Провадження №11-кп/801/96/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2020 року . Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0004265 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.01.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 08.11.2007 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
- 13.08.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.186, ст.15, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.71 КК України приєднано не відбутий строк по вироку від 08.11.2007 року і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць;
- 27.01.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- 30.11.2016 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.307, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки; 20.03.2017 року Апеляційним судом Вінницької області переглянуто вирок від 30.11.2016 року та приєднано місяць за вироком від 27.01.2015 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць;
- 19.12.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- 24.05.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст.296, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 27.06.2018 року по день набрання вироком законної сили,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 будучи неодноразово судимим на шлях виправлення не став та 18.08.2017 року в період часу з 00:40 год. до 01:00 год. перебуваючи поряд з магазином, що розташований на зупинці громадського транспорту «Площа героїв Майдану» по вул. Магістратській, б. 82 у м. Вінниці, помітив на сходах магазину особу чоловічої статі, яка задрімала.
ОСОБА_8 підійшов до невідомого йому чоловіка, яким виявився ОСОБА_10 та діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Nokia» моделі «Asha200» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 6024/17- 21 від 20.10.2017 року на момент проведення експертизи становить 400 грн.
Разом з викраденим ОСОБА_8 зник з місця злочину та в подальшому викрадений телефон здав до ломбарду «Заставно кредитний дім», завдавши своїми протиправними діями потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 400 грн.
Окрім того, ОСОБА_8 12.11.2017 року близько 04:00 год. діючи з метою викрадення чужого майна, прийшов до приватного домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_2 , де в підсобному приміщенні помітив велосипед марки «Scott» моделі «Adventure». ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань відчинив хвіртку домоволодіння та проник до підсобного приміщення, звідки викрав велосипед марки «Scott» моделі «Adventure», належний ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 3267/18-21 від 20.06.2018 року становить 1995,00 грн.
Разом з викраденим майном ОСОБА_8 зник з місця злочину та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 1995,00 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, «що на фіртці замка не було, чи прикрила вона фіртку, чи ні не пам`ятає. На ділянці де знаходиться її квартира проживає ще чотири співвласника. Між квартирами загорож, парканів не має». При таких поясненнях потерпілої та показів на судовому слідстві ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження інкримінований останньому складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений має 7 непогашених судимостей, починаючи з 2005 року, в ході судового розгляду не визнав своєї вини та надав суду покази спрямовані на уникнення відповідальності за вчинений злочин.
Судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою працездатного віку, однак ніде не працює не займається суспільно корисною працею, а тому вчинення умисних корисливих злочинів є єдиним джерелом його доходу.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, є вірною і ніким не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, є вірною, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Так, як в суді першої, так і в апеляційній інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину по епізоду крадіжки велосипеда визнав, частково, а саме вказав, що викрав його шляхом вільного доступу, без проникнення у приміщення.
Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, відповідно до яких під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо.
Так, при вирішенні питання про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.3 ст.185 КК України, слід враховувати позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-14кс18 від 18.04.2018 року, та виходити з того, що «проникнення», як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому, незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.185 КК України, важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу крадіжки характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому така кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.
У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи, слід кваліфікувати як крадіжка, поєднана із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Отже, крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення передбачає визначення, як ознак «приміщення», так і ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч.3 ст.185 КК України.
Підсобне приміщення прибудова до будинку, до якого проник ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки велосипеда підпадає під поняття «інше приміщення», оскільки воно знаходиться на території домоволодіння, яка є огородженою парканом, по АДРЕСА_3 , є відокремленим приміщенням від житлової будівлі, використовується для зберігання матеріальних цінностей, має обмежений доступ право доступу є лише у власника та членів його сім`ї.
В ході апеляційного розгляду був досліджений технічний носій інформації, свідок ОСОБА_12 пояснив, що він приїхав з роботи та залишив велосипед на подвір`ї у прибудові, калітка зачиняється на клямку із внутрішньої сторони, від калітки до прибудови 5 м; потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що син залишив велосипед під навісом, калітка з середини закривається на защіпку.
Як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 від 23.06.2018 року з відеозаписом, останній вказав на хвіртку будинку АДРЕСА_2 , через яку він проник до даного домоволодіння. Далі, ОСОБА_8 вказав на підсобне приміщення домоволодіння, де зберігався велосипед марки «Scott» моделі «Adventure». Після чого, він вказав на вихід з даного домоволодіння через хвіртку та вийшов на вулицю Крутий Спуск. Зі слів ОСОБА_8 він відвів велосипед у двір будинку АДРЕСА_4 , де зустрів свою знайому ОСОБА_13 та натягнув цеп на велосипед. Після чого, ОСОБА_8 запропонував всім учасникам слідчого експерименту переміститись до зупинки громадського транспорту «Папаніна», де він вказав на ломбард, в якому був реалізований велосипед марки «Scott» моделі «Adventure», який належав ОСОБА_11 (т. 2, а.с.168-173).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.11.2017 року з ілюстративними таблицями, об`єктом огляду являється ділянка домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , дана ділянка розташована за 2 м. до вхідних дверей домоволодіння. З правого боку на відстані близько двох метрів розміщено відкрите накриття недобудова. Зі слів ОСОБА_12 в зазначеному місці останній, зазвичай, залишав велосипед. В ході огляду будь яких слідів та пошкоджень не виявлено (т.2, а.с.158-162).
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0005302 від 14.11.2017 року, 13.11.2017 року із заявою звернувся ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_2 , про те, що в нічний проміжок часу з 23:00 год. 12.11.2017 по 06:00 год. 13.11.2017 року невідома особа через паркан проникла на територію домоволодіння його матері ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вчинила крадіжку велосипеду марки «Scott» моделі «Adventure», який належав його матері ОСОБА_11 (т.2 а. с.155 ).
Враховуючи вище наведені докази, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_8 по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 і погоджується із кваліфікацією його як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, а доводи сторони захисту, щодо перекваліфікації дій останнього з ч.3 ст.185, на ч.2 ст.185 КК України є безпідставними.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для нього такого покарання, необхідність його реального відбування у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними, а доводи прокурора, що призначення обвинуваченому більш суворого покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Враховуючи вищенаведене, будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну оскаржуваного вироку колегія суддів не вбачає та вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання справедливим.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4