КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

30 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №005469 від 27.07.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, із середньою освітою, неодружений, не працював, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06.02.2019 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на один рік,

визнаний винуватим у вчиненні злочину кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Деснянського районного суду від 6 лютого 2019 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Також вироком ухвалено про вирішення питань про стягнення на користь держави зі ОСОБА_7 процесуальних витрат за проведення експертних досліджень в розмірі 16 077 грн. 26 коп. та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 27.07.2019 року приблизно о 03:00 годині, перебуваючи по проспекту Маяковського, 41/1 в місті Києві, отримав від знайомої ключ-брелок від автомобіля марки "SkodaOctavia", після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки "Skoda Octavia", д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, що належить МВС ЗКПО 08807400 Автогосподарство УМВС Закарпатської області, який знаходився біля будинку №5 по вулиці Беретті в місті Києві.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 27.07.2019 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, підійшов до автомобіля марки "SKODA Octavia", д.н.з. НОМЕР_1 синього кольору, який знаходився на узбіччі дороги по вулиці Беретті, 5 в місті Києві, та за допомогою наданого йому знайомою ключа-брелока відчинив водійські дверцята і сів за кермо автомобіля. Після цього, ОСОБА_7 ключем завів двигун та розпочав рух на вказаному автомобілі, тим самим повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, вартістю 111.727,20 грн., що належить МВС ЗКПО 08807400 Автогосподарство УМВС Закарпатської області. В подальшому ОСОБА_7 на зазначеному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись частково із ухваленим щодо ОСОБА_7 рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 11.11.2019 року звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11.10.2019 року у даному кримінальному провадженні скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Поряд із цим, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 просить суд апеляційної інстанції ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності, крім житла. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Деснянського районного суду м. Києва від 6 лютого 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, крім житла. В іншій частині вирок місцевого залишити без змін.

При цьому, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження в частині, що характеризують дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказує, що суд під час розгляду даного кримінального провадження не врахував положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України. Не застосував обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна, при цьому підстав щодо не застосування додаткового покарання у вироку не обґрунтував.

Вважає, що місцевим судом не надано належної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а також не враховано особу обвинуваченого, який не має визначеного роду занять та постійного джерела доходу.

Звертає увагу на те, що викладені у вироку обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого не підтверджені наявними у матеріалах кримінального провадження даними. Прокурор переконаний, що відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченого свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину. Крім того, обвинувачений з місця вчинення злочину зник, а викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, на підставі чого вбачається відсутність будь-яких активних дій добровільного розкриття кримінального провадження, повернення викраденого майна або відшкодування матеріальної шкоди потерпілому. Також, судом не зазначено в чому саме полягає збіг тяжких особистих та сімейних обставин, внаслідок чого обвинувачений скоїв вказане кримінальне правопорушення.

На його думку суд призначив обвинуваченому явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання, без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження додатково дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій заступником прокурора міста Києва ОСОБА_5 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою вина ОСОБА_7 доведена, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно положень ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути застосована лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Отже, покарання у виді конфіскації майна може бути призначено у двох випадках, коли: 1) воно безпосередньо передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, а вчинений злочин є тяжким або особливо тяжким та характеризується корисливим мотивом; 2) це покарання безпосередньо передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, а об`єктом вчиненого злочину (будь-якого ступеня тяжкості) є основи національної безпеки України або громадська безпека.

При цьому, у випадку, коли покарання у виді конфіскації майна встановлене як факультативне, то воно призначається залежно від обставин справи за розсудом суду з обґрунтуванням у вироку відмови у його застосуванні.

Однак суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без застосування конфіскації майна вказаних вимог кримінального закону не дотримався.

Так, за доведених судом обставин, ОСОБА_7 незаконно повторно заволодів транспортним засобом "Skoda Octavia", д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, що належить МВС ЗКПО 08807400 Автогосподарство УМВС Закарпатської області, з корисливих мотивів.

Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке за даних умов з огляду на правила ст. 65, ч. 2 ст. 59 та ч. 2 ст. 289 КК України підлягало призначенню.

Крім того, згідно існуючих по справі відомостей, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та судимий за вчинення корисливого злочину.

До того ж ОСОБА_7 вчинив новий злочин, зокрема ч. 2 ст. 289 КК України, в період іспитового строку за попереднім вироком Деснянського районного суду міста Києва від 6 лютого 2019 року.

З огляду на це, ОСОБА_7 критичного відношення до своїх дій не проявив та належних висновків після застосування до нього заходів кримінальної відповідальності не зробив, а продовжив вчиняти нові злочини, що свідчить про його схильність до ведення злочинного способу життя, до того ж він не працює і не займається суспільно корисною діяльністю, що свідчить про зухвалий характер його злочинних дій та підвищену суспільну небезпечність його особи.

А тому, виходячи з ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 злочину, конкретних обставин його скоєння, особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому основне покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті з одночасним призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Саме таке покарання буде відповідати меті покарання, буде справедливим та достатнім для перевиховання ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно із ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст. ст. 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосування закону, який підлягав застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, обставини його вчинення, особу винного, який не працює, не має міцних сімейних чи соціальних зв`язків.

Обставиною, що пом`якшує покарання, - є щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, та додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0005469, внесеному 27.07.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 6 лютого 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, окрім житла.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10 а л і н о в с ь к и й