Справа № 442/5716/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/693/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.05.2017 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №0000041 від 22.03.2016 року, про обвинувачення
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 359 КК України;
з участю прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.05.2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3400 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_9 відповідно до наказу начальника ГУ України у Львівській області № 281 від 09.07.2014, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Дрогобицького міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області (надалі - Дрогобицький МВ ГУ МВС України у Львівській області), маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, будучи в силу службового становища відповідальним за стан недопущення та виявлення злочинів у сфері незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, діючи умисно, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби, впродовж вересня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, в порушення вимог ст. 32 Конституції України, ст. 23 Закону України № 2657-ХІІ від 02.10.1992 «Про інформацію», п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471-XII від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна», п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1450 від 27.10.2001 «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 «Про впорядкування виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», відповідно до положень яких у власності громадян не можуть перебувати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, замовниками розроблення, виготовлення та придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації можуть бути СБУ, розвідувальні органи, МВС, Державна податкова адміністрація, Держкомкордон, Управління державної охорони, ДПтС, а також Міноборони в межах, визначених законодавством, використав спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.
Так, оперуповноважений СКР Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 , у вересні 2015 року, точного часу в ході судового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, отримав у володіння електронний пристрій у виді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.
Надалі, у вересні 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, здійснив зі свого абонентського номеру НОМЕР_1 , дзвінок на абонентський номер НОМЕР_2 , який використовує його раніше знайомий ОСОБА_12 та зазначив про необхідність явки останнього до Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області.
Після цього, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30 повідомив ОСОБА_12 про необхідність проїзду з ним по м. Дрогобич для придбання в аптеках медичних препаратів «Пенталгін», «Кодтерпін».
ОСОБА_12 будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 .
Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , використовуючи автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB України у Львівській області, разом з ОСОБА_12 під`їхали до аптеки №1 ТзОВ «Ескулап» ЛТД, яка розташована за адресою: Львівська м. Дрогобич, вул. Театральна 1. Після цього, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_12 пройти в аптеку, придбати медичні препарати на кодеїновій основі «Пенталгін», «Кодтерпін».
Крім того, цього ж дня, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , на виконання ним злочинного плану щодо незаконного використання технічного засобу негласного отримання інформації, дістав приготовлений електронний пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, під`єднав до зв`язки ключів та проінформував ОСОБА_12 , який не був обізнаний із його злочинним умислом, про тримання вказаного приладу переднім краєм в напрямку обличчя співрозмовника.
ОСОБА_12 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_9 щодо незаконного використання спеціального технічного засобунегласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою, чим розпочав відеозапис SUNP0000 на Micro SD картку, об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_12 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_9 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптеки №1 ТзОВ «Ескулап» ЛТД, яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Театральна 1.
Крім того, ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_12 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0000 в Місrо SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , використовуючи службовий автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB ГУ МВС України у Львівській області, разом з ОСОБА_12 під`їхали до аптеки ПП «Ритм», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. В. Чорновола, 3. Після цього, перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_12 пройти в зазначену аптеку, придбати медичні препарати на кодеїновій основі («Пенталгін», «Кодтерпін»).
ОСОБА_12 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_9 щодо незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, який був причепленим до зв`язки ключів в руках ОСОБА_12 , чим розпочав відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_12 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_9 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив за допомогою цього засобу несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптеки ПП «Ритм», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. В. Чорновола, 3.
Також, ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_12 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , використовуючи службовий автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB ГУ МВС України у Львівській області, разом з ОСОБА_12 під`їхали до аптеки «Сімейна аптека», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського, 1, та аптеки «Аптека Плюс», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, П. Орлика 39/14. Після цього, перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_12 пройти в зазначені аптеки, придбати медичні препарати на кодеїновій основі («Пенталгін», «Кодтерпін»).
ОСОБА_12 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_9 щодо незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, який був причепленим до зв`язки ключів в руках ОСОБА_12 , чим розпочав відеозапис SUNP0002 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_12 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_9 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив за допомогою цього засобу несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптек «Сімейна аптека», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського, 1 та «Аптека Плюс», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, П. Орлика 39/14.
Також, ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_12 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.
У подальшому, 03.02.2016, в ході проведення обшуку службового кабінету № 24 Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, виявлено та вилучено вищевказаний електронний пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.
Згідно висновку експерта Зонального експертного сектора ІСТЕ СБ України в Управлінні СБ України у Львівській області № 51 від 17.03.2016, встановлено, що вилучений брелок чорного кольору відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та на картці пам`яті типу «microSD» марки «SanDisc», об`ємом 4 GB, яка виявлена встановленою в слот для «microSD» картки об`єкта у вигляді брелока від автомобільної сигналізації з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном виявлено наявні файли SUNP0000, SUNP0001, SUNP0002.
На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує що обвинувачений вини у вчиненому не визнав, із досудовим слідством не співпрацював. Крім того, судом при призначенні покарання не враховано те, що несанкціонований запис розмов це втручання в особисте життя, що в свою чергу є порушенням охоронюваних Конституцією України прав. Вказав, що незрозуміло, які саме обставини справи чи дані про особу обвинуваченого дали підстави суду вважати можливим виправлення і перевиховання ОСОБА_9 при застосуванні покарання у виді штрафу. Наголосив, що вивчаючи особу обвинуваченого можна прийти до висновку про його небажання ставати на шлях виправлення, оскільки винним він себе так і не визнав.
На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у діях обвинуваченого складу злочину.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги вказав, що судом не встановлені час та місце вчинення злочину. У обвинуваченого відсутній мотив на вчинення злочину. Зазначає, що інкриміновані дії обвинуваченому не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України. В оскаржуваному вироку суд не зазначив в повній мірі всіх показань, які давав ОСОБА_12 . Крім того, судом першої інстанції не згадано та не спростовано долучених захисником до матеріалів справи відповіді на адвокатські запити до Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області щодо звернень ОСОБА_12 із заявами про тиск на нього зі сторони співробітників СБ України. Суд також не врахував, що обшук, в ході якого був вилучений спеціальний технічний засіб негласного фіксування інформації проводився в інших приміщеннях, ніж на це було надано дозвіл. Вказує, що суд, покликаючись у вироку на висновок експертизи №4042/4043 від 23.09.2016 року, не врахував того, що на двох відеозаписах із трьох усного мовлення ОСОБА_9 не виявлено. Крім того, суд не врахував, що вказані відеозаписи містять час зйомки, що не відповідає часу вчинення злочину, зазначеному у обвинувальному акті. Також, на цих відеозаписах відсутні ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . Акцентує увагу на те, що спеціальний технічний засіб не був виявлений у службовому кабінеті ОСОБА_9 та за його місцем проживання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід задоволити частково виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону єтакі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Так, ч.1 ст. 359 КК України, передбачено відповідальність за незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання.
З огляду на вирок, визнаючи винним обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 359 КК України, суд першої інстанції зазначив, що доведеність вини і кваліфікація дій обвинуваченого в суду не викликає сумнівів, оскільки він за ч.1. ст. 359 КК України використовував спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації незаконно, без передбачених відповідним законом підстав.
Поряд з цим, суд першої інстанції викладаючи обставини справи, які в подальшому визнав доведеними, крім іншого, зазначив, що оперуповноважений СКР Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 , у вересні 2015 року, точного часу в ході судового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, отримав у володіння електронний пристрій у виді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.
Тобто, при встановленні фактичних обставин скоєного обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, судом першої інстанції належно не перевірено вищенаведеного та відповідно не дано оцінки.

Крім цього, з постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28 березня 2016 року вбачається, що така винесена заступником прокурора Львівської області ОСОБА_13 , а підписана така заступником прокурора області ОСОБА_14 . Згідно мотивувальної частини даної постанови заступник начальника відділу Дрогобицького ВП ГУ НП Львівської області ОСОБА_15 використав брелок чорного кольору, який відповідно до висновку комп`ютерно-технічної експертизи є спеціальним технічним засобом отримання інформації. Вказаною вище постановою, старшим прокурором у групі прокурорів визначено прокурора ОСОБА_7 , який затверджував обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000041 від 22.03.2016 р. відносно ОСОБА_9 , що залишилось поза увагою суду першої інстанції, не дано належної оцінки, на що покликається і апелянт в поданій апеляційній скарзі.
Як встановлено колегією суддів, при апеляційному розгляді знайшли своє підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не перевірено доводів захисника щодо звернень ОСОБА_12 із заявами про тиск на нього зі сторони співробітників СБ України, та покликань, що ОСОБА_12 постійно змінював свої покази.
Судом першої інстанції не перевірено чи обшук, в ході якого був вилучений спеціальний технічний засіб негласного фіксування інформації проводився в приміщеннях, на які ухвалою було надано дозвіл на обшук.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 .

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши подані апеляційні скарги частково. Інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_9 на захист та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 травня 2017 року скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4