КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

15 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0002220 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Донецька, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено її до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.
Цим же вироком, вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, метадону у великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, метадону, у великих розмірах, ОСОБА_5 , з метою вчинення умисного тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, у невстановлену досудовим розслідуванням дату, але не пізніше 16 березня 2019 року отримала від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, заздалегідь розфасований наркотичний засіб метадон у великих розмірах, тим самим незаконно придбала з метою збуту 68 (шістдесят вісім) згортків, в яких знаходився наркотичний засіб у великих розмірах метадон, масою 7,240 г.
16 березня 2019 року ОСОБА_5 перебувала за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 26, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб метадон у великих розмірах.

В той же день, близько 15 години за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 26, ОСОБА_5 була затримана працівниками поліції. Під час проведення її особистого обшуку в період часу з 16 години 55 хвилин до 17 години 20 хвилин було виявлено та вилучено 68 (шістдесят вісім) згортків, в яких знаходився наркотичний засіб метадон у великих розмірах масою 7,240 г, який ОСОБА_5 зберігала при собі з метою подальшого незаконного збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто ст. 412 КПК України.

Зокрема, як зазначає апелянт, у судовому засіданні ОСОБА_5 , під час допиту, повністю визнала свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, підтвердила фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначені в обвинувальному акті, у зв`язку з чим, суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись дослідженням зібраних досудовим слідством матеріалів, що характеризують обвинувачену ОСОБА_5 , даних висновків експертиз, протоколу обшуку особи, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин даного кримінального провадження.

Разом з тим, як звертає увагу апелянт, 26.02.2020 ОСОБА_5 , під час промови останнього слова повідомила суд, що інкримінованого злочину, зазначеного у обвинувальному акті вона не вчиняла та зазначила про те, що о 15 годині 16 березня 2019 року вона була затримана працівниками поліції біля дому № 26 по вул. П. Запорожця у м. Києві, і під час розшуку у неї було вилучені наркотичні засоби метадон у великих розмірах, від письмових пояснень на час та день затримки ОСОБА_5 відмовилась, а коли 26 квітня 2019 року вона була допитана, то під час допиту повідомила, що наркотичні засоби вона знайшла біля метро Бориспільська, а в подальшому, коли вона приїхала до лікарні по вул. П. Запорожця, була затримана працівниками поліції, та на час затримання повідомила, що у неї не було мети збуту наркотичних засобів.

Крім того, як вказує апелянт, ОСОБА_5 повідомила, що у зв`язку з наявністю вилучених у неї наркотичних засобів, працівники поліції умовили її обмовити себе на те, що вона мала намір на збут, пообіцявши що вона у суді отримає умовний строк, а також умовили її відмовитись від адвоката для свого захисту, що вона і зробила, не розуміючи, що сама собі робить цим шкоду.

Також, апелянт зазначає про те, що суд помилково у вироку послався на вимоги ч. 4 ст. 364 КПК України, оскільки, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому, то про це йде мова в ч. 4 ст. 365 КПК України.

І, як звертає увагу апелянт, на вимогу вищезазначеного ОСОБА_5 в останньому слові і вказує на обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, а саме на порушення її права на отримання своєчасної правової допомоги, на не виконання уповноваженою особою, що здійснила затримання, вимог ч. 4 ст. 208 КПК України щодо негайного повідомлення інших осіб до положень відповідно до положень ст. 213 КПК України.

Серед іншого, апелянт вказує і на те, що судом досліджувався протокол обшуку особи (а.с. 54), затриманої в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України від 16 березня 2019 року, у якому зазначено, що «16 березня 2019 року о 16 годині 55 хвилин, по вул. П. Запорожця, 26 в м. Києві, затримана ОСОБА_5 у присутності двох понятих, добровільно надала для вилучення два поліетиленові пакетики чорного кольору…», а у іншому досліджуваному документі, а саме протоколі затримання (а.с. 76-78) ОСОБА_5 від 16.03.2019 року вказано, що протокол складено о 23:20 годині, а на другій сторінці протоколу (а.с. 77), є посилання на повідомлення регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, проте, коли було зроблено повідомлення, та чи був адвокат не відомо.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд повинен з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Між тим, суд першої інстанції, під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження, наведених вище вимог закону не дотримався, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, незважаючи на те, що під час судового розгляду в судовому засіданні від 21 жовтня 2010 року обвинувачена ОСОБА_5 , не заперечувала проти порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та повідомила про те, що їй зрозумілі наслідки пов`язанні з таким порядком судового розгляду, в подальшому, під час виступу з останнім словом, остання фактично змінила свою позицію не тільки щодо скороченого порядку судового розгляду, а й щодо визнання своєї вину у пред`явленому, згідно обвинувального акту, обвинуваченні, що свідчить про те, що вона заперечує ті обставин, дослідження доказів щодо яких суд на початку судового розгляду визнав недоцільним.
Вказана обставина підтверджується не тільки, приєднаним до матеріалів кримінального провадження останнім словом обвинуваченої від 26 лютого 2020 року, яке було викладене у письмовій формі (а.с. 121), в якому вона спростовує фактичні обставини інкримінованого їй правопорушення, якого, за її словами, не вчиняла та зазначає про порушення її права на захист під час досудового розслідування, а й журналом судового засідання за 26 лютого цього року, згідно якого письмову промову обвинуваченої з останнім словом було долучено до матеріалів кримінального провадження.
За таких обставин, незважаючи на посилання суду в мотивувальній частині вироку на те, що обвинуваченою не були повідомлені нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, а також на те, що від учасників судового провадження не надходило клопотань про відновлення провадження для з`ясування нових обставин, суд першої інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 365 КПК України, повинен був за власною ініціативою відновити зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, тобто провести повний судовий розгляд, дослідивши всі докази, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, після чого знову відкрити судові дебати та надати останнє слово обвинуваченій.
Таким чином, не відновивши судовий розгляд та завершивши розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме порушив право обвинуваченої на захист, оскільки, крім іншого, позбавив її можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційному порядку.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що після завершення судових дебатів, які відбулися 21 жовтня 2019 року та оголошення перерви в судовому засіданні перерви до 30 жовтня 2019 року, обвинувачена 29 жовтня 2019 року уклала угоду з адвокатом ОСОБА_6 про надання правової допомоги та в судовому засіданні 30 жовтня 2019 року звернулась до суду із письмовою заявою про те, що бажає скористатись своїм правом залучити вказаного адвоката в якості її захисника та заявила клопотання про надання йому дозволу та часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. При цьому до заяви були додані всі необхідні документи на підтвердження повноважень захисника на участь у цьому провадженні в суді першої інстанції.
Разом з тим, незважаючи на вказану заяву, а також ту обставину, що захисник ОСОБА_6 в подальшому скористався своїм правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, його фактично не було допущено до участі в судовому розгляді, оскільки, як дослівно зазначено в журналі судового засідання за 30 жовтня 2019 року: «Головуючий суддя: ОСОБА_8 . Суд розяснює що обвинувачена надавала письмову розписку, про те що остання здійснює свій захист самостійно та послуг захисника непотребує.», а в подальших судових засіданнях він безпосередньої участі не приймав, хоча і прибував до суду та подавав клопотання про відкладення судового розгляду, оскільки йому не розяснювались його права, в тому числі право заявити відвід судді, прокурору та секретарю; не надавалась можливість заявити будь-які клопотання про надання додаткових доказів або доказів, які судом не досліджувались та право виступити в судових дебатах.
Наведені обставини та порушення вимог кримінального процесуального закону свідчать про те, що допущені судом порушення вимог КПК України є істотними, оскільки вони не тільки могли, а й перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 48 КПК України, захисник може бути залучений обвинуваченим до участі у кримінальному провадженні у будь-який момент, у тому числі на стадії судових дебатів або підготовки до останнього слова.
Відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове засідання здійснено за відсутності захисника.
За таких обставин, встановивши істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, в тому числі передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої, та, за результатами судового розгляду кримінального провадження, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, керуючись законом.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/7089/19

Номер провадження : 11-кп/824/2082/2020

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1