Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005947 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.12.2019 ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 101 670 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 20 000 гривень моральної шкоди.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін та доповнень, просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Свої вимоги обґрунтовує неповнотою судового розгляду, яка виразилась у тому, що суд не допитав свідка ОСОБА_10 , який мав доступ до викрадених речей, сам неодноразово здавав їх у ломбард, викуповував, і саме він сформував у сім`ї потерпілої підозру до його підзахисного. Цей свідок був заявлений стороною обвинувачення, в подальшому прокурор відмовився від його допиту. Зважаючи на наполягання на його допиті, суд поклав на сторону захисту обов`язок доставити свідка до суду, однак потім відмовив у задоволенні клопотання про привід свідка, який ігнорував судові виклики.

Також, як стверджує захисник, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, суд поклав в основу вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_9 наданий потерпілою в судовому засіданні DVD-RW диск з відеозаписом, який не являється оригіналом, не був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, містить показання обвинуваченого із зізнанням у вчиненні злочину, які суд не сприймав безпосередньо, а тому є недопустимим доказом. Приймаючи до уваги договори застави, в тому числі на підтвердження розміру завданої шкоди, суд не врахував, що згідно з п.6 ч.2 ст.242 КПК України на підтвердження розміру матеріальних збитків як обставини, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, слідчий або прокурор зобов`язані були звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи. Для встановлення вартості ювелірних виробів має значення їх вага, стан, проба, і тільки особа, яка володіє спеціальними знаннями, могла визначити ринкову, а не оціночну вартість. Звертає увагу на отримання цих договорів не процесуальним шляхом, оскільки відомості про те, як і коли вони опинилися в матеріалах кримінального провадження, відсутні. І навіть загальна вартість заставлених ювелірних виробів за договорами, підписи в яких згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи № 8-4/902 від 28.07.2017 виконані, ймовірно, ОСОБА_9 , становить 16 958 гривень, а за всіма договорами 27 879 гривень. Крім того, вказує, що докази на підтвердження існування решти ювелірних виробів, грошових коштів у сумі 500 гривень, вартості телевізора надані не були. Поза увагою суду залишилися показання потерпілої і свідка ОСОБА_11 про те, що частина прикрас належала матері ОСОБА_6 , вказаний висновок експерта в частині неможливості встановити, чи належать ОСОБА_9 виконані в деяких договорах підписи, який є неналежним доказом і доводить, що договори застави підписані не ним, а іншою особою, що суд повинен був витлумачити на користь обвинуваченого.

Вказані обставини мають істотне значення для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України з огляду на кваліфікуючу ознаку завдання значної шкоди потерпілому. До того ж, відповідно до примітки до ст.185 КК України значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинено збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Станом на 2016 рік неоподатковуваний мінімум доходів громадян становить 50 % прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме, 689 гривень. Потерпіла має власне житло в м. Києві, дачу, постійний дохід членів сім`ї, а тому захисник стверджує, що завдана їй шкода не може вважатися значною та не становить 68 900 гривень.

При цьому суд не в повному обсязі виклав у вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка не заперечила застосування до ОСОБА_9 тиску з боку ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , внаслідок чого його підзахисний на відеозаписі зізнався у вчиненні кримінального правопорушення та зобов`язався відшкодувати шкоду. Також свідок підтвердила, що у неї в кімнаті в період, коли відбувалися крадіжки, зберігався паспорт ОСОБА_9 , що ніяких змін фінансового становища обвинуваченого після того, як сталися крадіжки, вона не бачила, що вона знайшла на дачі золоту прикрасу, у той час як за показаннями потерпілої цю прикрасу підкинув ОСОБА_9 , тощо. Свідок ОСОБА_12 , крім того, що викладено у вироку, повідомляла, що на її прохання на початку червня 2016 року ОСОБА_9 здавав належні їй ювелірні вироби в кількості приблизно сім предметів, які вона не носила, в ломбард. Відповідно, показанням свідків у цій частині, які могли істотно вплинути на висновки суду, ніякої оцінки надано не було.

Крім того, суд ухвалив обвинувальний вирок за відсутності витягу з ЄРДР, протоколу прийняття заяви потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення, постанов про призначення слідчого та прокурора у кримінальному провадженні. Посилаючись на положення ч.2 ст.37, ч.2 ст.38, ч.1, п.1 ч.2 ст.39, ст.110, ст.214 КПК України, якими регламентовано процедуру визначення слідчого та прокурора у кримінальному провадженні після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, захисник стверджує, що ні слідчий, ні прокурор після завершення досудового розслідування не надавали постанови про їх призначення, з чого робить висновок про те, що такі постанови не приймалися, керуючись даними в реєстрі матеріалів досудового розслідування. А відтак, слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, є недопустимими, а зафіксовані в них відомості як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод не можуть братися судом до уваги як докази.

Не погоджується і з призначеним ОСОБА_9 покаранням, яке вважає надто суворим і таким, що не відповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Його підзахисний є молодою особою, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, неофіційно працює, негативні характеристики відсутні. Отже, ОСОБА_9 не є суспільно небезпечною особою, а тому не заслуговує на призначення покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_13 зазначає, що стороною захисту так і не було вказано, які саме фактичні обставини кримінального провадження міг підтвердити чи спростувати свідок ОСОБА_10 і яким чином його показання могли вплинути на рішення суду. Також не погоджується з доводами про те, що стороною обвинувачення не доведено подію крадіжки усіх цінностей, перелічених в обвинувальному акті, і вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна потерпілої на загальну суму 101 670 гривень доведено сукупністю наявних у справі доказів. Що стосується долученого в судовому засіданні DVD-RW диску, то відповідно до п.3 ч.1 ст.56 КПК України потерпіла має право подавати докази, цей доказ відкрито прокурору та стороні захисту згідно з ч.11 ст.290 КПК України, яка передбачає можливість відкриття додаткових матеріалів, які отримані до або під час судового розгляду. З огляду на викладене просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, та доводи обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку позиції захисників, який заперечив вчинення ним кримінального правопорушення; доводи потерпілої і прокурора, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що в період часу з квітня по липень 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , вчинив крадіжку майна ОСОБА_6 за наступних обставин.

Приблизно в квітні 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали ОСОБА_6 , частина яких знаходилась у шкатулці у спальній кімнаті, решта на полиці в дитячій кімнаті, як вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу ОСОБА_9 таємно викрав:

- золоту обручку вагою 3 г, вартістю 3 900 грн;

- золоту каблучку з камінцем вагою 2,38 г, вартістю 2 023 грн;

- золоту сережку вагою 2,12 г, вартістю 1 795 грн;

- золоту сережку з камінцем вагою 0,69 г, вартістю 536 грн;

- золотий кулон вагою 2,09 г, вартістю 1 777 грн;

- золоту каблучку вагою 3,6 г, вартістю 2 616 грн;

- золоті сережки з камінцями вагою 1,61 г, вартістю 1 369 грн;

- золоту каблучка з камінцем вагою 3,6 г, вартістю 3 060 грн;

- золоті сережки вагою 1,55 г, вартістю 1 317 грн;

- золотий кулон вагою 3,22 г, вартістю 2 737 грн;

- золоту обручку вагою 1,99 г, вартістю 1 446 грн;

- золоті сережки вагою 1,08 г, вартістю 918 грн;

- золоту каблучку вагою 2,95 г, вартістю 2 508 грн;

- золоту обручку вагою 3,73 г, вартістю 3 160 грн;

- золоті сережки вагою 3,08 г, вартістю 2 618 грн;

- золоту сережку з камінцем вагою 0,69 г, вартістю 536 грн;

- золоті сережки вагою 1,5 г, вартістю 1 950 грн;

- золотий ланцюжок вагою 1,9 г, вартістю 2 470 грн;

- золотий ланцюжок вагою 2,48 г, вартістю 3 224 грн;

- золотий ланцюжок вагою 2 г, вартістю 2 600 грн;

- золотий хрестик вагою 2,6 г, вартістю 3 380 грн;

- золотий хрестик вагою 2,3 г, вартістю 2 990 грн;

- золотий хрестик вагою 2 г, вартістю 2 600 грн;

- золоту сережку вагою 2,4 г, вартістю 3 120 грн;

- набір золотих прикрас, який складається з сережок, каблучки з камінцями, загальною вагою 6 г, вартістю 5 500 грн;

- золоті сережки з камінцями вагою 1,3 г, вартістю 1 690 грн;

- золоті сережки з камінцями вагою 1,3 г, вартістю 1 690 грн;

- золоті сережки з камінцями вагою 1,8 г, вартістю 2 340 грн;

- золоту каблучку з камінцями вагою 3 г, вартістю 3 900 грн;

- золоту обручку вагою 9 г, вартістю 11 700 грн;

- золотий браслет вагою 12 г, вартістю 15 600 грн;

- грошові кошти в сумі 500 грн;

- телевізор Samsung Smart TV діагоналлю 32 дюйми, вартістю 8 000 грн.

Цим майном загальною вартістю 101 670 грн, яка перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_6 значної шкоди.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_6 підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

З викладених у вироку та зафіксованих на технічному носії інформації показань потерпілої ОСОБА_6 вбачається, що влітку 2016 року вона виявила, що з квартири зникли її золоті прикраси. Вдома в той період знаходилися лише чоловік, старші діти та обвинувачений, який зустрічався з її донькою Ксенією 4 роки. Вона ж у цей час була на дачі з молодшою дитиною. Пропажу речей виявляла тричі, останній раз 24 серпня 2016 року зник телевізор, коли вдома були старші доньки, а вона, чоловік та молодша донька на дачі. ОСОБА_9 повернув лише телевізор і згодом обіцяв повернути все інше, навіть писав розписки. Пізніше вдома в дитячому альбомі доньки знайшли договори застави з ломбарду на ім`я ОСОБА_9 . У цьому ж альбомі було 500 гривень, які зникли. Вартість частини прикрас вона оцінила, орієнтуючись на відомості з договорів застави, а решти, виходячи з ваги виробів, яку знала. Доступ до кімнати мала вся сімя, також донька іноді давала ОСОБА_9 ключі від квартири. Після проходження обвинуваченим поліграфу намагались домовитись з ним і не доводити все до суду.

Свідок ОСОБА_11 підтвердила показання потерпілої про зникнення її золотих прикрас, про що їй стало відомо зі слів матері, про коло осіб, які мали доступ до квартири, в тому числі ОСОБА_9 , з яким вона мала стосунки і якому особисто давала ключі від квартири, про виявлення в альбомі договорів застави, повернення обвинуваченим телевізора. Також свідок показала, що прикраси зберігались у шкатулці в кімнаті матері, але які саме, вона знає, оскільки та їх не вдягала. Замків до кімнат у квартирі не було. Вже після того, як пропали прикраси і в квартирі були вона, сестра та обвинувачений, вони розійшлися, ОСОБА_9 пішов додому, вона з сестрою в магазин, по поверненню в квартиру виявили, що зник телевізор. Сусіди розповіли, що бачили, як вдень чоловік у кепці виносив телевізор. Вона була вдома, коли ОСОБА_9 під час розмови з матір`ю та її чоловіком зізнався в крадіжці та обіцяв все повернути.

Ці показання суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, а саме, з даними, які містяться в:

- копіях 14-ти договорів застави №№ 814-160099543 від 04.06.2016, укладених з ПТ Ломбард Кредит Юніон, в яких позичальником (застоводавцем) вказаний ОСОБА_9 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий Святошинським РВ ГУДМС України в м. Києві 23.08.2012 (т.1 а.с.159-165);

- висновку експерта № 8-4/802 від 28.07.2017, згідно з яким підписи у графі Від Позичальника/Заставодавця в договорах №№ 814-16009538, 814-16009536, 814-16009537, 814-16009535, 814-16009534, 814-16009540, 814-16009539, 814-16009541 від 04.06.2016 виконані, ймовірно, ОСОБА_9 . Вирішити питання, чи виконаний підпис у графі Від Позичальника/Заставодавця ОСОБА_9 чи іншою особою в решті договорів, не виявилось можливим (т.1 а.с.169-175).

Показання потерпілої та свідків, викладені у вироку, відповідають тим, що зафіксовані на технічному носії інформації. За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин. А тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на те, що суд не виклав їх майже дослівно, що законом не передбачено, є надуманими.

Показанням ОСОБА_9 , який заперечив свою причетність до крадіжки майна ОСОБА_6 і повідомив, що коли в сім`ї потерпілої стали зникали речі, підозра впала на нього, оскільки в той період він постійно перебував у цій квартирі, що викрадені прикраси ніколи не бачив, чув зі слів, що їх здавали в ломбард, і вважає, що в усьому винен чоловік потерпілої, суд першої інстанції також дав оцінку і у вироку належним чином мотивував, з яких підстав відкидає їх.

Ці показання повністю спростовуються даними в договорах застави та висновку експерта, які в сукупності з показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 досить часто бував у квартирі, інколи йому залишали ключі, що він зізнався у вчиненні крадіжки і обіцяв повернути викрадене майно або відшкодувати шкоду, беззаперечно доводять винуватість останнього.

Свідок ОСОБА_12 показала, що їй стало відомо, що з квартири потерпілої зникли речі, коли влітку 2016 року ОСОБА_6 прийшла до неї особисто, та від молодшого сина, коли його почали в цьому звинувачувати. У себе вдома, де вона проживала разом з ОСОБА_9 , вона не знаходила ні прикраси, ні виписки з ломбарду. На початку червня 2017 року просила сина здати в ломбард її особисті золоті прикраси. Що стосується телевізора, то вона придбала новий, і на її прохання ОСОБА_9 відніс потерпілій її старий телевізор, оскільки після цих подій в сім`ї цькували Ксенію.

Показання цього свідка суд першої інстанції не взяв до уваги, розцінивши як намагання допомогти обвинуваченому, який є її сином, уникнути відповідальності. Також в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 повідомив, що ювелірні вироби матері здавав у ломбард у квітні чи травні 2016 року до того часу, як потерпіла виявила відсутність свого майна, і долучені до справи договори застави не мають ніякого відношення до виробів матері.

З огляду на зміст висновку експерта захисник ставить під сумнів належність підписів у договорах застави ОСОБА_9 , в особливості тих, встановити належність яких ОСОБА_9 чи іншій особі не виявилось можливим.

Такі твердження колегія суддів вважає безпідставними, оскільки захисник перекручує зміст висновку експерта, посилаючись на те, що підписи у частині договорів виконані іншою особою. На користь того, що всі договори укладалися обвинуваченим, свідчить те, що особа заставодавця встановлювалася за паспортом ОСОБА_9 , і всі договори укладені в проміжок часу з 02:16:50 по 02:17:16 04.06.2016, тобто одночасно.

Як це випливає з дослідницької частини висновку, темп виконання підписів у договорах від середнього до швидкого. Встановити ж більшу кількість ознак між досліджуваними підписами та зразками підписів ОСОБА_9 у категоричній формі не виявилось можливим через обмежений обсяг почеркової інформації у досліджуваних підписах, а також значну варіаційність досліджуваних підписів та зразків підпису ОСОБА_9 . Також, як зазначив експерт, у процесі дослідження були виявлені розбіжності за деякими окремими ознаками, але вони в даному випадку не суттєві, на висновок експерта не впливають та пояснюються, ймовірніше за все, варіаційністю підпису ОСОБА_9 , яка не проявилася у наданих зразках.

Безпідставними, на переконання колегії суддів, є і доводи захисника про неповноту судового розгляду, яка виразилася в тому, що суд не допитав свідка ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Як зазначено в апеляційній скарзі, вказаний свідок мав доступ до викрадених речей, неодноразово самостійно здавав їх у ломбард, викуповував і саме він сформував у сім`ї потерпілої підозру щодо ОСОБА_9 . Разом з тим, дані про вчинення свідком ОСОБА_10 дій з ювелірними виробами потерпілої у справі відсутні. Під час обговорення клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, захисник ОСОБА_7 не зміг пояснити, звідки він володіє такою інформацією, та зазначив, що в процесі допиту свідка, можливо дізнатися від нього якісь важливі відомості. Враховуючи те, що сторона захисту не обґрунтувала, які обставини, з`ясування яких може мати істотне значення, залишилися недослідженими, крім доступу ОСОБА_10 до майна сім`ї, що ніким під сумнів і не ставилося, неповноти судового розгляду допущено не було.

Згідно з ч.ч.2, 9, 12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Захисником не заперечується, що після завершення досудового розслідування матеріали кримінального провадження відкривалися. Разом з тим, сторона захисту не виконала свій обов`язок зазначити найменування таких матеріалів, що не надає їй підстав стверджувати про здійснення досудового розслідування не уповноваженим слідчим та здійснення процесуального керівництва не уповноваженим прокурором з огляду на недолучення до обвинувального акта відповідних постанов. До того ж, захисник ОСОБА_7 , який брав участь у суді першої інстанції, питання про долучення постанов не порушував і жодного разу не висловлював сумнівів щодо повноважень слідчого, прокурора у цьому кримінальному провадженні.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи про недопустимість даних на диску DVD-RW диску, на якому зафіксовано, як ОСОБА_9 визнає свою вину у вчиненні крадіжки майна потерпілої, зобов`язується відшкодувати збитки та повернути викрадене майно (т.1 а.с.244).

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, тобто під час допиту слідчим суддею під час досудового розслідування. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Цей запис, який здійснювався на мобільний телефон у квартирі потерпілої, захисником правильно розцінений як показання, які не сприймалися судом безпосередньо. Додатково колегія суддів зауважує, що ці показання отримані не в порядку, встановленому законом, оскільки потерпілий не наділений процесуальними повноваженнями допитувати осіб або відбирати у них пояснення, і вони не розкривалися потерпілою ні стороні обвинувачення, ні стороні захисту, хоча були в розпорядженні потерпілої на момент завершення досудового розслідування.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав відеозапис із зізнанням ОСОБА_9 , дані в якому є недопустимим доказом, в обґрунтування своїх висновків про доведеність його винуватості, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказані обставини не тягнуть за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилання як на доказ винуватості ОСОБА_9 на відеозапис з визнанням вини на диску DVD-RW.

Погоджується колегія суддів і з доводами захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з відсутністю доказів вартості викраденого майна.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тобто судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, та наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку в повній мірі дотримано не було.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з п.6 ч.2 ст.242 КПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017, чинній на час проведення досудового розслідування, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Отже, висновки суду стосовно вартості викраденого майна мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою завдання значної шкоди потерпілому, суд погодився з висунутим органом досудового розслідування обвинуваченням, що діями обвинуваченого ОСОБА_6 спричинені збитки на загальну суму 101 670 гривень, тобто від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значним розміром.

На підтвердження вартості 14 ювелірних виробів, яка становить 27 878 грн 12 коп, потерпіла надала договори застави. Ці докази є належними та допустимими, оскільки відповідно до п.3 ч.1 ст.56 КПК України потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, у зв`язку з чим посилання в апеляційній скарзі на отримання договорів непроцесуальним шляхом, не відповідають дійсності. При цьому доводи захисника про те, що розмір шкоди в цій частині повинен підтверджуватись виключно висновком експерта, є безпідставними, оскільки вказані ювелірні вироби вилучені не були, а відтак, у слідчого, прокурора не було можливості надати відповідні об`єкти на дослідження експерту.

Разом з тим, жодних доказів на підтвердження вартості телевізора Samsung Smart TV, який був повернутий потерпілій, під час досудового розслідування зібрано не було і потерпілою не надано. Також у суді першої інстанції не з`ясовувалося питання стосовно переліку викрадених ювелірних виробів, їх опису, ваги, вартості.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що знала вагу виробів, а вартість брала приблизну із закладних паперів, оскільки на той час грам золота коштував 3-3,5 тис. грн.

Колегія суддів не ставить під сумнів факт викрадення у потерпілої вказаного у вироку майна, однак вважає, що за відсутності доказів на підтвердження існування, ваги та вартості решти ювелірних виробів у кількості 17 позицій та не з`ясування цього питання під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, приблизна вартість, про яку повідомила потерпіла, є припущенням, а тому ці дані не могли покладатись в основу вироку.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.323 КПК України в основу вироку суду можуть бути покладені тільки достовірні докази. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки докази, які б поза розумним сумнівом доводили вартість викраденого у потерпілої майна, крім вказаних раніше 14 ювелірних виробів, стороною обвинувачення надано не було і, відповідно, вони судом не досліджувалися, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на що обґрунтовано вказує захисник.

