Номер провадження: 11-кп/813/701/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.09.2018 року в кримінальному провадженні № 0003197 від 07.12.2017 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Єнакієво Донецької області, громадянка України, українка, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, не заміжня, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнено її від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 572 грн.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, при наступних обставинах.

07.12.2017 року близько 17 годин ОСОБА_8 , знаходячись на прибудинковій території будинку №164 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбала речовину ADB-Fubinaca, яка є аналогом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено АВК-48, яка містилась у 2 пакетах, які стала незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

07.12.2017 року близько 17 годин 40 хвилин біля будинку №1 на пл. Незалежності в м. Одесі ОСОБА_8 була затримана працівниками поліції, які виявили і вилучили у неї 2 пакети, в яких містилась речовина ADB-Fubinaca, яка є аналогом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено АВК-48. Кількісний вміст ADB-Fubinaca становить 0,018 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень із стягненням їх у дохід держави. При цьому прокурор вказує, що судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України та застосовані вимоги ст. 75 КК України з посиланням на те, що не втрачена можливість виправлення обвинуваченої без позбавлення її волі.

Проте, суд всупереч вимогам закону взагалі не мотивував рішення чому із п`яти альтернативних покарань, передбачених санкцією статті, призначив саме позбавлення волі, що свідчить про те, що єдиною підставою застосування судом саме такого покарання була можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду і призначити обвинуваченій покарання у вигляді обмеження волі з іспитовим строком; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченої.

Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, зокрема обставини, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченої, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст. 75 КК України, обґрунтованість якого оскаржує прокурор.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався приписів цієї норми закону, а також приписів ст.ст. 65-67 КК України, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченій, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винної, яка визнала свою провину, її щире каяття, відсутність майнової шкоди від злочинів.

У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, зокрема, її щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.

У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції не встановив обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, є безпідставними посилання апелянта на те, що суд призначив обвинуваченій занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої, не врахувавши ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та її особи, оскільки ці обставини були враховані судом.

Натомість заслуговують на уваги доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду щодо зміни вироку з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ухвалено вирок від 06.09.2018 року.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.1 ст. 309 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до статті 309 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років". Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у вигляді позбавлення волі.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, апеляційний суд вважає необхідним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 застосувати такі зміни, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, санкцією ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, дані про особу винної, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, ту обставину, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі ст. 75 КК України належить звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.09.2018 року в кримінальному провадженні №0003197 від 07.12.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинувачену ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4