ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/609/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/235/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000174 від 23 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 18 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біще Бережанського району Тернопільської області, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою не працюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Початок відбуття строку покарання рахується з 27 лютого 2020 року.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд 27 лютого 2018 року, близько 19 год. 30 хв. в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_1 , під час розпиття алкогольних напоїв, між ОСОБА_7 та його знайомим ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 27 лютого 2018 року близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного спасіння в кімнаті будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_9 один удар ліктем правої руки в голову та численні удари кулаками обох рук по голові та руках ОСОБА_9 , чим спричинив останньому травму голови у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами над і під оболонки, у речовину та у шлуночки головного мозку; крововиливів під м`яку мозкову оболонку мозочка; крововиливів у м`які тканини лівих половин лобної та скроневої ділянок (проекційно синцям), у м`які тканини лівої половини потиличної ділянки; крововиливів у товщу верхньої частини правого скроневого м`язу та між ним і скроневою кісткою, крововиливу між лівим скроневим м`язом і скроневою кісткою; крововиливів у сполучні оболонки повік лівого ока; синця правої та центральної частини чола з садном на його тлі; синця верхньої повіки правого ока; просторого синця центральної частини чола, перенісся, крил носа, його кінчика, повік правого ока і правої підочної ділянки; синця правої виличної ділянки; просторого синця лівої половини чола, лівих скроневої і виличної ділянок та повік лівого ока з двома ділянками внутрішньо-шкірних крововиливів та двома саднами на його тлі; синця лівої внутрішньої раковини; синця лівих передвушної, завушної ділянок та лівої половини шиї з ділянкою внутрішньо-шкірних крововиливів на його тлі; синці правої щоки та лівої бокової поверхні шиї; крововиливу у слизову оболонку правої половини верхньої губи та правої щоки, які згідно з п.п. в, г п. 2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ. 1995) відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок яких ОСОБА_9 Помер ІНФОРМАЦІЯ_2 на місці події, синець тильної поверхні правої кисті; три синці тильної поверхні лівої кисті, які відносять до легких тілесних ушкоджень відповідно до п. 2.3.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ. 1995).

Смерть ОСОБА_9 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливами над і під оболонки, у речовину та у шлуночки головного мозку, що у перебігу травматичного процесу призвела до набряку-набубнявіння головного мозку і його компресії (стиснення).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, судовий розгляд проводився однобічно, а існуючі протиріччя в доказах були трактовані на користь сторони обвинувачення.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що, в порушення вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не вказано найменування (номер) кримінального провадження.

Зазначає про незаконність затримання ОСОБА_7 , оскільки з протоколу затримання вбачається, що затримання відбулося 28.02.2018 року, а суд у вироку констатував факт затримання 27.02.2018 року о 21 год. 15 хв. і не дав цим обставинам належної правової оцінки. При цьому, під час затримання з ОСОБА_7 проводилось ряд процесуальних дій (обшук і вилучення штанів та светра), що є порушенням його права на захист, оскільки такі дії проводились до повідомлення чергового Регіонального центру з надання БПВД і без участі адвоката.

Користуючись доктриною плодів отруєного дерева вважає недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи № 155 від 12.04.2018 року за результатами дослідження светра, вилученого у ОСОБА_7 під час затримання.

Стверджує, що суд безпідставно послався на висновок судово-медичної експертизи № 153 від 10.04.2018 року щодо результатів дослідження одягу свідка ОСОБА_10 , який у нього не вилучався, а він надав його добровільно через декілька днів у позапроцесуальний спосіб.

Вважає, що висновок суду про раптово виниклий конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 не ґрунтується на жодному доказі, дослідженому судом.

На думку апелянта, суд неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_11 , яка бачила, що удари ОСОБА_9 наносив ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 лише висловив намір на нанесення ударів, хоча це не свідчить про реальність нанесення таких ударів.

Також вказує на неправильну оцінку судом показань свідка ОСОБА_10 , які сторона захисту вважає суперечливими і неправдивими по суті, а також відсутність оцінки висновків судово-медичних експертиз № 58 та № 62 відповідно до яких в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 епітальних тканин та крові потерпілого ОСОБА_9 не виявлено.

Звертає увагу, як на процесуальні порушення, що суд безпідставно відхиляв або не вирішував, заявлені ним клопотання, зокрема про порушення права на захист його підзахисного під час досудового слідства, яке суд фактично не розглянув і не дав йому відповідну правову оцінку у вироку.

Вважає, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 КК України в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Просить скасувати вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 18.05.2020 року відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а у разі залишення вироку в силі змінити покарання на більш м`яке, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі; міркування прокурора, який вирок Бережанського районного суду від 18 травня 2020 року вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідні вимоги щодо вмотивованості судового рішення передбачені ст.374 КПК України, за змістом якої, у разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, зокрема, мотиви неврахування окремих доказів та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Кожен доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку не дотримався.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, місцевий суд погодився з доводами обвинувачення, яке базувалось на показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколах слідчих дій та висновках судово-медичних експертиз.

Проте, аналіз вироку, що ґрунтується на досліджених матеріалах кримінального провадження, дає підстави колегії суддів для висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Зокрема, суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 , послався на протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.02.2018 року, відповідно до якого під час обшуку ОСОБА_7 в нього було виявлено та вилучено спортивні штани чорного кольору та светр сірого кольору, які в подальшому були предметами експертних досліджень та результати яких також покладено в основу обвинувачення. (т.2 а.п.92-95)

Як визнав суд, з огляду на положення ст.209 КПК України, ОСОБА_7 був затриманий 27.02.2018 року о 21 год. 15 хв.

Водночас, як вбачається з протоколу затримання, час фактичного затримання ОСОБА_7 - 04 год. 20 хв. 28.02.2028 року.

Відповідно до ч.4 ст.213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Зі змісту протоколу затримання слідує, що регіональний центр з безоплатної правової допомоги в Тернопільській області було повідомлено лише 28.02.2018 року о 05 год. 02 хв.

При цьому, незважаючи на неприбуття захисника проведено обшук ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено спортивні штани чорного кольору та светр сірого кольору.

Вказаним обставинам суд першої інстанції не дав належної правової оцінку, з огляду на положення ч.5 ст.236 КПК України, відповідно до якої обшук особи здійснюється в присутності адвоката, представника на вимогу такої особи, а також зважаючи, що на час проведення обшуку ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи як допустимий доказ протокол затримання особи від 28.02.2018 року, не дав належної правової оцінки тому, що на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 був фактично затриманим за підозрою у вчиненні злочину, проте його право на захист було не забезпечено.

Також, поза увагою суду залишився той факт, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 речі були предметом дослідження судово-медичних експертиз № 154 від 12.04.2018 року та № 155 від 12.04.2018 року, висновками яких суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не давши їм оцінку з точки зори належності та допустимості як доказів відповідно до положень ст.ст.86, 87 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стороною захисту в суді першої інстанції ставилось питання про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 щодо отримання вищенаведених доказів, однак відповідна правова оцінка цих доводів у вироку не наведена.

Такі порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, місцевий суд послався на такі докази, як висновок судово-медичної експертизи № 58 від 12.04.2018 року та висновок судово-медичної експертизи № 62 .

Проте, згідно судово-медичної експертизи № 58 від 12.04.2018 року в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 знайдено епітальні клітини особи, походження яких від ОСОБА_9 виключається. (т.1 а. п.211-213)

Висновком судово-медичної експертизи № 62 від 12.04.2018 року категорично стверджується, що епітальні клітини особи, знайдені в тампонах змивах з рук ОСОБА_7 не належать ОСОБА_9 (т.1 а. п.214-215)

Також, одним з доказів вини ОСОБА_7 суд зазначив висновок судово-медичної експертизи № 61 від 13.04.2018 року.

Разом з тим, цим експертним дослідженням встановлено, що при судово-медичній експертизі змивів з рук ОСОБА_10 знайдено епітальні клітини особи, походження яких допускається від потерпілого ОСОБА_9 ..

Правовий аналіз цих доказів з обґрунтуванням того, яким чином вони доводять факт заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 у вироку відсутній.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції визнав доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , що спричинило смерть потерпілого, такі докази є суперечливими і не узгоджуються з висновками суду.

Таким чином, навівши у вироку вказані експертні висновки як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 суд допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 не може вважатися обґрунтованим, вмотивованим і таким, що відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, а тому, відповідно до ст.409 КПК України, його слід скасувати.

Під час апеляційного розгляду жоден з учасників судового провадження не заявляв клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм відповідну правову оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини, ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Допущені судом першої інстанції порушення під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, а тому у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 18 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Бережанському районному суді Тернопільської області.