ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/64/20 Справа № 712/2652/17 Категорія: ч.1 ст.190, ч. 2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0003946 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 190 КК України, до 1 року 6 місяців обмеженням волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 п. 1, 2, ч. 2 п. 2 ст. 76 КК України.

Зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 22.01.2017 р. по 12.04.2017 р., з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь:

- ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 13 700 грн.;

- ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 21 320 грн.;

- ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди 2 700 грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 20 квітня 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував своїй знайомій ОСОБА_10 придбати автомобіль «АУДІ А-3» в м. Ковель, Волинської області за ціною 4500 доларів США та попросив у неї завдаток у сумі 13000 грн., завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості.

Так, будучи введеною в оману, ОСОБА_10 , 27.04.2016 близько 14-00 години, під час зустрічі в приміщенні кафе «Львівська кав`ярня», по вул.. Б.Вишневецького, 32, в м. Черкаси, передала ОСОБА_9 кошти в сумі 13000 грн., якими останній умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів і використав на особисті потреби.

Крім того, продовжуючи свої шахрайські дії та маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у своєї вищевказаної знайомої грошові кошти в сумі 700 грн. на паливо для автомобіля «АУДІ А-3», який ОСОБА_9 нібито придбав в м. Ковель, Волинської області, яка 28.04.2016 через банківський термінал перерахувала грошові кошти в сумі 700 грн. на картковий рахунок «Приват банку», № НОМЕР_1 , якою ОСОБА_9 тимчасово користувався, що належать його знайомій ОСОБА_10 , якими останній умисно з корисливих мотивів, заволодів і використав на особисті потреби, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 13 700 грн.

Також ОСОБА_9 повторно, приблизно на початку 2016 року, більш точної дати органами досудового слідства не було встановлено, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем Інтернет ресурсу, знаходячись за місцем тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи персональний комп`ютер у всесвітній мережі Інтернет на сайті «OLX» розмістив оголошення з неправдивою інформацією про продаж автозапчастин та зареєструвався під іменем користувача Aleks Fornetto.

02.03.2016 вказане оголошення на сайті Інтернету «OLX» знайшов мешканець м. Дніпро ОСОБА_12 , який зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що бажає придбати автозапчастини до автомобіля «Nissan Leaf», а саме: задню панель, підсилювач бамперу з кронштейнами та направляючу до бамперу вищевказаного автомобіля. Під час листування через соціальну мережу Інтернет ОСОБА_9 , завідомо не маючи наміру і можливості виконати перед покупцем обов`язки по продажу замовленого, у зв`язку з відсутністю рекламованого товару, пообіцяв надіслати вищезазначені автозапчастини впродовж двох тижнів кур`єрською поштою, за умови внесення покупцем авансового платежу у сумі 2700 грн. на картковий рахунок «Приват банку» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13

02.03.2016 приблизно о 14.30 год., ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, перерахував на вказаний рахунок грошові кошти в сумі 2700 грн., а ОСОБА_9 в подальшому умови домовленості не виконав та умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів зазначеними коштами, шляхом зняття їх готівкою у банкоматах м. Черкаси за допомогою банківської картки, якою тимчасово користувався, що належать його знайомій ОСОБА_13 і використав на особисті потреби, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Крім того, в період часу з 12 по 28 квітня 2016 року, більш точної дати органами досудового слідства не було встановлено, ОСОБА_9 , повторно маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинив сплановані шахрайські дії при наступних обставинах.

Так, приблизно на початку 2016 року ОСОБА_9 , повторно, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем Інтернет ресурсу, знаходячись за місцем тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи персональний комп`ютер у всесвітній мережі Інтернет на сайті «ОLХ» розмістив оголошення з неправдивою інформацією про продаж автозапчастин та зареєструвався під іменем користувача ОСОБА_14 .

04.04.2016 вказане оголошення на сайті Інтернету «OLX» знайшов мешканець м. Київ ОСОБА_11 , який зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що бажає придбати автозапчастини до автомобіля «Nissan Leaf», а саме: батарею, центральний монітор, четвертину та підсилювач до бамперу вищевказаного автомобіля. Під час листування через соціальну мережу Інтернет ОСОБА_9 , завідомо не маючи наміру і можливості виконати перед покупцем обов`язки по продажу замовленого, у зв`язку з відсутністю рекламованого товару, пообіцяв надіслати вищезазначені автозапчастини впродовж десяти днів кур`єрською поштою, за умови внесення покупцем авансового платежу у сумі 21 320 грн.

