Номер провадження: 11-кп/813/671/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Улан-Батор, Монголія, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не маючого судимості в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000753 від 25.03.2017 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 року, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.191 КК України йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки. Відповідно до ч. 1, 2 ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, 21.03.2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду комірника TOB «Модус, ЛТД», відповідно до умов договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 24.01.2017 року, прийняв повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, тобто, будучи матеріально-відповідальною особою, маючи намір, спрямований на розтрату товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Модус ЛТД», в ході телефонної бесіди з ОСОБА_10 , запропонував йому придбати, за ціною вдвічі нижчою ніж ринкова, композитні алюмінієві панелі, на що останній погодився, після чого між ними була досягнута домовленість про те, що композитні алюмінієві панелі будуть доставлені за місцем розташування підприємства ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , замовивши послуги перевізника, діючи усупереч умов договору про повну матеріальну відповідальність, використовуючи службові повноваження комірника, здійснив відпуск із складу ТОВ «Модус ЛТД», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Плієва, 2, двадцяти двох алюмінієвих композитних панелей, вартість кожної з яких складала 2 268 гривень.
Вказані композитні алюмінієві панелі у кількості 22 одиниці було доставлено за місцем розташування підприємства ОСОБА_10 за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 64, при цьому документально відпуск та перевезення товарно-матеріальних цінностей ОСОБА_9 не оформив.
Після доставки товару, ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 700 доларів США, що на день вчинення кримінального правопорушення, згідно офіційного курсу НБУ, становило 18 821 гривень 80 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив розтрату ввіреного йому майна ТОВ «Модус, ЛТД» та привласнив грошові кошти, отримані за несанкціоновану реалізацію товарно-матеріальних цінностей, а саме 22 одиниць композитних алюмінієвих панелей, спричинивши ТОВ «Модус ЛТД» матеріальну шкоду на загальну суму 49 896 гривень.
Крім того, 22.03.2017, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду комірника ТОВ «Модус, ЛТД», відповідно до умов договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 24.01.2017 року, прийняв повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, тобто будучи матеріально- відповідальною особою, маючи намір, спрямований на розтрату товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Модус ЛТД», в ході телефонної бесіди з ОСОБА_10 , знову запропонував йому придбати, за ціною вдвічі нижчою ніж ринкова, композитні алюмінієві панелі. ОСОБА_10 погодився на пропозицію ОСОБА_9 , після чого між ними була досягнута домовленість про те, що композитні алюмінієві панелі будуть доставлені за місцем розташування підприємства ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_9 , замовивши послуги перевізника, діючи усупереч умов договору про повну матеріальну відповідальність, використовуючи службові повноваження комірника, здійснив відпуск із складу ТОВ «Модус ЛТД», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Плієва, 2 двадцяти чотирьох алюмінієвих композитних панелей, вартість кожної з яких складала 2 268 гривень.
Вказані композитні алюмінієві панелі у кількості 24 одиниці було доставлено за місцем розташування підприємства ОСОБА_10 за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 64, при цьому документально відпуск та перевезення товарно-матеріальних цінностей ОСОБА_9 не оформив.
Після доставки товару, ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 800 доларів США, що на день вчинення кримінального правопорушення, згідно офіційного курсу НБУ, становило 21 480 гривень 80 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив розтрату ввіреного йому майна ТОВ «Модус ЛТД» та привласнив грошові кошти, отримані за несанкціоновану реалізацію товарно-матеріальних цінностей, а саме 24 одиниць композитних алюмінієвих панелей, спричинивши ТОВ «Модус ЛТД» матеріальну шкоду на загальну суму 54 432 гривні.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч. 3 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, зазначає, що при винесенні вироку суд не вмотивував чому саме дії ОСОБА_9 кваліфіковано лише за ч.3 ст. 190 КК України, хоча відповідно до обвинувального акту та встановлених судом обставин, ОСОБА_9 обвинувачувався за ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.191 та ч. 3 ст.191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.191 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 191 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, змінив вимоги апеляційної скарги та просив суд скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причин неявки до суду не повідомив, клопотань не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та захисника, які наполягали на розгляді справи за відсутності обвинуваченого, з урахуванням того, що в вимогах апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та процесуальної поведінки обвинуваченого, який неодноразово не з`являвся у судові засідання, внаслідок чого до нього був застосований привід, враховуючи присутність у судовому засіданні захисника обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши прокурора, який частково підтримав змінену апеляційну скаргу; захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Водночас, ч.2 зазначеної статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України.

Частиною першою статті 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Пунктом другим частини четвертої статті 374 КПК України встановлено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом…..; якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Разом з тим, не зважаючи на пред`явлення ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст.191 та ч.3 ст.191 КК України, суд першої інстанції, зазначивши у описовій частині вироку про вчинення двох злочинів обвинуваченим, у мотивувальній частині вироку кваліфікує дій обвинуваченого лише за ч.3 ст.191 КК України як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, вчинена повторно та у резолютивній частині вироку призначає йому покарання також лише за ч.3 ст.191 КК України, при цьому не мотивуючи підстави не зазначення висновків суду по пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченню за ч.1 ст.191 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки такі порушення вимог цього Кодексу перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
Разом з тим, у порушенні вимог ч.4 ст.349 КПК України суд не здійснив обов`язковий допит обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та окремою підставою для скасування вироку.
Частиною другою та третьою ст.415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати інші доводи апеляційної скарги прокурора, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхіднодотриматись вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Керуючись ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 - задовольнити частково. .

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4