Справа № 463/3318/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/523/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, судимого, останній раз 18 лютого 2020 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1; п.2, п.3 ч.2 ст. 76 КК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 26 березня 2019 року приблизно о 19 годині 25 хвилин, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повторно, таємно, шляхом віджиму пластикового балконного вікна квартири АДРЕСА_2 , проник в приміщення вказаної квартири, де проживає ОСОБА_9 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа у цей час стояла неподалік будинку та спостерігали, щоб дії ОСОБА_6 були непомітними для сторонніх осіб. Перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири обвинувачений таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме: годинник марки «Amber» зі шкіряним браслетом чорного кольору вартістю 600 гривень, дві монети іноземного виробництва вартістю 150 гривень кожна, дві металеві підвіски з образом Божої матері вартістю 200 гривень кожна, підвіску з камінця синього кольору вартістю 300 гривень, жіночий перстень з латуні з синіми камінцями вартістю 400 гривень, а всього майна на загальну суму 2 000 гривень, спричинивши потерпілому шкоди на вказану суму. Після вчинення крадіжки з викраденим майном непомітно покинув приміщення квартири АДРЕСА_2 та в подальшому біля будинку № 1 на вул. Кільцевій в м. Винники був затриманий працівниками поліції, викрадене майно було вилучене, а невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця події втекла.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 лютого 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Вважає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вказане судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вказує, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, зокрема не визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 18 лютого 2020 року остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті. Підкреслює, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст. 70 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.
Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 лютого 2020 року за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
В той же час кримінальне правопорушення за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2020 року, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 26 березня 2019 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 18 лютого 2020 року.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 слід скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10 квітня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 лютого 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4