ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №1-349/11 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/818/8/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю прокурора ОСОБА_5 ,

- захисника ОСОБА_6 ,

- засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальну справу №11/818/8/21 за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з спеціальною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за

- ч.2 ст.296 КК України на 2 рок и позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Як установив суд, 12 травня 2003 року, приблизно в 02-00 годині, ОСОБА_7 в групі з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, на яке орган досудового слідства вказує як на ОСОБА_8 , а також з іншими невстановленими в ході досудового слідства особами, в приміщенні кафе «Родео», розташованого за адресою: м.Харків, вул. Целіноградська, 46, вживали спиртні напої.
При цьому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і невстановлені в ході слідства особи, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, виражаючи явну неповагу до загальноприйнятих правил і норм поведінки, настирливо чіплялися до відвідувачів закладу, грубили їм та ображали.
ОСОБА_9 зробив їм зауваження. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і невстановлені в ході слідства особи, стали висловлюватися на адресу ОСОБА_9 нецензурною лайкою, після чого, нехтуючи елементарною етикою поведінки, залучаючи своїми діями увагу відпочиваючих, порушуючи нормальну роботу кафе, ОСОБА_7 діючи в групі з ОСОБА_8 і невстановленими в ході слідства особами, умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, після того, як біля кафе ОСОБА_9 впав на землю внаслідок удару, нанесеного ОСОБА_8 , стали наносити удари руками і ногами по голові та інших частинах тіла ОСОБА_9 , який вимагав припинити стосовно нього протиправні дії.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і невстановлені особи не реагували на вимоги ОСОБА_9 і продовжували наносити йому удари. Хуліганські дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і невстановлених осіб, були припинені лише після того, як потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, у вигляді: синців і саден на обличчі, голові, кінцівках, шиї, тулубі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Всього ОСОБА_7 завдав 3 удари по голові та тулубу ОСОБА_9 .

Крім того, 30 жовтня 2009 року приблизно о 00 год. 30 хвилин. ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з невстановленим в ході слідства особою, з метою відкритого викрадення чужого майна з корисливих мотивів, біля будівлі Харківської загальноосвітньої школи №146, розташованої за адресою: м.Харків, вул. Людвіга Свободи, 37-Б, побачили раніше незнайомого ОСОБА_10 і, діючи з корисливих мотивів з метою наживи, напали на ОСОБА_10 ззаду, штовхнувши його в спину, внаслідок чого останній впав на землю обличчям вниз.
Пригнічуючи волю і бажання ОСОБА_10 до опору, один із нападників сів зверху на спину потерпілому, обмеживши його в русі, застосовуючи тим самим фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою відкрито викрали мобільний телефон «NOKIA6300», вартістю 1060 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 , в якому перебувала SIM карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходилось 5 гривень.
Звернувши викрадене на свою користь, нападники з місця скоєння злочину зникли, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1090 гривень.

В апеляції засуджений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що факт його перебування в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується жодними доказом, а його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила, що він не приймав участі у бійці.

Наголосив, що відповідно до показань потерпілого ОСОБА_10 , останній не бачив осіб, які вчинили злочинні дії щодо нього. До того ж, позицію засудженого щодо його відсутності на місці вчинення злочину підтвердили свідки в судовому засіданні.

Зазначив, що судом було порушено таємницю наради суддів, оскільки під час перебування головуючого судді в нарадчій кімнаті до нього заходила суддя ОСОБА_12 , яка вже приймала участь в цьому кримінальному провадженні та рішення, яке було ухвалено за її головуванням було скасовано. Наголосив, що судом грубо порушено його право на захист, оскільки захиснику не було надано слово у судових дебатах. Указав, що під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені методи введення слідства з боку працівників поліції, про що він та його захисник неодноразово заявляли в ході судового розгляду. На думку засудженого висновки суду про відсутність жодного тиску на нього з боку працівників міліції є безпідставними.

Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню частково.

Посилання засудженого на порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів є безпідставними, оскільки засудженим не наведено жодних об`єктивних даних на підтвердження цих обставин в апеляційній скарзі. Не надано таких даних і під час апеляційного розгляду.

Доводи обвинуваченого про ненадання захиснику слова у судових дебатах також є необґрунтованими та спростовуються звукозаписом судового засідання від 21 травня 2020 року, відповідно до якого захисник висловлював свою позицію у судових дебатах (т.7 а.с.148-149).

Відповідно до ч.1 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.ч.2, 3 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно вимог, передбачених ч.1 ст.334 КПК України (в редакції 1960 року), мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України (в редакції 1960 року), а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Цих вимог судом належним чином не виконано.

Із матеріалів кримінального провадження, зокрема, з протоколів судових засідань від 04 березня 2019 року, від 27 березня 2020 року слідує, що під час судових засідань засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 неодноразово заявляли про застосування до засудженого недозволених методів ведення слідства.

Про застосування до нього недозволених методів ведення слідства засуджений заявляє і у своїй апеляційній скарзі.

Однак судом зазначені заяви засудженого ОСОБА_7 фактично були залишені поза увагою, а висновки суду про відсутність погроз з боку співробітників міліції є передчасними, оскільки ніяких заходів для проведення ефективної перевірки заяв обвинуваченого вжито не було.

До того ж, судом першої інстанції не проаналізовано та не надано оцінки постанові старшого помічника прокурора Дзержинського району м. Харкова про відмову в порушенні кримінальної справи від 10 лютого 2010 року та постанові помічника прокурора Дзержинського району м. Харкова про відмову в порушенні кримінальної справи від 10 травня 2012 року (т.2 а.с.172-173; т.3 а.с.196-197).

Із зазначених постанов слідує, що перевірки заяв ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства здійснювалися прокуратурою Дзержинського районну м. Харкова, тобто органом, яким безпосередньо було висунуто обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень і прокурором цієї прокуратури підтримувалося обвинувачення у суді першої інстанції.

Відповідно до рішення Європейського суду «Коробков проти України», розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки, як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Однак, під час судового розгляду у суді першої інстанції залишилось не з`ясоване питання чи була перевірка за заявами ОСОБА_7 проведена ефективно, оскільки матеріали перевірок за цим фактом судом не були витребувані та не були дослідженні з метою з`ясування вищевказаного питання.

Той факт, що ОСОБА_7 не визнає вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв особи, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими.

Таким чином, невжиття судом заходів для проведення ефективної перевірки заяви обвинуваченого суперечить такій засаді кримінального судочинства, як всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин справи, яка забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

Таким чином, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.370 КПК України (в редакції 1960 року), є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.367, ч.2 ст.374 того ж КПК - є підставами для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Відповідно до положень ст.365 КПК України (в редакції від 1960 року) суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційних скаргах та в апеляційному суді клопотань про повторне дослідження доказів та обставин справи не заявлено.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які істотно вплинули та правильність прийнятого рішення по справі, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, суд повинен всебічно, повно та обьєктивно дослідити обставини справи, врахувати вказані порушення закону та інші доводи, які містяться в апеляції засудженого та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам закону та було вмотивованим.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України (в редакції від 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: