ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/797/19 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-кп/819/87/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6
обвинуваченого захисника ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000231 від 23 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 13.11.2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Красне Скадовського району Херсонської області, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, з повною загальною середньою освітою, раніше судимого 17.06.2015 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений 30.11.2016 на підставі ухвали Веселовського районного суду Запорізької області від 22.11.2016 із заміною на виправні роботи з не відбутим строком покарання 1 рік 4 місяці, судимість не знята та не погашена, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, заборонивши йому залишати житло в період часу з 20.00 години по 07.00 годину наступного дня, та зобов`язано його прибувати за кожною вимогою до суду.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_7 у вересні 2014 року, знаходячись на земельній ділянці біля лісосмуги за межами с. Красне Скадовського району Херсонської області, незаконно, повторно, без мети збуту, придбав зірвав частини рослин роду коноплі, які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого, незаконно, без мети збуту, шляхом висушування та подрібнення, виготовив речовину, яка відповідно до висновку експерта №386-НР від 06.03.2019, №387-НР від 15.03.2019, №388-НР від 11.03.2019 та №389-НР від 06.03.2019 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 46,465 г.
Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до вилучення співробітниками поліції під час обшуку, який проведено 23.02.2019 в період часу з 09 год. 10 хв. до 13 год. 06 хв.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_7 та вважає, що він підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що протокол обшуку, під час якого за місцем проживання ОСОБА_7 виявили наркотичні засоби, є недопустимим доказом, оскільки обшук слідчим проведено з порушенням п.10 ст. 236 КПК України, а саме не здійснювалась безперервний відеозапис слідчої дії та надано неоригінальний носій відеозапису. Вважає, що наданий суду першої інстанції носій інформації також не являється оригінальним. Зазначає, що слідчим порушено вимоги ч.1 ст. 236 КПК України, оскільки обшук фактично проводили оперативні працівники. Крім того, вказує, що кримінальне провадження розслідувалось неповноважними особами, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні процесуальні документи, при цьому вважає, що начальник органу досудового розслідування відповідно дог вимог ст. 110 КПК України зобов`язаний був прийняти відповідну постанову про доручення досудового розслідування, а тому вважає протокол обшуку, висновки судових експертиз та речові докази недопустимими доказами у справі. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 , та призначити проведення технічної експертизи відеозапису до протоколу обшуку від 23.02.2019 року.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні.

Прокурор ОСОБА_6 просила апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який його засуджено, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена.

Зі змісту вироку вбачається, що в основу висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд поклав докази, які безпосередньо дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, не визнав та пояснив, що в 2015 році за місцем проживання було проведено обшук за наслідками якого було вилучено наркотичні засоби, але частина їх залишилась, це в основному частини конопель, які лежали в підсобних приміщеннях разом зі сміттям. В 2015 році відносно нього було ухвалено вирок за статтею 309 КК України і він відбув призначене судом покарання. Після відбуття покарання працював у м. Херсон, при цьому, йому не було відомо, що певна частина наркотичної речовини залишилась.

Разом з цим, як вбачається з відеозапису слідчої дії, який міститься в матеріалах справи, під час обшуку обвинувачений ОСОБА_7 надав протилежні пояснення, в яких зазначив, що вживає наркотичні засоби, а саме коноплю, шляхом куріння. За місцем мешкання, а саме в приміщенні де зберігаються інструменти, він зберігає пристрій для куріння коноплі. Під час обшуку цього приміщення також було виявлено пакет із речовиною рослинного походження, в якому також знаходились паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, на що обвинувачений пояснив, що це наркотичний засіб конопля, яку він знайшов на обочині дороги та зберігає з метою куріння. Також, під час обшуку ОСОБА_7 добровільно видав співробітникам поліції насіння коноплі із залишками наркотичного засобу, який з його слів, залишився ще з минулого обшуку в 2015 році, що ніяким чином не спростовує факт зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів з метою вживання.

