Справа № 159/5643/19 Провадження №11-кп/802/110/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 186 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001474 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 листопада 2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючий у ТзОВ «Негабарит-Сервіс», раніше судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф сплачено і знято з обліку 19 липня 2018 року,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вироком вирішено долю судових витрат та арештованого майна.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, близько 20.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, повторно, з прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадання чужого майна, знаходячись на пустирі поблизу напівзруйнованого будинку, що біля приміщення Ковельської центральної районної бібліотеки по вул. С.Бандери, 2 в м. Ковелі, шляхом ривка з лівої руки неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито викрав належну останньому портативну акустичну колонку марки «Xiaomi Mi Bluetooth Speaker Blue», вартістю 666 гривні 33 копійок і на вимогу неповнолітнього потерпілого повернути викрадене його майно не відреагував, а навпаки поклав її до себе у праву передню кишеню джинсових шортів, в які був одягнений, та пішов відпочивати, чим отримав можливість розпорядитись викраденим майном на свій розсуд, тим самим завдав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 666 гривень 33 копійок.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який станом на 19 липня 2018 року сплачено. Таким чином, оскільки з моменту виплати штрафу за попереднім вироком минув 1 рік, тому на підставі п.5 ст.89 КК України ОСОБА_8 вважається не судимим. Враховуючи вказані обставини вважає, що підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 така кваліфікуюча ознака як повторність. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, також виключити із вступної частини вироку вказівку про судимість обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала і просила скасувати вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання і ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляційну скаргу в частині перекваліфікації дій обвинуваченого підтримували та заперечили доводи апеляції в частині призначення більш суворого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до положення ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно до роз`яснень, які містяться у п.п.4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.

Відповідно до приписів п.7 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно положень ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Вимогами ч.1 ст.88 КК України регламентовано, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

Відповідно до довідки про судимість №9-12082019/07006, ОСОБА_8 19 липня 2018 року знятий з обліку у зв`язку із сплатою штрафу, який був визначений вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року.

Так, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 03 серпня 2019 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року.

Відповідно до ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Оскільки з моменту виплати штрафу за попереднім вироком минуло понад 1 рік й інших злочинів засудженим не вчинено, то ОСОБА_8 вважається раніше не судимим в силу ст.89 КК України.

Таким чином, ОСОБА_8 має погашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.186 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку «повторність». Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України як грабіж вчинений повторно.

За встановлених обставин, є обґрунтованими доводи апелянта про те, що судимість ОСОБА_8 за попереднім вироком погашена, а отже в його діях за відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», на що судом першої інстанції під час розгляду справи не звернуто уваги.

У зв`язку із цим, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції в порушення вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.

З вищенаведених підстав апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «повторність» та посилання про вчинення ОСОБА_8 злочину в період не знятої та непогашеної судимості.
А також виключити із вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_8 ..
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання, наведені в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.186 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинений злочин належать до категорії нетяжких злочинів.
Суд апеляційної інстанції бере до уваги особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаюється, добровільно відшкодував завдані збитки, що судом обґрунтовано визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Також апеляційним судом враховується позиція потерпілого та його представника про відсутність претензій будь якого характеру до обвинуваченого, оскільки збитки потерпілому в повній мірі відшкодовано.
Позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Також судом апеляційної інстанції враховується наявність обтяжуючої покарання обставини, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Приймаючи до уваги наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України найтяжче за видом покарання, однак на мінімальний строк, визначений санкцією ч.1 ст.186 КК України.
При цьому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від основного покарання, на підставі ст.75 КК України.
Так, згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд, застосовуючи до обвинуваченого положення ст.75 КК України, не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу ОСОБА_8 є безпідставними.
З урахуванням наведених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, даних про його особу, зокрема те, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду, має постійне місце роботи та проживання, за якими характеризується позитивно, кількість та незначну вартість викраденого майна, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України та покладення на нього обов`язків в межах двох річного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації, з чим погоджується і апеляційний суд.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому за ч.1 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
З мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та посилання про вчинення ОСОБА_8 злочину в період не знятої та непогашеної судимості.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_8 ..
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді