ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1319/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції №636/3135/17
Категорія: ч.4 ст.407 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1319/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 04 грудня 2018 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.4 ст.407 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації в умовах особливого періоду, перебуваючи на посаді старшого радіотелефоніста лінейного наглядача відділення управління командира батареї 1 реактивної артилерійської батареї реактивного дивізіону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, 15 квітня 2015 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжував ухилятися від обов`язків військової служби до 18 вересня 2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд безпідставно дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки обвинувачений вчинив триваючий злочин, який закінчився 18 вересня 2018 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році». Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.407 КК України 3 роки позбавлення волі.

Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання було призначено обвинуваченому вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, розлучений, учасник бойових дій, який приймав безпосередньо участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Суд також взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

До того ж, прокурор в своїй апеляційній скарзі не наводить жодних обставин, які б свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.85 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання відповідно до ст.85 КК України, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», суд послався на те, що обвинувачений вчинив злочин у період з 15.04.2015 року по 18.09.2017 року, тобто до набрання Законом України «Про амністію у 2016 році», що унеможливлює застосування цього Закону.

Разом з цим, суд першої інстанції не прийняв до уваги вимог ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія якого поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав чинності 07 вересня 2017 року.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України, як самовільне залишення військової частини, без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем.
Вказаний злочин є закінченим у момент, коли військовослужбовець прибув до військової частини (до місця служби), або був затриманий, або з`явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з`явився до військової комендатури чи військового комісаріату тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 15 квітня 2015 року самовільно залишив військову частину та продовжував ухилятися від обов`язків військової служби до 18 вересня 2017 року.
Таким чином, обвинувачений вчинив триваючий злочин, який розпочався 15 квітня 2015 року та закінчився в момент прибуття ОСОБА_7 до військової прокуратури Харківського гарнізону 18 вересня 2017 року, тобто після набрання Законом України «Про амністію у 2016 році» (а.с.112-113), що унеможливлює застосування цього Закону до обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим застосування до ОСОБА_7 вимог ст.85 КК України та звільнення обвинуваченого на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 04 грудня 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: