ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2991/20 Справа № 208/6152/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000669 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який має професійно технічну освіту, не одружений, тимчасово не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 25.03.2014 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок вступив в законну силу 18.06.2014. Звільнений 27.03.2015 з Криворізької ВК № 80 умовно достроково з невідбутим строком покарання 7 місяців 5 днів;
- 13.06.2018 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 10.04.2019 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.369 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано строк 6 місяців за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13.06.2018 року, до відбуття 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- 29.08.2019 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.04.2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначене покарання до відбуття у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні пред`явленого обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України та визначено йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.08.2019 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
За ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року виправлено описку в вказаному вище вироку, зазначивши в його резолютивні частині, що відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за теперішнім вироком та покарання визначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.08.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
Так, діючи повторно, приблизно в 2018 році, точний час та дату в ході розслідування не встановлено, Пірог зустрівся з раніше знайомою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який запропонував останньому взяти участь у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, на території міста Кам`янське Дніпропетровської області, у складі групи осіб, при цьому запевнивши останнього, що його незаконна діяльність буде безкарна, на що Пірог дав свою згоду.
Пірог згідно відведеної йому ролі в злочинній діяльності групи, повинен був отримувати від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, який в подальшому зберігати, та збувати в тому числі особисто.
Приблизно в середині листопада 2018 року, точний час та дату в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому в ході розслідування місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, переслідуючи мету незаконного збагачення, посягаючи на встановлені та охоронювані законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, діючи повторно, придбав у раніше знайомої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, яку Пірог почав незаконно зберігати в невстановленому в ході розслідування місці, з метою подальшого незаконного збуту.
20.11.2018 року, о 14.36 годині, Пірог згідно умов попередньої домовленості з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спрямованої на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, переслідуючи єдиний злочинний умисел, діючи повторно, знаходячись у автомобілі марки «Volkswagen Golf» державний номер НОМЕР_1 , біля будинку № 4 по вул. Шепетова в м. Кам`янське Дніпропетровської області, незаконно збув за 200 гривень громадянину ОСОБА_9 рідину коричневого кольору у медичному шприці масою 1,8048 г, яка містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0828 г.
Грошові кошти, отримані від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, Пірог передав особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, згідно попередньої домовленості.
Таким чином, Пірог діючи у складі групи осіб з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи відведені їм ролі, переслідуючи єдиний злочинний умисел, незаконно придбали, зберігали з метою збуту, а також Пірог незаконно збув медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору масою 1,8048 г, яка містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,0828 г., за грошові кошти в сумі 200 гривень, який у подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції.
В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи обставини кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та виключити з вироку суду рішення про призначенні ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком.
В обґрунтування зазначив, що згідно з вироком, ОСОБА_6 останній раз засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 369, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком, останній вчинив 20 листопада 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання застосував положення ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року і остаточно призначив покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
В запереченнях на апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вироку суду залишити без змін, посилаючись на відсутність підстав для задоволення скарги прокурора, оскільки оскарженим вироком з урахуванням ухвали про виправлення описки в нього, був врахований попередній вирок від 29 серпня 2019 року, який в свою чергу на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинув покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 квітня 2019 року.
Заслухавши доповідь головуючи, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останні рази:

- вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 369 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 13.06.2018 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі 5 років з конфіскацією майна;

- вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
В межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому, згідно зі встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин вчинений ним в листопаді 2018 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року та вироку Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Зазначені обставини та вимоги закону України про кримінальну відповідальність не залишилися поза увагою суду та оскарженим вироком суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання як за вчинений злочин, в якому останній обвинувачувався, так і з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, визначивши остаточне покарання, розмір та вид якого в апеляційній скарзі не оскаржується.
Проте суд при призначенні покарання помилково застосував положення ст. 71 КК України та ухвалою від 27 травня 2020 року виправив цю описку, уточнивши в резолютивній частині вироку, що остаточне покарання визначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року.
На думку апеляційного суду, таке виправлення помилки не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування або зміну вироку, оскільки суд фактично правильно визначив остаточне покарання у відповідності до вимог ст. 50, 65, 70 КК України, врахувавши призначене ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком.
Доводи прокурора щодо неврахування судом при призначенні покарання вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року, апеляційний суд вважає хибними.
Так, покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було поглинуте вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, який був врахований судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання оскарженим вироком.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4