ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/298/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - скарга на ухвалу слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши 29 жовтня 2020 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 за погодженням з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час з 21 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. за адресою АДРЕСА_1 із покладенням на нього відповідних обов`язків.

Датою закінчення дії ухвали зазначено 23 год 59 хв. 23 листопада 2020 року.

Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 24.09.2020 скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування строком 60 днів. Визначити розмір застави в розмірі 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 051 000 гривень.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати на виклики слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- утриматись від спілкування з особами, які являються підозрюваними та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання закордонний паспорт та інші документи, які дають право на виїзд за кордон.

Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необгрунтованою.

Зазначає, що слідчим суддею при обранні запобіжного заходу підозрюваному слідчим суддею враховано вимоги ст. 178 КПК України та ризики, зазначені у ч. 1 ст. 177 КПК України, що стали підставою застосування запобіжного заходу.

Разом з тим, на думку прокурора, ОСОБА_7 обгрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі до десяти років з конфіскацією майна, яке становить значну суспільну небезпеку, він є неодруженим, на утриманні дітей не має, ніде не працює, що, на думку апелянта, свідчить про слабкі соціальні звязки, тому наявні ризики вважати,що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, продовжить вчинювати інші кримінальні правопорушення, а також може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що унеможливлює обрання йому більш мякого запобіжного заходу.

Відповідно обраний слідчим суддею підозрюваному запобіжний захід не попередить наведених ризиків та не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного під час досудового розслідування, а орган досудового розслідування не матиме можливості запобігти його спілкуванню з іншими співучасниками злочину та свідками, вчиненню іншого кримінального правопорушення, перешкоджанню ним в розслідуванні цього кримінального провадження та знищення, приховання або спотворення будь-якої із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, підозрюваного та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Слідчим подано клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з тих підстав, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Прокурор вважав, що неможливо запобігти вказаним ризикам шляхом застосування більш м`якої міри запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області перебувають матеріали кримінального провадження за №0000243 від 23 січня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у січні 2019 року в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) у м. Тернополі особам, схильним до їх вживання.

Усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку її викриття правоохоронними органами, ОСОБА_7 , бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими слідством особи, щодо безконтактного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани /канабісу/ із використанням мережі Інтернет, мессенджера «Telegram», псевдонімів у ньому «Муткарь» - « ОСОБА_16 » - « ОСОБА_17 » - « Муткарь оператор» - «Кура Муткарь 1», « ОСОБА_18 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Почали купувати вказані наркотичні з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у місто Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу, здійснювався за допомогою мережі Інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно відправити грошові кошти на номера системи прийому платежів «EasyPay». Після цього споживачі наркотичних засобів, оплативши вартість наркотичного засобу, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_16 » - « ОСОБА_17 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_18 1», « ОСОБА_18 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме фотографію чеку підтвердження зарахування грошових коштів на вказані номера системи прийому платежів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », і після цього споживачам наркотичного засобу від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_19 » - « ОСОБА_16 » - « ОСОБА_17 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_18 1», « ОСОБА_20 », за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надсилалась інформація із місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/ у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса та додавались фото з конкретним місцем «закладки». Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, яка розміщалась у паперовому згортку або в поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою.

Таким чином, протягом січня 2019 року по теперішній час групою осіб, в яку входив ОСОБА_7 , на думку слідства в якості організатора, всупереч Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995, в редакції від 28.12.2015, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобі психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 в редакції від 19.06.2015 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу особам схильним до їх вживання.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

22.09.2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно обґрунтованості підозри ОСОБА_7 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Не виявлено таких обставин і колегією суддів.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській обл., яке погоджене з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що існують ризики, зазначені слідчим в клопотанні, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, те, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Проте прокурором, на думку слідчого судді, не доведено необхідність застосування виключного та найважчого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час з 21 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. за адресою вул. Лучаківського, 14/82 м. Тернопіль, оскільки саме цей запобіжний захід, на його думку, може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

У відповідності до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити злочинну діяльність.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково прийшов до висновку, що альтернативний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час буде співмірним з існуючими ризиками, відповідати особі підозрюваного ОСОБА_11 , тяжкості висунутої йому підозри і зможе забезпечити належне виконання ним процесуальних обов`язків.

При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу суд повинен враховувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого ця особа обвинувачується, та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від суду чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Поряд з цим, у розумінні практики Європейського суду з прав людини тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справ «Ілійков проти Болгарії» Європейський суд з прав людини зазначив, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тобто, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, розмір майнової шкоди, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.

Наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, на які посилається слідчий у клопотанні та слідчий суддя у своїй ухвалі, дають достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд бере до уваги, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину; за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, санкцією статті визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

При цьому колегія суддів враховує, що група підозрюється у отриманні сум коштів в особливо великих розмірах за діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, які в подальшому розподілялись між її членами та у тому, що, за версією слідства, саме ОСОБА_7 організував дану злочинну діяльність.

Отже, беручи до уваги наявність вищезазначених ризиків, тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання його винуватим, суд вважає, що застосування до підозрюваного менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків та не зможе запобігти ризикам, визначеним статтею 177 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що, застосувавши до підозрюваного альтернативний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час, слідчий суддя не в повній мірі оцінив тяжкість інкримінованого йому правопорушення, ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому підозрюється ОСОБА_7 , особу підозрюваного, а тому дійшов помилкового висновку про співмірність наявних в матеріалах провадження ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, обраному запобіжному заходу, про що обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Як наслідок, слідчий суддя своїм рішенням не забезпечив впевненості у належній процесуальній поведінці ОСОБА_7 , у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової, якою слід частково задовольнити клопотання слідчого в частині обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Що стосується розміру застави, колегія суддів не може погодитись із її розміром, визначеним прокурором.

Так, колегія суддів враховує положення ст. 182 КПК України та практику Європейського суду з прав людини, згідно яких уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою. Визначаючи суму застави, суди повинні брати до уваги ризик того, що підозрюваний може ухилитися від покарання, обставини особистого життя та тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа.

Таким чином, на переконання колегії суддів, розмір застави підозрюваному в сумі 420 400 грн., що становить 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, враховує тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дієво запобігти зазначеним ризикам.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів приходить до остаточного висновку, що ухвала слідчого судді підлягає до скасування, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення: ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову, якою частково задовольнити клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з одночасним визначенням застави в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 183 КПК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, 193, 194, 309, 407 ч. 3 п. 1, ч.1 ст. 418, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 вересня 2020 р. задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 24 вересня 2020 р. відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Застосувати у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 23 листопада 2020 р. включно.

Визначити розмір застави у сумі 420 400 грн., що становить 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за умови внесення якої ОСОБА_7 слід негайно звільнити з-під варти.

Застава може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Тернопільського апеляційного суду р/р UA 0082849, МФО 820172, код отримувача 42261572, Банк одержувача Державна казначейська служба України у м. Київ.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати на виклики слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- утриматись від спілкування з особами, які являються підозрюваними та свідками у даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3