Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретарів судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000195 від 01 вересня 2015 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Благовєщенськ, Амурської області, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на строк 1 (один) рік.
ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України визнано невинуватим та його виправдано за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 3236,74 гривень, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 4396,28 (чотири тисячі триста дев`яносто шість) гривень 28 копійок.
До набрання вироком законної сили відсторонено ОСОБА_7 , працюючого на посаді начальника Рівненської митниці ДФС, від посади начальника Рівненської митниці ДФС.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 , будучи призначеним наказом ДФС України від 30.09.2014 року № 681-0 на посаду начальника Рівненської митниці ДФС, виконуючи адміністративно-розпорядчі функції на займаній посаді та являючись службовою особою юридичної особи публічного права, діючи з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, в порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2003 року № 848 «Про впорядкування використання легкових автомобілів бюджетними установами та організаціями», постанови Кабінету Міністрів України від 01.03.2014 року № 65 «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету», Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон» (затверджена наказом Міністерства фінансів України 13.03.1998 року № 59), наказу Міністерства доходів і зборів України від 26.07.2013 року № 306 «Про затвердження форми подорожнього листа для обліку роботи службових легкових автомобілів та Інструкції про порядок їх застосування», наказу Державної фіскальної служби України від 16.02.2015 року № 89 «Про забезпечення економії бюджетних коштів», наказу Рівненської митниці ДФС від 19.02.2015 року № 71 «Про забезпечення економії бюджетних коштів», 16.01.2015 року та 03.06.2015 року визначив маршрут слідування службового транспортного засобу «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 , у своїх особистих цілях для поїздок із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. При цьому, здійснюючи зазначені поїздки, заволодів чужим майном, а саме 61,3 л. пального, придбаного за кошти Державного бюджету України, призначеного для Рівненської митниці ДФС, загальною вартістю 1089,63 гривень.
Так, відповідно до наряду на вихід службового автомобіля «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 від 16.01.2015 року із зазначеним маршрутом Рівне, Рівненська область з 9 год. до 18 год. 16.01.2015 року, згідно книги обліку виходу машин на лінію 16.01.2015 року зареєстровано передачу у розпорядження начальника Рівненської митниці ДФС ОСОБА_7 вказаного службового автомобіля з закріпленням водія ОСОБА_10
16.01.2015 року начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_7 , всупереч вказаним документам, одноособово визначив маршрут руху автомобіля, не пов`язаний з використанням у службових цілях, а саме: здійснив рух службовим автомобілем «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 , разом із водієм Рівненської митниці ДФС ОСОБА_10 із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. Вказані дії призвели до неправомірного використання та заволодіння у такий спосіб ОСОБА_7 паливно-мастильними матеріалами у кількості 28,1 л., загальною вартістю 384,13 гривень.
При цьому, всупереч пункту 2 Постанови КМУ № 848 від 04.06.2003 року та пункту 1 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон», ОСОБА_7 відповідні документи про відрядження складено не було, а в подорожньому листі службового легкового автомобіля серії СЛА № 0008 від 16.01.2015 року містились недостовірні відомості про рух вищевказаного службового легкового автомобіля за маршрутом: Рівне-Кузнецовськ-Удрицьк-Рівне, Рівне по місту, з накладеним штампом (факсиміле) підпису ОСОБА_7 , який був поданий в бухгалтерію Рівненської митниці ДФС, на підставі чого проведено списання паливно-мастильних матеріалів.
Відповідно до наряду на вихід службового автомобіля «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 від 03.06.2015 року із зазначеним маршрутом Рівне, Рівненська область з 09 год. до 18 год. 03.06.2015 року, книги обліку виходу машин на лінію 03.06.2015 року зареєстровано передачу у розпорядження начальника Рівненської митниці ДФС ОСОБА_7 вказаного службового автомобіля з закріпленням водія ОСОБА_10 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.06.2015 року начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_7 , всупереч вказаним документам, одноособово визначив маршрут руху, не пов`язаний з використанням автомобіля у службових цілях, а саме - здійснив рух службовим автомобілем, у розпорядженні якого він перебував, разом із водієм Рівненської митниці ДФС ОСОБА_10 із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. Вказані дії призвели до неправомірного використання та заволодіння у такий спосіб ОСОБА_7 паливно-мастильними матеріалами у кількості 33,2 л., загальною вартістю 705,5 гривень.
При цьому, всупереч пункту 2 Постанови КМУ № 848 від 04.06.2003 року та пункту 1 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон», ОСОБА_7 відповідні документи про відрядження складено не було, а в подорожньому листі службового легкового автомобіля серії СЛА № 0200 від 03.06.2015 року містились недостовірні відомості про рух вищевказаного службового легкового автомобіля за маршрутом: Рівне по місту, Рівне-Сарни-Кузнецовськ-Удрицьк-Рівне, з накладеним штампом (факсиміле) підпису ОСОБА_7 , який був поданий в бухгалтерію Рівненської митниці ДФС, на підставі чого проведено списання паливно-мастильних матеріалів.
Такі дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, при наступних обставинах:
ОСОБА_7 , будучи призначеним наказом ДФС України від 30.09.2014 року № 681-0 на посаду начальника Рівненської митниці ДФС, виконуючи адміністративно-розпорядчі функції на займаній посаді та являючись службовою особою юридичної особи публічного права, діючи умисно, в особистих інтересах, вчинив службове підроблення.
А саме, у період з січня 2015 року по червень 2015 року (точний час вчинення злочину досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у Рівненській митниці ДФС за адресою: м. Рівне, вул. Соборна, 104, діючи умисно, з метою надати своїм неправомірним діям щодо використання службового автомобіля всупереч інтересам служби вигляду правомірного характеру, достовірно знаючи про те, що посвідчувані ним документи, а саме подорожні листи службового легкового автомобіля Рівненської митниці ДФС марки «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 від 16.01.2015 року та серії СЛА № 0200 від 03.06.2015 року, містять завідомо неправдиву інформацію щодо маршруту руху транспортного засобу, посвідчив правильність записів у вказаних документах, шляхом накладення штампу (факсиміле) власного підпису, після чого видав зазначені завідомо неправдиві офіційні документи невстановленій досудовим слідством особі.
У подальшому, на підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, виданих начальником Рівненської митниці ДФС ОСОБА_7 невстановленій досудовим розслідуванням особі, було списано паливно-мастильні матеріали на транспортний засіб «Шкода Октавія А5», державний номерний знак НОМЕР_1 , у кількості 61,3 л.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 покликається на незаконність і необґрунтованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, оскільки, на думку захисника, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим в цій частині, на думку захисника, вирок підлягає скасуванню.
Сторона захисту вважає, що оцінюючи докази з точки зору належності до предмету доказування, допустимості, то можна зробити висновок, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України
На думку захисника, суд, всупереч ст. 94 КПК України не надає жодної правової оцінки (не аналізує, не спростовує) доказам сторони захисту, досліджених під час судового розгляду щодо використання службового автомобіля у службових цілях.
Зазначає, що враховуючи те, що слідчий не мав права призначати тематичну перевірку на Рівненській митниці ДФС, відтак Акт тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11 лютого 2016 року є недопустимим доказом, про що стороною захисту було заявлено обґрунтоване клопотання, яке судом було залишено поза увагою. Такий акт не має жодного відношення до встановлення обставин кримінального провадження, які є предметом доказування.
Об`єктом інкримінованого злочину є встановлений законом порядок використання влади, службового становища, нормальна діяльність державних органів, а предметом злочину є порушення порядку використання службового автомобіля закріпленого за Рівненською митницею. Тобто за умови доведеності протиправності поїздок, дії ОСОБА_7 могли би бути кваліфіковані як зловживання службовим становищем (ст. 364 КК України) чи перевищення службових повноважень (ст. 365 КК України), і то у випадку спричинення істотної шкоди інтересам держави у розмірі 100 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 2015 рік 58 800 грн.). Очевидно, що такої шкоди не спричинено.
У даному випадку відсутня суб`єктивна сторона злочину, у зв`язку з відсутністю корисливого мотиву у діях обвинуваченого, так як ОСОБА_7 використовував службовий автомобіль виключно у службових цілях.
Вказує, що дії ОСОБА_7 (за умови доведеності неправомірності поїздок) підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184-1 КУпАП.
Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України скасувати. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі вирок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, правильності кваліфікації його дій не оспорює.
Вважає вирок Рівненського міського суду від 18 червня 2019 року в частині виправдання ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, покликаючись на п.п.1,2,3 ч.1 ст.411 КПК України, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
На думку прокурора, суд однобічно, в інтересах сторони захисту оцінив показання обвинуваченого та свідків.
Вважає, що суд безпідставно залишив без розгляду позовну заяву, у зв`язку з чим усупереч вимогам ст. 128 КПК України не врахував шкоду, завдану державі в особі Рівненської митниці ДФС внаслідок кримінального правопорушення.
Вказує, що судом першої інстанції з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, і дано їм неправильну оцінку.
Зазначає, що висновки суду першої інстанції спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання невинуватим та виправдання за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, а також залишення без розгляду позовної заяви заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 3236, 74 грн., завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік. Звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.366 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Позовну заяву заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 3236, 74 грн., завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення задовольнити частково на суму 1089, 63 грн.
Вирок Рівненського міського суду від 18 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на строк 1 рік залишити без зміни.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 вказує на її необґрунтованість, а доводи, викладені в ній вважає абсолютно безпідставними.
Жодних належних та допустимих доказів щодо підтвердження доводів апеляційної скарги, прокурор не надає. Не наводить доводів в чому полягає невідповідність висновку суду фактичним обставинам, істотність порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі та надано оцінку всім доказам, які були надані суду стороною обвинувачення, суд на законних підставах прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, а відтак посилання прокурора в цій частині, на думку захисника, не заслуговують уваги.
Просить апеляційну скаргу прокурора на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині визнання його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України залишити без задоволення. Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині визнання невинуватим та його виправдання за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.2 ст. 191 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності; призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік, звільнити від покарання на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; позовну заяву прокурора в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 3236, 74 грн. задовольнити частково на суму 1089, 63 грн. та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 2 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст.284 цього Кодексу.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано належним чином.
Так, суд, на думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, дослідив показання обвинуваченого, свідків, письмові докази та прийшов до обґрунтованого переконання, що в судовому засіданні знайшло своє підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а саме, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України ? видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції встановив фактичні обставини та дійшов наступних висновків, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , аналізуючи його покази, судом першої інстанції встановлено, що останній підтвердив, що він 16 січня 2015 року та 03 червня 2015 року їздив у м. Київ на службовому автомобілі з водієм ОСОБА_10 , накази про їхнє відрядження у зазначені дні не видавались, що не заперечував ОСОБА_7 і в суді апеляційної інстанції, зазначаючи при цьому, що ці поїздки в м. Київ відбувались за усною вказівкою заступника голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_11 , виключно у службових питаннях.
Колегія суддів вважає вірними висновки суду стосовно спростування зазначених показів обвинуваченого дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, оскільки документів та доказів в підтвердження того, що ОСОБА_7 16 січня 2015 року та 03 червня 2016 року перебував в м. Київ по службових питаннях здобуто не було.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України доводиться і іншими, дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дана належна правова оцінка, з наведенням відповідних мотивів у вироку, зокрема, дослідженими оригіналами подорожніх листів службового легкового автомобіля серії СЛА № 0008 від 16.01.15 року та СЛА № 0200 від 03.06.15 року доводиться факт переміщення автомобіля «Шкода Октавія А5», д.н.з. НОМЕР_1 по маршруту м. Рівне м. Київ м. Рівне та факт використання пального, що відповідно до даних висновку експерта Рівненського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_12 від 26.04.2019 року № 3.5-11/19 становить 61,3 л.
За наведеного доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, а саме у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів не доведена, а тому по даному епізоду останній підлягає виправданню відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що внесення на вимогу посадових осіб установи, в супереч вимог Інструкції, іншої інформації та проставлення «факсиміле» на цих документах, не спричиняють наслідки правового характеру, що в свою чергу виключає об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Не залишилось без оцінки суду і встановлене з показань ОСОБА_10 , що саме останній на вимогу працівників бухгалтерії, а не ОСОБА_7 , проставляв «факсиміле» на подорожніх листах, а свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 вказали, що ОСОБА_7 немає жодного відношення до видачі та оформлення подорожніх листів.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.
Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо наявності всіх належних та допустимих доказів, які в своїй сукупності дають підстави для встановлення винуватості обвинуваченого за ч.1 ст. 366 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості згідно ст. 12 КК України, корупційним злочином відповідно до примітки ст. 45 КК України, особу винного, який за місцем роботи характеризується негативно, у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога на «Д» обліку не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітніх дітей, обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено. З огляду на зазначене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про застосування покарання у виді обмеження волі в межах санкції частини статті за інкримінований злочин у мінімальному розмірі з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій. Колегія суддів вважає, що суд дійшов вірного висновку, що враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, а також те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, згідно примітки ст. 45 КК України, є корупційним злочином, унеможливлює, у відповідності до ч.1 ст. 75 КК України застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, визначене місцевим судом обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до обґрунтованого висновку про залишення без розгляду цивільного позову начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 3236, 74 грн., завданих внаслідок вчинення злочину.
Разом з тим, ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст. 191 КК України, санкція якої передбачає найтяжке покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, що відповідно до ч.3 ст. 12 КК України є злочином, який відноситься до категорії середньої тяжкості.
При цьому згідно із змістом п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Строки давності притягнення до кримінальної відповідальності становлять п`ять років і у вказаному кримінальному провадженні з урахуванням вчинення злочину, події якого припадають на 16 січня 2015 року та 03 червня 2015 року станом на дату розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції закінчилися.
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку з чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечив проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України та просив закрити кримінальне провадження по його обвинуваченню в частині вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу злочину.
За таких обставин, колегія суддів, враховуючи вимоги п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст. 191 КК України згідно ч.5 ст. 74 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, в решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України та визнання невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 366 КК України і його виправдання за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст. 191 КК України за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року згідно ч.5 ст. 74 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3