Дата документу 28.09.2020 Справа № 310/1897/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/1897/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1219/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянула 28 вересня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 травня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердянськ, Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

29 листопада 2019 року, приблизно о 07 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу, що розташований у буд. АДРЕСА_3 , підійшла до столу, на якому знаходився мобільний телефон, який був залишений без нагляду власником ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрала мобільний телефон торгівельної марки «Sony» модель «Xperia 10 Plus» - НОМЕР_1 в корпусі сірого кольору вартістю 5000 гривень. Відразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 5000 гривень.
Крім того, 27 грудня 2019 року приблизно о 14 годині 20 хвилин, знаходячись на території торгівельного комплексу розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшла до ОСОБА_11 та з кишені пальто останньої таємно, повторно, викрала мобільний телефон «Huawei Y7», вартістю 3500 гривень. Після чого, ОСОБА_7 залишила місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 3500 гривень.
Крім того, 25 січня 2020 року приблизно о 04 годині, ОСОБА_7 проходячи повз кам`яного парапету, розташованого за торгівельними павільйонами між кафе «Липа» та кафе «Тамара» по проспекту Праці, в місті Бердянськ, Запорізької області, побачила на ньому, залишений без нагляду ОСОБА_12 мобільний телефон. Відразу після цього, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно таємно викрала, належний ОСОБА_12 мобільний телефон «HONOR 10 Lite модель HRY-LX1» вартістю 2500 гривень, з сім-картою мобільного оператора «Водафон» вартістю 49 гривень, на рахунку якої було 10 гривень. З викраденим майном, ОСОБА_7 залишила місце злочину та розпорядилася ним на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2559 гривень.
Крім того, 06 березня 2020 року приблизно о 08 годині, знаходячись в крамниці «Каріне», яка розташована на території торгівельного комплексу за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Північна, буд. 15-Б, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, із сумки, що належала потерпілій ОСОБА_13 , таємно, повторно, викрала мобільний телефон «Iphone 6» вартістю 5000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 залишила місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 5000 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 травня 2020 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2019 року та призначено покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2019 року та остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 30.03.2020 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, не погоджується з оскаржуваним вироком частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом помилково не визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, знаходження на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей.

Крім того, вказує, що судом не вірно оцінені дані про особу обвинуваченої та її відношення до скоєного, оскільки ОСОБА_7 має постійне місце проживання та місце реєстрації, має вищу освіту, жоден з потерпілих на суворому покаранні не наполягав, претензій до обвинуваченої не мав, частина викраденого майна повернута потерпілим.

Також вказує про надмірний остаточний розмір призначеного покарання, яке ніяким чином не обґрунтовано у вироку.

Просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2019 року та призначити покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання. Вказує, що суд, не врахувавши, що на її утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, які потребують її уваги та допомоги, не застосував до неї положення ст. 69 КК України. Крім того, зазначає, що суд, призначаючи конфіскацію майна, залишив поза увагою те, що у неї відсутнє майно. Просить пом`якшити призначене покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд при призначенні обвинуваченій покарання вірно застосував положення ст.71 КК України, але двічі, та помилково не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення вчиненні до та після набрання попередніми вироками законної сили.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі;

за ч.1 ст.71 КК України - частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2019 та призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

за ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2019 (набрав чинності 27.02.2020) - шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Враховуючи, що захисник належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та він не повідомив про причини своєї неявки, участь захисника не є обов`язковою, з урахуванням позиції обвинуваченої щодо можливості апеляційного розгляду за відсутності захисника, апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності адвоката ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена у судовому засіданні підтримала апеляційні скарги сторони захисту, просила задовольнити вимоги.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікацію дій останньої не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни, чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Стосовно вимог апеляційних скарг щодо призначеного покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу винної, яка на спецобліках не перебуває, має двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно, а також те, що інкриміновані кримінальні правопорушення вчиненні до відбуття покарання за попередніми вироками судів, давали суду підстави для призначення саме такого виду та розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Одночасно,відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставину, що обтяжує покарання, відповідно до положень ст. 67 КК України рецидив кримінального правопорушення.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості в достатньому об`ємі, які характеризують обвинувачену, її ставлення до скоєного та обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в наближеній до мінімальної межі, визначеної відповідною частиною санкції статті та положеннями ст. 63 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_14 покарання.

Наявність обставин щодо неодноразового притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності у сукупності із вчиненням 4 епізодів крадіжок, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , а також беручи до уваги відомості відносно особистості останньої, яка не працевлаштована, суспільно-корисною працею не займався, має невідбуте покарання за попередніми вироками, що стало підставою для застосування положень ст. 71 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування місцевим судом ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими.

Так, дійсно при визначенні покарання місцевий суд застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України обвинуваченою вчинені до ухвалення попередніх вироків, з цим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинила епізоди за ч.2 ст. 185 КК України 29.11.2019 року, 27.12.2019 року, 25.01.2020 року, 06.03.2020 року.

Попередніми вироками, а саме Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2019 року ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 307, ч.3 ст.321, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та Чернігівського районного суду Запорізької області від 13.11.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено останню від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців.

Таким чином, оскільки обвинувачена вчинила інкриміновані у даному провадженні кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України після постановлення попередніх вироків, навіть якщо попередні вироки не набрали законної сили, при призначенні покарання передбачається застосування саме вимог ст. 71 КК України для визначення покарання за сукупністю вироків, що правильно зробив суд першої інстанції.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 1 червня 2020 року ЄУ № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора є неспроможними та не підлягають задоволенню.

Одночасно колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду стосовно розміру остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Оскільки множинність епізодів злочинної діяльності у сукупності з наявністю обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої; даним про особу обвинуваченої, яка має посередню характеристику за місцем проживання (а.п. 113), непрацевлаштована, суспільно-корисною працею не займалася, давали достатні підстави для визначення остаточного покарання саме в такому розмірі.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості, про що фактично йдеться в апеляційних скаргах сторони захисту.

Наявність позитивних відомостей щодо особи обвинуваченої та пом`якшуючої покарання обставини судом першої інстанції були взяті до уваги, про що свідчить призначення ОСОБА_7 остаточного покарання наближеного до мінімальної межі з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2019 року.

Аргументи сторони захисту щодо безпідставного невизнання судом обставини, що пом`якшує покарання - знаходження на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження документального підтвердження даної обставини.

Наявність на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей також не було документально підтверджено і при апеляційному розгляді.

До того ж, визнання обставин, що пом`якшують покарання, є правом суду, а не обов`язком.

Посилання обвинуваченої про наявність підстав для застосування до неї положень ст. 69 КК України, про що вона зазначає в своїй апеляційній скарзі, поряд із встановленою лише однієї пом`якшуючої обставини покарання, передбаченої п.1 ч.1 ст. 66 КК України, та з урахуванням наявності обтяжуючої покарання обставини, що не оспорюється, а також інших даних про особу обвинуваченої, судова колегія знаходить необґрунтованими.

Твердження захисника, що жоден з потерпілих на суворому покаранні не наполягав не є достатньо переконливими обставинами для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та можливість пом`якшити призначене покарання.

Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать про часткове повернення працівниками поліції викраденого майна володільцям, що мало місце внаслідок вилучення мобільних телефонів органом досудового розслідування. Отже, за таких обставин відсутні підстави стверджувати про добровільність дій обвинуваченої щодо часткового відшкодування шкоди.

Доводи сторони захисту про надмірність призначеного покарання, не заслуговують на увагу, в їх обґрунтування сторона захисту не посилається на будь-які обставини, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

На думку колегії суддів, у своїх апеляційних скаргах сторона захисту не наводить переконливих доводів щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його суворості, як не навела обвинувачена їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованими.

Натомість, місцевий суд врахував всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання, у їх сукупності. Суд апеляційної інстанції не знаходить переконливих даних, які б давали підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченій покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах як прокурора, так і сторони захисту мотивів не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4