Номер провадження: 11-кп/813/353/20
Номер справи місцевого суду: 511/673/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.10.2018 у кримінальному провадженні №0000453, внесеному до ЄРДР 09.04.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 29.05.2017 за ч. 2 ст. 15- ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду від 08.04.2017) у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання зараховано покарання, частково невідбуте за попереднім вироком і призначено 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці позбавлення волі;

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодах після 29.05.2017 після постановлення вироку) і призначено йому покарання: у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 9 (дев`ять) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 26 січня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 2700 грн. та (немайнової) моральної шкоди в розмірі 160000 грн., в іншій частині позову відмовлено, як заявлених необґрунтовано.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі та тимчасового арешту,-
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_7 в період часу з 02.04.2017 по 08.04.2017, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачного будинку, котрий розташований за адресою: АДРЕСА_2 , після чого шляхом взлому дверей, потрапив до підсобного приміщення, звідки таємно викрав майно, а саме: листозбірник марки «Hecht», чорно-червоного кольору, вартістю 600 гривень та пісочний фільтр-насос марки «Інтех» вартістю 1300 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1900 (тисячу дев`ятсот) гривень.

ОСОБА_7 в період часу з жовтня 2017 року по 11.01.2018, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_12 .

ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_3 , після чого шляхом віджиму двері потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: електричний перфоратор марки «Kinboll 920 Watt», жовто-чорного кольору, вартістю 600 гривень, електричну шліфувальну машинку марки «Kraft-tec», чорно-синього кольору, вартістю 500 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1100 (тисячу сто) гривень.

ОСОБА_7 в період часу з 12.11.2017 по 02.12.2017, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 .

ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_4 , після чого шляхом взлому дверей, потрапив до підсобного приміщення, звідки таємно викрав майно, а саме: електричної шліфувальної машинки, чорно-зеленого кольору, марки «Makita» моделі «Angle Gunder» вартістю 600 гривень, фрезерної електричної машинки марки МФ 2- 62 ОЭ вартістю 700 гривень, насосу марки «Power Plus POW 67822» вартістю 650 гривень, електричну шліфувальну машинку марки «Phiolent» вартістю 400 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 2350 (дві тисячі триста п`ятдесят) гривень.

ОСОБА_7 в період часу з 12.11.2017 по 02.12.2017, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_1 , після чого шляхом взлому вікна, потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: б/у деревообробного станку, сірого кольору, марки «ЭГЛУТЕ» модель «ВТ -31 М» вартістю 1200 гривень, б/у електричного обігрівачу марки «Vertex», чорно-жовтого кольору, вартістю 1500 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2700 (дві тисячі сімсот) гривень.

ОСОБА_7 в період часу 14.12.2017 по 05.01.2018, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_14 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_5 , після чого шляхом віджиму двері потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: косилку марки «Werk», чорно-синього кольору, вартістю 700 гривень, електричну шліфувальну машинку марки «ИЖ», чорно-зеленого кольору, вартістю 450 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 1150 (тисячу сто п`ятдесят) гривень.

ОСОБА_7 у грудні місяці 2017 року, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_6 та належить ОСОБА_15 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачного будинку, котрий розташований за адресою: АДРЕСА_6 , після чого шляхом віджиму вікна потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: електричний лобзик марки «Bosch» вартістю 700 гривень, електричний лобзик марки «Makita» вартістю 800 гривень; електричну дриль 400 гривень; перехідник довжиною до 50 метрів із котушкою чорного кольору вартістю 500 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 2400 (дві тисячі чотириста) гривень.

ОСОБА_7 в період часу з 20.12.2017 по 13.01.2018, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної ділянки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_7 , яка належить ОСОБА_16 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачного будинку, котрий розташований за адресою: АДРЕСА_7 , після чого шляхом віджиму віконної решітки, а згодом дерев`яного вікна, потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: б/у електричного саморобного наждака (мотору), сірого кольору, вартістю 350 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 350 (триста п`ятдесят) гривень.

ОСОБА_7 в період часу з 22.12.2017 по 05.01.2018, більш точного часу встановити не представилось можливим, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів прибув до території дачної дільнки, котра розташована за адресою: АДРЕСА_8 , яка належить ОСОБА_17 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника та інших осіб, потрапив через огорожу до території дачного будинку, котрий розташований за адресою: АДРЕСА_8 , після чого шляхом розбиття скла вікна, потрапив до будинку, звідки таємно викрав майно, а саме: б/у бензопила марки «STIHL» вартістю 900 гривень, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму 900 (дев`ятсот) гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання та зменшити суму моральної шкоди, яка підлягає стягненню.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що вважає вирок районного суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Вказує, що обставинами, які пом`якшують його покарання є: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, має намір відшкодувати моральну шкоду, спричинену злочином, але в меншій сумі.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок районного суду змінити та застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 2015 року), зарахувавши строк тримання під вартою в строк відбуття покарання з розрахунку день за два. Вказує, що йому 26.01.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а перший епізод злочину він вчинив до 21.06.2017.

До початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 змінив свої апеляційні вимоги, зазначив, що вирок районного суду в частині призначеного йому покарання, а також розміру задоволеного цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 не оскаржується, просив вирок районного суду змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Потерпілий ОСОБА_9 , не погоджуючись з апеляційною скаргою обвинуваченого, просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що районний суд повно та об`єктивно дослідив усі обставини справи, в зв`язку з чим обґрунтовано прийшов до ухваленого рішення. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого є надуманими та такими, що мають на меті ухилення від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи зміненої апеляційної скарги, просили вирок районного суду змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в іншій частині вирок районного суду просили залишити без змін; думку прокурора, який просив вирок районного суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме виключити посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, не заперечував проти застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України; думку потерпілого та його представника, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи зміненої апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації його дій, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом, та в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з таких підстав.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що відносяться до тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, особу обвинуваченого (працює періодично по найму, характеризується посередньо (т. 2 а. с. 122 ), раніше судимий (т. 2 а. с. 123), враховано ті обставини, що він на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, тобто є осудним (т. 2 а. с. 124, 125), у вчиненому щиро кається, що є пом`якшуючою покарання обставиною, вину визнав повністю, матеріальна шкода відшкодована частково шляхом повернення викраденого майна (підтверджується розписками потерпілих, які досліджені в судовому засіданні).

До обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, районний суд вірно відніс: визнання вини обвинуваченим, його щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке, відповідно до вимог ст. 50 КК України, буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Доводи обвинуваченого необхідності пом`якшення покарання є безпідставними, оскільки обвинувачений жодним чином не мотивував їх та не навів суду доводів щодо наявності будь-яких інших обставин, які не були враховані судом першої інстанції, а також переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності зменшення суми моральної шкоди, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4, 5, 7 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Районний суд, розглянувши позовні вимоги, заявлені цивільним позивачем ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 180000 грн., вірно прийшов до висновку про часткове задоволення вимог, мотивуючи своє рішення тим, що дійсно цивільний позивач отримав психологічну травму в зв`язку з нанесеним йому психологічним стресом, вимушений психічно страждати, перебудовувати своє життя, вносити зміни та корективи в буденний спосіб життя, вчитися жити з думкою про нанесену психологічну травму, а тому районний суд вірно прийшов до висновку, що сума в розмірі 160000 грн. буде достатньою для компенсації моральних страждань.

Районний суд вірно не взяв до уваги захворювання потерпілого ОСОБА_9 , на які він посилався, так як ним не надано доказів того, що вказані захворювання виникли в зв`язку з вчиненим відносно нього злочином.

Також апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що позов потерпілого про стягнення майнової шкоди підлягає частковому задоволенню, а саме в розмірі 2700 грн., так як вказаний розмір відповідає сумі викраденого майна, встановленої в обвинувальному акті. Інші заявлені вимоги потерпілого щодо викраденого майна не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що, хоча обвинувачений і визнав, що він вчинив крадіжку щодо іншого заявленого потерпілим ОСОБА_9 в позові майна, але суд розглядає обвинувачення в межах пред`явленого обвинувачення та викладеного в обвинувальному акті, а тому вийти за межі обвинувачення в частині погіршення становища обвинуваченого, суд позбавлений можливості.

Також районним судом вірно роз`яснено іншим потерпілим їх право на майнові вимоги в порядку цивільного судочинства після набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Апеляційний суд вважає, що районним судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, в зв`язку з призначенням ОСОБА_7 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 3 ст. 185 КК України.

Частиною 1 статті 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 № 51-3290км19.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, так як ОСОБА_7 інкриміновано вчинення злочинів, передбачених однією і тією ж частинами статті КК України (ч. 3 ст. 185 КК України), а кримінальним законом не передбачено можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, висновок районного суду про необхідність призначення ОСОБА_7 двічі покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, за різними епізодами, а також застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтуються на законі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування в строк відбуття його покарання, строк перебування його під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, апеляційний суд визнає такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 передбачено, що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.10.2018 ОСОБА_7 засуджений за вчинення ряду злочинів, які мали місце, в тому числі, до 21 червня 2017 року.

У даному кримінальному провадженні до ОСОБА_7 застосовано попереднє ув`язнення з 26.01.2018, та з цього часу він утримувався під вартою (т. 1 а. с. 203-205).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 був затриманий 26 січня 2018 року в даному кримінальному провадженні, злочини в якому він вчинив до 21 червня 2017 року, а тому, в даному випадку, наявні підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.10.2018 у кримінальному провадженні №0000453, внесеному до ЄРДР 09.04.2018, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання та застосування положень ст. 72 КК України.

Викласти резолютивну частину вироку в частині призначення покарання та застосування ст. 72 КК України, в такій редакції.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначену вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 29.05.2017, та остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк його тримання під вартою з 26.01.2018 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4