ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/724/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНС: 703/4956/19 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з участю: секретаря судового засідання прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження №0001487 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого інвалідність ІІІ групи, раніше судимого:

- 21.08.2006 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки, звільнений 08.09.2008 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області по закінченню іспитового строку;

- 19.07.2011 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки;

- 23.12.2011 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 26.06.2014 на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»;

- 19.02.2015 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік, звільнений 03.03.2016 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області по закінченню іспитового строку;

- 06.03.2017 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 1884 грн.12 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 06.09.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи біля аптеки по вул. Пасхаліна в м. Сміла Черкаської області, шляхом знахідки придбав полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору канабіс, який незаконно зберігав при собі для власних потреб без мети збуту. Цього ж дня близько 13 год. 15 хв. працівниками Смілянського відділу поліції у ОСОБА_8 під час огляду виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2/1881 від 05.11.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину 12,956 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 4, 5, 65 КК України та практику Верховного Суду, порушує питання про зміну вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28.08.2020 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції ЗУ від 22.11.2018 № 2617-VIII на 3 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Зазначає, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно. Водночас, на час ухвалення Смілянським міськрайонним судом Черкаської області вироку щодо ОСОБА_8 , диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції ЗУ від 22.11.2018 № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, передбачала кримінальну відповідальність за «ті самі дії (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту), вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Тобто на даний час диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а матеріали кримінального провадження не містять даних про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за ст. 309 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

За наведених обставин, на думку прокурора, Смілянським міськрайонним судом Черкаської області не підлягала застосуванню ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а його дії мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції, що діє з 01.07.2020 незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, оскільки зворотну дію в часі має кримінальний закон, що поліпшує становище винної особи.

Апеляційний розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням апеляційних вимог прокурора про покращення становища останнього, не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку внесеної першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 апеляційної скарги, яка додатково просила перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як установлено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, розуміється застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з дотриманням визначеної процедури.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за встановленими вироком суду обставинами, вважаючи доводи прокурора з цього приводу обґрунтованими.

Як вбачається з вироку місцевого суду від 28.08.2020, за результатами судового розгляду визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

При цьому судом не враховано, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України від 22.11.2018 за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ст. 309 КК України.

Зокрема, за диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 22.11.2018, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, в даному випадку станом на 06.09.2019, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

За змістом ч. 2 ст. 4 та ч. 1 ст. 5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення діяння. Разом з цим закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного судового рішення набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а з матеріалів кримінального провадження не вбачається даних про судимість ОСОБА_8 за ст. 309 КК України протягом року або інших обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_8 за встановлених вироком суду фактичних обставин провадження, належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні підстави для приведення призначеного ОСОБА_8 покарання у відповідність до вимог закону.

При вирішенні даного питання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, вважаючи покарання за ч. 1 ст. 309 у виді обмеження волі, однак на визначений судом першої інстанції строк, справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, та його меті.

Вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням в апеляційному порядку не оспорюється, тому обґрунтованість застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегією суддів не перевіряється.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора законними, такими, що належать до задоволення, а вирок, в частині що оскаржується, змінює в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2020 року, задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції ЗУ від 22.11.2018 № 2617-VIII, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції ЗУ від 22.11.2018 № 2617-VIII на 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді