ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/3652/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187, ч.3 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.10.2020 року, про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою -

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.10.2020 року задоволено клопотання прокурора та ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 21 грудня 2020 року .

Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, в тому числі особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 12 років, а отже існують ризики переховування від суду та вчинення іншого кримінального правопорушення.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить про скасування ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.10.2020 року, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
В обґрунтування вимог зазначає, що вказане судове рішення ухвалене незаконним складом суду, головуючий суддя: ОСОБА_1 , судді ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , оскільки суддя ОСОБА_9 не призначалась до складу суду в законному порядку, а саме автоматизованою системою, а тому має місце порушення ч.3 ст. 35 КПК України, у зв`язку з вказаним порушенням захисником було заявлено відвід судді ОСОБА_9 , який було залишено без задоволення.
Крім того посилається, що при продовженні строку тримання під вартою в порушення КПК України прокурором не було надано клопотання щодо продовження строку тримання під вартою в якому було зазначено необхідність застосування запобіжного заходу. Крім того судом не враховано особу обвинуваченого, наявність у нього міцних соціальних зав`язків, а також прокурором не доведено необхідність обрання саме такого запобіжного заходу щодо її підзахисного.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника на підтримку апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та оскаржувану ухвалу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Розглядаючи апеляційні доводи захисника щодо ухвалення рішення незаконним складом суду, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів виділеного кримінального провадження відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2020 року визначено колегію суддів у складі: головуючий -суддя: ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (а.с.25)

Надалі протоколом перерозподілу справи між суддями у неавтоматичному режимі від 16.10.2020 року було замінено суддю ОСОБА_11 на ОСОБА_9 (а.с. 29)

Відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Отже в даному випадку присутнє порушення вимог ст. 35 КПК України, оскільки визначення колегії суддів в неавтоматичному режимі не передбачено.

Відповідно до вимог ст. п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню ,якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанцій скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо буду встановлено порушення , передбачене пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України

При цьому колегія суддів не може скасувати ухвалу та призначити новий розгляд клопотання прокурора в суді першої інстанції, оскільки 17.12.2020 року ухвалою районного суду було знову продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а отже новий розгляд клопотання прокурора про продовження обвинуваченим запобіжного заходу, яке було заявлено прокурором 22.10.2020 року в судовому засіданні, буде юридично нікчемним.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму Рішенні № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК України в частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства, а тому суперечать вимогам статей 1, 3, 8, 21, 29, ч. 1 ст. 55 Основного Закону України.

Також, Конституційний Суд України вказав, що Верховна Рада України має привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та зазначеним Рішенням, а також запровадити такий механізм гарантування права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про тримання під вартою під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який не перешкоджатиме досягненню цілей правосуддя, не порушуватиме права інших учасників кримінального провадження та забезпечуватиме інші засади судочинства, зокрема розумні строки розгляду справи.

Безпосередньо в Рішенні Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року зазначено: «Зобов`язати Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене частиною другою статті 392 Кримінального процесуального кодексу України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням».

Проте, Верховною Радою України не приведено нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 Кодексу, у відповідність із Конституцією України та вказаним Рішенням Конституційного Суду України. Не запроваджено такого механізму оскарження, який би відповідав вимогам кримінального судочинства, суспільному інтересу та гарантуванню права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про продовження тримання під вартою під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України прийняття законів України належить виключно до повноважень Верховної Ради України.

З огляду на викладене та враховуючи, що на даний час законодавцем не визначений порядок та механізм розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу після скасування судового рішення апеляційним судом і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне констатувати ухвалення судового рішення незаконним складом суду при продовженні строку дії запобіжного заходу ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 .

Враховуючи відсутність правового механізму повторного розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу, після скасування попереднього судового рішення апеляційним судом та постановлення нової ухвали судом першої інстанції про подальше продовження дії запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає іншої можливості поновлення прав ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , окрім як констатувати наявність порушення їх прав при розгляді клопотання та розглянути клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою по аналогії з розглядом таких клопотань слідчими суддями. Таким чином апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задовольняється частково.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про запобіжний захід, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, необхідно враховувати в тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим, вік та стан здоров`я обвинуваченого, міцність його соціальних зав`язків, наявність постійного місця роботи, навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання раніше застосованих запобіжних заходів та інше.

При цьому, ч.1 ст.183 КПК України передбачає, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Апеляційний суд, не вирішуючи наперед питання доведеності вини обвинуваченого, вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів у разі обрання його ОСОБА_12 та ОСОБА_7 не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу, а саме запобігти спробам:

переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

незаконно впливати на потерпілого, свідка;

вчинити інше кримінальне правопорушення.

Ці ризики підтверджуються тим, що ОСОБА_12 , ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні ряду злочинів, в тому числі особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 12 років. Вказане беззаперечно свідчить, що з врахуванням покарання, яке загрожує ОСОБА_12 , ОСОБА_7 вони можуть переховуватись від слідства та суду; впливати на свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім того колегія суддів враховує, що обвинувачені ніде не працюють; не мають постійних джерел доходів, вчинили злочин поєднаний з насильством.

Дані що підтверджують наявність у ОСОБА_12 , ОСОБА_7 захворювань, які перешкоджають або унеможливлюють їх перебування під вартою суду не надано.

Таким чином обставини, що відповідно до ст. 178 КПК України враховуються при обранні запобіжного заходу, а саме: тяжкість покарання, що загрожує особі; вік та стан здоров`я обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків обвинуваченого, яка носить формальний характер; відсутність у обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутація обвинуваченого ; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, безумовно свідчать про обґрунтованість продовження обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що інший запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою зможе дієво запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.10.2020 року, про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.10.2020 року, про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 задовольнити.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожного , на 60 діб -до 21 грудня 2020р.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді