Справа №573/380/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/128/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 573/380/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, Путивльського району, с. Червоне Озеро, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14 жовтня 2010 року за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

2) 25 травня 2018 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

УСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги:

- обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно якої вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , згідно якої вирок суду підлягає скасуванню у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості та у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового обвинувального вирок з визнанням ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його затримання з 31 грудня 2019 року по 02 січня 2020 року, включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з дня затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 6514 грн 10 коп. на користь Фінансового відділу Білопільської районної державної адміністрації Сумської області витрат на лікування.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 4569 грн 52 коп. майнової шкоди та 20000 грн моральної шкоди на користь ОСОБА_10 .

Скасовано арешти майна, накладені за ухвалою слідчого судді Білопільського районного суду Сумської області від 03 січня 2020 року та ухвалою слідчого судді Білопільського районного суду Сумської області від 04 січня 2020 року.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які той давав під час досудового слідства, результати слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 та відеозапис до нього. Так, на відеозапису слідчого експерименту, саме працівник поліції розповідає ОСОБА_12 як ОСОБА_13 наносив удари, а потім вже свідок це підтвердив, а в самому протоколі слідчого експерименту відсутні хід і його результати. Вважає, що по даному кримінальному провадженню відсутні достатні докази його вини, а показання свідка ОСОБА_11 необхідно оцінювати критично, оскільки він просив у обвинуваченого грошей, а той йому відмовив.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зазначає, що суд призначив обвинуваченому явно не справедливе покарання, внаслідок його м?якості. Суд належно не оцінив відсутність визнання вини та щирого каяття з боку обвинуваченого.

Згідно з вироком, 30 грудня 2019 року, близько 18 год., ОСОБА_6 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 , братом співмешканки ОСОБА_15 і знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 перебували за адресою: АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої до 00:00 годин 31 грудня 2019 року.

31 грудня 2019 року о 00 год. 00 хв. в кухні вказаної вище квартири за столом сиділи ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . У цей час між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_6 , з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс удар ножем в область живота ОСОБА_10 , який стояв по ліву руку від ОСОБА_6 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, у вигляді проникаючого ножового поранення живота.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та захисника, які повністю підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Так, незважаючи на позицію обвинуваченого з приводу заперечення вини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про винуватість останнього, виходячи з наступного.

Допитаний судом потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 30 грудня 2019 року він зі своїм дядьком ОСОБА_11 приїхали до товариша ОСОБА_6 , який проживає в АДРЕСА_2 , де вживали алкоголь. Приблизно о 22 год. між ним і ОСОБА_6 виник конфлікт, під час якого він висловився в адресу обвинуваченого нецензурною лайкою, за що останній наніс йому удар під ліве ребро. Він відчув біль і втратив свідомість. Чим було нанесено удар, потерпілий не бачив. Коли отямився, приблизно о півночі, то внизу живота побачив рану. Він розбудив ОСОБА_16 , потім ОСОБА_17 . Мамі зателефонував з телефону останньої. Тамара принесла води та ганчірку обмити рану, після чого ОСОБА_18 наказав, щоб він нічого не розповідав таксисту. Додому на таксі він поїхав разом з ОСОБА_6 . Швидку допомогу викликали додому, після чого його забрали до лікарні та зробили операцію.

Показання потерпілого стверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що ОСОБА_10 це його племінник. 30 грудня 2019 року приблизно о 17 год. 18 хв. вони разом з ОСОБА_19 приїхали в гості до ОСОБА_6 , де вживали спиртне. Через деякий час між ОСОБА_19 і ОСОБА_6 виникла сварка, під час якої обидва встали, почали штовхатися. ОСОБА_10 висловився в адресу обвинуваченого нецензурними словами, у зв`язку з чим останній схопив зі столу правою рукою ніж з білою ручкою та вдарив ним ОСОБА_19 в область живота. Після цього ОСОБА_10 присів на стілець, а ОСОБА_6 почав ходити по кухні. Потім прибігла ОСОБА_17 , рушником витерла кров з ОСОБА_19 . Під час того, як ОСОБА_6 вдарив ножем ОСОБА_10 у кухні нікого, крім нього не було.

Свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що вона є матір`ю ОСОБА_10 і 31 грудня 2019 року о 00 год. 44 хв. їй зателефонував син, який сказав: « ОСОБА_21 забери мене, мене підрізали». Потім ОСОБА_6 привіз ОСОБА_19 на таксі додому та одразу поїхав. Крові на животі не було, лише на одязі. Светр і футболка були прорізані. Потім приїхала швидка, забрали сина в лікарню й одразу зробили операцію. Про те, що сталося, ОСОБА_19 розказав після операції, оскільки до цього був у напівпритомному стані від болю. Син сказав, що вони сиділи, випивали, а потім ОСОБА_6 його підрізав. ОСОБА_6 спочатку хотів заплатити за лікарню та відшкодувати моральну шкоду, а потім, коли вже знайомилися з матеріалами справи, передумав.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що 31 грудня 2019 року прокинувся в будинку, та почув на кухні шум. на кухні побачив ОСОБА_10 , який сидів за столом під вікном, між столом і пічкою сидів ОСОБА_11 . Де в цей час був ОСОБА_6 невідомо. Через деякий час, відчинилися двері та зайшов ОСОБА_10 , який ліг на його диван. Зліва під ребрами в того була рана, текла кров, у зв`язку з чим він дав потерпілому рушник, який взяв на кухні. У цей час на кухні вже нікого не було.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31 грудня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив, що 31 грудня 2019 року, близько 1 год. за адресою: АДРЕСА_1 , під час раптово виниклої сварки, ОСОБА_22 завдав йому удар ножем у живіт.

Показання потерпілого стверджуються протоколом огляду місця події від 31 грудня 2019 року, відповідно до якого у коридорі будинку по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено рушник частково просякнутий речовиною бурого кольору, на кухні в столі кухонний ніж з білою пластиковою ручкою, змиви з підлоги, а в спальні футболку зеленого кольору з плямами речовини бурого кольору.

В ході слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , останній розказав і показав, як ОСОБА_6 наніс ОСОБА_10 удар ножем в область живота, та впізнав ніж, яким ОСОБА_6 наніс ОСОБА_10 удар в область живота, що підтверджено протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25 лютого 2020 року.

Висновком експерта від 25 лютого 2020 року № 32, підтверджено, що механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 , може відповідати механізму утворення тілесних ушкоджень, продемонстрованим свідком ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту за його участі 31 грудня 2019 року.

Згідно з висновком експерта від 05 лютого 2020 року №21, при огляді 05 лютого 2020 року судмедекспертом у ОСОБА_10 виявлено ушкодження: рубець у ділянці живота зліва над пупком по середньо-ключичній лінії. У хірургічному відділенні Білопільської ЦРЛ встановлено діагноз: проникаюче ножове поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижейки. Ушкодження могло утворитися від дії предмету, що має колюче-ріжучі властивості, що підтверджується характером ушкодження. Таким предметом міг бути ніж. Потерпілому було нанесено один удар даним предметом. Описане ушкодження відноситься до тяжких по ознаці небезпеки для життя. Ушкодження в ОСОБА_10 може відповідати строку та обставинам, вказаним у постанові, що підтверджується стадією заживлення ушкодження та даними меддокументації. Між утворенням тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 і обставинами, вказаними в постанові, є прямий причинний зв`язок. Ушкодження в останнього не характерне для утворення його при падінні з вертикального положення тіла на гострі або виступаючі предмети.

Факт вчиненого стверджується і висновком експерта від 23 січня 2020 року № 76, з якого вбачається, що на марлевому тампоні зі змивом з підлоги кухні, вилученому за місцем мешкання ОСОБА_6 , знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_10 . У цих слідах не виключається домішка крові ОСОБА_6 .

Відповідно до висновків експерта від 23 січня 2020 року № 74, 73, на рушнику, що належить підозрюваному ОСОБА_6 , знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_10 . У цих слідах не виключається домішка крові ОСОБА_6 , а на футболці, яка була вилучена 31 грудня 2019 року під час обшуку в АДРЕСА_1 , знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_10 . У цих слідах не виключається домішка крові ОСОБА_6 .

Отже, проаналізувавши досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікувати дії обвинуваченого, саме за ч. 1 ст. 121 КК України є вірними, а апеляційні вимоги обвинуваченого щодо відсутності достатніх та належних доказів його винуватості, безпідставними.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_6 у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу визнання доказів отриманих за участю свідка ОСОБА_11 не допустимими, не ґрунтуються на нормах закону, оскільки протокол слідчого експерименту і показання це не тотожні слідчі дії, а сам протокол слідчого експерименту наявний в матеріалах кримінального провадження не є таким, що складений з порушенням вимог КПК України, оскільки він у повній мірі відповідає вимогам закону, слідча дія проведена в присутності понятих, за добровільною згодою власника житла, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, особливої уваги заслуговує те, що свідок ОСОБА_11 зазначив, що під час слідчого експерименту він сам розказував і показував працівникам поліції, як ОСОБА_6 ножем вдарив ОСОБА_10 у живіт. Працівники поліції йому нічого не підказували, тиску на нього не чинили. Зазначені покази підтвердив свідок ОСОБА_15 . А тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції слушно у своєму вироку про це зазначив.

Також, не можна погодитися з доводами апеляційної скарги, що свідок ОСОБА_12 був упереджений, оскільки крім тверджень апеляційної скарги обвинуваченого з приводу ймовірної упередженості свідка, іншим жодним чином це не доводиться.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу призначення занадто м?якого покарання, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04 квітня 2011 року у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом?якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК України, а також положень статтей 75, 76 КК України, які передбачають можливість звільнення особи від призначеного покарання навіть без застосування положень статті 69 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов?язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, предмет злочинного посягання, наслідки злочину, особу винного, позицію потерпілого та позицію самого обвинуваченого.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання, а також можливості звільнення від його відбування, суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30 січня 2015 року у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ним діяння, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь - яких законних підстав для посилення цього покарання не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції було зроблено і висновки щодо не допустимості доказів по даному кримінальному провадженню, зокрема: протоколу огляду місцевості від 31 грудня 2019 року з фототаблицею до нього, оскільки дану слідчу дію було проведено до внесення відомостей в ЄРДР; висновків експертів від 23 січня 2020 року № 72 та від 06 лютого 2020 року № 26, оскільки вони були похідним від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону (протокол огляду місцевості від 31 грудня 2019 року).

Суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично показання свідків ОСОБА_15 , та ОСОБА_14 , оскільки вони суперечили іншим доказам по даному кримінальному провадженню, дослідженим і оціненими судом.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу необхідності призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то з ними погодитися не можна, оскільки статтею 415 КПК України передбачено підстави для нового розгляду в суді першої інстанції:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено по даному кримінальному провадженню наявності підстав, передбачених ст. 415 КПК України, тому підстави для нового розгляду відсутні, а як наслідок і підстави для задоволення, в цій частині апеляційних вимог.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 , залишити - без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4