Справа № 466/2100/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/587/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 29.04.2020, якою відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ст. 72 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_6 ,

встановила:

Засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 29.04.2020, якою відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ст. 72 КК України.

Апелянт покликається на правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 (справа № 669/537/17) де зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч.4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції, в силу погіршення кримінально-правового становища особи, зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, також випливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.

Апелянт наголошує, що вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, то слід враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального законодавства.

Так вироком від 17.01.2017 Франківського районного суду м. Львова ним відбуто 5 днів попереднього ув`язнення з 18.11.2016 по 23.11.2016. Згідно вироку Яворівського районного суду Львівської області ним відбуто попереднє ув`язнення з 27.08.2018 по 09.09.2019.

Після об`єднання вищевказаних вироків, відповідно до ст. 71 КК України, апелянт вважає, що виникли кримінально-правові наслідки до особи, а саме пряма дія Закону України № 838-VIII який є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином застосування Закон № 2046-VIII є неправомірним, бо погіршує його становище.

Заслухавши доповідача, думку засудженого ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора про залишення без задоволення апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку Яворівського районного суду Львівської області від 09 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі. Злочин вчинено 27 серпня 2018 року. Початок строку покарання рахується з моменту фактичного затримання 27 серпня 2018 року. Вирок набрав законної сили 10 вересня 2019 року. Відповідно, 02 жовтня 2019 року, засуджений ОСОБА_6 прибув до державної установи «Личаківська виправна колонія (№ 30)» для подальшого відбування покарання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції станом на день ухвалення вироку Шевченківським районним судом м. Львова) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.

Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).

Таким чином покликання апелянта про необхідність перерахування йому 5 днів попереднього ув`язнення з 18.11.2016 по 23.11.2016, який він нібито відбув згідно вироку Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2017, у кримінальному провадженні № 0004274, не відповідає дійсності, оскільки це не відображено у вироку і тримання його під вартою можливо було на стадії досудового слідства, але оскільки судом за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не була застосована реальна міра покарання у виді позбавлення волі, то про це суддя у вироку і не вказав. Водночас зазначені вищі обставини та вирок від 17.01.2017 не стосуються кримінального провадження по результатах якого був винесений 09.08.2019 вирок Яворівського районного суду Львівської області у кримінальному провадженні № 0001025.

З урахуванням часу вчинення ОСОБА_6 злочину за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 09 серпня 2019 року, тобто 27.08.2018, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання засудженого про перерахування строку попереднього ув`язнення є вірним, доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, така, на переконання колегії суддів, є законною та постановлена компетентним судом згідно з нормами матеріального права і з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

З врахуванням зазначеного вище апеляційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення, а ухвала суду першої інстанції слід залишити в силі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 29.04.2020, якою відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_6 , про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ст. 72 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: