ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/994/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/110/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2020 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність з законодавством України, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка, Фрунзівського району, Одеської області, громадянина України, засудженого вироком Октябрського районного суду м. Бєлгород, Російської Федерації від 16.05.2017 року за ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації з урахуванням змін внесених ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2020 року вирок Октябрського районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_7 приведено у відповідність до законодавства України.
Постановлено ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України на строк 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.
Строк відбування покарання засудженому обраховано з 17 травня 2017 року, зараховано у строк покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою у період з 14 жовтня 2015 року по 16 травня 2017 року.
Зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.10.2015 року по 11.04.2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою вирок Октябрського районного суду м. Бєлгород, Російської Федерації від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ст. 30 ч.4 ст. 228.1 ч.4 п.п. «А,Г» КК Російської Федерації строком на 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.
Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати за злочин, передбачений ч.3 ст. 307 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до вироку суду, при приведенні його у відповідність із законодавством України, рахувати з 17 травня 2017 року, зарахувати у строк покарання час тримання його під вартою у якості запобіжного заходу у період з 14 жовтня 2015 року по 16 травня 2017 року.
Апелянт вважає невірним висновок суду про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України як незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великих розмірах.

Вказує, що вироком Октябрського районного суду м. Бєлгорода Російської Федерації дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 30, п.п. «А,Г» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж «Інтернет», організованою групою у великому розмірі».

З огляду на диспозицію ч.3 ст. 307 КК України, дії засудженого, за які його було притягнуто до відповідальності судом іноземної держави, цілком охоплюються зазначеною частиною і статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції приводячи у відповідність вирок суду іноземної держави, безпідставно визначив правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України, як незакінчений злочин (замах на вчинення злочину).

Посилаючись на положення Постанови ВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вказує, що злочин, передбачений ст. 307 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із дій, зазначених у диспозиції вказаної статті.

Така позиція узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, викладеної у рішеннях від 22.02.2018 по справі №34/412/16, 12.12.2013 у справі №5-5266км13, 15.10.2013 у справі №5-4001к13.

Також вказує на те, що застосовуючи положення ч.5 ст. 72 КК України та вирішуючи питання про зарахування строку попереднього ув`язнення за іншим принципом, ніж визначеним вироком іноземної держави, суд залишив поза увагою приписи ч.3 ст. 610 КПК України щодо кола питань, які підлягають вирішенню при приведенні вироку у відповідність із законодавством України та не врахував, що положення ст. 72 КК України застосовуються судом саме при призначенні покарання, тобто під час ухвалення вироку особі, яка вчинила злочин на території України.

В той час, як в межах розгляду клопотання вирок не ухвалюється, покарання суд не призначає, а лише визначає статтю кримінального закону, якою передбачена відповідальність законодавством України за злочин, вчинений засудженим на території іншої держави і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Вважає, що втручання у вирок суду іноземної держави в частині зарахування у строк покарання, строку тримання під вартою та визначення початку строку відбування покарання, суперечить вимогам ст. 610 КПК України та ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб.

На думку прокурора, строк відбування покарання та зарахування періоду тримання особи під вартою у строк відбування покарання, який визначений вироком суду не може бути змінений на стадії розгляду питання про приведення у відповідність вироку із законодавством України, оскільки в такий спосіб відбувається фактична зміна вироку іноземної держави, що суперечить ст. 610, 612 КПК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Засуджений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Представник Міністерства юстиції України в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження повідомлявся завчасно та належним чином у встановленому законом порядку, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.
Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, суд керується приписами ч. 4 ст. 610 КПК України.
Відповідно до приписів ст. 612 КПК України будь-які питання пов`язані з переглядом вироку суду іноземної держави, вирішуються судом держави, в якій ухвалено вирок. У разі зміни або скасування судом іноземної держави вироку питання про виконання такого рішення розглядається у порядку, передбаченого КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24.05.2018 року приведено у відповідність із законодавством України вирок Октябрського районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 04.08.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 ч. 4 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації строком на 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Постановлено ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, на строк 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 при приведенні вироку у відповідність із законодавством України, постановлено рахувати з 17 травня 2017 року, зараховано у строк покарання час тримання його під вартою у якості запобіжного заходу у період з 14 жовтня 2015 року по 16 травня 2017 року.
Зазначеною ухвалою визначено, що дії ОСОБА_7 за які його засуджено вироком іноземної держави підпадають під правову кваліфікацію за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України.
Ухвала суду набрала законної сили.
У жовтні 2018 року до Великолепетиського районного суду Херсонської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябського районного суду м. Бєлгород від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року. Автор клопотання просив суд визначити статті, частини статей ККУ, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним вироком Октябрського районного суду м. Бєлгород від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року. Визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 на підставі зазначеного вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Октябрського районного суду м. Бєлгорода від 16.05.2017 року за ч.2 ст.210, ч.3 ст.30, п.п. «А,Г» ч.4 ст. 228.1 КК РФ та з урахуванням положень ч.3 ст. 69 КК РФ, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбування покарання у виправній колоній суворого режиму. Строк відбування покарання обраховано з 17.05.2017 року, зараховано строк тримання під вартою з 14.10.2015 року по 16.05.2017 року.
Ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року вирок Октябрського районного суду м. Бєлгорода від 16.05.2017 року відносно ОСОБА_7 змінено. Скасовано вирок і закрито кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 210 КК РФ. Виключено з вироку вказівку на призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ч.3 ст. 69 КК РФ.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом іноземної держави за ч.3 ст. 30, п.п. «А,Г», ч.4 ст. 228.1 КК РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, скоєний із використанням інформаційно-телекомунікаційних мережі «Інтернет», організованою групою у великому розмірі .
Дії, за які засуджено ОСОБА_7 вироком іноземної держави, підпадають під правову кваліфікацію за ч 2 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України, що визначено як ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 24.05.2018 року, яка набрала законної сили, так і ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27.10.2020 року, що є предметом апеляційного перегляду.
Апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року, зміни до вироку Октябрського районного суду м. Бєлгорода від 16.05.2017 року в частині правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 не вносилося.
Розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, а відтак кваліфікація дій засудженого за законом України про кримінальну відповідальність має відповідати встановленим вироком іноземної держави фактичним обставинам та наданій кваліфікації.
Твердження прокурора про те, що дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані як закінчений злочин за ч.3 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вже було зазначено, суд обмежений, компетенцією визначеною законом, та позбавлений процесуальної можливості перевіряти фактичні обставини злочину, які були встановлені вироком суду іноземної держави.
Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Дотримався суд першої інстанції вимог закону і в частині визначення строку покарання засудженому у виді 8 років позбавлення, оскільки підставно застосував приписи ч.3 ст. 68 КК України, з огляду на те, що ОСОБА_7 засуджено за скоєння незакінченого злочину.

Застосовуючи положення ч 5 ст. 72 КК України та вирішуючи питання про зарахування строку попереднього ув`язнення за іншим принципом, ніж визначеним вироком іноземної держави, суд залишив поза увагою приписи ч. 3 ст. 610 КК щодо кола питань, які підлягають вирішенню при приведенні вироку у відповідність із законодавством України.

В межах розгляду клопотання вирок не ухвалюється, покарання суд не призначає, а лише визначає статтю кримінального закону, якою передбачена відповідальність законодавством України за злочин вчинений засудженим на території іншої держави і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Втручання у вирок суду іноземної держави в іншій частині, а саме в частині зарахування у строк покарання строку тримання під вартою та визначення початку строку відбування покарання на стадії вирішення судом питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України , суперечить вимогам ст. 610 КПК України та ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб.

Колегія суддів вважає, що строк відбування покарання та зарахування періоду тримання особи під вартою у строк відбування покарання, який визначений вироком суду не може бути змінений на стадії розгляду питання про приведення у відповідність вироку із законодавством України, оскільки це призводить фактично до зміни вироку іноземної держави, що суперечить ст. 610 та ст. 612 КПК України.

Питання організації виконання покарання щодо переданої засудженої особи вирішується у іншому порядку та регулюється положеннями ст. 611 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.12.2019 року зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.10.2015 року по 11.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1 а.п. 56).
Отже це питання вже вирішено судом у порядку виконання вироку, зазначена ухвала Херсонського міського суду набрала законної сили 03.01.2020 року, відповідно до відмітки суду, а відтак підлягає виконанню згідно чинного законодавства.
Зважаючи на те, що при вирішенні питання про приведення у відповідність із законодавством України вироку іноземної держави, не може вирішуватися питання зарахування строку попереднього ув`язнення за іншим принципом, ніж визначеним вироком іноземної держави, і це питання вже вирішено судовим рішення у порядку виконання вироку, яке набрало законної сили, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали, якою слід визначити статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 404,408,409,413,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, постановити нову ухвалу.

Вирок Октябрського районного суду м. Бєлгород, Російської Федерації від 16.05.2017 року, з урахуванням змін внесених ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_7 засудженого за ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації строком на 9 років позбавлення волі з відбування покарання у виправній колонії суворого режиму привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосування ч.3 ст. 68 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відповідно до вироку суду при приведенні його у відповідність до законодавства України рахувати з 17.05.2017 року, зарахувати у строк покарання час тримання його під вартою в якості запобіжного заходу у період з 14.10.2015 року по 16.05.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4