних скарг в цій частині є обґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів вважає доведеними висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні збуту ним 13.07.2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу.

Доводи апеляційної скарги про відсутність факту збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу ОСОБА_14 13.07.2019 року є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 підтримав свої покази в районному суді і показав, що знайомий із ОСОБА_10 близько півтора року, вони декілька разів з ОСОБА_10 вживали наркотичний засіб канабіс, який йому безоплатно передавав ОСОБА_10 13.07.2019 року близько 19:00-19:30год. до нього подзвонив ОСОБА_10 та запросив на р. Прут, він поїхав на велосипеді, там був ОСОБА_24 з дружиною, ОСОБА_24 передав йому маленький згорток, вони покурили канабіс, їх затримали працівники поліції. За наркотики він не платив. За факт зберігання канабісу, який йому передав ОСОБА_10 , він був притягнутий до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_15 , в судовому засіданні районного та апеляційного суду, він пояснив, що всередині липня він був свідком при затриманні ОСОБА_25 , на річці Прут в с.Дубівці-с.Глиниця, на столику був конверт з якоюсь речовиною, поліцейські розгорнули, потім запакували, він розписався. Там була ще жінка і потім ще приїхав хлопець. Ні фізичних, ні психологічних заходів до ОСОБА_25 не було застосовано і ОСОБА_10 ніяких зауважень не висловлював.

Стороною захисту не представлено доводів на спростування цих показань.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України крім показань свідків підтверджується письмовими доказами.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.07.2019р., ОСОБА_10 затриманий о 19:40год. 13.07.2019р. в с. Глиниця на березі річки Прут. Під час затримання у останнього вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження та мобільний телефон марки «Самсунг» з відповідним ІМЕІ-кодом (т.2 а.к.п.1-7);
Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.07.2019р., об`єктом огляду є ділянка біля річки Прут в с. Глиниця з столом та двома лавками. Під час огляду вилучено згорток жовтого кольору, що знаходився в сумці типу «бананка», яка належить ОСОБА_14 , зі слів якого у згортку знаходиться канабіс для власного вживання а також пристрій для куріння (т.1 а.к.п.104-105).
Згідно висновку щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння № 286 від 13.07.2019р. ОСОБА_14 перебуває в стані наркотичного сп`яніння (т.1 а.к.п.107).
Як вбачається з висновку експерта № 493-Х від 23.07.2019р., надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,511 г. Нашарування речовини коричневого кольору, що міститься всередині наданого на дослідження предмета з отворами є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,725 г. (т.1 а.к.п.113-116).
Відповідно до висновку експерта № 494-Х від 29.07.2019р., надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом 3,335 грама (т.2 а.к.п.9-11).
Крім того, як вбачається з висновку експерта від 29.07.2019р. № 494-Х, 13.07.2019 року на вулиці с. Глинниця було проведено затримання підозрюваного ОСОБА_10 , під час якого було здійснено особистий обшук та в правій кишені джинсів виявлено і вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження схожу на наркотичний засіб канабіс, та надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом 3,335 грама. Тому, доводи апеляційної скарги захисту в цій частині не є такими, що свідчать про істотне порушення прав ОСОБА_10 .
Постановою слідчого від 23.07.2019р. сейф-пакет за № 3653462 з наркотичним засобом канабіс масою 0,725г, визнаний речовим доказом та переданий на зберігання в СУ ГУНП в Чернівецькій області згідно квитанції № 952 від 20.08.2019р. (т.1 а.к.п.117, 119).
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту 27.08.2019р. ОСОБА_14 підтвердив обставини події від 13.07.2019р. а саме, розповів як він прибув 13.07.19р. близько 19.00 год. до річки Прут в с. Глиниця та зустрів ОСОБА_10 , який приготував канабіс для куріння і після того як вони покурили, ОСОБА_10 передав йому згорток жовтого кольору, в якому зберігався канабіс. (т.1 а.к.п.127-131).
Із висновку щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння № 286 від 13.07.2019р. вбачається, що було встановлено перебування ОСОБА_10 на час затримання в стані наркотичного сп`яніння (т.2 а.к.п.13).
Згідно протоколу огляду речей від 14.07.2019р. під час затримання у ОСОБА_10 було вилучено телефон марки «Самсунг» з відповідним ІМЕІ-кодом і сім-карткою та з визначеним номером (т.2 а.к.п.60).
Ухвалою слідчого судді Кіцманського районного суду від 17.07.2019р. накладено арешт на вказаний телефон (т.2 а.к.п.66-67).
Апеляційним судом досліджено папку 2019_07_13, зокрема файли:15-53-44.2-99.txt, 15-53-44.2-99.wav, 16-15-15.2-99.txt, 16-15-15.2-99.wav, 16-20-13.2-99.txt, 16-20-13.2-99.wav, 16-50-34.2-99.txt, 16-50-34.2-99.wav, 18-19-56.2-99.txt, 18-19-56.2-99.wav, 19-05-29.2-99.txt, 19-05-29.2-99.wav, 19-16-17.2-99.txt, 19-16-17.2-99.wav, 19-21-53.2-99.txt, 19-21-53.2-99.wav., з яких вбачається, що 13.07.2019р. між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 відбулись розмови. Також, вбачається, що в період часу з 04.07.2019р. по 13.07.2019р. ОСОБА_10 шукає наркотичні засоби.
Як вбачається з Постанови Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.09.2019р. (справа № 718/2523/19, провадження № 3/718/826/19) ОСОБА_14 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу. За змістом даної постанови ОСОБА_14 13.07.2019р. біля 21год. в с.Глиниця зберігав канабіс вагою 1,511г.
Згідно Постанови Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.10.2019р. (справа № 718/2894/19, провадження № 3/718/893/19) провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.44 КУпАП, відносно ОСОБА_10 закрито за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Згідно протоколу, об`єктом даного адміністративного правопорушення являвся особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,335г, згідно висновку експерта № 497-х від 29.07.2019р., і провадження у справі закрито з підстав допущених порушень стосовно часу вчинення адміністративного правопорушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення АПР18 №262935 від 0710.2019 року щодо ОСОБА_10 , а саме, за змістом протоколу адміністративне правопорушення він вчинив 13.07.2019 року о 23.20 год. після його затримання та проведення медичного огляду.
Зазначені судові рішення підтверджують події, що мали місце 13.07.2019р., та факт зберігання ОСОБА_14 наркотичного засобу канабісу вагою 1,511г, які передав йому ОСОБА_10 .
Дані письмові докази не суперечать один одному та доповнюють один одного, та однозначно підтверджують факт збуту 13.07.2019 року ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу.

Доводи апеляційної скарги про те, що ініціатором викликів вісім разів був ОСОБА_10 навпаки підтверджують про спрямованість дій і ініціативу саме ОСОБА_10 на збут наркотичних засобів.

Про умисел на збут наркотичного засобу ОСОБА_10 свідчить існування факту відповідної домовленості з ОСОБА_14 .
Доводи апеляційної скарги про те, що притягнення до адміністративної відповідальності за Постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.09.2019р. ОСОБА_14 є причиною його викривальних показань щодо ОСОБА_10 не є обґрунтованими.
Районний суд дав належну правову оцінку постанови Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.09.2019р. щодо ОСОБА_14 , та постанови Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.10.2019р. щодо ОСОБА_10 , та прийшов до вірного висновку, що зазначені судові рішення підтверджують події, що мали місце 13.07.2019 року, та факт зберігання ОСОБА_14 наркотичного засобу, який передав йому ОСОБА_10 .
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі з приводу того, що паперовий згорток з наркотичною речовиною був йому підкинутий, не знайшли свого підтвердження є безпідставними та необґрунтованими, з будь якими скаргами на дії посадових осіб на досудовому розгляді ОСОБА_10 не звертався, фактів застосування щодо нього незаконних методів конкретно ким і яких не вказав.
Усе вищенаведене вказує на необґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині недоведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 13.07.2019 року.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, доведена належно дослідженими районним судом доказами.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, колегія суддів, керуючись загальними принципами призначення покарання та у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно положень ст.12 КК України, є тяжким злочином, обставини вчинення злочину, характеристику особи винного, те що він є особою раніше судимою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює.
ОСОБА_10 засуджений вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 06.02.2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі з випробуванням строком на два роки (т.2 а.к.п.49-54).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 буде призначення покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегією суддів не встановлено.
Як передбачено ч.3 ст.124 КПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром за рахунок державного бюджету було проведено експертні дослідження наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів вартістю 785,05грн. (т.1 а.к.п.58), 628,04грн. (т.1 а.к.п.94), 942,06грн. (т.1 а.к.п.112), 942,06грн. (т.1 а.к.п.241), всього на загальну суму 3297,21 гривень, відповідно до ч. 3 ст.124 КПК України, у зв`язку із зменшенням обвинувачення стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають 942,06грн. (т.1 а.к.п.112).
На підставі наведеного, керуючись ч.1 п.3 ст. 284, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000378 від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України змінити.
Скасувати вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000378 від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_10 в частині засудження його за ч.1 ст.307 КК України по епізоду від 22.06.2019 року, та ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 07.07.2019 року та кримінальне провадження закрити в цій частині у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 06.02.2018 року у виді п`яти років позбавлення волі та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня його затримання з 13 липня 2019 року.
Змінити вирок суду в частині розподілу судових витрат.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави в особі Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів, у розмірі 942,06 грн.
В решті вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 лютого 2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а ОСОБА_10 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ В.П. Давній
.

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

17.12.2020 року

(дата засвідчення копії)