Справа № 461/834/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/604/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 квітня 2020 року щодо останнього за ч. 1 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, без місця реєстрації, проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 року, та за сукупністю вироків, остаточно обрано покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його взяття під варту, а саме з: 22.10.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, 13 червня 2019 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин, обвинувачений ОСОБА_7 , під час його конвоювання з ДУ «Львівська установа виконання покарань №19» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що за адресою м.Львів, вул.Городоцька, 20 до Личаківського районного суду м. Львова, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Б Лепкого, 16 та в у зворотному напрямку, придбав поліетиленовий згорток з наркотичним засобом - метадоном, який заховав у шкарпетку на лівій нозі, з метою приховання своєї протиправної діяльності та перевезення наркотичного засобу у вказану установу виконання покарань для подальшого власного вживання.

В подальшому, 13 червня 2019 року, приблизно о 16 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на посту №15 ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Міністерства юстиції України, що по вул. Городоцькій, 20 у м.Львові, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав при собі в шкарпетці на лівій нозі для власного споживання без мети збуту зазначений поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, що згідно з висновком експерта №3/753 від 10.07.2019 є метадоном, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0282 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30.04.2020 стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарань за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців. Строк відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд, визначивши покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, мав повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 р., яка на час ухвалення вироку становила 1 рік 9 місяців 23 дні, та на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, загальний строк якого не мав би перевищувати 2 років 9 місяців 23 днів. Судом не враховано, що ст. 71 КК України передбачає приєднання лише невідбутої частини покарання, а не покарання загалом.

Також вироком Личаківського районного суду м. Львова від 07.02.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 і визначено остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На час ухвалення Галицьким районним судом м. Львова вироку від 30.04.2020, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07.02.2020 не набрав законної сили та про його ухвалення суду першої інстанції не було відомо.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 30.04.2020 скасувати, а провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що свою вину у інкримінованому злочині не визнає, вважає ці події провокацією, наркотичну речовину йому підкинули у Львівському слідчому ізоляторі. Вказує, що обшук і огляд місця події були проведенні з порушенням норм КПК України. Слідством не здобуто належних та допустимих доказів його вини в інкримінованому злочині.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 вини у інкримінованому йому злочині, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим. Окрім того, під час досудового слідства обвинувачений ОСОБА_7 жодних зауважень не висловлював, слідчому в письмовій формі не подавав, відтак, така позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання своєї вини у вчиненому,свідчить лише про його намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 стверджується показаннями даними у судовому засіданні свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які працюють в установі де відбував покарання обвинувачений ДВ «ЛУВП № 19»,, підтвердили, що під час обшуку в ОСОБА_7 в шкарпетці лівої ноги знайшли полієтіленовий згорток. ОСОБА_7 зазначив, що дану наркотичну речовину йому підкинули. Після цього ОСОБА_7 помістили в окремий бокс і викликали слідчу оперативну групу з Галицького ВП ГУ НП у Львівській області для встановлення походження даної речовини.

Аналогічними показаннями даними у судовому засіданні свідком ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які всі є працівниками ДВ «ЛУВП № 19».

Вина ОСОБА_7 також підтверджується даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 13 червня 2019 року, та фото таблиці до нього, з якого вбачається, що в кімнаті обшуку на посту № НОМЕР_1 , яка знаходиться у ЛУВП № 19 у м. Львові на вул. Городоцькій, 20, було вилучено поліетеленовий згорток, в якому знаходилася невідома речовина кристалічного походження білого кольору, який працівники ЛУВП № 19 виявили у засудженого ОСОБА_7 у шкарпетці на лівій нозі; даними, що містяться у висновку експерта ЛНДЕКЦ МВС України від 10.07.2019 р. за № 3/753, згідно якого встановлено, що в наданій на дослідження речовині білого кольору виявлено метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса виявленого метадону становить 0,0282 грамм.

ОСОБА_7 в свої показаннях жодним чином не вказав на те, хто і коли міг би йому підкинути наркотичну речовину та з якою метою його намагались «підставити», як це зазначає сам ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином при апеляційному розгляді справи жоден з доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 не знайшов свого підтвердження, колегія суддів визнає такі доводи без підставними та необґрунтованими, а висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України правильним, обґрунтованим та доведеним, що підтверджується всіма фактичними обставинами справи. Колегія суддів визнає апеляційну скаргу ОСОБА_7 необґрунтованою та безпідставною, такою, що до задоволення не підлягає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та призначеного судом ОСОБА_7 покарання, то слід зазначити, наступне.

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше засуджений 12.12.2018 вироком Галицького районного суду м. Львова за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Зазначеним вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено момент взяття його під варту, тобто 22.10.2018.

Оскаржуваним вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.04.2020 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який він вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Після цього, судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 та призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, строк відбуття якого слід рахувати з 22.10.2018.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції належним чином не встановлено невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 р.

Так, ОСОБА_7 засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді З років 3 місяців позбавлення волі, строк відбування якого обчислювався з 22.10.2018. Невідбута частина покарання за вказаним вироком на час ухвалення оскаржуваного вироку від 30.04.2020 становила 1 рік 9 місяців 23 дні. Відтак, строк остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі з урахуванням невідбутої частини не може перевищувати 2-х років 9 місяців 23 днів.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 р. та вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

У решті вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК слід залишити без змін.

Дане покарання обвинуваченому ОСОБА_7 буде справедливим, достатнім, та таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин,суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора підставною та обґрунтованою, такою, що підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного судом покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 р. та вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
У решті вирокГалицького районного суду м. Львова від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4