Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4947/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0001162 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 22 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Коростишівського району, Житомирської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05.06.2007р. Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.307, 75,76 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-11.06.2008р. Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.263, ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-01.11.2017р. Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 1360грн;

-29.03.2018р. Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-25.04.2019р. Малинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Богунського районного суду міста Житомира від 22.05.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України, із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі. Визначити обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно ст.67 КК України, рецидив злочинів. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає вказаний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд безпідставно виключив з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при виключенні такої обтяжуючої обставини ОСОБА_7 як рецидив злочинів судом не враховано, що 11.06.2008 Коростишівським районним судом Житомирської області ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Коростишівського райсуду від 05.06.2007 до призначеного покарання за новим вироком та остаточно визначено до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 01.11.2017 Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.185 КК України засуджено до відбуття покарання у виді штрафу. Тобто останній вчинив новий злочин до закінчення строку погашення судимості за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області.

Надалі, ОСОБА_7 засуджено 29.03.2018 Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та 25.04.2019 Малинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України в порядку ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Таким чином, у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів, перебіг строків погашення судимості за вироками Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2007 за ч.2 ст.307 КК України та від 11.06.2008 за ч.1 ст.263 КК України переривалися та на момент здійснення крадіжки, за якою він засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.05.2020, дана судимість не знята та не погашена.

Вказане свідчить про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України є рецидив злочинів.

Згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 22.05.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цим законом 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 (три) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019 року до дня набрання вироком законної сили.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання обчислено з часу набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Речові докази: туалетна вода марки «VERSACE MAN EAU FRAICHE», яка передана представнику потерпілого, залишено ТОВ «РУШ»; СD-R диск із записами з камер відеоспостереження магазину «ЄВА 704 ТОВ «РУШ» залишено в матеріалах кримінального провадження.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 16.03.2018 р. близько 17 години 33 хвилин перебував в приміщенні магазину «ЕВА 704А» ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 89 а, де на одному з прилавків помітив туалетну воду марки «VERSACE MAN EAU FRAICHE» ємністю 30 мл, що належить ТОВ «РУШ» та у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, керуючись корисливим мотивом, умисно шляхом вільного доступу повторно таємно викрав з прилавку вказаного магазину туалетну воду марки «VERSACE MAN EAU FRAICHE» ємністю 30 мл вартістю 505 грн 72 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 505 грн 72 коп.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду, призначеного на 27.07.2020 року, не з`явилась, будучи повідомленою належним чином згідно вимог ст.135 КПК України.

Клопотання про відкладення судового засідання до апеляційного суду не надходило. Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність представника потерпілого, яка належним чином повідомлена.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, що підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2007 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки. На підставі ст.76 КК України покладено певні обов`язки (а.п. 142-144).

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.06.2008 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підстав ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2007 до призначеного покарання за новим вироком та остаточно призначено до відбуття п`ять років шість місяців позбавлення волі (а.п. 145-149).

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01.11.2017 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. (а.п. 88-89).

Вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі (а.п. 90-96).

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання, призначеного вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців. У строк призначеного покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 до дня набрання даним вироком законної сили (а.п. 122-129).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч.4 ст.12 КК України, злочини, передбачені ч.2 ст.307 та ч.1 ст.263 КК України є тяжкими злочинами.

Тобто, ОСОБА_7 вчинив новий злочин до закінчення строку погашення судимості за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.06.2008 року.

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019 ОСОБА_7 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання, призначеного вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців.

Відповідно до ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів, перебіг строків погашення судимості за вироками Коростишівського районного суду Житомирської області від 05.06.2007 та від 11.06.2008 переривалися та на момент вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.05.2020, дана судимість не знята і не погашена.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, оскільки при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, безпідставно виключив з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, передбачену п.1 ч.1 ст.67 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції ніким не оскаржується, а тому в апеляційному порядку не переглядається.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25.04.2019, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Визначити обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно ст.67 КК України, рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: