ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/5359/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1149/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0005853 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борівка Вінницької області, громадянина України, судимого: 12.03.2018 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.1 КК України до 6 місяців арешту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання обчислено з моменту виконання вироку.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання періоди попереднього ув`язнення з 25.10.2016 по 10.07.2017 року та з 04.12.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Вирішено питання про речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , 25.10.2016 року близько 13.20 год., за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку №34 по вул. Залізничній в м. Миколаєві, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше чотирьох ударів кулаками в область обличчя, від чого потерпілий впав, а ОСОБА_7 впав на нього, після чого ОСОБА_9 підійшов та тримав ззаду за плечі потерпілого з метою подолання опору з його боку, а ОСОБА_7 наніс численні удари кулаками в обличчя та голову ОСОБА_10 , від яких останній втратив свідомість. ОСОБА_9 наніс потерпілому декілька ударів коліном в спину, коли останній прийшов до тями, а ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням ножа, заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «Nokia» рожевого кольору, вартістю 300 грн., з двома сім-картками операторів «Київстар» та «Лайф», гаманцем чорного кольору, вартістю 15 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., светром світло-коричневого кольору, вартістю 150 грн. та курткою чорного кольору, вартістю 300 грн., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 1035 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК на менш тяжкий злочин. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив невідповідність висновків суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК фактичним обставинам кримінального провадження, побудував вирок на припущеннях, дав невірну оцінку доказам та свої висновки щодо оцінки доказів належним чином не мотивував. Вказує на те, що суд безпідставно в обґрунтування своїх висновків послався на показання потерпілого ОСОБА_11 про вчинення на нього розбійного нападу групою осіб та не прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що конфлікт між ними виник на ґрунті неприязних стосунків, при цьому саме ОСОБА_11 перший наносив удари обвинуваченому, порвав йому куртку, а ОСОБА_7 був змушений захищатись отже за таких обставин кваліфікація вчиненого як розбій виключається. Крім того, жодних тілесних ушкоджень у потерпілого виявлено не було, його показання не є чіткими, узгодженими та логічними, а та обставина, що обвинувачені були затримані в один і той же час, в одному і тому ж місці, є виключно збігом обставин і жодним чином не свідчить про попередню змову ОСОБА_7 з ОСОБА_9 на вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, з наведених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 2 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що розбійний напад на потерпілого не вчиняв, між ним стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 почав розмахувати пакетом у нього перед обличчям, на що він вирвав у нього з рук пакет та відкинув у сторону, штовхнув ОСОБА_11 , після чого саме ОСОБА_11 наносив удари та порвав йому куртку. Після чого хтось з хлопців приніс йому куртку та светр потерпілого, які він одягнув на себе.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтується на досліджених судом у відповідності до вимог КПК доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.
Зокрема суд, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку послідовні показання потерпілого ОСОБА_11 та результати проведеного з ним 18.11.2016 року слідчого експерименту (том 1 а.п. 149-153), який показав, що в 2016 року він повертався до дому в районі вул. Васляєва, до нього підійшли ззаду ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , висловились нецензурною лайкою на його адресу. ОСОБА_7 хапав його за куртку, наніс декілька ударів по обличчю, бив по голові, ОСОБА_9 тримав його і також наносив удари ногою по спині. Від ударів він втрачав свідомість. ОСОБА_7 погрожуючи ножем, яким махав у нього перед обличчям, заволодів його мобільним телефоном, гаманцем з грошовими коштами в сумі 270 грн., також з нього зняли куртку, светр, зламали окуляри, забрали з кишені пачку цигарок. При цьому ОСОБА_7 вдягнув його куртку на себе. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пішли, він викликав поліцію. Під час затримання працівниками поліції ОСОБА_7 був в його куртці.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що ними було отримано виклик про розбійний напад по вул. Театральній в м. Миколаєві, прибувши на місце, виявили громадянина, який представився ОСОБА_11 та пояснив, що двоє чоловіків його побили, погрожували ножем та відібрали мобільний телефон, одяг, гаманець та гроші. Після чого було затримано двох чоловіків, яких заявник упізнав. На одному з них, а саме на обвинуваченому ОСОБА_7 була куртка потерпілого.
Відповідно до протоколу затримання 25.10.2016 року, о 17:30 год в Інгульському ВП ГУНП в присутності захисника ОСОБА_8 затримано ОСОБА_7 по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та проведено його особистий обшук , під час якого виявлено куртку чорного кольору з синьо-білими вставками, светр сірий з білими вставками, гроші у сумі 128 грн. (том 1 а.п. 141-142, 143).
Відповідно до протоколу затримання 25.10.2016 року затримано ОСОБА_9 по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та проведено його особистий обшук, в ході якого виявлено футболку, светр чорного кольору, спортивну кофту синього кольору, куртку синього кольору, джинси синього кольору, кросівки сірого кольору; у рукаві куртки виявлено кухонний ніж, довжиною 18 см., лізо 7 см., мобільний телефон «Nokia» чорного кольору з сім картою оператора Лайф НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , належні потерпілому ОСОБА_11 (том 1 а.п. 144-147, 148).
Згідно з протоколом від 25.10.2016 року оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_2 , де було вчинено злочин, в ході огляду виявлено та вилучено чоловічий светр темно-синього кольору із горизонтальними смужками (том 1 а.п. 136-140).
Посилаючись в апеляційній скарзі про неправильну оцінку судом показань потерпілого, захисник стверджує, що ці показання є неправдивими, нелогічними, оскільки вони суперечать показанням обвинуваченого і не підтверджуються об`єктивними доказами.
При цьому, апелянт не наводить відповідні вимоги закону у відповідності до яких таке «підтвердження» вимагається.
Показання потерпілого, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими.
В апеляційній скарзі не наведено жодної з передбачених законом підстав, з яких захисник просить визнати ці показання неправдивими або недостовірними, тобто такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.

Насамперед, ці показання узгоджуються зі змістом заяви потерпілого ОСОБА_11 до поліції, в якій зафіксовано, що двоє невідомих чоловіків, застосувавши до нього фізичне насильство та погрожуючи ножем, відібрали його одяг, мобільний телефон та гроші.

Безпосередньо після вчинення злочину потерпілий викликав поліцію та розповів працівникам поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що щойно на нього двома чоловіками з погрозою застосування ножа вчинено розбійний напад, під час якого незаконно вилучено одяг, гроші та мобільний телефон.

Під час затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 невідкладно після вчинення злочину у них виявлено майно потерпілого, а також ніж, що узгоджується з показанням ОСОБА_11 як про застосування погроз ножем, так і про незаконне заволодіння цими особами належним йому майном.

Під час слідчого експерименту потерпілий детально розповів і відтворив обстановку та обставини вчинення на нього розбійного нападу.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши вказані докази надав їм належну оцінку як таким, що як кожен окремо, так і у взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК за який його засуджено.
Доводи апеляційної скарги про безпідставне надання переваги показанням потерпілого, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки саме показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні, в той час як показання обвинуваченого їм суперечать.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції злочинні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст. 187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб.
Підстав для перекваліфікації цих дій на іншу норму кримінального закону колегія суддів не вбачає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу винного, який на момент вчинення злочину не був судимий, характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив йому основне покарання у виді позбавлення волі, та додаткове покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Разом з цим, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 374 ч.4 п.2 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання. Цей строк має бути визначений у відповідності до вимог закону таким чином, щоб уникнути ускладнень при виконанні вироку та незаконного тримання особи під вартою.
Визначаючи початок строку відбування ОСОБА_7 покарання моментом звернення вироку до виконання суд не врахував, що на відміну від строку обчислення покарання звернення вироку до виконання це діяльність суду з видачі розпорядження про виконання вироку, що набрав чинності. Мета його полягає в тому, щоб довести до відома органів, уповноважених за законом виконувати вирок, який саме вирок і які конкретно його рішення підлягають виконанню.

Тобто суд в резолютивній частині вироку визначив абстрактний початок строку відбування засудженим покарання, ув`язавши його з моментом звернення вироку до виконання, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно до вказаної норми кримінального закону в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, що діяла на час вчинення злочину, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що в рамках цього провадження ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою та він перебував під вартою з 25.10.2016 (дати фактичного затримання) по 10.07.2017 року (дати зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою на домашній арешт) та з 04.12.2017 року (дати обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою) та до набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст.1 Закону «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.
Тому відповідно до норм кримінального права початок строку відбування покарання має обчислюватись з моменту затримання особи із зарахуванням попереднього ув`язнення до строку покарання, що призначається судом, а не з моменту приведення вироку до виконання, як помилково вказав суд у вироку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставоюдля скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальністьпри обчисленні початку строку відбування ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за доцільне вийти за межі апеляційної скарги та змінити вирок в цій частині з метою приведення його у відповідність до закону, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого і запобігне незаконному триманню його під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 ч. 2 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.03.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Початок строку відбування ОСОБА_7 призначеного цим вироком покарання обчислювати з дня його затримання з 04.12.2017 року.

На підставі п. в ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення з 25.10.2016 по 10.07.2017 року включно та з 04.12.2017 по 12.11.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи