ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/3721/16-к Номер провадження 11-кп/814/544/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 70000064, за апеляційними скаргами прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Конотоп, Сумської області, українця, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця м. Конотоп, Сумської області, українця, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 1) 28.04.2009 Шевченківським міським судом м. Києва за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, 16.06.2014 звільнений від відбування основного покарання згідно Закону України «Про амністію2014 року»,визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,уродженця м. Конотоп, Сумської області, українця, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_3 , мешканця АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_12 5000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання накладеного арешту та долі речових доказів.

Згідно звироком суду, ОСОБА_8 наприкінці червня 2016 року від раніше незнайомої ОСОБА_13 , дізнався про те, що потерпілий ОСОБА_12 , 11 травня 2016 року, нібито шахрайським шляхом, заволодів грошовими коштами престарілої ОСОБА_14 , за якою доглядає ОСОБА_13 , в сумі 2000 доларів США.

В цей час у ОСОБА_8 який, не будучи достовірно обізнаним про наявність з боку ОСОБА_12 порушень прав ОСОБА_15 , та не являючись службовою особою, уповноваженою згідно закону на врегулювання відносин майнового характеру, виник протиправний корисливий умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами і майном ОСОБА_12 .

З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яким довів інформацію, отриману від ОСОБА_13 та запропонував використати її як привід для вимагання у ОСОБА_12 грошових коштів і майна, надавши своїм діям вигляду законності, на що останні погодились та періодично почали погоджувати план спільних злочинних дій.

У першій половині дня 29 червня 2016 року ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи з єдиним корисливим умислом з метою створення умов для вимагання грошових коштів по мобільному телефону призначили потерпілому ОСОБА_12 зустріч біля готельно-ресторанного комплексу «Делюкс» за адресою: вул. Г. Тхора, 77 м. Конотоп.

Цього ж дня приблизно 12 год. потерпілий ОСОБА_12 прибув до літнього майданчика кафе «Бургер-Клаб» готельно-ресторанного комплексу «Делюкс», де на нього вже чекали ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Під час спілкування ОСОБА_7 , діючи умисно з метою вимагання грошових коштів, користуючись підтримкою ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , в грубій формі висунув ОСОБА_12 вимогу передати до кінця дня грошові кошти в сумі 2000 доларів США під приводом подальшого їх повернення ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_7 , наголошуючи на своєму кримінальному авторитеті та наявності зв`язків у злочинному середовищі, здійснюючи на ОСОБА_12 таким чином психологічний тиск та залякування, наголосив на тому, що у разі незгоди з його вимогою до потерпілого може бути застосоване фізичне насильство, а також вчинені інші неправомірні дії, що приведуть до обмеження його прав, свобод та законних інтересів, зокрема права власності на майно чи настання інших негативних наслідків. Розуміючи незаконність дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , але не бажаючи настання для себе чи близьких негативних наслідків, а також, знаючи, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності і мають авторитет серед осіб у злочинному середовищі, потерпілий ОСОБА_12 змушений був погодитись на виконання незаконних вимог обвинувачених. Цього ж дня, приблизно 18 год., обвинувачені знову призначили потерпілому ОСОБА_12 зустріч на літньому майданчику кафе «Бургер-Клаб» готельно-ресторанного комплексу «Делюкс», де ОСОБА_7 , продовжуючи створювати умови для вимагання грошових коштів в присутності та зі згоди ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , повторно висловив ОСОБА_12 вимогу передати гроші в сумі 2000 доларів США, при цьому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , незважаючи на пояснення ОСОБА_12 , що він не має боргових зобов`язань перед ОСОБА_15 , а також особисто не заподіював їй майнової шкоди, продовжили вимагати у ОСОБА_12 гроші, здійснюючи на нього психологічний тиск та залякування, погрожуючи, що в разі невиконання їх вимог, насильно відберуть автомобіль ВАЗ 210934 д.н.з. НОМЕР_1 . Не бажаючи бути обмеженим у праві власності на належний йому автомобіль, потерпілий ОСОБА_12 був вимушений підтвердити згоду з висунутими щодо нього незаконними вимогами про передачу грошей, але, у зв`язку з відсутністю відповідної суми коштів, попросив відстрочити час їх передачі.

В подальшому, 02 липня 2016 року приблизно 14 год. 20 хв., продовжуючи реалізацію спільного умислу з метою вимагання грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули в район Автовокзалу, що по вул. Клубна, в м.Конотоп, де на той час на вимогу ОСОБА_8 вже знаходився потерпілий ОСОБА_12 , і під час їх зустрічі, ОСОБА_9 почав переконувати ОСОБА_12 у реальності своїх погроз відібрати у нього автомобіль у разі відмови передачі грошей в сумі 2000 доларів США.

При цьому, потерпілий ОСОБА_12 пояснював ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про свою непричетність до незаконного заволодіння грошима ОСОБА_15 , а також пояснював, що не має 2000 доларів США, але ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наполягали на передачі грошей і встановили строк до 06 липня 2016 року. А 06 липня 2016 року о 15 год. 34 хв. ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_12 на мобільний телефон та нагадав про необхідність передачі грошей, але останній повідомив, що відповідної суми він не зібрав. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, 07 липня 2016 року приблизно 16 год. ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_2 прибув в район «Невського ринку», що по пр. Миру в м. Конотоп, де на той час знаходився ОСОБА_12 , та знову викликав останнього на зустріч до кафе «Лабіринт» по пр. Миру, 74 в м. Конотоп. Того ж дня, приблизно 16 год. 17 хв., потерпілий ОСОБА_12 на власному автомобілі ВАЗ 210934 д.н.з. НОМЕР_1 під`їхав до літнього майданчика зазначеного кафе, де на нього вже очікували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Під час розмови, обвинувачені продовжили вимагати передачі грошових коштів. При цьому, ОСОБА_7 , незважаючи на заперечення ОСОБА_12 і пояснення про відсутність грошових коштів, з метою залякування та примушування останнього, погрожував використанням свого авторитету у злочинному середовищі, фізичною розправою, штучним створенням проблем та відібранням без його згоди у нього автомобіля. Зважаючи на вказані погрози, сприймаючи їх як реальні, потерпілий ОСОБА_12 вимушений був знову погодитись на виконання неправомірних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 і 14 липня 2016 року приблизно 13 год. 55 хв. потерпілий ОСОБА_12 на чергову вимогу ОСОБА_8 , знову прибув на зустріч до кафе «Камелот» по вул. Лазаревського, 10 в м. Конотоп, де на той час вже перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і в ході спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою подальшого залякування ОСОБА_12 знову висловили погрози йому фізичною розправою та відібранням належного йому автомобіля ВАЗ 210934 д.н.з. НОМЕР_1 у разі не передачі грошей до 00 год. 15 липня 2016 року, а 14 липня 2016 року о 21 год. ОСОБА_8 знову зателефонував потерпілому ОСОБА_12 , призначивши йому зустріч біля залізничного вокзалу в м. Конотоп, однак, потерпілий, побоюючись фізичної розправи та вилучення у нього автомобіля, на зустріч не погодився, пояснюючи відмову своєю зайнятістю, а приблизно 21 год. 40 хв. після неодноразових дзвінків ОСОБА_8 , не витримавши психологічного тиску, прийшов на обумовлене місце в район залізничного вокзалу ст. Конотоп, що по вул. Свободи в м. Конотоп. Під час розмови в салоні автомобіля ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_2 ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 про наявність у нього зв`язків в органах поліції та прокуратури, а також висловив погрози відкриття щодо нього кримінального провадження і у подальшому з поміщенням його в місця позбавлення волі у випадку його відмови передати гроші в сумі 2000 доларів США у термін до 18 липня 2016 року.

