Дата документу 23.12.2020 Справа № 333/6975/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1711/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/6975/18
Категорія ст. ст. 125 ч.2, 121 ч.1 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, українця, громадянина України, освіта вища, працює слюсарем механоскладальних робіт в АТ «МОТОР СІЧ», не одруженого, зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч.1 ст. 121 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зауважує, що під час розгляду справи встановлені не всі обставини кримінального правопорушення та помилково, без достатніх доказів, форма вини та мета обвинуваченого кваліфікована як дії, вчинені умисно. Чисельні та суттєві протиріччя у доказах, визнаних судом достатніми та належними, на думку сторони захисту не виходять за межі розумного сумніву. Більшу частину висновків щодо доведеності вини обвинуваченого та умисної форми його вини у вироку суду підтверджується показами потерпілих та свідків. Однак суд не звернув увагу на наявність суттєвих протиріч в цих показах, при чому, як в різних показах однієї особи, так і показах вказаних осіб між собою, та не здійснив жодних дій щодо з`ясування або усунення таких протиріч.

Так, обґрунтовуючи вказані обставини просить суд звернути увагу на протиріччя в показаннях потерпілих та свідків сторони обвинувачення, які не були з`ясовані судом, а саме протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_10 , які він надавав щодо безпосередньо моменту спричинення йому тілесних ушкоджень 20.10.2018 року 12-00 год. тобто наступного дня після події і в протоколі слідчого експерименту, який відбувся 27.11.2018 року, через місяць і вісім днів після події.

У «Висновку експерта СМЕ № 1336 від 26.10.2018 року», через сім днів після події, зазначено: «Зі слів оглянутого (потерпілого ОСОБА_11 ): «19.10.2018 року приблизно о 19.30. невідомий чоловік, тримаючи у своїй правій руці якийсь предмет, наніс один удар в область лівого ока».

Також зауважує на протиріччя, які є в показах свідка ОСОБА_12 , під час надання додаткових пояснень 05.08.2019 року на питання захисника, чому вона нічого не пояснювала про камінь на досудовому слідстві, а казала про предмет темного кольору, свідок ОСОБА_12 відповіла : «Я предположила, что это камень. Асфальт».

Є протиріччя в показах свідка ОСОБА_13 щодо спричинення тілесних ушкоджень чоловіку її доньки, ОСОБА_10 . Під час допиту в судовому засіданні 02.04.2019 року свідок ОСОБА_13 наступним чином описувала предмет яким, на її думку, були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому: - «Предмет был больше кулака (обвинуваченого), в верхней части ладони предмет выпирал «на размер спичечного коробка».

На питання головуючого, що може в руці обвинуваченого був мобільний телефон, свідок ОСОБА_13 відповіла, що то був: «предмет с неровными краями, как «кусок асфальта».

Протиріччя містяться в показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо опису предмету, яким були спричинені тілесні ушкодження.

Крім зовсім різних варіантів опису цього предмету: чорний предмет, камінь, кирпич, кусок асфальту, кастет, повністю вміщувався в чоловічу долоню ( ОСОБА_14 , ОСОБА_16 ), був більше долоні та виступав знизу ( ОСОБА_10 ), був більше долоні та виступав зверху ( ОСОБА_13 ) та таке інше, сторона захисту звертає увагу апеляційного суду, що будь-який опис цього предмету відсутній у первинних показах цих осіб, які вони надали безпосередньо після події. На пряме запитання слідчого свідки відповідали, що не можуть надати опис предмету так як не бачили його, не розгледіли, тощо; щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Удар був справа-наліво (потерпілий ОСОБА_17 ), зверху-вниз (свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ), прямий «тичковий» (свідок ОСОБА_14 ), знизу-до гори, «так,як потерпілий вище мене» (обвинувачений ОСОБА_6 ). Виходячи з характеру пошкоджень (переламані кістки були вдавлені прямо) удар був прямий (експерт ОСОБА_18 ).

Під час судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на зазначені розбіжності в показах потерпілого та свідків, заявляла клопотання про їх додатковий допит для з`ясування, в тому числі, і причин розбіжностей між показами, але всі питання адвоката з цього приводу були зняті головуючим з підстав того, що суд не розглядає покази учасників процесу, які вони дали на досудовому розслідуванні. Сам суд жодним чином не намагався вирішити причину наявності цих протиріч. Вважає це таким, що суттєво завадило встановленню істини по справі, а од же всі вищезазначені особи давали сааме такі первинні покази, які були зафіксовані належним чином, відповідно до вимог КПК України.

Вказані обставини, щодо зміни показів, мали бути критично оцінені судом також з огляду на можливу наявність певної зацікавленості та упередженості свідків. Зокрема усі вони пов`язану між собою родинними зв`язками, тривалий час знайомі друг з другом, їх об`єднують стійки неприязні відносини до обвинуваченого.

Також суд не взяв до уваги та не перевірив доводи сторони захисту, що суттєві зміни в показах свідків, які відбулися за досить тривалий час між подією злочину та часом надання показань в суді (4-5 місяців) могли відбутися під впливом тривалого обговорення ними обстановки та обставин події злочину в обмеженій соціальній групі, до якій усі вони належать.

З огляду на вказані протиріччя, послідовні та незмінні на протязі всього процесу показання обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо обставин заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, коли обвинувачений визнає нанесення удару потерпілому у ліву частину обличчя, при цьому припускає, що в момент удару в його руці міг знаходитися мобільний телефон, але він діяв не цілеспрямовано та в обставинах, коли йому наносилися удари іншими присутніми, не мав на меті спричинення ОСОБА_19 конкретної травми, яка обов`язково мала потягти за собою втрату ока, жодним чином не спростовуються потерпілими та свідками сторони обвинувачення. Факт наявності в руках обвинуваченого мобільного телефону підтверджений потерпілими і всіма свідками сторони обвинувачення.

Відсутність доказів наявності умислу у ОСОБА_6 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, яке має ознаки тяжкого - позбавлення потерпілого ока, встановлена також показами судово-медичного експерта ОСОБА_20 , які вона надала у судовому засіданні 05.08.2019 року. Зокрема експерт зазначила, що такі тілесні ушкодження, як переломи носу, щелепи, кісток обличчя, в тому числі заподіяні із застосуванням предметів з великими поверхнями і масою, не завжди і не обов`язково тягнуть за собою контузію та втрату ока. На запитання захисника яким чином можливо гарантовано спричинити тілесне ушкодження у вигляді контузії та втрати ока, експерт відповіла, що для цього треба застосування «тонкого вузького» предмету. Про наявність такого предмета у обвинуваченого відомостей немає.

Крім того, на питання головуючого, чи можливе спричинення потерпілому ОСОБА_19 тяжкого тілесного ушкодження в результаті удару руки, в якій знаходився мобільний телефон, експерт відповіла, що вона не може відповісти на це питання, оскільки вона не є криміналістом, і для вирішення цього питання необхідно призначити додаткову судово-медичну експертизу, для проведення якої надати мобільний телефон обвинуваченого. Однак мобільний телефон ОСОБА_6 на досудовому слідстві та в суді у нього не вилучався, відповідна експертиза, щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому з застосуванням телефону, слідчим або за ініціативою суду не призначалась.

Також експерт пояснила, що згідно медичної документації про наявність в ранах на обличчі потерпілого часток каміння, будь-яких сторонніх нашарувань, які б могли вказати на предмет, яким вони заподіяні, зазначено не було. Згідно висновків експертизи індивідуальні особливості травмую чого предмет встановлені не були.

За таких обставин стверджувати про доведеність наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, що кваліфіковане як тяжке, на думку захисту, жодних підстав немає.

Покази обвинуваченого щодо відсутності у нього саме такого умислу, беззаперечно, поза розумним сумнівом, не спростовані жодним доказом по справі.

Крім того суд не надав оцінку обставинам, які підтверджуються всіма учасниками, що обвинувачений ОСОБА_6 не мав мети і наміру конфліктувати з потерпілим ОСОБА_10 . Після закінчення його протиправних дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_21 , обвинувачений вийшов з під`їзду і сів на лавку, не вчиняючи жодних протиправних дій. На цей час ОСОБА_21 була в небезпеці і їй нічого не загрожувало. По відношенню до інших осіб обвинувачений не вів себе агресивно. На цей час свідок ОСОБА_13 вже визвала поліцію. Фактично конфліктну ситуацію можна було вважати вичерпаною. Але новий конфлікт розпочався вже не з вини обвинуваченого, а з активних дій раніше незнайомої йому свідка ОСОБА_12 , яка підійшла до нього, почала кричати, застосовувати до нього заходи фізичного впливу сама та вимагати вчинення таких дій від свого чоловіка - потерпілого ОСОБА_10 , що і стало причиною подальшого розвитку нового конфлікту.

На всі наведені вище обставини сторона захисту звертала увагу суду, однак ці доводи не були прийняті судом. Вочевидь суд діяв заздалегідь упереджено по відношенню до обвинуваченого. Зокрема сторона захисту звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції, діючи вочевидь упереджено, припускався чисельних порушень кримінального процесу під час допиту потерпілих, свідків, експерта.

Зазначені дії головуючого послужили підставою для заяви стороною захисту відводу судді з приводу його упередженості.

Крім того, щодо покарання, застосованого судом першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що воно є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Хоч судом і взято до уваги, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, має на утриманні важко хвору мати та сам є інвалідом другої групи, однак належним чином не мотивовано чому саме він повинен нести покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі. Обвинувачений визнав свою вину, приніс свої вибачення потерпілому, здійснив заходи щодо надання матеріальної допомоги, сплативши на користь потерпілого 7 500 грн.

Висновок суду про відсутність ознак щирого каяття з боку ОСОБА_6 з приводу

того,що він намагався довести суду про відсутність у нього умислу на завдання удару

потерпілому ОСОБА_10 , є досить сумнівним з приводу відсутності доказів наявності

такого умислу, що обґрунтовано стороною захисту вище.

Крім того суд залишив поза увагою, що під час досудового слідства та суду обвинувачений ОСОБА_6 фактично знаходився в умовах позбавлення волі понад один рік. Яким чином це сприяло меті та цілям застосування кримінального покарання, з огляду на особу обвинуваченого, судом не досліджено. За таких обставин покарання у вигляді 5 років позбавлення воліє невідповідним тяжкості злочину і особі обвинуваченого з приводу його необгрунтованої суворості.

У справі ОСОБА_6 безпідставно залишені недослідженими обставини, вказані обвинуваченим. Зокрема його покази відносно того, що він спричинив тілесні ушкодження рукою, в якій знаходився телефон, не досліджені судом. Телефон в нього не вилучався, відповідна експертиза не була призначена та проведена. Інші заходи щодо перевірки або спростування його доводів, судом не застосовані.

Просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 частково, у зв`язку з недоведеністю його умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілого просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, представника потерпілого, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано визнати винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту; за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати, починаючи з дня приведення вироку до виконання. Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 20.10.2018 року по 11.11.2019 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Скасовано арешт на джинсові штани «Levis 501 Professional» світло-синього кольору, джинсову куртку «Differ actor» світло-синього кольору, футболку сірого кольору «Redway», туфлі світло-бежевого кольору, накладені ухвалами слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя 23.10.2018 року. Скасовано арешт на 1/2 частину квартири АДРЕСА_2 , що належить обвинуваченому ОСОБА_6 , накладений ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.01.2019 року. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 19.10.2018 року, у період часу з 19 год. 20 хв. до 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс кулаком правої руки не менше шести ударів в область обличчя, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок потерпілій ОСОБА_22 , спричинивши при цьому останній струс головного мозку, синець навколо лівої очниці з переходом на скроню і лобну ділянку зліва, які в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також синці в області лівого плеча, лівого стегна, синець і садно в області лівої гомілки, садна в області лівого стегна, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 19.10.2018 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з мотивів раптово виниклих особистих неприязних відносин, що виникли в ході словесного конфлікту з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, правою рукою з утриманням в ній тупого предмета, точно встановити який під час судового розгляду не надалося можливим, наніс потерпілому один удар у ліву половину обличчя.
Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 такі тілесні ушкодження:
- контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери), яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину;
- закриту черепно-лицьову травму у вигляді струсу головного мозку, множинних переломів кісток лицьового черепу (переломи верхньощелепної кістки ліворуч верхньої, медіальної, передньої стінок гайморової пазухи; перелом ячейок решітчастої кістки ліворуч; виличного відростка; тіла виличної кістки зліва без зміщення кісткових уламків); рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день);
- закритий перелом кісток носа, рана на спинці носа ліворуч у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів але не більше як три тижні (21 день).
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні цього кримінального правопорушення, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 20.10.2018 року, згідно яких слідчим біля під`їзду №5 будинку АДРЕСА_3 встановлена наявність двох лавок, одна з яких на час огляду перевернута (т.3 а.с. 11-15);
- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що 19.10.2018 року, приблизно о 19 год. 30 хв., він разом із своєю дружиною ОСОБА_23 під`їхали на автомобілі до під`їзду № 5 за адресою: АДРЕСА_3 і почали наглядати за дітьми, які грали у футбол. Через деякий час, він помітив, що відкрилися двері вказаного під`їзду і там побачив ОСОБА_6 та ОСОБА_22 , які розмахували руками. Хто, кому і куди наносив удари, він точно пояснити не може. Після того, як двері під`їзду закрилися, ОСОБА_24 зателефонувала своїй матері ОСОБА_25 та попрохала подивитися, що відбувається у під`їзді. Через деякий час зателефонував їх син та повідомив, що у квартирі (де вони проживала разом із ОСОБА_13 ) хтось намагається вибити двері. Потім, він та ОСОБА_24 вийшли з автомобіля та пішли у бік під`їзду. Дружина йшла попереду і біля лавочки у неї вийшов словесний конфлікт з обвинуваченим. Під час цього конфлікту ОСОБА_24 питала у ОСОБА_6 чому він намагався зайти до їхньої квартири, а у відповідь чула лише нецензурні вислови. Коли він побачив, що ОСОБА_6 намагається вдарити його дружину, він став між ОСОБА_24 та обвинуваченим. Після цього, ОСОБА_6 намагався вдарити його головою у ніс та почав махати руками. Він схватив обвинуваченого за руки і зав`язалася боротьба, під час якої ОСОБА_6 схватив його за голову. Він зміг звільнитися і ОСОБА_6 по інерції впав на лавочку, а потім з нею обвинувачений впав у палісадник. Після цього, ОСОБА_6 встав на ноги та почав щось шукати у траві, намагався кинути у його бік клумбу з квітами, але не зміг цього зробити і повторно впав на землю. На конфлікт почали виходити люди з під`їзду і повідомили, що зараз викликають поліцію. ОСОБА_6 вийняв мобільний телефон з карману та пішов з палісадника. Приблизно о 20-00 годині того ж дня, ОСОБА_6 повернувся до п`ятого під`їзду, де в той час стояло вже багато людей. Обвинувачений почав конфліктували з жінками, а він останньому зробив зауваження. Після цього, ОСОБА_6 сказав: «А, це ти знову!» і вдарив його у ліве око. У руці обвинуваченого в той момент знаходилася цегла, з якою він вже прийшов до місця події, так як він не нагибався та не брав з землі цього предмету. Цегла або каміння була темного кольору, можливо це був кусок асфальту. Після удару він відійшов від місця події, так як у нього дуже сильно текла кров. У подальшому його відвезли у лікарню, де зробили операцію. Він виключає той факт, що удар йому наносився одним кулаком, так як у нього від цього удару переламані лицьові кістки, ніс та він повністю втратив ліве око. В той день обвинувачений знаходився у стані алкогольного сп`яніння, так які від останнього він чув запах перегару;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що 19.10.2018 року, приблизно о 19 год. 20 хв. вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_10 під`їхали на автомобілі до будинку, де проживали за адресою: АДРЕСА_3 і стали на проїжджій частині між 5 та 6 під`їздами. Вони залишилися у салоні автомобіля та наглядали за своїми дітьми, які грали на майданчику у футбол. Її син повернувся додому і через деякий час вона боковим зором побачила ОСОБА_22 , яка вийшла з п`ятого під`їзду, відчинила двері і за нею зайшов ОСОБА_6 . Після цього, обвинувачений фактично прижав ОСОБА_22 до підвалу у під`їзді та почав наносити останній удари кулаком правої руки в ліву частину обличчя. Вона побачила, що ОСОБА_6 наніс таким чином два удари, потім двері під`їзду закрилися. Після цього, вона зателефонувала своїй матері, яка з ними проживала у вказаному під`їзді і попрохала подивитися, що відбувається. Через деякий час з під`їзду вийшла її матір ОСОБА_13 та рукою вказала ОСОБА_6 , щоб останній покинув приміщення будинку, але обвинувачений вийшов та відразу і зайшов назад до під`їзду. Потім, їй зателефонував син, який повідомив, що йому страшно, так як хтось вибиває двері їх квартири, після цього вона та ОСОБА_10 вийшли з автомобіля та направилися до під`їзду. Вона вийшла перша, та коли дійшла до лавочки, помітила на ній ОСОБА_6 . У цей момент ОСОБА_13 знаходилася на балконі на другому поверсі і вона спитала у останньої: «Це він?», на що ОСОБА_13 позитивно відповіла. Після цього, вона підійшла ближче до обвинуваченого, від якого разило перегаром. На її питання, чому він намагався проникнути до її квартири, при цьому злякавши дітей, ОСОБА_6 почав відповідати нецензурною лайкою. Обвинувачений при цьому встав, та намагався ударити її, але ОСОБА_26 зупинив це, захвативши руку ОСОБА_6 . Останній також намагався вдарити її чоловіка головою у ніс, але це також не вийшло. Вона дуже злякалася та почала кликати на допомогу. В цей час на балкон вийшли сусіди, яких вона попрохала викликати поліцію.
Обвинувачений захватив рукою голову ОСОБА_26 та вони почали боротися. Через деякий час ОСОБА_26 вдалося вивільнитися з цього захвату, а ОСОБА_6 , так як нога останнього перебувала між дошками лавочки, впав у палісадник разом із лавочкою. Обвинувачений після цього встав, намагався кинути клумбу у бік ОСОБА_10 , але не зміг цього зробити, так як знову впав. Після цього, обвинувачений пішов за будинок і там стояв, так як вона його там бачила. Через декілька хвилин, хтось із сусідів повідомив, що ОСОБА_6 повертається, на що вона сказала ОСОБА_27 йти додому і не виходити, яка так і зробила.
Обвинувачений пройшов повз ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на направився у бік ОСОБА_26 , який йому сказав: «Може вже хвате?». На це ОСОБА_6 відповів: «А, це ти!» і наніс ОСОБА_26 удар в область лівого ока. В цей момент у руці обвинуваченого знаходився великий темний предмет з нерівними краями. Вона припускає, що це був кусок асфальту, так як у них за будинком, де деякий час перебував ОСОБА_6 , лежала куча асфальтного каміння. Удар був нанесений зверху вниз. У ОСОБА_10 після удару хлинула з ока кров, і у подальшому його до лікарні відвезла «швидка»;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що ввечері 19.10.2018 року, вона перебувала вдома за адресою: АДРЕСА_4 і їй на мобільний телефон подзвонила донька ОСОБА_12 , яка повідомила, що у них у під`їзді хтось б`є ОСОБА_28 і попрохала вийти з квартири та подивитися, що відбувається. Коли вона вийшла з квартири, яка розташована на 2 поверсі, та перегнулася через перила то побачила, що на першому поверсі стоїть ОСОБА_6 . Вона звернулася до останнього з питанням, що відбувається, на що обвинувачений повідомив, що це сімейні справи. Вона продовжувала спускатися і, перебуваючи на першому поверсі, побачила, що ОСОБА_22 стоїть біля дверей підвалу, а ОСОБА_6 два-три рази вдарив останню кулаком в область тулуба. Бучакчийська ОСОБА_27 стояла і плакала, та під лівим оком потерпілої вона побачила почервоніння.
Потім вона почала обурюватися поведінкою обвинуваченого, відкрила вхідні двері у під`їзд та показала рукою ОСОБА_6 на вихід, проте останній не вийшов, а вона забрала ОСОБА_27 та пішла до себе у квартиру. Після цього, вона зателефонувала у поліцію, а обвинувачений почав дзвонити у вхідні двері, потім стукав по дверях та ручці.
Коли вона вийшла на балкон, то побачила, що ОСОБА_6 сидить біля під`їзду на лавочці. І в цей момент до лавочки підійшла ОСОБА_23 і спитала її: « ОСОБА_29 , це він?», на що вона відповіла: «Так!». Після цього, ОСОБА_24 почала розпитувати, чому обвинувачений стукає у двері її квартири, налякав дітей. ОСОБА_6 у відповідь ОСОБА_24 почав висловлюватися нецензурною лайкою та встав з лавочки. Коли обвинувачений намагався вдарити ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , який підійшов трохи пізніше до лавочки, завадив цьому, схопивши ОСОБА_6 за руки. Після цього, вона ще раз зателефонувала до поліції та вибігла на вулицю. В той момент ОСОБА_6 рукою захопив ОСОБА_10 за шию, який намагався вивільнитися. Коли це вдалося потерпілому, обвинувачений впав разом із лавочкою у палісадник. Потім обвинувачений підняв клумбу з квітами та намагався кинути її у їх бік, але не зміг це зробити та впав на землю. Після цього, ОСОБА_6 встав, включив мобільний телефон та пішов за будинок, де спілкувався з кимось по телефону та палив цигарку. У подальшому, з під`їзду вийшли сусіди ОСОБА_14 та ОСОБА_31 .
Через декілька хвилин ОСОБА_6 повернувся до під`їзду, пройшов повз сусідів та направився у бік ОСОБА_10 , який йому сказав: «Скільки це може продовжуватися?». Після цього, ОСОБА_6 відповів: «А це ти?» і наніс ОСОБА_26 рукою в область лівого ока удар. Коли обвинувачений проходив повз неї, вона замітила у нього в правій руці якийсь темний предмет, а під час удару побачила, що це темне каміння з нерівними краями, у лівій руці ОСОБА_6 , можливо, перебувала цигарка. Під час подій горіло світло у сусідів у квартирі з першого поверху та горіло світло з відкритих дверей під`їзду, тому вона розглянула предмет у руці обвинуваченого. Верхня частина цього каміння виступала за долонею, приблизно на 5 см.;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 про те, що у жовтні 2018 року, точного числа вона не пам`ятає, приблизно о 19 год. 30 хв., вона почула якісь крики та виглянула у вікно. При цьому, вона побачила, що біля лавочки стоїть ОСОБА_30 , ОСОБА_24 та обвинувачений. Про це вона сказала чоловіку ОСОБА_33 і вони вийшли на балкон. Після цього, вона побачила, що ОСОБА_24 голосно задавала питання ОСОБА_6 щодо причин намагання проникнення у квартиру ОСОБА_34 . Обвинувачений сидів на лавочці, але в один момент підвівся та пішов назустріч ОСОБА_24 і між ними став ОСОБА_30 . Через деякий час між потерпілим та обвинуваченим зав`язалася боротьба, в ході якої ОСОБА_6 впав разом із лавочкою у палісадник. Потім, вона з балкону пішла до дитини у спальню і коли повернулася, то ОСОБА_6 біля під`їзду вже не було. У подальшому, з під`їзду вийшли деякі сусіди, у т.ч. і її чоловік, які обговорювали події конфлікту та чому не їде поліція.
Приблизно через 10 хвилин, до під`їзду повернувся обвинувачений, який підійшов до ОСОБА_10 та вдарив його рукою в обличчя. ОСОБА_26 відразу відійшов від того місця, і йому почали надавати допомогу. Обвинувачений тим часом був витіснений на дорогу жінками, які штовхали його та бризкали газом в очі. Вона бачила, що у обвинуваченого у лівій руці була цигарка, а у правій якийсь предмет. ОСОБА_6 впізнала по світлій джинсовій одежі, тобто що особа, яка вдарила потерпілого, і яка з ОСОБА_10 боролася перед цим один і той самий чоловік. ОСОБА_6 впізнала як чоловіка, який у 2015 році на їх площадці влаштував сварку та бійку з сусідами;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_35 про те, що восени 2018 року він перебував у себе вдома за адресою: АДРЕСА_5 . З балкона третього поверху він побачив біля їх під`їзду сварку між ОСОБА_23 та обвинуваченим. Крім них там ще перебував і потерпілий. В якийсь момент обвинувачений намагався вдарити ОСОБА_24 , але ОСОБА_26 не дав цього зробити. Між потерпілим та обвинуваченим зав`язалася боротьба, під час якої ОСОБА_6 впав з лавочкою у палісадник. Після цього, він пішов одіватися для того, щоб вийти до під`їзду. Коли вийшов на вулицю, обвинуваченого вже не було, ОСОБА_24 повідомила, що викликали вже поліцію, а ОСОБА_6 пішов у бік вул. Східної. Він також зайшов за будинок і побачив, що обвинувачений стоїть та палить, а в руках останній тримав мобільний телефон.
Через деякий час, до під`їзду підійшов обвинувачений, який пройшов повз них, почав пред`являти якійсь претензії до ОСОБА_10 і наніс останньому один удар в область голови. В цей момент у руці ОСОБА_6 він побачив якийсь темний предмет, вважає, що це було каміння;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_6 . ОСОБА_36 є її донькою, але остання проживає у 98 квартирі цього ж під`їзду. 19.10.2018 року, приблизно о 19 год. 30 хв., вона займалася вдома прибиранням та почула галас біля під`їзду. ОСОБА_23 закричала про допомогу, тому вона відразу зателефонувала у поліцію. Після цього, вона виглянула у вікно та біля під`їзду побачила ОСОБА_6 і коли зателефонувала ОСОБА_27 , остання підтвердила, що її у під`їзді побив ОСОБА_6 і вона на цей час переховується від обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_7 . Потім, вона вийшла на вулицю. Біля під`їзду стояли ОСОБА_24 та ОСОБА_37 та сусіди, ОСОБА_6 вже не було. Вони очікували приїзд поліції.
Приблизно через 7-10 хвилин, вона побачила, що ОСОБА_6 повертається до під`їзду. Обвинувачений пройшов повз неї, і вона побачила у нього у правій руці зажатий якийсь предмет, а у лівій руці ОСОБА_6 тримав запалену цигарку. Коли обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , він щось йому сказав та відразу вдарив потерпілого в область лівого ока. ОСОБА_10 похитнувся від удару, а обвинувачений, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння, також похилився. Потім, вона разом із ОСОБА_13 виштовхали ОСОБА_6 до проїжджої частини. Вона бачила, що у ОСОБА_6 під час нанесення удару потерпілому був або фрагмент асфальту або кусок каміння;
- висновком експерта ОСОБА_20 №1336 від 26.11.2018 року, з якого вбачається, що контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери) у ОСОБА_10 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%); закрита черепно-лицьова травма у вигляді струсу головного мозку, множинних переломів кісток лицьового черепу (переломи верхньощелепної кістки ліворуч верхньої, медіальної, передньої стінок гайморової пазухи; перелом ячейок решітчастої кістки ліворуч; виличного відростка; тіла виличної кістки зліва без зміщення кісткових уламків); рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока; рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока у ОСОБА_10 у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день); закритий перелом кісток носа, рана на спинці носа ліворуч у ОСОБА_10 у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день); тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету (предметів) у ліву половину обличчя. Індивідуалізуючиі особливості травмуючого предмету (предметів) у тілесних ушкодженнях не відобразились; тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 утворились не менш, ніж від одного травматичного впливу; взаєморозташування потерпілого і нападаючого в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути будь-яким при умові доступності відповідної ділянки тіла для їх нанесення; тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 розташовані на ділянці тіла, що є доступною для спричинення власною рукою, однак враховуючи характер травми це вважається малоймовірним; тілесних ушкоджень, які є характерними для падіння з висоти власного зросту, на тілі ОСОБА_10 не виявлені; синець на нижній повіці правого ока є наслідком затікання крові в параорбітальну клітковину з ділянки травмування на лівій половині обличчя, та не є місцем травматичного впливу;
- показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_20 про те, що вона проводила судово-медичну експертизу тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 , а також була доповідачем та членом у складі експертної комісії вказаної медичної експертної установи під час проведення комісійних експертиз щодо перевірки показань потерпілого, обвинуваченого та свідків в ході проведених слідчих експериментів за їх участю. Відповідаючи на питання учасників судового провадження ОСОБА_20 пояснила, що вона підтверджує усі висновки експерта, які вона проводила у даному кримінальному провадженні як особисто, так і у складі комісії. Також зазначила, що не виключається, що виявлений у потерпілого ОСОБА_10 комплекс тілесних ушкоджень міг утворитися в один момент, від одного удару. Але ці ушкодження не могли утворитися від одного удару кулака правої руки, про що вказує обвинувачений, враховуючи масивність травми. У разі перебування у руці ОСОБА_6 під час удару каміння чи цеглини не виключається можливим утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.
ОСОБА_20 також зазначила, що удар кулаком побіжно (на рос. мові «вскользь») є маловірогідним, також є маловірогідним і нанесення удару навідліг (наотмашь), враховуючи виявлення під час дослідження вдавленість стінок верхньої щелепи всередину та множинні переломи. Удар був прямим і не боковим, так як при дослідженні не було виявлено зміщення кісток праворуч або ліворуч, а було виявлено вдавлення кісток всередину. Предмет, яким було завдано удару ОСОБА_10 , повинен бути масивним, мати доволі значну площу, приблизно площу половину обличчя, мати нерівності та шорсткість. Тому, експерт зазначила, що на її думку, вага мобільного телефону не достатня для спричинення виявлених у потерпілого ушкоджень, тобто знаходження у руці обвинуваченого мобільного телефону під час удару, є маловірогідним як і нанесення удару кулаком руки.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_20 , протоколи слідчих дій, висновки експертівє належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про відсутність доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_10 , зокрема про те, що приблизно о 20-00 годині того ж дня, ОСОБА_6 повернувся до п`ятого під`їзду, де в той час стояло вже багато людей. Обвинувачений почав конфліктували з жінками, а він останньому зробив зауваження, після цього, ОСОБА_6 сказав: «А, це ти знову!» і вдарив його у ліве око. У руці обвинуваченого в той момент знаходилася цегла, з якою він вже прийшов до місця події, так як він не нагибався та не брав з землі цього предмету, цегла або каміння була темного кольору, можливо це був кусок асфальту, після удару він відійшов від місця події, так як у нього дуже сильно текла кров;
які узгоджуються з показаннями свідків:
- ОСОБА_12 , зокрема про те, що ОСОБА_6 направився у бік ОСОБА_26 , який йому сказав: «Може вже хвате?», на це ОСОБА_6 відповів: «А, це ти!» і наніс ОСОБА_26 удар в область лівого ока, в цей момент у руці обвинуваченого знаходився великий темний предмет з нерівними краями, вона припускає, що це був кусок асфальту, так як у них за будинком, де деякий час перебував ОСОБА_6 , лежала куча асфальтного каміння, удар був нанесений зверху вниз;
- ОСОБА_13 , зокрема про те, що через декілька хвилин ОСОБА_6 повернувся до під`їзду, пройшов повз сусідів та направився у бік ОСОБА_10 , який йому сказав: «Скільки це може продовжуватися?», після цього, ОСОБА_6 відповів: «А це ти?» і наніс ОСОБА_26 рукою в область лівого ока удар. Коли обвинувачений проходив повз неї, вона замітила у нього в правій руці якийсь темний предмет, а під час удару побачила, що це темне каміння з нерівними краями;
- ОСОБА_32 , зокрема про те, що приблизно через 10 хвилин, до під`їзду повернувся обвинувачений, який підійшов до ОСОБА_10 та вдарив його рукою в обличчя, вона бачила, що у обвинуваченого у лівій руці була цигарка, а у правій якийсь предмет;
- ОСОБА_35 , зокрема про те, що через деякий час до під`їзду підійшов обвинувачений, який пройшов повз них, почав пред`являти якійсь претензії до ОСОБА_10 і наніс останньому один удар в область голови, в цей момент у руці ОСОБА_6 він побачив якийсь темний предмет, вважає, що це було каміння;
- ОСОБА_14 , зокрема про те, що приблизно через 7-10 хвилин, вона побачила, що ОСОБА_6 повертається до під`їзду, обвинувачений пройшов повз неї, і вона побачила у нього у правій руці зажатий якийсь предмет, а у лівій руці ОСОБА_6 тримав запалену цигарку, коли обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , він щось йому сказав та відразу вдарив потерпілого в область лівого ока. вона бачила, що у ОСОБА_6 під час нанесення удару потерпілому був або фрагмент асфальту або кусок каміння;
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- висновком експерта ОСОБА_20 №1336 від 26.11.2018 року, з якого вбачається, що контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери) у ОСОБА_10 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%);
- - показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_20 про те, що вона підтверджує усі висновки експерта, які вона проводила у даному кримінальному провадженні як особисто, так і у складі комісії. Також зазначила, що не виключається, що виявлений у потерпілого ОСОБА_10 комплекс тілесних ушкоджень міг утворитися в один момент, від одного удару. Але ці ушкодження не могли утворитися від одного удару кулака правої руки, про що вказує обвинувачений, враховуючи масивність травми. У разі перебування у руці ОСОБА_6 під час удару каміння чи цеглини не виключається можливим утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень,
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.
Доводи захисника про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати із ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, не заслуговують уваги, з огляду на наступне.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що в ході раптово виниклого конфлікту, обвинувачений ОСОБА_6 , тримаючи в правій руці невстановлений в ході досудового слідства предмет, який має ознаки тупого предмету, умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар у ліву половину обличчя, при цьому дії обвинуваченого носили активний та раптовий характер щодо потерпілого.

За даними висновку судово-медичної експертизи № 1336 від 26.11.2018 року потерпілому ОСОБА_10 були спричиненні:
- контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери) кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%);
- закрита черепно-лицьова травма у вигляді струсу головного мозку, множинних переломів кісток лицьового черепу (переломи верхньощелепної кістки ліворуч верхньої, медіальної, передньої стінок гайморової пазухи; перелом ячейок решітчастої кістки ліворуч; виличного відростка; тіла виличної кістки зліва без зміщення кісткових уламків); рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока; рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день);
- закритий перелом кісток носа, рана на спинці носа ліворуч у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день).
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_6 , умисно, завдаючи, без будь-якого попередження, один сильний удар потерпілому в область лівої половини обличчя, тобто в життєво важливий орган, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, при цьому обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- обвинувачений визнає нанесення удару потерпілому у ліву частину обличчя, але він діяв не цілеспрямовано, не мав на меті спричинення ОСОБА_19 конкретної травми, яка обов`язково мала потягти за собою втрату ока, ця позиція обвинуваченого жодним чином не спростовуються потерпілим та свідками сторони обвинувачення;

- відсутність доказів наявності умислу у ОСОБА_6 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, яке має ознаки тяжкого - позбавлення потерпілого ока, встановлена також показами судово-медичного експерта ОСОБА_20 , які вона надала у судовому засіданні 05.08.2019 року, зокрема експерт зазначила, що такі тілесні ушкодження, як переломи носу, щелепи, кісток обличчя, в тому числі заподіяні із застосуванням предметів з великими поверхнями і масою, не завжди і не обов`язково тягнуть за собою контузію та втрату ока, на запитання захисника яким чином можливо гарантовано спричинити тілесне ушкодження у вигляді контузії та втрати ока, експерт відповіла, що для цього треба застосування «тонкого вузького» предмету, про наявність такого предмета у обвинуваченого відомостей немає;

- на питання головуючого, чи можливе спричинення потерпілому ОСОБА_19 тяжкого тілесного ушкодження в результаті удару руки, в якій знаходився мобільний телефон, експерт відповіла, що вона не може відповісти на це питання, оскільки вона не є криміналістом, і для вирішення цього питання необхідно призначити додаткову судово-медичну експертизу, для проведення якої надати мобільний телефон обвинуваченого, однак мобільний телефон ОСОБА_6 на досудовому слідстві та в суді у нього не вилучався, відповідна експертиза, щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому з застосуванням телефону, слідчим або за ініціативою суду не призначалась;

- також експерт пояснила, що згідно медичної документації про наявність в ранах на обличчі потерпілого часток каміння, будь-яких сторонніх нашарувань, які б могли вказати на предмет, яким вони заподіяні, зазначено не було. Згідно висновків експертизи індивідуальні особливості травмую чого предмет встановлені не були;

- за таких обставин стверджувати про доведеність наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, що кваліфіковане як тяжке, на думку захисту, жодних підстав немає;

- у справі ОСОБА_6 безпідставно залишені недослідженими обставини, вказані обвинуваченим, зокрема його покази відносно того, що він спричинив тілесні ушкодження рукою, в якій знаходився телефон, не досліджені судом, телефон в нього не вилучався, відповідна експертиза не була призначена та проведена. Інші заходи щодо перевірки або спростування його доводів, судом не застосовані;

- покази обвинуваченого щодо відсутності у нього саме такого умислу, беззаперечно, поза розумним сумнівом, не спростовані жодним доказом по справі.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- суд критично відноситься до твердження обвинуваченого, що удар він наніс не навмисно, а побіжно (на рос. мові «вскользь») або навідліг (наотмашь);
- цей факт спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_35 та ОСОБА_32 , також, заперечується такий механізм нанесення удару висновком експерта ОСОБА_20 та її показаннями під час судового розгляду, так як у потерпілого було виявлено вдавленість стінок верхньої щелепи всередину та множинні переломи, за показаннями експерта удар був прямим і не боковим, так як при дослідженні не було виявлено зміщення кісток праворуч або ліворуч, перебування певного предмету у руці обвинуваченого також не свідчить про ненавмисність дій останнього.
Не заслуговують уваги також доводи сторони захисту і про наявність суттєвих протиріч між показаннями свідків обвинувачення та потерпілого ОСОБА_10 , що стосується знаряддя злочину, механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому, то вони були предметом перевірки судом першої інстанції та обґрунтовано визнанні безпідставними.
Так, при оцінці достовірності показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження, зокрема знаряддя злочину, механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , встановлено не було.
Щодо деяких розбіжностей у показаннях цих свідків та потерпілого щодо характеру розвитку подій, то колегія суддів звертає увагу на те, що вони свідчать про індивідуальне сприйняття кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, при цьому вказані свідки та потерпілий дали послідовні показання, щодо місця, часу, обставин та механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому. Ці показання узгоджуються з іншими доказами, зокрема з об`єктивними даними (висновок судово-медичного експерта), що підтверджують наявність у потерпілого ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які виникли у зазначений ним час.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема щодо предмету нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , у суду не має сумніву, що у обвинуваченого під час удару у руці перебував певний предмет, це підтверджується показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_35 та ОСОБА_32 , а також даними висновку експерта №1336 від 26.11.2018 року та показаннями експерта ОСОБА_20 , остання у судовому засіданні зазначила, що предмет, яким було завдано удару ОСОБА_10 , повинен бути масивним, мати доволі значну площу, приблизно площу половину обличчя, мати нерівності та шорсткість, на її думку, знаходження у руці обвинуваченого мобільного телефону під час удару, є маловірогідним як і нанесення удару кулаком руки.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- суд не звернув увагу на наявність суттєвих протиріч в показах свідків та потерпілого, при чому, як в різних показах однієї особи, так і показах вказаних осіб між собою, та не здійснив жодних дій щодо з`ясування або усунення таких протиріч;

- суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_10 , які він надавав щодо безпосередньо моменту спричинення йому тілесних ушкоджень 20.10.2018 року 12-00 год. тобто наступного дня після події і в протоколі слідчого експерименту, який відбувся 27.11.2018 року, через місяць і вісім днів після події. У «Висновку експерта СМЕ № 1336 від 26.10.2018 року», через сім днів після події, зазначено: «Зі слів оглянутого (потерпілого ОСОБА_11 ): «19.10.2018 року приблизно о 19.30. невідомий чоловік, тримаючи у своїй правій руці якийсь предмет, наніс один удар в область лівого ока»;

- зауважує на протиріччя, які є в показах свідка ОСОБА_12 , під час надання додаткових пояснень 05.08.2019 року на питання захисника, чому вона нічого не пояснювала про камінь на досудовому слідстві, а казала про предмет темного кольору, свідок ОСОБА_12 відповіла : «Я предположила, что это камень. Асфальт».

- є протиріччя в показах свідка ОСОБА_13 щодо спричинення тілесних ушкоджень чоловіку її доньки, ОСОБА_10 . Під час допиту в судовому засіданні 02.04.2019 року свідок ОСОБА_13 наступним чином описувала предмет яким, на її думку, були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому: - «Предмет был больше кулака (обвинуваченого), в верхней части ладони предмет выпирал «на размер спичечного коробка». На питання головуючого, що може в руці обвинуваченого був мобільний телефон, свідок ОСОБА_13 відповіла, що то був: «предмет с неровными краями, как «кусок асфальта».

- протиріччя містяться в показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо опису предмету, яким були спричинені тілесні ушкодження. Крім зовсім різних варіантів опису цього предмету: чорний предмет, камінь, кирпич, кусок асфальту, кастет, повністю вміщувався в чоловічу долоню ( ОСОБА_14 , ОСОБА_16 ), був більше долоні та виступав знизу ( ОСОБА_10 ), був більше долоні та виступав зверху ( ОСОБА_13 ) та таке інше, сторона захисту звертає увагу апеляційного суду, що будь-який опис цього предмету відсутній у первинних показах цих осіб, які вони надали безпосередньо після події. На пряме запитання слідчого свідки відповідали, що не можуть надати опис предмету так як не бачили його, не розгледіли, тощо; щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Удар був справа-наліво (потерпілий ОСОБА_17 ), зверху-вниз (свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ), прямий «тичковий» (свідок ОСОБА_14 ), знизу-до гори, «так,як потерпілий вище мене» (обвинувачений ОСОБА_6 ). Виходячи з характеру покоджень (переламані кістки були вдавлені прямо) удар був прямий (експерт ОСОБА_18 );

- під час судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на зазначені розбіжності в показах потерпілого та свідків, заявляла клопотання про їх додатковий допит для з`ясування, в тому числі, і причин розбіжностей між показами, але всі питання адвоката з цього приводу були зняті головуючим з підстав того, що суд не розглядає покази учасників процесу, які вони дали на досудовому розслідуванні. Сам суд жодним чином не намагався вирішити причину наявності цих протиріч. Вважає це таким, що суттєво завадило встановленню істини по справі, а од же всі вищезазначені особи давали сааме такі первинні покази, які були зафіксовані належним чином, відповідно до вимог КПК України;

- вказані обставини, щодо зміни показів, мали бути критично оцінені судом також з огляду на можливу наявність певної зацікавленості та упередженості свідків. Зокрема усі вони пов`язану між собою родинними зв`язками, тривалий час знайомі друг з другом, їх об`єднують стійки неприязні відносини до обвинуваченого;

- суд не взяв до уваги та не перевірив доводи сторони захисту, що суттєві зміни в показах свідків, які відбулися за досить тривалий час між подією злочину та часом надання показань в суді (4-5 місяців) могли відбутися під впливом тривалого обговорення ними обстановки та обставин події злочину в обмеженій соціальній групі, до якій усі вони належать.

Не заслуговують уваги доводи захисника і про те, що суд першої інстанції не врахував, що причиною вчинення цього злочину стала неправомірна поведінка свідка ОСОБА_12 , оскільки це не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та суперечить показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_38 .

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за даною кримінально- правовою нормою.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у вироку встановив, що ОСОБА_6 правою рукою з утриманням в ній тупого предмета, точно встановити який під час судового розгляду не надалося можливим, наніс потерпілому один удар у ліву половину обличчя, однак це суперечить змісту обвинувального акту, де органами досудового розслідування було встановлено, щоОСОБА_6 , тримаючи в правій руці камінь, наніс потерпілому один удар в область лівого ока, є необґрунтованими, так як у даному випадку суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, що в цілому узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 121 КК України та жодним чином не змінює (не збільшує і не зменшує) обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 .

Не заслуговують уваги також доводи захисника і про незаконність складу суду, де головуючою по справі був суддя ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заяви про відвід слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду захисник ОСОБА_9 звернулася з заявою про відвід судді ОСОБА_1 29.05.2020 року вказану заяву було розглянуто суддею ОСОБА_39 та було прийнято рішення про відмову в задоволені заяви про відвід. Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, щодо безпідставності доводів сторони захисту про упередженість суду до обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , є необґрунтованими, з погляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері та у лікаря нарколога, має на утриманні хвору матір, яка є інвалідом 2 групи, частково відшкодував шкоду у розмірі 7500 грн., а тому суд призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Доводи захисника про наявність у поведінці обвинуваченого щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, є необґрунтованими, адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Переконливого мотивування, в яких саме діях виражалося каяття ОСОБА_6 , крім формальної вказівки про визнання останнім своєї вини, часткового відшкодування шкоди та вибачення перед потерпілим ОСОБА_10 , апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. При цьому, щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини (визнання особою факту вчинення нею злочину), як про це вказує в апеляційній скарзі захисник.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 більше 1 року знаходився під вартою, оскільки відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, це ні яким чином не впливає на вид і розмір призначеного покарання, ця обставина, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зобов`язує суд в даному випадку тільки зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що і зробив суд першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а тому призначене судом першої інстанції реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: