Номер провадження: 11-кп/813/274/20
Номер справи місцевого суду: 521/184/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2020 року м. Оде

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.12.2018 року відносно:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, маючого повну середню-спеціальну освіту, не одруженого, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 майнову шкоду на користь потерпілій ОСОБА_12 у розмірі 36118 грн. 56 коп. та моральну шкоду у розмірі 25750 грн.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави судові витрати на залучення експертів у розмірі 2571 грн. 52 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що 18.11.2017 року, в період з 18 год. 30 хв. по 16 год. 50 хв. 19.11.2017 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку №26, розташованого по вул. Генерала Петрова, в м. Одесі, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, перебуваючи у стані, викликаному наркотичними засобами, шляхом пошкодження замку запалювання, завів двигун легкового автомобіля марки «MAZDA 626», бежевого кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_12 , після чого сів у вказаний автомобіль за кермо, та поїхав у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, який в подальшому було пошкоджено, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду, згідно висновку експерта №311 від 07.12.2017 року, на загальну суму 37118 грн. 56 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме, застосування до ОСОБА_11 вимог ст. 75 КК України.

- судом при вирішенні питання щодо справедливості призначеного покарання та порядку його відбування не дотримано вимог ч. 1 ст. 65, ст. 75 КК України;

- щире каяття не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_11 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, незаконні дії ОСОБА_11 викрито працівниками поліції, а судом не наведено, які саме активні дії вчинив обвинувачений під час розслідування злочину;

- судом не взято до уваги, що ОСОБА_11 скоїв злочин перебуваючи під дією метадону та під час затримання у нього було вилучено 2 одноразових медичних шприці з залишками речовини бурого кольору;

- судом не взято до уваги той факт, що, скоївши злочин в листопаді 2017 року ОСОБА_11 на день винесення вироку 19.12.2018 р. відшкодував потерпілій ОСОБА_12 з 37 118,56 грн. майнової шкоди лише 1 000 грн., така поведінка обвинуваченого, явно вказує на відсутність в його діях щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції від 19.12.2018 року в частині призначення покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК та призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі. В іншій частини вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_12 підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та просили їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_11 заперечував проти вимог прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій судом першої інстанції за ч. 1 ст. 289 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції виходив з того, що враховує характер та ступінь вчинених ним дій, визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні покарання у вигляді позбавлення волі. В якості обставин, що обтяжує покарання, судом враховано вчинення ОСОБА_11 злочину в стані наркотичного сп`яніння.

Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та застосував дію статей 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік шість місяців та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого кримінального закону.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У п. 9 постанови №7 від 4.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до статей 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Згідно статей 368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_15 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, а був затриманий співробітниками поліції після скоєння наїзду на бордюр на викраденому автомобілі. Тобто, незаконні дії ОСОБА_15 викрито працівниками поліції, а судом не наведено, які саме активні дії вчинив обвинувачений під час розслідування злочину.

Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_15 скоїв злочин, перебуваючи під дією метадону та під час затримання у нього було вилучено 2 одноразових медичних шприца з залишками речовини бурого кольору; ампули у кількості 53 штук та 6 упаковок медичного препарату «Димедрол». Тим самим, незаконно заволодівши транспортним засобом та керуючи у стані, викликаному вживанням наркотичними засобами, своєю злочинною поведінкою, ОСОБА_15 свідомо поставив під загрозу життя та здоров`я оточуючих людей, нехтуючи можливістю настання суспільно небезпечних наслідків.

Також, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_11 відшкодував потерпілій ОСОБА_12 з 37118, 56 грн. майнової школи лише 1000 грн. та не взято до уваги думку потерпілої, яка погодилась з позицією сторони обвинувачення щодо міри покарання (а.п.121-122).

При цьому судова колегія враховує думку потерпілої в суді апеляційної інстанції, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та яка погодилась із запропонованою прокурором мірою покарання обвинуваченому.

Одночасно апеляційний суд зазначає, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Отже висловлювання засудженого, надані ним в ході судового розгляду про його щире каяття у скоєному, носить лише формальний характер.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції неодноразово не з`являвся, піддавався примусовому приводу та оголошувався в розшук.

Таким чином, поведінка обвинуваченого вказує на відсутність в його діях щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення, тому покарання, призначене ОСОБА_15 із застосуванням ст. 75 КК України є несправедливим через м`якість та недостатнім для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання у вигляді обмеження волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги, не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, є вчинення злочину у стані сп`яніння під впливом наркотичних препаратів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора в частині визнання ОСОБА_11 винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України немає, оскільки вироком суду останній вже визнаний винуватим у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим апеляційний суд погодився.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.12.2018 року, яким ОСОБА_11 , визнано винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 а ОСОБА_4