Справа № 137/258/17
Провадження №11-кп/801/63/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шевченка Літинського району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , раніше двічі судимого: 14.03.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт; 18.08.2017 Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.190, 71, 72 КК України до 1 року 2 місяців обмеження волі;
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі, що відповідно до п.п.б, п.1 ч.1 ст.72 КК України складає 1 рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,
відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі,
відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки. Згідно ч.1 п.1, 2 ст.76 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
вирішено долю речових доказів та судових витрат,

встановив:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 21 листопада 2016 року приблизно о 21:00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшовши на територію домогосподарства по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, через незачинені дерев`яні ворота проник всередину підсобного приміщення домогосподарства. Перебуваючи у підсобному приміщенні, ОСОБА_7 з корисливих мотивів вчинив крадіжку бензопили «Stihl MS-180», вартість якої відповідно до висновку експерта №4 від 06.01.2017 становить 2 783,20 грн та зварювального інвертора «Дніпро М-250», вартість якого відповідно до висновку експерта №3 від 06.01.2017 становить 1 916,34 грн. У подальшому, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 4 699,54грн.
Крім того, на початку вересня 2016 року, більш точної дати у ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 зайшов до житлового будинку по АДРЕСА_2 з метою позичити мобільний телефон у ОСОБА_10 або його брата ОСОБА_10 , які проживають у вищевказаному будинку. На прохання останнього, ОСОБА_10 надав свій мобільний телефон «Nokia Asha 305». Скориставшись мобільним телефоном, ОСОБА_7 повернув його власнику та пішов додому. Після цього ОСОБА_7 , вирішив повернутися, для того, щоб знову позичити мобільний телефон, проте зайшовши до житлового будинку виявив, що господарі відсутні. У подальшому ОСОБА_7 перебуваючи у житловому будинку, будучи підбуреним жагою до легкої наживи, діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Nokia Asha 305», вартість якого відповідно до висновку експерта №56 від 20.01.2017 становить 569грн. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 569 грн.

Крім того, 14 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.
29.07.2016 ОСОБА_7 був поставлений на облік в Літинський районний сектор КВІ УДПтС у Вінницькій області.
02.08.2016 з метою виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області, засуджений ОСОБА_7 ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та цього ж дня направлений до Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області, яка розташована по вул. Шкільна,1, в с. Шевченка Літинського району Вінницької області, для відбуття покарання у виді громадських робіт. ОСОБА_7 було роз`яснено, що він повинен приступити до відбування призначеного покарання з 03.08.2016.
02.08.2016 розпорядженням голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_11 засуджений ОСОБА_7 прийнятий на відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт та складено графік відбування покарання.
За весь період відбуття покарання ОСОБА_7 був забезпечений роботою в Шевченківській сільській раді Літинського району Вінницької області на прилеглій території до адміністративній будівлі сільської ради, території біля сільського клубу, вулиць Шкільна, Шевченка та Незалежності в с. Шевченка, Літинського району, а саме мав здійснювати прибирання та вивезення сміття, обкошування бур`янів, обрізку, вирубку дерев і кущів та зобов`язаний виконувати громадські роботи в робочі дні з 9-ї години до 13-ї години.
Відповідно до ст.13, ст.37 КВК України, засудженому ОСОБА_7 було встановлено дні явки на реєстрацію до КВІ другу та четверту п`ятницю кожного місяця.
26.08.2016 засуджений ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до Літинського районного сектору КВІ та 01.09.2016 після допущених порушень останнього на підставі ч.1 ст.40 КВК України було письмово попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.
14.09.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшло повідомлення від голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_11 про те, що засуджений ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт в сільську раду з 01.09.2016 по 09.09.2016 не з`являвся та не відпрацьовував громадські роботи відповідно до графіка складеного на вересень місяць. 05.10.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у вересні місяці, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 01 по 30 вересня 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт. 04.11.2016 року до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у жовтні, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 03 по 31 жовтня 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт. 05.12.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у листопаді, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 01 по 30 листопада 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт.
Засуджений ОСОБА_7 умисно, без поважних на те причин не з`являвся на реєстрацію до Літинського районного сектору КВІ 09.09.2016, 23.09.2016, 17.10.2016, 28.10.2016, 11.11.2016, 25.11.2016.
ОСОБА_7 , незважаючи на те, що неодноразово попереджався про відповідальність за невиконання накладеного на нього покарання у вигляді громадських робіт та порушення умов відбування даного виду покарання, не відбув призначених йому 160 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017 покаранням, призначеним за цим вироком та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 3 років позбавлення волі. У строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017. Початок строку відбування обвинуваченим покарання обчислювати з дня затримання його на виконання вироку.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення статті 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Крім того, судом порушено правила призначення покарань за сукупністю злочинів відповідно до вимог частини 4 статті 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.

Підстави, правила та межі призначення покарання за сукупністю злочинів, визначені в ч.ч.1-4 ст. 70 КК України. Так, за цими правилами, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року за ч.2 ст. 190 КК України та із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України йому призначено покарання за сукупністю вироків і до покарання, призначеного за ч.2 ст. 190 КК України, частково приєднано покарання, призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2016 та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів, яке ОСОБА_7 повністю відбув на момент ухвалення вироку Калинівським районним судом Вінницької області від 25.09.2019.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25.09.2019, він вчинив у 2016 році, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року.

У такому разі, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції мав би призначити покарання за кожен злочин окремо та за їх сукупністю, а потім призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017 та зарахувати його у строк остаточного покарання як повністю відбуте обвинуваченим.

Крім того, при призначенні винному покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд, на переконання колегії суддів, не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд врахував особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та обставиною, яка його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте, поза увагою суду залишилось те, що визнання провини обвинуваченим ще не означає, що особа стала на шлях виправлення. Щире каяття - це не тільки визнання ним тих обставин, які ставляться йому у провину, але й тим, що особа засуджує свій вчинок. Однак, судячи з поведінки ОСОБА_7 , який раніше засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт, якого в повному обсязі не відбув, повторно продовжив вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та виконувати призначене йому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, повторно вчинив умисні корисливі злочини проти власності, серед яких тяжкий і вчинений у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ніде не працює, та суспільно корисною працею не займається.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі і таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення винного та попередження нових злочинів та узгоджується з роз`ясненнями, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання".
На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовільнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання : за ч. 2 статті 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року та даним вироком остаточне покарання призначити ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі, зарахувавши засудженому в строк покарання повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк із дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4