ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/700/20 Справа № 201/8882/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0001512 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника
в режимі відеоконференції ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він 24.04.2017 року, точну годину встановити не вдалося можливим, знаходився у покинутій будівлі, яка розташована на території лікарні ім. Мечникова І.І. за адресою: м. Дніпро, площа Соборна, 14, разом із раніше знайомим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де вони сумісно вживали алкогольні напої. Під час вживання спиртних напоїв у зазначеному вище приміщенні між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 , керуючись єдиним прямим умислом , направленим на позбавлення життя ОСОБА_10 з мотивів особистих неприязних стосунків, на ґрунті сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи протиправно заподіяти смерть потерпілому, наніс йому один удар правою рукою в обличчя в область носу, після чого вони почали битися, тим самим ОСОБА_10 намагався захистити себе від протиправних дій, але ОСОБА_6 продовжував наносити ОСОБА_10 удари ногами по ногам в області колін, збивши потерпілого з ніг, в результаті чого останній впав на підлогу, і ОСОБА_6 почав наносити удари ногами по обличчю в область носу, щелепи, грудної клітини по ребрам, не менше 15 ударів, потім схопив дерев`яну палицю, що лежала поряд на підлозі та, тримаючи її у своїй правій руці, наніс ОСОБА_10 не менше 8 ударів по голові, після чого ОСОБА_6 змінив дерев`яну палицю на металеву кострулю, що лежала поряд, і наніс нею не менше 5 ударів по голові ОСОБА_10 , в результаті завданих тілесних ушкоджень останній впав на підлогу та знепритомнів, переставши чинити опір. Далі ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, тримаючи за праву руку ОСОБА_10 витягнув його до іншої кімнати, де піднявши з підлоги фрагмент цеглини, наніс ним потерпілому не менше 6 ударів по голові, спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді:
- синців багрово-фіолетового кольору з нечіткими контурами, неправильної овальної форми,які розташовані на верхній повіці праворуч горизонтально, в лівій виличній ділянці та на нижній повіці ліворуч горизонтально;
- садна з темно-червоними підсохлим дном нижче рівня навколишньої шкіри, неправильної овальної форми, розташовані: на задній поверхні лівого передпліччя в нижній третині вертикально, на лівій бічній поверхні черева та тазу, переривчасто, косо-вертикально зчеркане на вертикальній ділянці, на чолі по середині та праворуч, розповсюджуються на перенісся, спинку носу та праве крило носа, косо-вертикально, на чолі ліворуч шість різноспрямованих саден, які розташовані на вертикальній ділянці, в лівій виличній ділянці на фоні синця горизонтально до переду від лівої вушної скойки шість косо-горизонтальних саден, що розташовані на вертикальній ділянці, в правій лобно-тім`яній ділянці переривчасто, вертикально, на нижній поверхні підборіддя ліворуч косо-горизонтально;
- рани з осадженими дрібно та середньо зазубреними краями, заокругленими кінцями, горбковими стінками та пологим дном, розташовані: на лівій вушній скойці дві різноспрямовані, звисті рани, на правій вушній скойці посередині, горизонтальна дана рана супроводжується деформацією хряща скойки з утворенням його уламків неправильної багато-кутової форми, за правою вушною скойкою, в правій потиличній та тім`яній ділянці одинадцять косо-горизонтальних ран, кінці яких розташовані відповідно першій та сьомій годинам умовного циферблату, найбільша рана розташована майже вертикально та має потовщені чорні, щільні, неспівставні між собою краї, вздовж яких волосся ущільнене, кінці його потовщені, сплавлені між собою;
- переломи 7-9 ребер ліворуч, та 6-го ребра праворуч,
- крововиливів в товщу м`яких тканин голови та тілі крововиливів під оболонками головного мозку, забиття головного мозку, що призвело до смерті ОСОБА_10 . Згідно висновку судово-медичної експертизи, завдані тілесні ушкодження ОСОБА_10 в ділянці голови у своїй сукупності, перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень вони є тяжкими за ознакою небезпеки для життя.

Суд, дослідивши всі обставини кримінального провадження прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів, які б могли бути покладені в основу обвинувального вироку та не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.115 КК України.
Суд встановив, що на стадії досудового розслідування не дотримано передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення огляду від 24 квітня 2017 року за адресою: м. Дніпро, площа Соборна, буд.14, оскільки огляд фактично був проведений іншим слідчим СВ Соборного ВП ДВП ОСОБА_12 без участі слідчого ОСОБА_13 , якому ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2017 надано дозвіл на проведення огляду.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, про те, що слідчий ОСОБА_12 був включений до групи слідчих в даному кримінальному провадженні, навіть з витягу ЄРДР вбачається, що даного слідчого по даному кримінальному провадженню не має, тому проведення 24 квітня 2017 оглядів у покинутій будівлі, яка розташована на території лікарні ім. Мечникова І.І. за адресою: АДРЕСА_2 , здійснено з порушенням їхніх умов, а зібрані за результатами цих оглядів докази визнані недопустимими.

В порушення вимог ч. 5 ст.223 КПК України, стороною обвинувачення не долучено до матеріалів кримінального провадження, постанови та протоколу про відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків (крові, нігтів).
Крім цього, відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 проводилось без згоди самого ОСОБА_6 , оскільки заява на згоду на відібрання біологічних зразків в матеріалах кримінального провадження відсутня, а примусове відібрання зразків здійснюється лише з дозволу слідчого судді (ч. 3 ст.245 КПК України).
За таких обставин суд дійшов висновку щодо недопустимості отриманих внаслідок зазначених вище процесуальних дій доказів сторони обвинувачення - біологічних зразків ОСОБА_6 , які в подальшому були використані для проведення експертиз.
З цих же підстав, використовуючи концепцію практики Європейського суду з прав людини за справами про «плоди отруйного дерева» та вимоги ст. 87 КПК України, були визнані недопустимими як докази: висновок експерта № 599 від 23.05.2017, висновок експерта № 553 від 10.05.2017, висновок експерта № 577 від 25.04.2017, висновок експерта № 296 від 19.06.2017, висновок експерта № 1/8.4/1920 від 17.07.2017.
Самі по собі дані висновки судово-медичних експертиз №214/НЕ від 25.04.2017 та №214/НЕ/17 від 11.05.2017 також не доводять вину обвинуваченого у вбивстві ОСОБА_10 , оскільки вони не є доказами винуватості саме ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Вказані висновки судово-медичних експертиз містять лише зафіксований факт, кількість та ступінь тяжкості тілесного ушкодження та його характер.
Свідчення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 не прийняті до уваги, оскільки свідок ОСОБА_14 змінювала їх неодноразово під час судового розгляду, а покази свідка ОСОБА_11 спотворюють події, та жодним вагомим доказом не підверджені. У зв`язку з чим колегія суддів не прийняла до уваги як доказ ще й протоколи слідчого експерименту від 12 червня 2017 року за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та висновки експертів №214/НЕ/35 та №214/НЕ/36 від 20.06.2017 року.
Крім того, самі по собі дані висновки судово-медичних експертиз №55 від 15.05.2017, №551 від 15.05.2017, №579 від 12.05.2017, №580 від 12.05.2017, №591 від 12.05.2017, №592 від 05.05.2017 року також не доводять вину ОСОБА_6 у вбивстві ОСОБА_10 не підтверджують вину, оскільки група крові 0 з ізогетамаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерелогічною системою АВ0 належить як потерпілому ОСОБА_10 , так і ОСОБА_6 , зважаючи, що зразки крові та нігтів, які були відібрані у ОСОБА_6 , визнані такими, що зібрані з порушенням КПК України.
Свідок ОСОБА_15 зазначив, що був залучений в якості понятого при огляді місця події напівзруйнованого приміщення моргу та трупа ОСОБА_16 , що проводився вранці 24.04.2017 року, більше з робочого місця він не відлучався та при вилученні та огляді футболки червоного кольору в післяобідній час присутнім не був.
Також сторона обвинувачення неодноразово посилалась як на доказ вини ОСОБА_6 на свідчення свідка ОСОБА_17 як ключового свідка наявності конфлікта між її колишнім та теперішнім співмешканцями та мотиву вбивства ОСОБА_16 саме ОСОБА_6 , проте його явку в судове засідання не забезпечено, а такий обов`язок відповідно до ст. 22 КПК України покладається на сторону обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 12 років.
Посилається на неповноту судового розгляду, що суд в порушення встановленого обсягу доказів, що підлягають дослідженню, не був допитаний свідок ОСОБА_17 , який безпосередньо знаходився на місці вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи оглядів від 24.04.2017 року за адресою: м. Дніпро, площа Соборна 14 лише з причин не надання стороною обвинувачення доказів щодо передоручення його проведення іншому слідчому.
Відсутність в матеріалах, долучених до обвинувального акту, постанови та протоколу про відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків (крові, нігтів) також не є підставою для визнання недопустимості доказів, оскільки вони є процесуальними документами та не долучалися стороною обвинувачення, оскільки законність проведення освідування як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду сторонами не ставилося під сумнів, а стороні захисту вони були відкриті в порядку ст. 290 КПК України.
На думку прокурора, хибними є висновки суду про недопустимість як доказів висновків експертів, які зроблені на підставі доказів, отриманих внаслідок проведення оглядів від 24.04.2017 року за адресою: м. Дніпро, площа Соборна 14.
Крім того, суд не обґрунтував висновки в чому свідчення ОСОБА_11 спотворюють події та не підтверджені жодних доказом.
В судовому засіданні прокурор підтримав частково апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь головуючого, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Вищезазначені вимоги закону не дотримані в повній мірі.
Згідно з вироком, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 , зокрема через недопустимість доказів, які були надані на дослідження суду під час судового розгляду.
Проте таке рішення є передчасним з огляду на таке.
Так, у вироку суд вказав на те, що за ухвалою від 25 квітня 2017 слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська дозволено слідчому Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровські області ОСОБА_13 проведення огляду у покинутій будівлі, яка розташована на території лікарні ім. Мечникова І.І. за адресою: м. Дніпро, площа Соборна 14 та, встановивши, що огляд за вказаною адресою фактично проведений іншим слідчим ОСОБА_12 без участі слідчого ОСОБА_13 і відсутні жодні докази, що він був включений в групу слідчих та загалом, посилаючись на доктрину «плодів отруєного дерева» (Рішення ЕСПЛ у справі Гефген проти Німеччини), визнав недопустимими докази протоколи оглядів від 24.04.2017 року та як похідні висновок експерта № 599 від 23.05.2017, висновок експерта № 553 від 10.05.2017, висновок експерта № 577 від 25.04.2017, висновок експерта № 296 від 19.06.2017, висновок експерта № 1/8.4/1920 від 17.07.2017.
Однак, огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється невідкладно після завершення огляду (ст. 214 КПК України).
З матеріалів справи видно, що вказаний огляд місця події у покинутій будівлі був проведений 24.04.2017 року до внесення відомостей до ЄРДР, після чого були внесені відомості до ЄРДР та слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням з метою узаконити вже проведений огляд в покинутій будівлі, в якій був виявлений труп.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції та його висновки, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону не уповноваженим на це слідчим, є хибними, оскільки ухвала слідчого судді була постановлена вже після того, як цей огляд в будівлі був проведений.
У вироку суд також зазначив про порушення під час досудового розслідування вимог ч. 5 ст. 223 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не долучено до матеріалів кримінального провадження постанови та протоколу про відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків (крові, нігтів), яке проводилося без його згоди, так як відсутня відповідна заява останнього, тому дійшов висновку про недопустимість отриманих внаслідок цих процесуальних дій доказів біологічних зразків, які в подальшому були використані для проведення експертиз.
Водночас відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови та протоколу про відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків не є підставою для визнання доказів недопустимими, адже під час судового розгляду сторонами не ставилося під сумнів законність проведення освідування та не порушувалося питання чи за згодою ОСОБА_6 були відібрані в нього зразки.
Суд в обґрунтування своїх висновків не наводить інших доводів окрім вище вказаних, що робить формальними зазначені ним підстави для визнання доказів недопустимими.
Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції сам обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що відібрання в нього біологічних зразків під час досудового розслідування проводилося за його добровільною згодою.
Суд першої інстанції навів формально у вироку пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , але неповно та належним чином не мотивував в чому полягає їх суперечливість, не проаналізував та не вказав з яких підстав визнав покази ОСОБА_11 такими, що спотворюють події і не підтверджені жодним доказом у справі, зважаючи на те, що їх пояснення, навпаки, узгоджуються з протоколами слідчого експерименту, проведених за їх участі.
Крім того, як і прокурор, так і обвинувачений наполягали на допиті свідка ОСОБА_17 , проте суд вирішив закінчити судовий розгляд та перейти до судових дебатів без її допиту, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила її явку в судове засідання. Разом з тим, суд поклав обов`язок забезпечити явку свідка лише на сторону обвинувачення та жодних заходів для виклику та прибуття свідка ОСОБА_17 не вжив як передбачено ст. 327 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Проте, суд першої інстанції при новому розгляді не врахував та не виконав вказівки апеляційного суду, зазначені в ухвалі від 08 серпня 2018 року, допустивши неповноту судового розгляду, формально перерахувавши докази, покази свідків, при цьому суперечності в їх поясненнях не усунув, не навів належних мотивів відхилення доказів сторони обвинувачення.
Таким чином, зазначені вище фактичні дані, що викладені у вироку, суд належним чином не перевірив, не навів їх у вироку, не надав їм оцінки та відповідно аргументовано не вказав, з яких підстав він відкидає докази, що надані у справі стороною обвинувачення, допустивши неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції належної оцінки зазначеним вище доказам, наданим стороною обвинувачення, не надано, а прокурором не заявлено клопотань про дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції, що позбавляє можливості надати іншу оцінку та ухвалити своє рішення на стадії апеляційного розгляду, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі докази у справі та надати їм належну оцінку, з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 7, 9, 17, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим, у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4