Незважаючи на заперечення вини обвинуваченим ОСОБА_7 його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, доводиться зібраними по кримінальному провадженню та належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема, показами свідків, висновками експертиз, речовими доказами, протоколом обшуку та відеозаписом слідчої дії доданим до нього, згідно змісту якого будь-яких зауважень з приводу обшуку від ОСОБА_7 та понятих не надходило, обвинувачений добровільно видав частину наркотичної речовини, при цьому підтвердив походження та мету зберігання коноплі. Як вбачається із відеозапису будь-якого тиску з боку співробітників поліції на обвинуваченого не здійснювалось.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що протокол обшуку від 23.02.2019 року є недопустимим доказом, оскільки обшук слідчим проведено з порушенням п.10 ст. 236 КПК України, а саме не здійснювалась безперервний відеозапис слідчої дії та надано неоригінальний носій відеозапису, то апеляційний суд не може погодитись з ними виходячи з наступного.

Згідно вимог п.10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Як вбачається з матеріалів справи проведення обшуку в повному обсязі фіксувалось за допомогою відеокамери Panasonic Full HD. Під час проведення обшуку у камери розрядилась акумуляторна батарея, про що було заявлено слідчим під запис, та відео зйомку було продовжено за допомогою смартфону. Після того як батарея зарядилась, відеозйомку продовжили на відеокамеру, всі відеоматеріали за результатами обшуку додано до протоколу обшуку, про що в ньому зазначено, що не суперечить вимогам п.10 ст. 236 КПК України.

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав сумніватися в тому, що наданий органом досудового розслідування носій інформації не є оригінальним записом до протоколу обшуку від 23.02.2019, зміст якого не відрізняється від змісту наявних в матеріалах справи CD- дисків з відеозаписом слідчої дії, доданих до протоколу обшуку від 23.02.2019 року. До того ж, будь-яких доводів, з приводу можливих порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення вказаної слідчої дії, окрім відео фіксації, в апеляційній скарзі захисником не зазначено, а тому клопотання про проведення технічної експертизи відеозапису, яке міститься в апеляційній скарзі, задоволенню не підлягає, про що апеляційним судом постановлено відповідну ухвалу.

Твердження апелянта про те, що під час проведення обшуку порушено вимоги ч.1 ст. 236 КПК України, оскільки обшук фактично проводили оперативні працівники, є голослівними та спростовуються відеозаписом слідчої дії, з якого вбачається що обшук проводився слідчим Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 , якому згідно ухвали слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 19.02.2019 року надано дозвіл на проведення такого обшуку, за участю співробітників поліції, що не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства. Посилання адвоката на постанову Верховного Суду від 29.01.2019 року у справі №466/896/17 не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги, оскільки в зазначеній постанові йде мова про проведення обшуку оперативними співробітниками за дорученням слідчого без його безпосередньої участі.

Також, не заслуговують на увагу колегії суддів доводи сторони захисту про те, що кримінальне провадження розслідувалось неповноважними особами, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні процесуальні документи, а саме відповідна постанова про доручення досудового розслідування, яку повинен був винести начальник органу досудового розслідування відповідно дог вимог ст. 110 КПК України, оскільки зазначеною нормою не регулюються питання діяльності керівника органу досудового розслідування. Крім того, як вбачається з доручення про проведення досудового розслідування від 23.02.2019 року, яке міститься в матеріалах кримінального провадження, досудове розслідування відповідно до вимог ст.ст. 39, 214 КПК України доручено слідчим СВ Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Із зазначених вище обставин, апеляційний суд не може погодитись із твердженнями апелянта про недопустимість протоколу обшуку, речових доказів та висновків судових експертиз як доказів у справі, оскільки досудове розслідування у справі проводилось уповноваженими на те слідчими.

Інші доводи захисника під час апеляційного розгляду кримінального провадження свого підтвердження не знайшли.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги захисника, які це заперечують, являються безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 13.11.2020 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4