Номер провадження: 11-кп/813/150/20
Номер справи місцевого суду: 521/1062/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 19 січня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0003118, внесеному до ЄРДР 21.07.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, до покарання у виді арешту на три місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Київського районного суду м. Одеси, від 26 лютого 2016 року, та з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України, у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 06 грудня 2014 року по 26 лютого 2016 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; та з 19 січня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 527 (п`ятсот двадцять сім) грн. 76 коп.

Відповідно до оскарженого вироку, 21 липня 2016 року приблизно о 5 годині 20 хвилин біля будинку № 17 по вул. Іцхака Рабіна у м. Одесі працівниками поліції в ході проведення поверхневого огляду сумки у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено ніж, що виготовлений промисловим способом по типу метальних ножів, з двохлезовими клинками ножового типу, що відноситься до категорії наступальної бойової холодної клинкової зброї, який ОСОБА_9 незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема обвинувачений зазначає, що:

- особистий огляд був проведений незаконно, оскільки ніяких доказів на підставі чого співробітники поліції провели його не надано;

- в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол вилучення ножа, який повинен бути підписаний понятими;

- органом досудового розслідування не проведено експертизу щодо встановлення наявності або відсутності відбитків пальців обвинуваченого на ножі;

- ОСОБА_7 не було зрозуміло у вчиненні якого злочину він обвинувачується, оскільки суд не роз`яснив йому суть обвинувачення;

- суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку відомості, щодо його попередніх судимостей, тим самим порушив вимоги ст. 88 КПК України.

На підставі викладеного обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 19 січня 2018 року.

20.05.2019 року захисник ОСОБА_8 , надіслав доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, в яких зазначив наступне:

- огляд місця події проведено до внесення відомостей до ЄДРДР;

-є незрозумілим чому судом першої інстанції встановлено час вчинення злочину «5 година 20 хвилин», а протокол огляду місця події складний « з 7 години по 8 годину».

На підставі викладеного просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 19 січня 2018 року, ухвалити новий вирок яким виправдати ОСОБА_7 повністю.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону передбачають, що суд, при розгляді справи, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, яка ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України.

Згідно з оскарженим вироком, вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаний у суді першої інстанції пояснив, що з 20 на 21.07.2016 року він ночував у свого приятеля ОСОБА_7 , разом з яким вранці направились на роботу. У сквері на вул. І.Рабіна зустріли брата обвинуваченого з дівчатами, зупинились з ними. В цей час до них під`їхали поліцейські, які наказали пред`явити документи і дістати все з карманів. Обвинувачений добровільно видав ніж, який він взяв з дому, щоб користуватись на роботі, та переносив у сумці;

- показаннями свідка ОСОБА_7 , який будучи допитаний у суді першої інстанції пояснив, що влітку 2016 року вранці гуляв з двома знайомими дівчатами. Перебуваючи у сквері на вул. І.Рабіна, він зустрів брата обвинуваченого ОСОБА_10 , який разом з ОСОБА_12 йшов на роботу. Через кілька хвилин під`їхали поліцейські і запропонували пред`явити заборонені предмети, і обвинувачений видав ніж, який ніс у сумці. Після цього обвинувачений був доставлений до відділу поліції;

- протоколом огляду місця події, 21.07.2016 року з якого вбачається, що біля будинку № 17 по вул. Іцхака Рабіна у м. Одесі працівники поліції у ОСОБА_7 виявили та вилучили ніж (а.с. 65-69);

- висновком криміналістичної експертизи № 490-Б від 04.10.2016 року, відповідно до якої ніж, виявлений та вилучений 21.07.2016 року, виготовлено промисловим способом по типу метальних ножів з двохлезовими клинками ножового типу, та відноситься до категорії метальної наступальної бойової холодної клинкової зброї (ар. 71-73).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що особистий огляд був проведений незаконно, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів справи предмет злочину був виявлений в ході поверхневого огляду сумки обвинуваченого. Поверхнева перевірка передбачена ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію». Вона є превентивним поліцейським заходом і полягає у візуальному огляді особи, речі або транспортного засобу. Поверхнева перевірка не потребує отримання дозволу суду (санкції) для її проведення та складання протоколу. Закон гарантує лише те, що вона здійснюється поліцейським відповідної статі.

При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК України.

Крім того, з пояснень свідків самого обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_9 надав добровільну згоду на проведення поверхневого огляду та за добровільної згоди видав ніж співробітникам поліції.

Згідно ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

При цьому, огляд місця події найчастіше є невідкладною слідчою дією, тому він є слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

21.07.2016 року о 05 год., 20 хв., в ході поверхневої перевірки було виявлено предмет зовні схожий на ніж.

Слідчим Малиносвького ВП в м. Одеси ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 за повідомленням оперативного чергового, з 7 години по 8 годину 21.07.2016 року, був проведений огляду місця події за адресою; м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна біля будинку № 17.

Згідно витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0003118, дата та час реєстрації провадження зазначено 21.07.2016 року 10 год. 19 хв. Органом досудового розслідування є Малиносвький ВП в м. Одеси ГУНП в Одеській області. (а.с.64)

Враховуючи територіальну віддаленість органу досудового розслідування від місця огляду, зазначений фактор дає підстави дійти до висновку про те, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснилось негайно після завершення огляду.

З огляду на викладені обставини, доводи захисника про те, що досудове розслідування у кримінально провадженні здійснювалось органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР та розбіжність у часі вчинення злочину, є безпідставними.

При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що предмет злочину було вилучено з процесуальними порушеннями, спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Частиною 5 стаття 237 КПК України, дозволяється вилучення під час огляду речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування

Із протоколу огляду місця події від 21.07.2016 року вбачається, що слідчим Малиносвького ВП в м. Одеси ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 в присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було проведено огляд місця події за адресою: Одеса, вул. Іцхака Рабіна біля будинку № 17. Вказаний протокол підписаний без зауважень та доповнень понятими. Під час проведення вказаної слідчої дії огляду, було виявлено та вилучено предмет зовні схожий на ніж.

Згідно ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Відповідно до ч.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей,які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Відповідно до дослідницької частини висновку № 490-Б від 04.10.2016 року, зазначено, що на дослідження експерту надано об`єкт упакований в прозорий полімерний пакет, горловино якого щільно перев`язана капроновою ниткою. Кінці нитки проклеєно паперовою біркою білого кольору, на поверхні якої знаходиться рукописний текст виконаний барвником синього та чорного кольору, а також відтиски круглої мастичної печатки. Цілісність упаковки не порушена, що забезпечує збереження об`єкту дослідження та запобігає несанкціонованому доступу до нього.(зворот а.с.71). Вказане також підтверджується додатком №1 до висновку № 490-Б від 04.10.2016 року (ілюстративна таблиця) з якої вбачається загальний вигляд упаковки об`єкта наданого на дослідження.

Таким чином, процесуальна форма та зміст протокол огляду місця події від 21.07.2016 року відповідає вимогам ст.104 КПК України. При цьому, слідчим дотримано процедуру вилучення предмета зовні схожого на ніж, шляхом належного упакування для уникнення пошкодження та неконтрольованого доступу до нього, а також наявна бірка, з підписами понятих та слідчого, які скріплено печаткою.

За таких обставин апеляційний суд вважає необґрунтованим посилання обвинуваченого на те, що в нього був виявлений інший ніж, тобто не той, який був предметом експертного дослідження.

Апеляційним судом встановлено, що слідчим виконі всі вимоги процесуального закону, щоб виключити можливість підміни предмету вилученого під час огляду місця події 21.07.2016 року, в період часу з моменту його вилучення до направлення на експертизу. Тому версія обвинуваченого, що ніж відносно якого проведено експертне дослідження № 490-Б від 04.10.2016 року не являється ножом, який був вилучений у нього спростована дослідженими судом першої інстанції доказами, які є належними та допустимими.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що органом досудового розслідування не проведено експертизу щодо встановлення наявності або відсутності відбитків пальців обвинуваченого на ножі, є неспроможними, оскільки не гуртуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд наголошує на тому, що ч. 5 ст. 40 КПК України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Тобто, об`єм проведених слідчий дій визначається ним самостійно, або відповідно до ч. 4 цієї статті, він зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі.

Попри це, необхідно зазначити, що основним завданням дактилоскопічної експертизи є ідентифікація особи за слідами її рук, які залишені на місці події. Якщо версія про особу, що залишила слід, ще не висунута, а також якщо слідчий вважає за потрібне встановити, чи є на предметах обстановки місця події невидимі або слабовидимі сліди, перед експертом може постати питання про наявність такого роду слідів і їх придатність для ідентифікації особи. Експертиза слідів рук вирішує ряд неідентифікаційних завдань, пов`язаних з визначенням механізму слідоутворення, особливостями будови руки, яка залишила слід, деякими іншими характеристиками слідоутворювального об`єкта.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, встановлені судом першої інстанції, свідчать про відсутність потреби у проведенні дактилоскопічної експертизи, оскільки факт вилучення ножа в ОСОБА_7 встановлений на підставі досліджених доказів, не заперечувався самим обвинуваченим, тому наявність чи відсутність на вилученому ножі відбитків пальців обвинуваченого не має юридичного значення, оскільки не підтверджує і не спростовує висновків суду першої інстанції, щодо встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що йому не було зрозуміло у вчиненні якого злочину він обвинувачується, оскільки суд не роз`яснив йому суть обвинувачення, спростовуються матеріалами справи.

В судовому засіданні 03.02.2017 року прокурором було оголошено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0003118, внесеному до ЄРДР 21.07.2016 року, стосовно ОСОБА_7 . Після чого головуючий встановив особу обвинуваченого та роз`яснив йому суть обвинувачення. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_9 повідомив, що суть обвинувачення йому зрозуміла. (а.с. 25-26)

Посилання апеляційної скарги на те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку відомості щодо його попередніх судимостей, до уваги суду не приймаються, оскільки суд першої інстанції не посилався на них, як на доказ в розумінні ст. 91 КПК. Відтак, аналізуючи мотивувальну частину вироку, апеляційним судом не встановлено, що суд першої інстанції аргументуючи підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбачено ч.2 ст. 263 КК України, посилався на факти та докази поганої репутації обвинуваченого.

При цьому, суд у вироку, зазначив, що ОСОБА_9 судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2016 року за ст.ст. 186 ч. 2, 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я і по батькові підсудного, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу підсудного, що мають значення для справи.

Відповідно до 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, дані про непогашену і незняту судимість тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За таких обставин у вироку суд правильно зазначив про судимість ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси, від 26 лютого 2016 року, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначив остаточне покарання.

За таких підстав, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованих злочинів є безпідставними та такими, що повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції вищенаведеними доказами. Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку положень ч.2 ст.404 КПК України, в частині обчислення строку покарання обвинуваченим, а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), тому вирок у цій частині підлягає зміні.

З вироку суду першої інстанції, від 19.01.2018 року, вбачається, що ОСОБА_9 засуджений до позбавлення волі та до набрання вироком законної сили до останнього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Злочин вчинений обвинуваченим 21.07.2016 року, тобто обвинувачений підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, відповідно до якого, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 18.01.2018 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення зараховується в строк призначеного покарання, станом на даний час ОСОБА_9 фактично повністю відбув призначене покарання.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Змінити вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 19 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення в кримінальному провадження в строк відбування попрання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.01.2018 року по дату набрання вироком законної сили, тобто 16.03.2020 року включно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 вважати таким що повністю відбув призначене оскарженим вироком покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4