ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1500/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/903/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 2,3 ст.185, ст.360 КК України
В И Р О К
іменем України

29 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора, апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 березня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добропілля, Горностаївського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 25.07.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, яке фактично відбуває з 14.12.2018 року,
засуджено:

за ст.360 КК України на 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду від 25.07.2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання з 14.12.2018 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 30.03.2017 року приблизно о 21:00 год., розуміючи протиправність своїх дій, перебуваючи біля адміністративної будівлі Зеленопідської (колишньої Червоно-перепської) селищної ради, в районі вулиць Шкільної (Леніна) та Поштової с. Зелений Під (кол./н Червоний Перекоп), Каховського району Херсонської області, умисно, за допомогою заздалегідь приготовленої сокири, шляхом демонтажу (перерубання) пошкодив кабельну лінію телефонного зв`язку, належний ПАТ «Укртелеком» (), а саме: телефонний кабель ТПП 10х 2х0,4 довжиною 350 м., кабель ТПП 20х2х0,4 довжиною 30 м, кабель ТПП 30х2х0,4 довжиною 57 м, кабель ТПП 50х2х0,4 довжиною 12 м, а також, в кабельній каналізації електрозв`язку (ККЕ) демонтував, належний вказаній вище юридичній особі кабель ТПП 100х2х0,4 довжиною 7 м та розподільчу шафу «ШР 600», що є обладнанням кабельної лінії телефонного зв`язку, внаслідок чого спричинив тимчасове припинення зв`язку 16 абонентів ПАТ «Укртелеком» с. Зелений Під Каховського району з 30.03.2017 до 07.04.2017 року.

Крім того, 30.03.2017 року близько 21:00 год. ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливим мотивом, перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Зеленопідської (колишньої Червоноперепської) селищної ради, в районі вулиць Шкільної (Леніна) та Поштової с. Зелений Під (колишнє Червоний Перекоп), Каховського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, таємно, шляхом вільного доступу, попередньо пошкодивши за допомогою сокири кабельну лінію телефонного зв`язку, повторно, викрав: 1) кабель ТПП 10х2х0,4 довжиною 350 м, вартість одного метру складає 3,30 гривень, на загальну суму 1155 гривень, 2) кабель ТПП 20х2х0,4 довжиною 30 м, вартість одного метру складає 6,60 гривень, на загальну суму 198 гривень, 3) кабель ТПП 30х2х0,4 довжиною 57 м, вартість одного метру складає 9,90 гривень, на загальну суму 564 гривень 30 копійок, 4) кабель ТПП 50х2х0,4 довжиною 12 м, вартість одного метру складає 16,50 гривень, на загальну суму 198 гривень, також з кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) викрав кабель ТПП 100х2х0,4 довжиною 7 м, вартість одного складає 33 гривень, на загальну суму 231 гривень, та розподільчу шафу «ШР 600», вартістю 280 гривень, що належали на праві приватної власності ПАТ «Укртелеком» (), спричинивши вказаній вище юридичній особі матеріальну шкоду на суму 2626 гривень 30 копійок.

Він же, 29.05.2017 року в вечірній час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу до майна потерпілого ОСОБА_9 , переслідуючи прямим злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом відчинення вхідних дверей штатним ключем, ввійшов до приміщення господарської будівлі (кладової), розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , звідки викрав електродриль марки «Днепр ДЭ - 1000», вартістю 350 гривень та металеву кувалду вагою 10 кілограм, вартістю 320 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 670 гривень.

Він же, в ніч на 07.03.2018 року (точного часу під час досудового розслідування не встановлено), маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, діючи повторно, таємно викрав металобрухт чорного металу вагою 50 кг., загальна вартістю 336,50 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 20.03.2018 року близько 20:00 годин, переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, проник на територію огородженого подвір`я будинку АДРЕСА_4 , звідки, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, таємно викрав дві металеві труби, довжиною по 3 метри, загальна вартістю 435,45 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, він же, в ніч на 30.03.2018 року (точного часу під час досудового розслідування не встановлено), маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, діючи повторно, таємно викрав інтернет антену «Nano bridge M5» вартістю 1110 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, він же, в ніч на 08.04.2018 року (точного часу під час досудового розслідування не встановлено), маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, перебуваючи біля прибудинкової території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, діючи повторно, таємно викрав чавунну кришку люку легкого типу, вартістю 483 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав порушення його права на захист, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком чинності;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимог ст.368 КПК України та ст.86 КВК України судом вказано про відбування покарання ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу, однак визначення установи, в якій засуджений повинен відбувати покарання не належить до компетенції суду. Крім того, ч.5 ст.72 КК України визначено, який строк включається у строк попереднього ув`язнення, однак у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалось. 14.12.2018 року ОСОБА_8 затримано в порядку виконання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.07.2016 року на направлено для відбування покарання, яке призначено вироком, за рішенням цього ж суду від 07.11.2018 року скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно вказав початок строку відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_8 за попереднім вироком, оскільки за вимогами ст.71 КК України це не передбачено.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.360 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду від 25.07.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Вказати про початок строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили їх задовольнити, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.2,3 ст.185, ст.360 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про незаконність вироку суду першої інстанції з підстав порушення його права на захист, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони взагалі невмотивовані, а тому не можуть бути прийняті до уваги, апелянтом лише констатовано норми кримінального процесуального закону, які, на його думку, порушено судом першої інстанції, однак жодним чином апеляційну скаргу невмотивовано.

Його ж доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги, про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення з 14.12.2018 року до набрання вироком чинностіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на законі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді попереднього ув`язнення не застосовувався, а отже період з 14.12.2018 року, з якого ОСОБА_8 було затримано в межах іншого кримінального провадження в порядку виконання попереднього вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.07.2016 року, не підлягає зарахуванню у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині вказівки початку строку відбування покарання з 14.12.2018 року та визначення кримінального-виконавчої установи, в якій ОСОБА_8 має відбувати покарання, є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині.

Згідно із ст.86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається Державним департаментом України з питань виконання покарань.
Отже, судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_8 визначено установу відбування покарання, що не належить до компетенції суду, але це не є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку.

Що стосується доводів апелянта про неправильне визначення початку строку відбування ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів приймає їх до уваги.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Згідно із положеннями ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Тобто попереднім ув`язненням вважається не будь-який період перебування особи в установах ув`язнення.

Як убачається з матеріалів провадження, 25.07.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області ОСОБА_8 засуджено за ч.ч.2,3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

07.11.2018 року цим же судом ухвалено рішення про скасування звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування та направлено для відбування покарання, призначеного вироком.

14.12.2018 року ОСОБА_8 затримано та направлено до ДУ «Північна виправна колонія №90» для відбування покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.07.2016 року.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком від 25.07.2016 року, та вказав про початок строку відбування з 14.12.2018 року за попереднім вироком, тобто фактично зарахував частину відбутого покарання за попереднім вироком, що положеннями ст.71 КК України не передбачено, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, початок строк відбування покарання, призначеного за останнім вироком, яке включає в себе й невідбуту частину покарання за попереднім вироком, починається з 12.03.2020 року, тобто з дня ухвалення останнього за часом вироку щодо ОСОБА_8 , а не з моменту набрання вироком законної сили, як про це помилково вказує прокурор.
При цьому слід дійти висновку, що суд безпідставно зарахував у строк призначеного покарання період утримання ОСОБА_8 під вартою в іншому кримінальному провадженні.
Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при визначенні початку строку відбування покарання та при зарахуванні у строк відбування покарання за останнім вироком періоду тримання ОСОБА_8 під вартою з 14.12.2018 року за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.07.2016 року, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
За приписами ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Необхідність визначення початку строку відбування покарання з 12.03.2020 року, як випливає, погіршує становище обвинуваченого, а тому апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду має ухвалити свій вирок в частині визначення початку строку відбування покарання.
При цьому зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 виду та міри покарання, прокурором не оскаржується, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині визначення початку строку відбування покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12.03.2020 року.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4