Справа № 756/1233/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2986/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баку Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не маючого в Україні зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 12 вересня 2018 року по 02 листопада 2019 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним такого злочину, у вчиненні якого він обвинувачується.Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 15.01.2018 близько 16 години ОСОБА_8 перебував у приміщенні супермаркету «Фоззі», що належить ТОВ «Експансія», розташованому за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, 23, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в той же час того ж дня, перебуваючи в приміщенні вказаного супермаркету, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці товар, належний ТОВ «Експансія»: одну пляшку горілки «Перша гільдія знатна» ( артикул 551049) ємністю 0,7 л вартістю 100 грн. 32 коп. (без урахування ПДВ); дві пляшки коньяку «Ужгород Закарпатський» (артикул 1423) ємністю по 0,5 л кожна на загальну суму 301 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ) та поклав їх до внутрішніх кишень куртки, в яку був одягнутий того дня.

Після цього ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Експансія» майнову шкоду на загальну суму 401 грн. 52 коп.

Крім того, 18.01.2018 приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_8 перебував в приміщенні супермаркету «Фоззі», який розташований за адресою: проспект С. Бандери, 23 у м. Києві, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному супермаркеті, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів 2 пляшки віскі «Johnie Walker Red Label » загальною вартістю 554 грн. 02 коп. та поклав їх до внутрішніх кишень своєї куртки, в яку він був одягнений того дня, після чого направився у бік виходу із магазину. Близько 15 год. 40 хв. ОСОБА_8 вийшов за межі каси супермаркету «Фоззі», не розрахувавшись за вище вказаний товар.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, кримінальне правопорушення він до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «Експансія» майнову шкоду на загальну суму 554 грн. 02 копійок.

Крім того, 31.01.2018 приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 перебував у приміщенні супермаркету «АШАН», що належить ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», розташованого за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, 15-А, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, в той же час того ж дня перебуваючи в приміщенні вказаного супермаркету, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно взяв з полиці наступний товар, який належав ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ»: дві пляшки коньяку «Армади» ємністю по 0,5 л кожна на загальну суму 249 грн. 83 коп. та поклав їх до внутрішніх кишень куртки, в яку був одягнутий в той день, після чого направився до виходу із торгового приміщення супермаркету.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, останній пройшов лінії кас разом з таємно викраденим майном, не сплативши за нього, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки біля виходу з супермаркету був затриманий працівниками супермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ» майнову шкоду на суму 249 грн. 83 коп.

Крім того, 17.05.2018 приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував в приміщенні супермаркету «Фоззі», що належить ТОВ «Експансія», розташованому за адресою: м. Київ, пр. Степана Бандери, 23, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 у той же день та в той же час скориставшись неуважністю працівників супермаркету, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, взяв з торгівельної вітрини товар, який належить ТОВ «Експансія», а саме: дві пляшки віскі «Баллантайнс Finest», ємністю 0,5 л кожна на загальну суму 456 грн. 67 коп., сховавши їх собі за поясом та прикривши курткою, в яку він був одягнений того дня.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 пішов до каси супермаркету «Фоззі» та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов повз касу супермаркету, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця. Однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником супермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «Експансія» майнову шкоду на суму 456 грн. 67 коп.

Крім того, 25.07.2018 приблизно о 16 годині 35 хвилин ОСОБА_8 перебував у приміщенні супермаркету «АШАН», що належить ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», розташованому за адресою: м. Київ, пр. С. Бандери, 15-а, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, в той же час того ж дня перебуваючи в приміщенні вказаного супермаркету, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу повторно взяв з полиці наступний товар, який належить ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ»: дві пляшки коньяку «Бучач» ємністю по 0,5 л кожна на загальну суму 264 грн. 13 коп., банку червоної ікри марки «РПК» вартістю 155 грн. 53 коп., банку червоної ікри марки «КИТ» вартістю 116 грн. 58 коп. та сховав зазначені вище дві пляшки коньяку за пояс джинсів, в які був одягнутий, а банки з червоною ікрою поклав до своєї наплічної сумки, яка була при ньому в той день, та направився до виходу із торгового приміщення супермаркету.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, останній пройшов лінії кас разом з таємно викраденим чужим майном, не сплативши за нього, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки біля виходу з супермаркету був зупинений працівником супермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ» майнову шкоду на загальну суму 536 грн. 24 коп.

Крім того, 12.09.2018 приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 перебував в приміщенні супермаркету «Фоззі», що належить ТОВ «Експансія», який розташований за адресою: м. Київ, пр. Степана Бандери, 23, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Експансія».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в той же час того ж дня, скориставшись неуважністю працівників супермаркету, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, взяв з торгівельної вітрини товар, який належить ТОВ «Експансія»: джин «Біфітер» міцністю 40% ємністю 0,5л вартістю 208 грн. 24 коп., напій «ДЖО.375 Біфітер» міцністю 47% ємністю 0,5л вартістю 201 грн., настойку «Бехеровка» міцністю 38% ємністю 0,5л вартістю 154 грн.15 коп., віскі «Джеймесон» міцністю 38% ємністю 0,5 л в скляній пляшці вартістю 383 грн. 24 коп., коньяк «Aznauri» 3 зірки міцністю 40% ємністю 0,7 л вартістю 115 грн. 43 коп, коньяк «Aznauri» 5 зірок міцністю 40% ємністю 0,7 л в скляній пляшці вартістю 115 грн. 43 коп. та сховав все до поліетиленового пакету, який приніс з собою.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 пішов до каси супермаркету «Фоззі» та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов повз касу супермаркету, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, свій злочинний умисел ОСОБА_8 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником супермаркету «Фоззі».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «Експансія» майнову шкоду на суму 1447 грн. 08 коп.

Суд кваліфікував вказані епізоди як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто як злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з посиланням на те, що він 05.09.2018 приблизно о 16 годині 20 хвилин перебував у приміщенні ТЦ «МЕТРО», що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», розташованому за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, 26-В, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, в той же час того ж дня перебуваючи в приміщенні вказаного торгового центру, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці наступний товар, який належав ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», а саме: віскі «Black Label» ємністю 0,5 л - 4 одиниці товару загальною вартістю 555 грн. 48 коп. , віскі «Ballantines» ємністю 0,5 л вартістю 249 грн. 93 коп. , віскі «Jameson» ємністю 0,5 л вартістю 291 грн. 19 коп., віскі «Bacardi» ємністю 0,7 л вартістю 333 грн. 25 коп. та всі пляшки поклав до поліетиленового пакету, який взяв в торговому центрі.

Після цього ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до висунутого за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_8 внаслідок вчинення кримінального правопорушення спричинив ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» майнову шкоду на загальну суму 3096 грн. 29 коп.

За вказаним епізодом суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати не як закінчений злочин, а як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, при цьому звернув увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість та пом`якшити призначене покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не взяв до уваги тих обставин, що під час розгляду справи надавав правдиві покази, по деяких епізодах вину визнавав у повному обсязі , раніше не судимий, на обліку у лікарів - нарколога та психіатра не перебуває, добровільне повертав майно власнику, має хвору матір у Азербайджані, якій направляв допомогу на ліки.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив пом`якшити йому покарання до 2 років 06 місяців позбавлення волі, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України судом на час постановлення вироку призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання за кожен з кримінальних правопорушень ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі обставини, з огляду на кількість злочинних епізодів, правильності висновків суду щодо виду та розміру призначеного покарання не спростовують.
Проте, вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінена санкція ч.1 ст.185 КК України, яка на даний час не передбачає такого виду покарання як позбавлення волі.
В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 185 КК України підлягає зміні шляхом призначення йому більш м`якого покарання у виді арешту у межах санкції вказаної правової норми.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Колегія суддів враховує невелику вартість викраденого майна по кожному з епізодів та те, що більша частина злочинних дій не була доведена до кінця, у зв`язку з чим вважає доцільним змінити вирок у частині визначення принципу призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин вирок підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 червня 2020 рокущодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді трьох місяців арешту;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: