ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1053/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/60/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вичуга Іванівської області Російської Федерації, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 25.05.2003 року за вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 1 рік;
2) 23.07.2003 року за вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 3 роки;
3) 05.05.2006 року за вироком Чугуївського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі;
4) 23.03.2015 року за вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 1 рік 6 місяців;
5) 15.05.2017 року за вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 2 роки, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 17.05.2017 року у виді одного року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Комсомольськ-на-Амурі Хабаровського краю Російської Федерації, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, працюючий у ТОВ «Агросервіс» грузчиком, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі

Вказаним вироком встановлено, що 23.07.2018 року близько 00.30 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою в групі, з корисливих спонукань, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_9 , з яким того ж вечора вживали алкогольні напої в кафе «Журавушка», яке розташоване по вул. Ширяєва, 6 «а» в с.м.т. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, знаходячись на вул. Лермонтова неподалік від будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область обличчя та один удар кулаком руки в область грудної клітини з правої сторони, внаслідок чого потерпілий не втримався на ногах і впав на землю, після чого ОСОБА_8 наніс два удари ногою по тулубу ОСОБА_9 ..
В результаті застосування насилля, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ділянки осадження та синця на обличчі, крововиливу під сполучнотканинну оболонку правового ока, саден на руках, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 не має можливості чинити опір, дістав з правого карману штанів потерпілого грошові кошти в сумі 140,00 грн., а ОСОБА_8 дістав з лівого - мобільний телефон марки «Meizu М3S» моделі «Y685 V LTE Mobile Phone» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 2484,00 грн..
В подальшому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, а саме: мобільний телефон потерпілого забрав собі ОСОБА_8 , а грошові кошти розділили між собою, з яких ОСОБА_7 взяв собі 100,00 грн., а ОСОБА_8 40,00 грн..
В результаті відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_9 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 2624,00 грн..

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про відмову від апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31.01.2016 року змінити, визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, а саме застосувати до нього норми ст.ст. 75,76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковано його дії за ч.2 ст. 186 КК України та не доведена вина у скоєнні вказаного злочину. Вважає, що його дії мають ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України в яких він розкаюється та повністю визнає свою вину.
Крім того зазначає, що умисно не наносив потерпілому ОСОБА_9 ударів з метою заволодіння його майном, а наніс йому удар лише тоді коли потерпілий біг за ним та він сприйняв це як намагання ОСОБА_9 нанести йому удари, та він з метою захисту вдарив його ногою. Щодо телефона обвинувачений вказує, що підняв його з підлоги коли телефон випав з кишені потерпілого після нанесення йому удару ОСОБА_7 від якого він впав на підлогу. Отже він не застосовував до потерпілого насильства з метою заволодіння його майном.
Посилається і на те, що потерпілий не має до нього жодних претензій, він сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, співмешканку та трьох неповнолітніх дітей, офіційно працевлаштований.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав скаргу ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 в частині правильності кваліфікації його дій, колегія судді приходить до висновку про безпідставність вказаних вимог оскільки районним судом під час судового розгляду було досліджено та перевірено ряд доказів, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.07.2018 року та долучений до нього огляд місця події та фототаблиця; протокол слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_9 від 10.08.2018 року; протокол огляду місця події від 23.07.2018 року відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав з кишені своїх шортів мобільний телефон та вказав, що він належить потерпілому ОСОБА_9 та грошові кошти; висновок експерта №12-14/47-ШВ/18 від 25.07.2018 року; висновок судово- товарознавчої експертизи №3042 від 03.08.2018 року.
Крім того допитав потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що протягом вечора 23.07.2018 року вживав спиртні напої, як пізніше дізнався, з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спочатку у кафе «Журавушка», а після його закриття на вулиці, неподалік магазину «Пасад». При знайомстві у кафе хлопці представились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Пояснив, що удари йому наносили обидва хлопці, першим наніс удар ОСОБА_14 , проте впав він на землю після ударів ОСОБА_15 . Гроші з кармана забрав ОСОБА_14 , а ОСОБА_15 телефон, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 20. 11.2018 року.
Свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні при проведені слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_18 .
Вказані докази були досліджені та перевірені судом , тому він обгрунтовано дійшов висновку про обґрунтованості винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з чим погоджується колегія суддів.
Доводи обвинуваченого про відсутність змови з ОСОБА_14 на здійснення грабежу потерпілого достатньо спростовуються узгодженістю дій обвинувачених направлених на заволодіння майном та фактом подальшого поділу ними між ними викраденого майна потерпілого.

ОСОБА_19 того колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково вказав у вироку суду, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий, оскільки вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 10.05.2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт.
Відповідно до довідки Шевченківського районного сектору ДУ «Центр Пробації» в Харківській області ОСОБА_8 27.07.2017 року був знятий з обліку за відбуттям кримінального покарання у виді громадських робіт (а.с. 78), а кримінальне правопорушення скоїв 23.07.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості вважаються особи, засуджені до громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Отже враховуючи вищезазначене на період вчинення кримінального провадження, а саме 23.07.2018 року ОСОБА_8 , ще не був особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення і після вчинення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; а також дані про особу обвинуваченого, який неодружений, проживає у найманому будинку зі співмешканкою ОСОБА_20 з трьома малолітніми дітьми, з яких двоє наймолодших є їх спільними; працює у ТОВ «Агротехсервіс», у 2018 році притягувався до адміністративної відповідальності за розпивання спиртних напоїв у громадському місці.
Крім того колегія судді враховує досудову доповідь відповідно до якої існує висока імовірність вчинення повторного правопорушення, а також те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства та виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку, вважає за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував другорядну роль ОСОБА_8 у скоєнні злочину , дані про особу обвинуваченого, а саме наявність малолітніх дітей та офіційного місця роботи за яким ОСОБА_8 має позитивні характеристики, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Завдана шкода повністю відшкодовано потерпілому шляхом повернення викраденого майна, а саме мобільного телефону. Сам потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого не заявляв та не просив суворого покарання, про що говорив в судовому засіданні суду першої інстанції.
В зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише один епізод грабежу, завдана шкода повністю відшкодована потерпілому, потерпілий претензій до обвинуваченого не висовував, колегія суддів вважає, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, призначене покарання судом першої інстанції в межах, що наближені до максимальних меж санкції, передбаченої ч.2 ст.186 КК України, є занадто суворим.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України і призначити його у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді