П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року
м. Київ

справа № 748/376/18

провадження № 51-1709 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_9 на вироки Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 вересня 2018 року та Чернігівського апеляційного суду від 19 лютого 2020 року стосовно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця
АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 вересня 2018 року засуджено:

- ОСОБА_8 за:

- - ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- - ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ОСОБА_9 за:

- - ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- - ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Чернігівський апеляційний суд 19 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував, ухвалив новий, яким засудив:

- ОСОБА_8 за:

- - ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- - ч. 2 ст. 289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- ОСОБА_9 за:

- - ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- - ч. 2 ст. 289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.

За вироком суду ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, у період часу з 21.30 04 вересня 2017 року до 09.00 06 вересня 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, прибули на автомобілі «Volkswagen Passat B5» до автокооперативу «Мотор» на вул. Північній у м. Борисполі Київської області, звідки таємно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення гаражу викрали чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 25 021,20 грн.

Крім того, 28 вересня 2017 року о 01.00 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території автокооперативу «Мотор» на вул. Північній у м. Борисполі Київської області, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення гаражу незаконно заволоділи автомобілем «DAEWOO-FSO», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 114 893,68 грн.

Крім того, 30 вересня 2017 року о 02.00 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, прибули на автомобілі «Volkswagen Passat B5» до автокооперативу № 40 у с. Новоселівка Чернігівського району Чернігівської області, звідки таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення гаражу викрали чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 4 799,35 грн; потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 63 398,15 грн.

В подальшому о 02.50 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території вказаного автокооперативу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення гаражу незаконно заволоділи автомобілем «Opel Astra», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 131 013,74 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- вирок суду апеляційної інстанції ухвалений незаконним складом суду, оскільки один із членів колегії суддів брав участь у розгляді подання Чернігівського районного суду Чернігівської області про визначення підсудності;
- при розгляді вказаного подання не було з`ясовано питання щодо належного повідомлення учасників провадження;
- захисник ОСОБА_15 на досудовому розслідуванні та під час розгляду справи представляла інтереси ОСОБА_8 без належно оформлених документів на підтвердження своїх повноважень;
- безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України;
- судом апеляційної інстанції призначено необґрунтовано суворе покарання, без урахування усіх пом`якшуючих обставин та відсутності претензій зі сторони потерпілих.
Засуджений ОСОБА_9 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції стосовно нього через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не дослідив матеріалів справи, даних про його особу, вказав у своєму вироку додаткові пом`якшуючі покарання обставини, зокрема, добровільне відшкодування завданих збитків, укладення шлюбу та наявність на утриманні малолітньої дитини, однак призначив необґрунтовано суворе покарання. Також вказує на незастосування судом апеляційної інстанції ч. 5 ст. 72 КК України.
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, необґрунтовано перекваліфікував дії засуджених з ч. 5 на ч. 3 ст. 185, ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України як вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, при цьому не врахувавши того, що засуджені вчиняли інкриміновані дії у складі організованої злочинної групи, об`єднаної єдиним планом, з чітким розподілом ролей між учасниками, на підтвердження чого матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів. Погоджуючись з вироком суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора, не надав їм належної оцінки та не проаналізував усю сукупність обставин справи в їх взаємозв`язку, що призвело до призначення засудженим необґрунтовано м`якого покарання та ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 420 КПК України. Крім того, вказує на допущення судом апеляційної інстанції порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Від засудженого ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких він підтримує касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в частині необхідності скасування вироку суду апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою скаргу повністю та частково - скарги ОСОБА_9 й прокурора в частині необхідності скасування вироку суду апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_7 підтримав повністю касаційну скаргу ОСОБА_9 та частково - скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора в частині необхідності скасування вироку суду апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення усіх поданих касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Прокурор у суді касаційної інстанції оспорює висновки суду апеляційної інстанції щодо недоведеності факту попередньої зорганізованості засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, в організовану групу, що призвело до неправильної кваліфікації їхніх дій.

Проте Суд уважає доводи прокурора необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 3 статті 28 КК України визначено, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.
Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.
Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).
У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 19 лютого 2015 року у справі № 5-38кс14.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених судом першої інстанції в сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що засуджені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , за попередньою змовою, з проникненням у приміщення, повторно таємно викрали чуже майна та незаконно заволоділи транспортними засобами, підтверджується показаннями самих обвинувачених, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , даними, що містяться у протоколах огляду місця події, пред`явлення особи для впізнання, тимчасового доступу до речей і документів, відеозаписі нагрудного відеореєстратора, слідчого експерименту, висновках експерта.

Висновки суду апеляційної інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених саме ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та у своєму рішенні навів переконливі мотиви прийнятого рішення щодо відсутності достатніх доказів вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 інкримінованих злочинів у складі організованої злочинної групи, зокрема вказавши у вироку на те, що жодних фактичних даних про існування й зміст плану про тривалі спільні дії учасників, що досягалися попередньою змовою і постійністю їхніх зв`язків, спрямованих на досягнення єдиної мети, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, так як за результатами касаційної перевірки наявності у діяннях учасників кримінального провадження ознак їхньої зорганізованості, властивих організованій злочинній групі, Судом не встановлено.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не виявлено, та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк без застосування статей 69, 75 КК України, суд апеляційної інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність обставин, що пом`якшують покарання: ОСОБА_8 щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, добровільного відшкодування завданих збитків, дані про його особу вік, сімейний та матеріальний стан, те, що він раніше притягувався до адміністративної відповідальності, вперше притягується до кримінальної відповідальності, формально позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні малолітню дитину та вагітну дружину; ОСОБА_9 щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, добровільного відшкодування завданих збитків, дані про його особу вік, сімейний та матеріальний стан, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні малолітню дитину.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70 КК України.

З огляду на викладене доводи засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 в частині призначеного судом апеляційної інстанції покарання є безпідставними.

Наведені у касаційній скарзі твердження захисника ОСОБА_6 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження.

Так, вирішення суддею ОСОБА_20 питання про направлення кримінального провадження за поданням Чернігівського районного суду Чернігівської області з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, не можна визнати повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду, в розумінні ст. 76 КПК України. Отже, підстав визнати незаконним склад суду немає. Перевірка дотримання вимог закону в частині повідомлення учасників провадження при розгляді подання про визначення підсудності не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Аргументи захисника ОСОБА_6 про неналежне оформлення документів, наданих захисником ОСОБА_15 на підтвердження своїх повноважень, спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти участі захисника як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то це питання стосовно ОСОБА_8 вирішено вироком суду першої інстанції, який не скасований в цій частині, стосовно ОСОБА_9 - може бути вирішено відповідно до розділу VIII «Виконання судових рішень» КПК України.

Суд апеляційної інстанції, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК України та ухвалив рішення відповідно до вимог ст. 420 цього Кодексу.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вироки Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 вересня 2018 року та Чернігівського апеляційного суду від 19 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3