А тому колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити в частині обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключивши з переліку викраденого майна у мотивувальної частині вироку 17 позицій ювелірних виробів та телевізор.

Отже, суд апеляційної інстанції визнає доведеним, що в період часу з квітня по липень 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , вчинив крадіжку майна ОСОБА_6 за наступних обставин.

Приблизно в квітні 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали ОСОБА_6 , частина яких знаходилась у шкатулці у спальній кімнаті, решта на полиці в дитячій кімнаті, як вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу ОСОБА_9 таємно викрав:

- золоту каблучку з камінцем вагою 2,38 г, вартістю 2 023 грн;

- золоту сережку вагою 2,12 г, вартістю 1 795 грн 83 коп;

- золоту сережку з камінцем вагою 0,69 г, вартістю 535 грн 50 коп;

- золотий кулон вагою 2,09 г, вартістю 1 776 грн 50 коп;

- золоту каблучку вагою 3,6 г, вартістю 2 615 грн 40 коп;

- золоті сережки з камінцями вагою 1,61 г, вартістю 1 368 грн 50 коп;

- золоту каблучка з камінцем вагою 3,6 г, вартістю 3 060 грн;

- золоті сережки вагою 1,55 г, вартістю 1 317 грн 50 коп;

- золотий кулон вагою 3,22 г, вартістю 2 737 грн;

- золоту обручку вагою 1,99 г, вартістю 1 445 грн 74 коп;

- золоті сережки вагою 1,08 г, вартістю 918 грн;

- золоту каблучку вагою 2,95 г, вартістю 2 507 грн 50 коп;

- золоту обручку вагою 3,73 г, вартістю 3 159 грн 65 коп;

- золоті сережки вагою 3,08 г, вартістю 2 618 грн;

- грошові кошти в сумі 500 грн.

Цим майном загальною вартістю 28 378 грн 12 коп ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на вказану суму.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 411, 413 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильна правова кваліфікація дій обвинуваченого, є підставами для зміни вироку в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування до ОСОБА_9 статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Виходячи з встановленого судом апеляційної інстанції розміру матеріальної шкоди, який не є значним, правова кваліфікація дій ОСОБА_9 підлягає зміні з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Враховуючи те, що з доводами захисника ОСОБА_7 , хоча і не в повному обсязі, колегія суддів погоджується, його апеляційна скарга задовольняється частково.

У вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, визначивши її в сумі 20 000 гривень, яка відповідає засадам виваженості, розумності та справедливості.

Однак з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку і в частині рішення про цивільний позов та зменшення суми, яка підлягає стягненню на користь потерпілої, саме у рахунок відшкодування матеріальної шкоди з 101 670 гривень до 28 378 гривень 12 копійок.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_9 і застосування кримінального закону, що передбачає відповідальність за кримінальний проступок, зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вказані обставини вимагають призначення йому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, обставини його вчинення, чому сприяли особисті стосунки з сім`єю потерпілої, відношення до вчиненого, наявність невідшкодованих потерпілій збитків та її думку про те, що кожен має нести відповідальність за свої дії, а також особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, не має міцних сімейний і соціальних зв`язків.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке покарання, яке полягає в триманні особи в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства, однак в умовах здійснення з нею нагляду та з обов`язковим залученням до праці, буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для його виправлення та попередження нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Відповідно до вимог п.2 ч.1, ч.2 ст.4 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Апеляційним судом встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 ухилявся від суду, у зв`язку з чим ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13.03.2018 було оголошено його розшук, надано дозвіл на затримання з метою приводу для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а судове провадження зупинено. Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 17.09.2018 після прибуття ОСОБА_9 до суду до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено розмір застави. Відтак, перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності переривався, з часу вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку не минуло п`ять років, а тому підстав для звільнення його від покарання на підставі ч.5 ст.74 КПК України немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_9 на відеозапис з визнанням вини на диску DVD-RW (т.1 а.с.244).

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за якою призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 /три/ роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

На підставі ст.72 КК України Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2018 року по 19 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Зменшити суму, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_6 , стягнувши з ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі в сумі 28 378 /двадцять вісім тисяч триста сімдесят вісім/ гривень 12 /дванадцять/ копійок.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3