ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/793/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/295/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.164 КК України - 120 годин громадських робіт.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що Жовтневим районним судом м. Харкова 06.10.2005 року винесено рішення щодо стягнення з ОСОБА_8 на користь його колишньої дружини ОСОБА_9 аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2003 р.н., у розмірі 1/4 щомісяця від заробітної плати, починаючи з 02.08.2005 року до досягнення повноліття дитини.
Надалі 06 жовтня 2005 року Жовтневим районним судом м. Харкова видано виконавчий лист №2-6298/05 про стягнення аліментів з ОСОБА_8 , починаючи з 02.08.2005 до досягнення дитиною повноліття.
Однак, ОСОБА_8 при наявності станом на 21.04.2010 року раніше виниклої заборгованості в сумі 12 281 грн. 01 коп., у період з 22.04.2010 року по 01.11.2015 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2003 р.н., свідомо не здійснював виплати та участі у вихованні доньки не приймав, матеріальну чи будь-яку іншу допомогу доньці не надавав, обмежуючи доньку в праві на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.
При цьому, ОСОБА_8 в період з листопада 2012 року по березень 2013 року, працюючи на ТОВ «ХАСК-ФЛЕКС», отримуючи регулярно та своєчасно заробітну плату, діючи з метою ухилення від сплати аліментів по виконавчому листу колишній дружині ОСОБА_9 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , ігноруючи утворену на той час заборгованість у зв`язку з несплатою аліментів, умисно не сплачував встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини.
В подальшому з березня 2013 року по 01.11.2015 року ОСОБА_8 , продовжуючи діяти із умислом, спрямованим на ухилення від сплати аліментів по виконавчому листу колишній дружині ОСОБА_9 на утримання неповнолітньої доньки, офіційно ніде не працевлаштовувався, на облік до центру зайнятості не став, хоча мав постійний неофіційний заробіток (дохід), який повинен підлягати облікові при відрахуванні аліментів. Однак ОСОБА_8 , при цьому реалізуючи свій злочинний умисел, отриманий за виконану роботу заробіток приховував та не сплачував аліменти.
Таким чином, ОСОБА_8 протягом 66 місяців та 11 днів злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2003 р.н., внаслідок чого виникла загальна сума заборгованості по аліментах у розмірі 47 461,70 грн.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 заборгованість по аліментах на утримання доньки ОСОБА_10 , 2003 року народження, до досягнення нею повноліття відповідно до розрахунку від 24.11.2015 року станом на 01.11.2015 року складає 47 461 грн. 70 коп., тобто у вищезазначений період часу ОСОБА_8 ухиляючись умисно від сплати аліментів, не здійснював виплати у період з 22.04.2010 по 01.11.2015, які передбачені відповідно до рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.10.2005 року та виконавчих листів, не дивлячись на те, що офіційно та неофіційно працював, отримував грошові кошти і мав можливість частину їх сплачувати на утримання доньки ОСОБА_10 .
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. В обґрунтування посилається на те, що інкримінований злочин є злочином невеликої тяжкості, з дня вчинення минуло більше трьох років, а вирок суду не набрав законної чинності. Вказує на те, що потерпіла звернулась із заявою 03.11.2015 року. Зазначає, що ОСОБА_8 не переховувався від слідства та суду, що підтверджується ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова ОСОБА_12 , якою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання обвинуваченому запобіжного заходу, а тому апелянт вважає постанови про оголошення в розшук та зупинення кримінального провадження незаконними.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, пояснення прокурора, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Згідно ч.ч. 1, 4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченим було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження в зв`язку з закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КК України, наразі є кримінальним проступком, оскільки санкція статті передбачає покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України з урахуванням внесених змін кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Системний аналіз чинного законодавства та вимоги п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України свідчать про те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
При цьому, згідно з ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.
Відповідно до висновку, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1 ксі 5, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її' затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не простої фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Згідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
При цьому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування і «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин коли не встановлено його місцезнаходження.
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.
Для застосування положень ч.2 ст. 49 КК України, у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.
Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства.
Згідно ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Враховуючи, що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку та той факт, що з моменту скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, минуло більше 3 років, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст.49 КК України, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.284 КПК України, яка вказує, що кримінальне провадження закривається судом - у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити, обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності, внаслідок закінчення строків давності.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.164 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: