ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000031 від 11.03.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 на вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, розлученого, раніше судимого: 1) 05.12.2019р. вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області, який скасовано 10.03.2020р. вироком Чернівецького апеляційного суду за ч. 1 ст. 122, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Чернівецького апеляційного суду від 10.03.2020р. по справі № 719/294/19 (№ 11-кп/822/103/20) остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

ЄУНСС №719/253/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
КП №11-кп/822/484/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 185 КК України
Стягнуто з ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Сокирянським РВ УМВС України в Чернівецькій області 19.04.1996р.) документально підтверджені витрати на залучення експерта на загальну суму 1961, 40 грн. (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна гривня 40 копійок) на користь держави.

Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду 1 інстанції заступник керівника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи кваліфікацію дій засудженого та доведеності його вини, вважає вирок в частині призначення покарання, таким, що не ґрунтується на законі та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , призначивши йому покарання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Чернівецького апеляційного суду від 10.03.2020р. по справі № 719/294/19 (№ 11-кп/822/103/20) остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці. В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, тобто неправильно застосував вказану норму кримінального закону, оскільки обвинувачений є особою пенсійного віку.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , який просив вирок районного суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено вироком суду першої інстанції та перевірено у апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_8 21.01.2020 року біля 11 год. 00 хв., перебуваючи в гостях у малознайомої йому ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , під час розпивання алкогольних напоїв з останньою, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілої та її неуважністю, шляхом вільного доступу з полиці на кухні вищезгаданої квартири умисно, таємно, з корисливого мотиву викрав бувші у використанні золоті прикраси на загальну суму 6178, 49 грн. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 із викраденим майном покинув квартиру АДРЕСА_3 , а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6178, 49 грн.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурором в апеляційній скарзі не заперечується кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України, а також доведеність його вини у вчиненні даного злочину, а іншими учасниками вирок районного суду не оскаржувався, то колегія суддів такі обставини не переглядає, вважає їх доведеними та не наводить доводів на їх підтвердження.

Стосовно доводів апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_8 , то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.

Оскільки відбування покарання у виді обмеження волі пов`язане з обов`язковим залученням засудженого до праці, закон обмежує можливість його застосування, встановлюючи, що воно не може бути призначене, зокрема, особам, що досягли пенсійного віку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою, що досягла пенсійного віку. Таким чином, такий вид покарання, як обмеження волі, не може бути застосовано до нього при обранні покарання.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком. Особу обвинуваченого, який винним себе не визнав, у вчиненому не розкаявся, із потерпілою не примирився, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вчинив нове кримінальне правопорушення при наявності двох обтяжуючих покарання обставинах невдовзі після вчинення злочину проти життя і здоров`я, про що постановлено вирок, враховуючи висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегією суддів не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 67 КК України, є рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність двох обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_8 доцільно призначити покарання у виді арешту, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 змінити, оскільки доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню а вирок зміні, з визначенням обвинуваченому покарання у виді арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Чернівецького апеляційного суду від 10.03.2020р. по справі № 719/294/19 (№ 11-кп/822/103/20) остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3