ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/1342/18 Номер провадження 11-кп/814/901/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000553, № 0000812, № 0000649ві щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості
за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11.06.2020 року
за участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187КК України, та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 виправдано за недоведеністю вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.
Судом визнано винним ОСОБА_10 та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених за таких обставин.
1. ОСОБА_10 28 травня 2018 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи біля покинутої будівлі лікарні поруч з Полтавською дирекцією залізничних перевезень по вул. Гайового, 5, в м. Полтаві, здійснив напав на ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, під час якого ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 декілька ударів руками по голові та тулубу, від яких ОСОБА_12 впав на землю, втратив свідомість, тим самим ОСОБА_10 подолав опір потерпілого.
В результаті дій ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та саден шкіри обличчя, які згідно з висновку експерта № 609 від 25.06.2018 року кваліфікуються тільки у своїй сукупності як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_10 заволодів індивідуальним майном ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном марки "Nokia 1202" чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 250 грн., мобільним телефоном марки "iPhone" modeli5tv чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 324 грн. та грошовими коштами у розмірі 2670 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3244 грн. 00 коп. З місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
2. 15.06.2018 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в гаражному масиві за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливою метою, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, за допомогою металевого лому відігнувши одну сторону залізних воріт незаконно проник до гаражу, який належить гр. ОСОБА_13 , звідки повторно таємно викрав особисте майно потерпілого, а саме: мотопомпу марки "Експерт" зеленого кольору вартістю 2000 грн., електродвигун до пральної машинки "Вятка" вартістю 800 грн., глибинний насос вартістю 1300 грн., головку блоку циліндрів до автомобіля "Москвич" вартістю 3000 грн., 2 стартери до автомобіля "Москвич" вартістю 900 грн. та 350 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду у загальному розмірі 8350 грн. 00 коп. З місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.
3. Також ОСОБА_10 в період часу з 15.07.2018 року по 19.07.2018 року, точний час встановити не виявилось можливим, правомірно перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливою метою, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, повторно викрав 5 батарей опалення, які належать ОСОБА_14 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у загальному розмірі 1466 грн. 67 коп. З місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289КК України, вчиненого за наступних обставин.
У першій декаді липня 2018 року зранку, точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_10 діючи умисно з корисливих спонукань, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, через напіврозібрану стіну проник до сараю, розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Червонополянська, 9, та незаконно заволодів колісним транспортним засобом - мотоциклом "Восход-3", держ. номер НОМЕР_3 , номер шасі НОМЕР_4 , вартістю 3499 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в указаному розмірі. З викраденим транспортним засобом з місця злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 по вказаному епізоду органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Виправдовуючи ОСОБА_10 по даному епізоду злочинної діяльності, місцевий суд вказав, що в ході судового розгляду справи не здобуто жодних об`єктивних, достовірних та переконливих доказів того, що вищевказаний мотоцикл перебував у володінні ОСОБА_11 станом на липень 2018 року та знаходився в технічно справному стані, тобто такому, що давав можливість викрадачу керувати ним, здійснювати рух на ньому.
Крім того, стороною обвинувачення не наведено об`єктивних даних, які дають можливість встановити достовірно день та час викрадення мотоцикла у потерпілого ОСОБА_11 , як і доказів того, що ОСОБА_10 дійсно мав можливість та реально вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, є причетним до викрадення з сараю потерпілого будь-якого майна.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодами №1, №2, №3 інкримінованих кримінальних правопорушень, не погоджується із вироком в частині призначеного обвинуваченому покарання за цими епізодами, вважаючи його занадто м`яким. Вказує, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який характеризується негативно, міцних соціальних зв`язків не має, збитки завдані потерпілим не відшкодував, а тому призначене йому судом покарання є таким, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Крім того, не погоджується із вироком суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України та вказує, що висновки суду по вказаному епізоду обвинувачення не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки судом не взято до уваги та належним чином не враховано показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Також, зазначає, що при прийнятті рішення суд не звернув увагу на той факт, що у ході досудового розслідування, обвинувачений відмовився від проведення слідчого експерименту та повідомив, що вину по даному епізоду визнає повністю.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого і постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 та засудити за:
-ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;
-ч.1 ст. 187 КК України на 6 років позбавлення волі
-ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явились, ставлення до апеляційної скарги прокурора не висловили.
Мотиви суду
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 187, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України апелянт не оспорює, а тому вирок суду в цій частині не підлягає перегляду.

Згідно з частинами 1,3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України, повністю відповідає вказаним вимогам Закону.
За змістом статті 289 КК України, відповідальність за частиною другою вказаної статті настає за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо вони завдали значної матеріальної шкоди.
Відповідно до примітки 1 до статті 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Об`єктивна сторона злочину передбаченого ст.289 КК України полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом, тобто лише в активній поведінці незаконній дії, яка проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу. Спосіб такого заволодіння (протиправного вилучення) може бути будь-який (таємний, відкритий, обман тощо).
Закінченим цей злочин є з моменту початку руху транспортного засобу з допомогою двигуна чи буксуванням, тобто з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому. Тобто, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України є транспортні засоби які здатні рухатися, а не їх частини.
Як встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_10 не оспорює той факт, що він знайшов на подвір`ї по АДРЕСА_3 раму від мотоциклу та інші металеві частини, які в подальшому здав на металобрухт.
Наявні у справі докази свідчать про те, що під час досудового розслідування вилучено саме ряд деталей від мотоциклу .
Зокрема, відповідно до протоколу огляду місця події від 19.07.2018 року слідчим СВ ВП № 2 Полтавського ВП в присутності понятих проведений огляд за адресою: м. Полтава, пров. Павла Бодянського, 9-а, під час якого у ОСОБА_16 вилучено раму від мотоцикла чорного кольору з написом "Восход-3" 1980 р.в., № рами НОМЕР_4 , та інші деталі до мотоциклу.
Допитаний судом , свідок ОСОБА_16 підтвердив, що влітку 2018 ОСОБА_10 разом з товаришем привіз раму та деякі запчастини від мотоциклу на тачці. Наскільки пам`ятає, серед запчастин були глушники, стартера, генератор. Двигуна серед цих деталей не було, щодо наявності коліс не пам`ятає. Свідок зазначив, що усі привезені ОСОБА_10 речі у повному обсязі були вилучені працівниками поліції приблизно через тиждень, мішок з металевими деталями він до того часу не розбирав.
Свідок ОСОБА_17 будучи допитаним в суді пояснив, що влітку 2018 року ОСОБА_10 попросив у нього тачку щоб відвезти до ОСОБА_16 2 мішки з металобрухтом, серед яких були рама чорного кольору без коліс та керма.
Свідок ОСОБА_15 , суду пояснював, що в літку 2018, сусід ОСОБА_11 повідомив про зникнення у нього мотоциклу. Самого мотоциклу у потерпілого він не бачив, а лише бачив кучу непотребу. Щоб останній їздив на мотоциклі свідок також не бачив. Під час огляду домоволодіння працівники поліції виявили на городі старе сидіння від мотоциклу, а також отвір у межі між домоволодіннями в тій частині, де знаходиться сарай ОСОБА_11 , але його розмір такий, що людина пройти не може, та й мотоцикл навряд чи через нього можливо провести.
Свідок ОСОБА_14 , вказувала, що доглядає за будинком свого брата ОСОБА_15 , який зловживає спиртними напоями. Після викрадення із його будинку батарей вона викликала поліцію і в той час сусід ОСОБА_11 повідомив про зникнення металу і мотоцикла. Вказувала, що між домоволодіннями АДРЕСА_4 розташований паркан, на межі також знаходиться сарай ОСОБА_11 по стіні якого в`ється хміль. Колись, ще у 1980 вона бачила у останнього мотоцикл із коляскою. Також знає, що у нього є автомобіль, але останній роки сусід на роботу їздить на велосипеді.
Таким чином, твердження сторони обвинувачення про те, що належний потерпілому ОСОБА_11 мотоцикл був у зібраному стані, тобто мав двигун, коробку передач та колеса, нічим об`єктивно не підтверджені та спростовані вищенаведеними показаннями свідків, які ніколи не бачили у ОСОБА_11 такого мотоциклу.
Крім того, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення під час судового розгляду справи не доведено сам механізм вчинення кримінального правопорушення.
Зокрема, що надані стороною обвинувачення докази не відображають достовірно наявність отвору у стіні сараю потерпілого ОСОБА_11 , а матеріали провадження не містять жодних об`єктивних даних щодо розміру такого отвору, які б свідчили про можливість вільного проходу до приміщення сараю дорослої людини та виведення через нього мотоциклу Відсутні і докази щодо наявності слідів викрадення мотоцикла у потерпілого в заявлений ним спосіб.
Як правильно зазначив суд, огляд місця події слідчим проведений поверхово, відповідні протоколи огляду не відображають реальну ситуацію на місці події на час виявлення викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 , не містять даних, що мають істотне значення для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та не доводять версію обвинувачення щодо способу викрадення мотоциклу.
Не надано стороною обвинувачення суду також і жодних доказів того, що саме ОСОБА_10 здійснив проникнення до сараю потерпілого ОСОБА_11 та заволодів належним йому мотоциклом, або деталями від нього.
Стаття 62 Конституції України прямо забороняє ґрунтувати обвинувачення на припущеннях чи доказах, одержаних незаконним шляхом, не зобов`язує вона також нікого і доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що матеріали провадження не містять достовірних доказів, які підтверджують факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 викрадення у потерпілого ОСОБА_11 будь-якого майна з приміщення сараю , а сам факт вилучення під час досудового розслідування окремих деталей від мотоциклу, який нібито напередодні вибув з володіння потерпілого за невстановлених обставин, не може бути достатнім доказом винуватості ОСОБА_10 .
З огляду на вище наведене, колегія суддів, переглянувши вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, вважає безпідставними апеляційні вимоги про скасування вироку та засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України та не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги в цій частині.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність, характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_10 , місцевий суд дотримався вказаних вище вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання а також в повній мірі зважив на характеристику особи обвинуваченого, конкретні обставини вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та його ставлення до вчиненого.

За цих обставин, колегія суддів вважає, що покарання визначене судом ОСОБА_10 , відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання. Саме таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Прокурором не наведено переконливих доводів того, що призначене ОСОБА_10 в межах санкцій статей обвинувачення покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості. Відтак, і в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого - колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду з наведених апелянтом доводів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11.06.2020 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3