Потерпілий ОСОБА_12 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , побоюючись з їхнього боку фізичної розправи та насильного відібрання належного йому автомобіля ВАЗ 210934 д.н.з. НОМЕР_1 , на виконання їх незаконних вимог 15 липня 2016 року об 11 год. 34 хв. прибув на залізничний вокзал ст. Конотоп по вул. Свободи, в м. Конотоп та передав ОСОБА_8 частину грошей, які від нього вимагали, в сумі 10 тисяч гривень, після чого ОСОБА_8 був одразу затриманий на місці вчинення злочину поліцейськими Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, які припинили подальші неправомірні дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_7 , будучи підозрюваним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у кримінальному провадженні № 70000064 від 30 червня 2016 року, до якого 17 липня 2016 року Конотопським міськрайонним судом було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на початку серпня 2016 року отримав за допомогою невстановленої досудовим розслідування особи завідомо підроблений документ - довідку про працевлаштування на роботу охоронця ТОВ «Невський ринок» (м. Конотоп) за підписом директора товариства ОСОБА_16 та скріплену печаткою даного підприємства. Після цього, 03 серпня 2016 року ОСОБА_7 , маючи на меті створення штучних доказів свого захисту для застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу в залі судових засідань Апеляційного суду Сумської області за адресою: вул. Герасима Кондратьєва, 28 м. Суми, під час перегляду ухвали слідчого судді Конотопського міськрайонного суду від 17 липня 2016 року через адвоката ОСОБА_17 надав колегії суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області фотокопії зазначеного підробленого документу, належним чином завіреного печаткою адвоката ОСОБА_10 , а також підтвердив в судовому засіданні вказаний у довідці неправдивий факт. Даний документ був прийнятий колегією суддів як належний доказ працевлаштування ОСОБА_7 та врахований при ухваленні рішення про скасування раніше застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подали апеляційну скаргу в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у якій ставлять питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через його незаконність та необґрунтованість у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Просять постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити.

Вважають, що докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилалися підсудні під час розгляду справи, як на підставу їх не винуватості у вчиненні злочину.

Крім того вказують, що судом не взято до уваги ствердження захисту та покази засуджених про те, що поведінка правоохоронних органів та особи, яка діяла за їх вказівкою, а саме ОСОБА_12 з самого початку проведення НСРД мала провокаційний характер до примушування засуджених щодо скоєння інкримінованого їм злочину.

При цьому, сторона захисту наполягає на тому, що мав місце факт лише спілкування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з ОСОБА_12 з приводу повернення останнім коштів обшуканої ним ОСОБА_14 .

Сам ОСОБА_12 як в ході НСРД так і при допиті в суді не заперечував того, що він отримав у ОСОБА_14 кошти шахрайським шляхом.

З огляду на це, сторона захисту вважає, що в діях обвинувачених відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

В доводах апеляційної скарги також заперечують доведеність вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Також,посилаються на незаконність засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст.358 КК України, оскільки обвинувачений під час вчинення злочину перебував під вартою, довідку суду апеляційної інстанції не надавав та не бачив даного документа.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченим ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених, внаслідок його м`якості, просить вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинувачених визнати винуватими та засудити:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст.189 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування таких вимог прокурор посилається на те, що суд не в повній мірі врахував обставини вчиненого злочину та особи обвинувачених, які характеризуються як особи, схильні до вчинення злочинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вину у вчиненні злочинів не визнають і не каються, раніше неодноразово вчиняли умисні злочини, а ОСОБА_8 вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину, на шлях виправлення обвинувачені не стали.

Крім цього, судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених, те, що вони не характеризуються негативно, а для ОСОБА_7 його вік, наближений до віку особи похилого віку, оскільки такі відомості жодним чином не характеризують обвинувачених, а вік особи відноситься до даних про неї.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали подану в інтересах обвинувачених апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку щодо всіх обвинувачених у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання та заперечила проти доводів апеляційної скарги сторони захисту.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження його прав, свобод та законних інтересів (вимагання) вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 ще й за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України

Доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.

Статтею 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У ст. 284 КПК України зазначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких кримінальне провадження має бути закрито. При цьому вказана стаття не містить такої обставини для закриття кримінального провадження як неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а отже підстави, з яких сторона захисту просить закрити провадження, скасувавши обвинувальний вирок щодо всіх обвинувачених - кримінально-процесуальним законом не передбачені.

Водночас із змісту апеляційної скарги вбачається, що на думку захисту мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів із залученням ОСОБА_12 в якості агента-провокатора, а отже в діях обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутній склад злочину вимагання, вчинене за попередньою змовою .

Такі доводи є безпідставними з огляду на таке.

За змістом ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли. Докази, отримані в результаті провокації злочину, визнаються недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010. Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив наступні критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах із особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манер, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Суд першої інстанції даючи відповідь на твердження захисників про наявність провокації злочину вказав, що з показань потерпілого вбачається, що він звернувся до УСБУ вже після того, як обвинуваченими під час зустрічі 29.06.2016 була пред`явлена незаконна вимога вимагання грошей, про наявність такої зустрічі не заперечували і обвинувачені, потерпілий жодного разу не телефонував обвинуваченим і не призначав їм зустрічі, а відбувалися такі зустрічі потерпілого з обвинуваченими лише за ініціативи останніх. Судом встановлено, що дії поліції знаходилися в межах оперативної роботи, а не були провокативними. При цьому судом також не встановлено, що роль органів СБУ чи поліції була надмірною, враховуючи їхній обов`язок здійснювати перевірки за скаргами, заявами про вчинення злочинів, а також притягнення винних до відповідальності.

Колегія суддів погоджується із таким твердженням суду першої інстанції, оскільки воно ґрунтується на належних і допустимих доказах, отриманих у встановлений процесуальним законодавством порядок, яким суд дав оцінку у вироку.

Такими доказами є фактичні дані, які містяться у показаннях потерпілого ОСОБА_12 , який заперечив факт вчинення ним шахрайських дій щодо ОСОБА_15 та відсутність у нього будь-якого зобов`язання щодо повернення грошей останній. Вважав безпідставними вимоги обвинувачених про надання їм грошових коштів в сумі 2000 (дві тисячі) доларів США, про що неодноразово їх запитував та відповідь з цього приводу не отримав.

Матеріали кримінального провадження не містять інформації про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України щодо потерпілої ОСОБА_15 .

Водночас цими ж матеріалами доведено, що працівники правоохоронних органів діяли у відповідності із вимогами закону, зберігаючи пасивність поведінки. Підставою для проведення негласної операції стало звернення потерпілого ОСОБА_12 із заявою від 30.06.2016 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення вимагання коштів із погрозою застосування насильства. При цьому зустріч, на якій відбулася ця розмова із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , була ініційована саме ОСОБА_7 . Останній телефонував потерпілому з номера телефону НОМЕР_3 , представився Вітя «Джем» та вказав приїхати на місце зустрічі. (а.м.п. 19 т.1). У подальшому, при затриманні ОСОБА_7 у нього було виявлено телефон із сім-картою вказаного номера.

Таким чином, маючи заяву-повідомлення потерпілого ОСОБА_12 , а також інформацію про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є особами схильними до вчинення злочинів, характеризуються такими, що мають стійку антисоціальну спрямованість, підтримують злодійські традиції, зокрема ОСОБА_7 неодноразово судимий та у спілкуванні із потерпілим називав себе злодійським жаргоном «смотрящим» - на момент застосування НСРД працівники правоохоронних органів мали об`єктивну підозру про вчинення всіма обвинуваченими кримінального правопорушення.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що ініціатива розмови з ОСОБА_12 та призначення першої зустрічі була саме з боку обвинувачених. Всі троє обвинувачених стверджували, що розмова з потерпілим стосувалася повернення ним грошових коштів ОСОБА_15 .

Як вбачається із матеріалів провадження, втручання правоохоронних органів почалося вже після цієї першої зустрічі потерпілого з обвинуваченими. При цьому дії працівників поліції та УСБУ носили виключно пасивний характер, що підтверджується і доводами апеляційної скарги захисників. Останні не зазначають будь яких фактів, які б свідчили про активність правоохоронних органів, а вказують про провокативність дій лише потерпілого ОСОБА_12 , якого вважають агентом-провокатором. При цьому захисник зазначає наступне: «… останній ( ОСОБА_18 ) всіляко провокував засуджених на скоєння відносно нього насильницьких дій, вказав, що винен у шахрайстві відносно ОСОБА_15 , наполягав на зустрічі із ОСОБА_7 ».

Проте, вказане твердження об`єктивно не підтверджується матеріалами кримінального провадження. ОСОБА_12 постійно заперечував свою вину у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_19 та заперечив, що просив допомогу у обвинувачених, зокрема у ОСОБА_7 , у сприянні не притягнення його до кримінальної відповідальності.

Його показання є стабільними протягом досудового та судового слідства, що підтверджено його заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а також протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), відповідно до якого потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність згідно ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та підтвердив обставини, викладені у його заяві до УСБУ. Слід зазначити, що чинним законодавством не передбачено кримінальну відповідальність окремо за провокацію будь-якого злочину (окрім провокації підкупу), а отже доводи сторони захисту про порушення кримінально-процесуального законодавства в частині не попередження правоохоронними органами ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за провокацію злочину є неспроможними.

Показання потерпілого, зазначені у вироку суду першої інстанції, узгоджуються із даними отриманими в результаті застосування негласних слідчих (розшукових) дій та відображені у протоколах за їх результатами від 08.07.2016 (а.м.п. 44-46, 48, 49, 51-55 т.2). Ці ж процесуальні документи містять фактичні дані, якими підтверджується факт вимагання з потерпілого грошових коштів у сумі 2000 доларів США. Вимога про їх передачу була висловлена всіма обвинуваченими у агресивній формі, із застосуванням ненормативної та злодійської лексики, з погрозою протиправного вилучення належного ОСОБА_12 майна автомобіля марки ВАЗ 210934 д.н.з. НОМЕР_1 .

Вказані слідчі (розшукові) дії правоохоронними органами проведенні у чіткій відповідності із вимогами кримінально-процесуального законодавства. Матеріали провадження містять постанову про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 11.07.2016 за підписом прокурора Конотопської місцевої прокуратури, яка стала правовою підставою проведення НСРД у період з 12.07.2016 до 12.08.2016, протоколами огляду грошових котів та вручення їх покупцю від 15.07.2016, протоколи проведення НСРД від 18.07.2016 у яких відображено спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 з потерпілим ОСОБА_12 щодо передачі 15.07.2016 грошових коштів в сумі 10000 грн., протокол про результати контролю за вчиненням злочину (а.м.п. 1-25, 26-29, 31, 32 т.2). Проведення аудіо-відео контролю щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строком на 30 діб, починаючи з 01.07.2016 здійснювалися на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Сумської області (а.м.п. 34, 35, 37, 38, 40, 41 т.2).

Та обставина, що 15 липня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 першим зателефонував ОСОБА_8 з проханням зустрітися, в тому числі і з ОСОБА_7 , не свідчить про провокацію злочину ОСОБА_12 , оскільки до цього дня за період починаючи з 29 червня 2016 року обвинувачені декілька разів телефонували потерпілому з такою вимогою, призначаючи час та місце зустрічі. Наведені обставини містяться у записах розмов між обвинуваченими та потерпілим, записаними на технічні носії, отриманими в результаті застосування НСРД, а також інформації отриманої від операторів телекомунікаційного зв`язку ПрАТ «Київстар», ТОВ «Lifecell», Прат «МТС Україна» про з`єднання абонентських номерів належних ОСОБА_12 ( НОМЕР_4 ) та обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ( НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 вказані сім-карти були вилучені у обвинувачених під час затримання та особистого обшуку) (т.3).

Зміст вказаних доказів та джерело їх отримання було досліджено судом першої інстанції та не встановлено порушень дотримання процесуального порядку їх долучення до матеріалів кримінального провадження. Зняття інформації з транспортних мереж проведено з дозволу слідчих суддів Апеляційного суду Сумської області про що матеріали провадження містять відповідні ухвали (а.м.п. 58, 59, 67, 68 т.2).

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про наявність провокації в діях потерпілого ОСОБА_12 неспроможними та не вбачає підстав для визнання наведених доказів недопустимими.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про нібито штучне створення доказів працівниками поліції під час досудового слідства шляхом допиту неіснуючих свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 оскільки суд першої інстанції вказаних осіб не допитував та не посилався на їхні показання у вироку як на доказ вини обвинувачених.

Твердження про те, що ОСОБА_12 під час одночасного допиту у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_15 , проведеного з його участю та участю ОСОБА_23 підтвердив свою вину у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_15 не можуть бути враховані як підстава, що давала право всім обвинуваченим вимагати кошти із потерпілого. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не є працівниками правоохоронних органів та не уповноважені законом оцінювати дії інших осіб з точки зорі їх правомірності.

Також на переконання колегії суддів є неспроможними доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Так, об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 358 КК, може набувати вигляду: 1) пред`явлення документа (суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб, при цьому підроблений документ залишається у володінні винного); 2) подання документа (певне коло осіб ознайомлюється із змістом підробленого документа, але підробка не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання прав або звільнення від обов`язків).

Матеріали кримінального провадження містять відповідь директора ТОВ «Невський Ринок», наданої на запит Конотопського ВП ГУНП в Сумській області за вих. №11874/61 від 17 серпня 2016 року (а.м.п. 168, т. 4), з якої вбачається, що ОСОБА_7 дійсно працював на ТОВ «Невський ринок», однак був звільнений за власним бажанням з 05 травня 2014 року на підставі наказу № 1, виданого того ж дня. Вказане підтверджує неправдивість інформації, внесеної в довідку, яку було надано стороною захисту на підтвердження факту працевлаштування ОСОБА_7 на час розгляду питання обґрунтованості застосування запобіжного заходу.

Місцевий суд під час судового засідання в ході прослуховування звукозапису розгляду Апеляційним судом Сумської області апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 липня 2016 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, встановив, що ОСОБА_7 був присутній під час судового засідання. Більше того, обвинувачений не спростовував правдивості довідки про своє працевлаштування на час розгляду справи у суді охоронцем ТОВ «Невський ринок» (м. Конотоп), виданої за підписом його директора, не заперечував проти її приєднання до матеріалів кримінального провадження та на запитання головуючого у судовому засіданні підтвердив відомості, що містяться в ній, що свідчить про використання ним підробленого документу, який, у тому числі, став підставою для зміни запобіжного заходу, обраного стосовно нього, у виді тримання під вартою на більш м`який - у виді домашнього арешту.

Водночас слід зазначити, що згідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України на час апеляційного перегляду віднесений до кримінальних проступків. Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний кримінальний проступок ОСОБА_7 вчинено 03.08.2016 року і на час перегляду вироку суду в суді апеляційної інстанції пройшло більше чотирьох років, а отже минули строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Оскільки особа не заявляє клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що у даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 5 ст.74 КК України на підставі яких ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання за ч. 4 ст. 358 КК України призначеного вироком суду.

У зв`язку із викладеним підлягає виключенню із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання в цілому виконав вказані вимоги закону та роз`яснення, мотивував своє рішення щодо виправлення обвинувачених лише в умовах ізоляції від суспільства. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є особами раніше не судимими, оскільки їхні судимості у встановленому законом порядку погашені; ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога із діагнозом епізодичне вживання лікарських препаратів, на обліку у лікаря психіатра не перебуває; ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебувають; відсутність обставин, що обтяжують покарання у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ; наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочинів; врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - вік та стан здоров`я, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наявність неповнолітніх утриманців.

Колегія суддів враховує відсутність визнання вини та щирого каяття обвинувачених та водночас звертає увагу на те, що злочин (вимагання) вчинявся під контролем правоохоронних органів і у зв`язку з цим можливість настання вкрай негативних наслідків для потерпілого ОСОБА_12 була зведена до мінімуму. Дії обвинувачених полягали у висловленні вимоги передачі майна потерпілого з погрозою насильства над ним без реальної реалізації таких погроз. Отже, враховуючи конкретні обставини справи, визначена судом першої інстанції міра покарання за ч. 2 ст. 189 КК України є правильною, оскільки відповідає характеру вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Доводи прокурор про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 у виді 6 місяців арешту, що є більш суворим покаранням, ніж визначено судом першої інстанції лише на два місяці є неспроможними.

Така різниця у строках покарання, призначеного судом і того, що просить призначити прокурор, на думку колегії судді, не є принциповою, оскільки за своїм характером є незначною та не вказує на порушення норм кримінального закону у зв`язку з призначенням судом першої інстанції несправедливого покарання ОСОБА_7 через його м`якість.

Наразі обвинувачений ОСОБА_7 є особою похилого віку, а тому судом правильно враховано вік обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує покарання.

Колегія суддів вважає неправильне врахування судом обставини, що пом`якшує покарання всім обвинуваченим відсутність негативної характеристики, адже правомірна позитивна поведінка особи повинна вважатися нормою у цивілізованому суспільстві. Однак помилкове врахування такої обставини не впливає на правильність прийнятого судом рішення.

Цивільний позов вирішений у відповідності до вимог чинного законодавства.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій та при значенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 4 ст. 358 КК України на підстав ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ст. 70 КК України при визначенні покарання ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3