Дата документу 10.12.2020 Справа № 335/431/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1100/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/431/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Михайлівка, Запорізької області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив в 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 час перебування під вартою в період з 13 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

З моменту набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави - скасовано, заставу, внесену у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 грудня 2018 року у справі №335/14841/18, 1-кс/335/9815/2018, в розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень 00 копійок - повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1144 гривень 00 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , діючи умисно, без мети збуту, 13 грудня 2018 року, в денний час, перебуваючи в районі трамвайної зупинки КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» по вул. Перемоги, буд. 80 у м. Запоріжжі, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого на землі, біля орендованого ним автомобіля марки «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 , один полімерний пакет чорного кольору, в якому знаходиться один полімерний ЗІП - пакет з 31 паперовим згортком, в якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта №7-2482 від 14 грудня 2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 35,226 грам, який сховав в автомобілі між водійськими дверима та водійським сидінням, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».

У подальшому ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, при невстановлених обставинах перевіз його на орендованому автомобілі марки «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав в салоні вказаного автомобілю до моменту вилучення працівниками поліції, в ході проведення огляду місця події у період часу з 15 години 50 хвилин до 16 години 37 хвилин 13 грудня 2018 року.

Відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «канабіс» (таблиця 1, список № 1) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Суд першої інстанції проаналізувавши докази в їх сукупності, дійшов висновку, що стороною обвинувачення в судовому засіданні у відповідності до вимог ст.92 КПК України належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено наявність у діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних речовин, оскільки належних доказів матеріали кримінального провадження не містять та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження, обставини на які посилається прокурор в обґрунтування винності ОСОБА_7 , не можуть беззаперечно свідчити про наявність в обвинуваченого умислу на придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а відтак в силу вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а всі сумніви, щодо доведеності вини особи, тлумачиться на її користь та дійшов висновку про те, що він придбав, зберігав та перевіз наркотичні засоби для власного вжитку, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 за встановленими судом обставинами кваліфіковані органом досудового слідства за ч.2 ст.307 КК України слід перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака з метою збуту нічим не підтверджена.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що постановлений з порушенням вимог КПК та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведено показами свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 13.12.2018, висновком експерта від 14.12.2018 №7-2482,витягом з ЄРДР, заявою обвинуваченого ОСОБА_7 від 13.12.2018, ухвалою слідчого судді від 14.12.2018, висновком експерта від 20.12.2018 №7-2513. Вважає, що суд надав неналежну оцінку вказаним доказам. Суд відкинув надані стороною обвинувачення докази та взяв до уваги лише покази обвинуваченого, який заперечував свою причетність до збуту наркотичної речовини, нібито в нього не було умислу на подальший збут. Вважає, що суд не взяв до уваги, що серед всіх показів свідків, ні єдиний з них не стверджував, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг в подальшому не збути наркотичну речовину «канабіс». Крім того, суд не звернув увагу, що вага наркотичної речовини в кожному із паперового згортку між собою є однаковою. Також суд не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 не є наркозалежним і не перебуває на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер», а тому говорити про те, що обвинувачений купив наркотичну речовину «канабіс» для особистого вживання є необґрунтованими. На думку прокурора, наявні в матеріалах провадження докази, дають підстави вважати, що в діях обвинуваченого маються всі ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Вважає, що суд в порушення п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильно здійснив тлумачення Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.307 КК України та юридично не правильно перекваліфікував злочин на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не повною мірою врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи. Зазначає, що під час направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , останній свою провину у вчиненні злочину не визнав і від дачі показів відмовлявся, що не дало змоги перевірити його версію в показах, які надав у судовому засіданні. Вважає, що суд неправомірно та не в повному обсязі оцінено позицію обвинуваченого, яка була направлена на зменшення призначеного покарання, у зв`язку з чим суд у вироку не обґрунтовуючи, застосував положення ст.75 КК України.

Просить під час апеляційного розгляду дослідити докази, у тому числі відеозапис огляду автомобіля. Скасувати вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.307 КК України не визнав, заперечуючи наявність умислу на збут наркотичного засобу та у судовому засіданні пояснив, що 13 грудня 2018 року він приїхав на автомобілі до свого товариша на ім`я ОСОБА_15 на бул. Шевченка в м. Запоріжжі. Через декілька хвилин туди ж під`їхав автомобіль ВАЗ 2114, з якого вийшло двоє людей у цивільному, підійшли до нього та запитали чи є у нього граната. Він відповів що немає. Після цього, вони запитали чи немає у нього чогось забороненого. Він відповів, що в автомобілі знаходиться марихуана та видав її. Вони розгорнули пакет, щоб впевнитися у цьому. Він запитав чи можливо це оформити як добровільну видачу, але йому було відмовлено. Хотів зателефонувати своєму адвокату, але йому було відмовлено, оскільки на той час в країні було введено військовий стан. Після цього, приїхала слідчо-оперативна група. Запросили понятих та почали огляд. Пізніше його привезли до райвідділу та допитали з приводу того, звідки у нього наркотики. Він пояснив де, та яким чином їх придбав. Після цього, його було поміщено у СІЗО, а звільнено 18.12.2018 у зв`язку із внесенням застави.
Також він пояснив, що 13 грудня 2018 року, приблизно о 14 годині, на парковці, йому було передано наркотичний засіб, який він замовив в інтернеті у кількості 30 пакетиків за 3000 гривень. Розрахувався за них через термінал в магазині «Україночка» у Шевченківському мікрорайоні. Після чого, надіслав продавцю чек, описав автомобіль та йому повідомили куди під`їхати. У визначеному місці йому під заднє колесо автомобіля підкинули пакет з наркотичним засобом, який він забрав та поклав в середину, та який приблизно через 30 хвилин був вилучений у нього працівниками поліції. Він знав, що придбаває наркотичний засіб. Придбав він його для власного вживання у такій кількості, оскільки перед Новим роком була знижка ціни. Наміру продати, подарити або поділитися наркотичним засобом він не мав. Наркотичний засіб був вилучений у тій же кількості яку він і замовляв. Пакет з наркотичним засобом після придбання не розгортав, а зробив це вже при працівниках поліції.
Згідно ст.81 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Колегія суддів наголошує, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах.

Доказами в кримінальному проваджені є фактичні дані, отриманні у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Апеляційний суд вважає, що докази кримінального провадження, які підтверджують винуватість обвинуваченого є належними у рамках закону.

Разом з тим, оцінивши в сукупності досліджені по справі докази та даючи їм правову оцінку, суд дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого за законом, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Згідно п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінальне каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Відповідно до ст.62 Конституції України, п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при визначенні його громадських прав має право на справедливий розгляд справи незалежним і неупередженим судом.

З наданих стороною обвинувачення доказів, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відсутні належні і допустимі докази підтвердження факту здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинної діяльності зі збуту наркотичних засобів, оскільки розфасування наркотичного засобу «канабіс», без інших ознак, не свідчить про намір її збуту.

В матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджують те, що обвинувачений збував наркотичні засоби, відсутні матеріали слідчих заходів для встановлення факту збуту наркотичних речовин.

Зазначені висновки ґрунтуються виходячи з узгоджених між собою показань свідків кримінального провадження, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вказують, що обвинувачений перебував у транспортному засобі та під час огляду автомобіля були виявлені розфасовані пакети з невідомою сіро-зеленою речовиною рослинного походження.
Окрім того, судом першої інстанції були досліджені процесуальні документи долучені прокурором, а саме: витяг з ЄРДР № 0003123 від 13.12.2018, відповідно до якого 13.12.2018 в ході проведення огляду місця події по бул. Шевченка, буд.42 у м. Запоріжжя із салону автомобіля марки «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 , біля якого в ході огляду знаходився ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено один полімерний пакет чорного кольору, в якому знаходиться один полімерний ЗІП-пакет з паперовими згортками в кількості 31 штука з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження (ЖЕО 36795 від 13 грудня 2018 року) (а.с.40); заяву ОСОБА_7 від 13.12.2018 про те, що він не заперечує проти проведення слідчих дій за адресою: м. Запоріжжя, біля будинку 42 по бул. Шевченка, а саме огляду автомобіля «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 у кузові вишневого кольору, яким він користується (а.с.42); протокол огляду місця події від 13.12.2018 по бул. Шевченка, буд. 42 у м. Запоріжжі, а саме автомобіля марки «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 (а.с.70-72) та досліджено DVD R диск «RiDATA» з відеозаписом вказаної дії (а.с.116); протокол затримання ОСОБА_7 від 13 грудня 2018 року (а.с.143-145); ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку в автомобілі «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 , який було проведено 13.12.2018 (а.с.88); ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2018 року та від 17 грудня 2018 року про призначення судово-хімічних експертиз за експертною спеціальністю дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів (а.с.73, 82); висновок експерта Запорізького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 14.12.2018 № 7-2482, згідно якого, сухі верхівкові частини рослини зеленого кольору загальною масою 35,226 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, кнабісом (а.с.76-81); висновок експерта Запорізького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 20.12.2018 року № 7-2513, згідно якого, у складі нашарувань світло коричневого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якої обмежено кокаїн та психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маси яких визначити не можливо через наявність їх на предметі носії у незначній кількості (а.с.84-87); ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року, від 17 грудня 2018 року та від 19 грудня 2018 року про накладення арешту (а.с.89-91).
З огляду на покази свідків, оцінку письмових доказів, які логічно узгоджуються між собою, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за наведених у вироку обставинах і зазначені докази містять ті фактичні дані, на підставі яких підтверджується придбання, зберігання та перевезення в автомобілі «HYUNDAI ACCENT» д/н НОМЕР_1 обвинуваченим ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», без мети збуту.
Колегія суддів доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не правильно перекваліфікував дії обвинуваченого, вважає безпідставними, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що обвинувачений збував наркотичні засоби, стороною обвинувачення версію ОСОБА_7 не спростовано.
Апеляційний суд наголошує, що сам факт розфасування, або зберігання розфасованих наркотичний засобів не охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, оскільки в даному випадку ключовим елементом є факт збуту наркотичних засобів.
Прокурор в апеляційній скарзі також фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Так, апелянт вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на всі обставини кримінального провадження, не обґрунтував застосування положення ст.75 КК України.
Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Як визначено у ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`ять років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, яке ґрунтується на відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомості про особу обвинуваченого, скоєний злочин, зміст мети і протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність такої поведінки, наявність чи відсутність у особи судимості.

Крім того, колегія суддів вважає, що важливе значення для вирішення питання про звільнення від покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують особу: особисті прояви винуватого в сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його життєві орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого.

Лише проаналізувавши всі обставини провадження та особи обвинуваченого, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від вібрування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому,за вчинене кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 щиро розкаюється, обставини, які обтяжують покарання не встановлено, тимчасово не працевлаштований, не має судимості.

Відповідно до інформації про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 має громадянство України, професійно-технічну освіту, має постійне визначене місце проживання, неодружений. Враховано його вік і соціально-побудова характеристика особи обвинуваченого.

На думку суду апеляційної інстанції, оскільки ОСОБА_7 притягається вперше до кримінальної відповідальності та щиро розкаюється, а тому обраний вид та розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого, оскільки застосування ст.75 КК України може виправити його антисоціальні засади та сформувати у нього засади правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення і не вбачає підстав для його скасування з викладених в апеляційних скарзі мотивів.
Разом з тим, судова колегія зазначає, що з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 20.12.2019.
Аналіз положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» свідчить про те, що він спрямований на гуманізацію кримінальної відповідальності шляхом перегляду покарань за вчинення окремих кримінальних правопорушень, а також має на меті встановлення механізму швидкого розслідування кримінальних правопорушень невеликої тяжкості та зменшення навантаження на слідчих органів досудового розслідування, а також спрощення процедури судового розгляду.

Згідно вимог ч.1 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» визначено, що кримінальний проступок це закріплений в законі України про кримінальні проступки, діяння, за які не встановлене позбавлення волі і за яке не тягне за особою утворення для засудженого стану судимості, відтак, не погіршує його процесуального становища, відповідає загальним засадам кримінального провадження та не порушує прав та інтересів такої особи.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно санкції, яка визначена в ч.1 ст.309 КК України в редакції від 01.07.2020, зазначено, що за вчинення кримінального проступку, особа карається штрафом або виправними роботами на певний строк, арештом або обмеженням волі.

Приписи частини першої статті 5 КК України розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_16 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_16 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає необхідним вирок в частині призначення кримінального покарання ОСОБА_7 змінити, призначивши його у виді обмеження волі на строк 2 роки.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 квітня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити, призначивши обвинуваченому кримінальне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4