Справа № 127/26/18
Провадження №11-кп/801/1011/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький Апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за №0004238, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниці, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

28.01.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019 відносно ОСОБА_9 вирішено виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 , ПрАТ «Страхова компанія «Провідна», про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 70 000 (сімдесят тисяч) грн.

Стягнуто з ПрАТ «Страхова компанія «Провідна» на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 95301 (дев`яносто п`ять тисяч триста одна) грн. 20 коп.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 , про відшкодування майнової, моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням та витрат на правову допомогу задоволено частково.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 7 000 грн. (сім тисяч) грн.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ МВС України судової авто технічної експертизи № 799а від 02.11.2017 та автотоварознавчої експертизи № 264 від 26.10.2017 в сумі 2275 (дві тисячі двісті сімдесят п`ять) грн. 36 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 04.09.2017 року близько 22 години, керуючи автомобілем марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по трасі М-21, в напрямку виїзду з міста, зі сторони вул. Київської,в районі 119 км, виконуючи маневр лівого розвороту з середньої смуги руху, не переконався, що даний маневр буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху та не дав дорогу транспортному засобу, який рухався по рівнозначній дорозі в попутному напрямку в лівій смузі руху, внаслідок чого допустив зіткнення з автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_11 . Внаслідок даної пригоди у пасажира автомобіля «Opel Vectra» - ОСОБА_10 , згідно з висновком судово-медичного експерта № 1440/1517 від 08.12.2017, мали місце тілесні ушкодження у вигляді черепно-лицевої травми: відкрита черепно-мозкова травма - забій головного мозку середнього ступеню, епі- та субдуральні крововиливи (нашарування) над лобними долями і ділянки забою в лобних долях головного мозку, відкритий перелом кісток лицевого, склепіння і основи черепа - (лобної кістки, градчастої кістки, тіла основної кістки, виличної кістки справа, верхньої щелепи, кісток носу); забійна рана лобної ділянки голови, параорбітальна гематома правого ока. Дані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки переломи кісток склепіння і основи черепа являлись небезпечними для життя в момент заподіяння.

Згідно висновку судово-автотехнічної експертизи № 799а від 02.11.2017: «В ситуації, яка склалася, в діях водія автомобіля «Volkswagen Caddy» ОСОБА_9 вбачається невідповідність вимогам п.п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху, які з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди».

Таким чином, водій ОСОБА_9 порушив вимоги п.п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:

п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;

п. 10.4 - «Перед поворотом праворуч, ліворуч або розворотом водій має завчасно зайняти відповідне крайнє положення на проїзній частині, призначеній для руху в цьому напрямку, крім випадків, коли здійснюється поворот у разі в`їзду на перехрестя, де організовано круговий рух, напрямок руху визначено дорожніми знаками чи дорожньою розміткою або рух можливий лише в одному напрямку, встановленому конфігурацією проїзної частини, дорожніми знаками чи розміткою. Водій, що виконує поворот ліворуч або розворот поза перехрестям з відповідного крайнього положення на проїзній частині данного напрямку, повинен дати дорогу зустрічним транспортним засобам, а при виконанні цих маневрів не з крайнього лівого положення на проїзній частині - і попутним транспортним засобам. За наявності трамвайної колії посередині проїзної частини водій нерейкового транспортного засобу, що виконує поворот ліворуч або розворот поза перехрестям, повинен дати дорогу трамваю».

Порушення вимог п.п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_9 знаходяться в причинному зв`язку з наслідками.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Доповнити вирок Вінницького міського суду від 07.07.2020 року вказівкою на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при допущенні до самостійного виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019 року. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, який потягнув для потерпілої вкрай негативні та тяжкі наслідки для здоров`я, оскільки від отриманих травм їй встановлено ІІІ групу інвалідності. ОСОБА_9 відшкодував лише невелику частину завданого збитку та перед потерпілими не вибачився. Після скоєного даного злочину, перебуваючи під слідством, знову вчинив новий тяжкий злочин, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження вже умисно. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком від 07.07.2020 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, вчинено ним 04.09.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку. Таким чином, місцевий суду, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , мав в обов`язковому порядку визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком від 07.07.2020 та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чого суд не зробив всупереч загальним засадам призначення покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року, а саме на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням. Стягнути із ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 10000 грн. Стягнути із ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 із врахуванням раніше сплачених 40000 грн. моральну шкоду в сумі 10000 грн. Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 в частині вимоги про стягнення витрат на правничу допомогу залишити без розгляду.

Вважає покарання занадто суворим, розмір сум стягнення необґрунтованим. Зазначає, що ОСОБА_9 можна звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив злочин необережно, не мав жодного лихого умислу, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, розпочав допомагати потерпілій відразу ж після доставлення її до лікарні, надалі цікавився станом її здоров`я, по змозі надсилав кошти, під час дебатів та останнього слова в суді першої інстанції щиро вибачився перед потерпілими, жалкував про вчинене, засуджував свою поведінку. Також зазначає, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання та роботи, де характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки на волі.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та посилаючись на викладені у скарзі доводи, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року в частині призначеного покарання скасувати. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Доповнити вирок Вінницького міського суду від 07.07.2020 року вказівкою на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при допущенні до самостійного виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019 року. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього, просили її задовольнити, звільнивши ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу прокурора, заперечили проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України. Даний висновок суду в апеляційних скаргах не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку в частині призначеного покарання, виходячи з наступних підстав.

Зокрема, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки

Оскаржуваним вироком від 07.07.2020 ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально, вчинено ним 04.09.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , мав в обов`язковому порядку визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком від 07.07.2020 та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чого суд у супереч загальним засадам призначення покарання помилково не зробив.

Таким чином, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що в свою чергу є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , то колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 визнав вину, частково відшкодував завдані потерпілим збитки, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, судом першої інстанції було враховано під час винесення вироку.

Як зазначено у вироку, при призначенні покарання ОСОБА_9 суд врахував, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме після вчиненого кримінального правопорушення, за яке його засудженого оскаржуваним вироком, знову вчинив тяжкий умисний злочин. Скоєння тяжких злочинів вказують на наявність у ОСОБА_9 стійких злочинних нахилів, про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без призначення покарання, яке слід відбувати у місцях позбавлення волі, оскільки в іншому випадку мета покарання не може бути досягнута.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на обставини справи та позиції учасників судового засідання, апеляційний суд вважає, що підстав для пом`якшення покарання та застосування положень ст.75 КК України, як на цьому наполягає адвокат обвинуваченого, колегія суддів не вбачає, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, часткове відшкодування завданих збитків.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність щирого каяття, оскільки, як вірно зазначив суд, з огляду на виступ обвинуваченого під час надання показів, дебатів та промови під час останнього слова, підтвердження того, що ОСОБА_9 відверто висловив щирий жаль потерпілій стороні з приводу вчиненого та виразив дійсний осуд своєї поведінки, що призвели до негативних наслідків, бажанні добровільно відшкодувати завдані злочином збитки і будь-якій мірі виправити наслідки вчиненого, в суді не знайшли, а тому таку обставину як щире каяття, суд обґрунтовано не врахував як пом`якшуючу при призначенні покарання. Крім того, суд бере до уваги і стійку та послідовну поведінку потерпілих, які просили суд призначити суворе покарання, оскільки обвинувачений шкоду не відшкодував, пробачення не попросив.

Інших підстав, які б давали можливість застосувати ст.75 КК України апелянтом не наведено, та колегія суддів не встановила.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Згідно із ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого

ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність .

В резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року щодо ОСОБА_9 зазначити :

«Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять років) позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки - виконувати самостійно».

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.07.2020 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4