Номер провадження: 11-кп/813/321/20
Номер справи місцевого суду: 522/1545/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 у кримінальному провадженні №0008241, внесеному до ЄРДР 27.10.2016, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народився в с. Долинське Ананьївського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Усатове Біляївського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, відомості щодо постійного місця проживання та реєстрації відсутні, працював будівельником, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Миколаїв, українця, громадянина України, не працює, мешкає: за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий: 16.09.2008 Залізнодорожним районним судом м. Сімферополь за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі, звільнився з місця позбавлення волі 03.09.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначено остаточно до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в м. Барвінкове Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до оскарженого вироку, 27.10.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи на Привокзальній площі в місті Одесі, на зупинці громадського транспорту поряд з будинком № 17Б/1 по вул. Пантелеймонівській в м. Одесі, побачивши раніше їм не знайомого ОСОБА_13 , у якого при собі був рюкзак з речами, з корисливих мотивів вступили у попередню змову на вчинення відкритого викрадення майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені наблизились до ОСОБА_13 , оточили його, позбавляючи можливості втечі, після чого ОСОБА_7 , наніс потерпілому декілька ударів рукою в голову. В цей час, ОСОБА_8 скориставшись розгубленим станом потерпілого заволодів його рюкзаком та разом з ОСОБА_9 розпочав пошук у ньому цінних речей.

Обвинувачений ОСОБА_10 при цьому протиправно вилучив із кишень ОСОБА_13 особисті речі потерпілого, а саме : мобільний телефон марки «Cамсунг дуос» в корпусі чорного кольору з IMEI1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , орієнтовною вартістю 350 гривень, з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», 2 пари головних телефонів (навушників), вартістю 40 гривень кожна пара, візитницю (гаманець) чорного кольору, вартістю 20 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 420 гривень та 10 рублів РФ, що по курсу НБУ складає 4,06 грн., знижкові картки, які не представляюсь матеріальної цінності та 2 студентських квитки потерпілого.

Заволодівши відкрито майном потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення злочину, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 874 грн., однак невдовзі були затримані співробітниками поліції.

Таким чином, за наведених обставин ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_10 , який має не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених обставин вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та їх обґрунтування.
Не погоджуючись з вироком районного суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених та міри призначеного їм покарання, прокурор подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.

Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначити їм покарання:

-ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;

-ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

-ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначивши остаточно до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Строк виконання вироку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 термін їх попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченим без змін у вигляді тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що він не погоджується з вироком районного суду, так як не вчиняв вказаного злочину, а в матеріалах провадження відсутні докази його причетності до вчиненого.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що під час досудового розслідування та судового слідства стороною обвинувачення не було надано жодного доказу його винуватості, досудове розслідування проведено з порушенням норм КПК України, що потягло за собою невірність висновків районного суду щодо встановлення його винуватості.

Обвинувачений ОСОБА_14 вважає вирок районного суду в частині призначеного йому покарання занадто суворим, просить його змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на його думку, районний суд упереджено поставився до його особи, не розглянув можливості застосування до нього дії ст. 75 КК України.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вони зазначають, що підстави для кваліфікації їх діянь за ч. 2 ст. 187 КК України відсутні, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 подали клопотання про зміну відносно них запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий арешт за місцем реєстрації до розгляду апеляційної скарги по суті.

Доводи клопотання обґрунтовано тим, що обвинувачені перебувають під вартою тривалий час, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не існують, так як прокурором не доведено їх існування та не надано жодних письмових доказів на підтвердження вказаних обставин. Також зазначають, що у них наявні міцні соціальні зв`язки та ряд тяжких захворювань.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинувачених та їх захисника, які підтримали клопотання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання обвинувачених; дослідивши доводи клопотання та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Статтею 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за встановленим рішенням суду, і лише з підстав, визначених законом.

Згідно зі ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити наступні дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати чи спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 1 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Частиною 2 статті 331 КПК України передбачено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення та призначено обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання обвинуваченим термін їх попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 подано на вирок районного суду апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії обвинувачених на ч. 2 ст. 187 КК України та призначити їм більш важке покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, тобто просить погіршити становище обвинувачених.

Згідно з ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинувачений, що тримається під вартою, засуджений до арешту чи позбавлення волі, суд у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Апеляційний суд приймає до уваги той факт, що обвинуваченим за вироком районного суду призначено покарання у виді позбавлення волі, прокурор просить погіршити їх становище, перекваліфікувати їх дії на більш тяжке кримінальне правопорушення та призначити важче покарання, на даний час триває апеляційний судовий розгляд.

Жодних доказів про те, що обвинувачені за станом здоров`я не можуть перебувати в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» учасниками кримінального провадження апеляційному суду не надано. При цьому, апеляційний суд враховує, що ризики, які існували на час обрання та продовження запобіжного заходу не зменшилися.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни обвинуваченим ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 запобіжного заходу, оскільки обставини, за яких такий був застосований, не змінилися, а тому в задоволенні клопотання вказаних обвинувачених слід відмовити.

Разом з цим, апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 тримається під вартою з 27.10.2016. Вироком районного суду, обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , всіх обставин справи і тривалості його перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою зміні на особисте зобов`язання з покладенням, відповідно до вимог ст. 194 КПК України, обов`язку з`являтися до Одеського апеляційного суду за кожною вимогою.

Керуючись ст. ст. 194, 331, 376, 377, 404, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Відмовити у задоволенні клопотання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 .

Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання.

На обвинуваченого ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ст. 194 КПК України, покласти обов`язок з`являтися до Одеського апеляційного суду за кожною вимогою.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звільнити з-під варти із зали суду негайно.

Копію ухвали Одеського апеляційного суду направити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4