12.04.2016, 13.04.2016, 20.04.2016 та 28.04.2016 ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, перерахував на вказані ОСОБА_9 рахунки грошові кошти в сумі 21 320 грн., а саме використовуючи функцію «Приват 24» здійснив чотири платежі, три з яких було на ім`я ОСОБА_10 на номер картки № НОМЕР_1 на суму 18 550 грн., та один платіж на ім`я ОСОБА_15 на картку № НОМЕР_3 на суму 2 860 грн. В подальшому ОСОБА_9 умови домовленості не виконав та умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів зазначеними коштами, шляхом зняття їх готівкою у банкоматах м. Черкаси за допомогою банківських карток, якими тимчасово користувався, що належать його знайомим ОСОБА_10 та ОСОБА_15 і використав на особисті потреби, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Крім того, 15 квітня 2016 у денний час ОСОБА_9 , повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинив сплановані шахрайські дії і шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволодів майном ОСОБА_16 при наступних обставинах. Приблизно на початку квітня 2016, ОСОБА_9 з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем Інтернет ресурсу, знаходячись за місцем тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи персональний комп`ютер у всесвітній мережі Інтернет на сайті «OLX» розмістив оголошення з неправдивою інформацією про продаж автозапчастин та зареєструвався під іменем користувача Aleks Fornetto.

15.04.2016 вказане оголошення на сайті Інтернету «OLX» знайшов мешканець м. Дніпропетровськ ОСОБА_16 , який зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що бажає придбати автозапчастини до автомобіля «Nissan Leaf», а саме: підсилювач, підвіску та двері до вищевказаного автомобіля. Під час листування через соціальну мережу Інтернет ОСОБА_9 , завідомо не маючи наміру і можливості виконати перед покупцем обов`язки по продажу замовленого, у зв`язку з відсутністю рекламованого товару, пообіцяв надіслати вищезазначені автозапчастини впродовж декількох днів кур`єрською поштою, за умови внесення покупцем авансового платежу у сумі 12900 грн. на картковий рахунок «Приват банку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10

15.04.2016 приблизно о 14.30 год. ОСОБА_16 , будучи введеним в оману, перерахував на вказаний рахунок грошові кошти в сумі 12 900 грн., а ОСОБА_9 в подальшому умови домовленості не виконав та умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів зазначеними коштами, шляхом зняття їх готівкою у банкоматах м. Черкаси за допомогою банківської картки, якою тимчасово користувався, що належать його знайомій ОСОБА_10 і використав на особисті потреби, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Прокурором відповідно до вимог ст. 338 КПК України під час судового розгляду змінювалося обвинувачення з ч.3 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, та остаточно ОСОБА_9 обвинувачувався за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення (злочину) і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 22.01.2017 по 12.04.2017.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_9 безпідставно звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки судом першої інстанції не враховано тяжкість вчиненого злочину, того , що він не відшкодував матеріальних збитків потерпілим.

В змінах до апеляційної скарги від 30.05.2017 прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що прокурором під час розгляду справи судом першої інстанції було змінено ОСОБА_9 обвинувачення, однак потерпілі в судовому засіданні присутні не були та їм, в порушення вимог ст. 338 КПК України, не було направлено копії зміненого обвинувального акта.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанці, оскільки районним судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції; думку захисника ОСОБА_7 , який у вирішенні зміненої апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, по даному кримінальному провадженню потерпілими є ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 .. Від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 надійшли заяви про розгляд кримінального провадження у їх відсутність.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому та його представнику. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження. У тих випадках, коли прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке або зменшує обсяг обвинувачення, головуючий має роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію нового обвинувального акта, роз`яснивши йому право відповідно підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Вказаних вимог закону районним судом дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 338 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та фонограми звукозапису судового засідання, в ході судового розгляду провадження прокурором 30.03.2017 змінювалось обвинувачення ОСОБА_9 (т.1 а.м. 97), його копія була вручена обвинуваченому, захиснику та потерпілій ОСОБА_10 , про що маються відповідні розписки (т. 1 а.м.86, 87).

Під час розгляду кримінального провадження 30.03.2017 року потерпілі: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 не були присутні і судом, в порушення вимог ст. 338 КПК України, на їх адресу не була направлена копія нового обвинувального акта з роз`ясненням права підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст.. 338 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції під час якого, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства слід прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :