Справа № 451/880/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/257/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9
встановила:
вироком Радехівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий 16 січня 2018 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання в виді штрафу в розмірі 850 гривень, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив умисний злочин проти власності.
28 липня 2017 року в період з 14.00 год. по 15.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи у м. Радехів Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою протиправного заволодіння коштами, шляхом обману та зловживання довірою, за допомогою послуг мобільного зв`язку, зателефонував на стаціонарний телефон НОМЕР_1 , що закріплений за ОСОБА_10 , а пізніше з свого мобільного телефону із абонентським номером компанії ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_2 зателефонував на мобільний номер до ОСОБА_10 , який йому вдалось дізнатись в ході первинної телефонної розмови з останньою, ввів в оману потерпілу під приводом того, що її зять ОСОБА_11 потрапив у ДТП, збивши людину, яка в свою чергу перебуває в лікарні. Для того, щоб зятя не посадили у тюрму потрібні грошові кошти. В подальшому, отримавши в ході телефонної розмови від ОСОБА_10 інформацію про те, що вона проживає за адресою АДРЕСА_2 , домовилися про те, що остання повинна передати грошові кошти. Приблизно о 15.00 години прибув за вказаною адресою, де зустрівся із ОСОБА_10 та отримав грошові кошти в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті становить 10360 гривень та 150 Євро, що в еквіваленті складає 5000 гривень від потерпілої ОСОБА_10 , загальною сумою 19902 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот дві) гривні.
Продовжуючи свої злочинні дії, 18 серпня 2017 року, близько 11.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи у м.Радехів Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою протиправного заволодіння коштами, шляхом оману та зловживання довірою, використовуючи мобільний телефон зателефонував на стаціонарний телефон НОМЕР_3 , що закріплений за ОСОБА_12 та в ході телефонної розмови, ввівши в оману дружину ОСОБА_13 , під приводом, що її рідний брат ОСОБА_14 спричинив ДТП, збивши людину, та для того, щоб не розпочинати відносно нього кримінальне провадження, потрібно надати грошові кошти сумі 3000 Євро. ОСОБА_13 в ході телефонної розмови повідомила його, що такої суми коштів у неї немає, може надати 1500 Євро. В подальшому з свого мобільного телефону з абонентським номером компанії ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_4 зателефонував на мобільний номер потерпілої ОСОБА_13 та домовився про зустріч у АДРЕСА_3 . Через 20-30 хвилин, прибув за вказаною адресою (поблизу Радехівськового комісаріату), де зустрівся із ОСОБА_13 та отримаі грошові кошти в сумі 1500 Євро, що в еквіваленті - 44745 (сорок чотири тисячі сімсот сорок п`ять) гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайством) та зловживання довірою, вчинених повторно, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 190 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 22.01.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.06.2010 р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України.
Звертає увагу, що суд прийшов до висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу. Однак, такий висновок суду не вмотивований та суперечить встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи, а обраний найлегший серед визначених санкцією статті вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Прокурор вказує, що належні і достатні мотиви та підставі яких призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у вироку не наведені, а покарання, призначене останньому є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій учасниками провадження не оскаржується, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України сумнівів не викликає та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У відповідності до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання не відповідає.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.02.2000 за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 2 роки; вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.09.2001 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 грн.; вироком Личаківського районного суду м. Львова від 24.06.2004 за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 289, ч. З ст. 289, ст. 70, ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 6 років; вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.06.2010 за ч. 4 ст. 187, ч. З ст. 357, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців (звільнений умовно - достроково ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 23.12.2015) та востаннє вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 16.01.2018 за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. (без застосування ст. 71 КК України).
Таким чином ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення особливо тяжких злочинів проти власності, під час строку умовно-достроково звільнення від відбування покарання за вироком від 24.06.2010, маючи невідбуту частину покарання за вказаним вироком 2 роки 3 місяці 3 дні, вчинив 2 епізоди шахрайства, заподіявши потерпілим шкоду на загальну суму 64647 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім злочином (ч. 4 ст. 71 КК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
Згідно із підп. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі та була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вищезазначених вимог кримінального закону не дотримався.
Призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не врахував, що даний злочин вчинено під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, визначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24.06.2010, вказаних обставин належним чином не дослідив, внаслідок чого безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до призначення меншого строку покарання, ніж передбачено законом.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, в результаті призначено занадто м`яке покарання, що не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Окрім того, як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 55), суд долучив до матеріалів кримінального провадження письмові докази , однак не дослідив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .
Як вбачається із довідки про судимість (а.с. 49), ОСОБА_7 раніше неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності. Є дані про скерування до суду двох кримінальних проваджень 23.06.2018 (ч. 2 ст. 190 КК України провадження 12017-1-4-0280/000340 від 29.07.2017 р.) та 09.7.2018 року ( ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України провадження 0001899 від 25.10.2017), однак відсутні дані про кінцеві рішення у даних кримінальних справах.
Також суд першої інстанції не з`ясував думку і не допитав в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_10 в матеріалах справи наявна лише заява її адвоката ОСОБА_15 про те, що заподіяна шкода потерпілій повністю відшкодована, а тому адвокат просить призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу ( а.с. 34).
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.
При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4