ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/1449/14 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1664/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, та обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 , з участю потерпілого ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинувачених на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24.12.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 24.12.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берека Первомайського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працював начальником відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимий, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосовано спеціальну конфіскацію вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 33 000 (тридцять три тисячі) грн., підроблених купюр номіналом по 100 доларів США у кількості 2 шт.

До набрання вироком законної сили залишено застосований у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили взяти ОСОБА_7 під варту та направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 25 по 28 березня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера МВС України, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимий, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосовано спеціальну конфіскацію одержаних ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 5 000 (п`ять) грн. та, в рахунок часткового виконання спеціальної конфіскації, конфісковано вилучені у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2 000 (дві тисячі) грн.

До набрання вироком законної сили залишено застосований у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили ухвалено взяти ОСОБА_8 під варту та направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь державного бюджету процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судової технічної експертизи документів №147 від 15.04.2014 в розмірі по 393 (триста дев`яносто три) грн 12 коп. з кожного.

Згідно вироку, ОСОБА_7 з 15.08.2012 року обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В перших числах березня 2014 року до ОСОБА_7 , як до начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, звернувся його давній знайомий ОСОБА_8 й повідомив, що до нього звернувся ОСОБА_10 з проханням за неправомірну вигоду в розмірі 40 000 грн. посприяти в знятті арешту з належного йому рухомого та нерухомого майна, зокрема, з домоволодіння по АДРЕСА_3 .

ОСОБА_7 пообіцяв позитивно вирішити дане питання за умови пособництва ОСОБА_8 в одержанні від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, на що ОСОБА_8 погодився.

05.03.2014 року близько 21:00 год. в м. Зміїв Харківської області ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 та отримав від нього частину неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за вирішення питання про зняття арешту з майна.

В подальшому, 25.03.2014 року в м. Харкові ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 33 000 грн. та 200 доларів США, що еквівалентно 2074,24 грн.

Того ж числа, близько 17:00 год. в АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 зустрілися в службовому кабінеті відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, де ОСОБА_8 передав, а ОСОБА_7 одержав частину переданої ОСОБА_10 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 33000 грн. та 200 доларів США, що еквівалентно 2075 грн 24 коп. (т.6 а.с. 63-83).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VІI від 18.04.2013 року), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VІI від 18.04.2013 року), тобто пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за не встановленням достатніх доказів доведеності його вини і вичерпані можливості їх отримання (т.7 а.с. 3-39, 203-219).

Крім того, просить вирішити долю речових доказів та повернути власнику (потерпілому ОСОБА_10 ) грошові кошти у сумі 33000 грн., а грошові кошти у сумі 2 000 грн. повернути власнику - ОСОБА_7 ; фальшиві купюри номіналом 100 доларів США в кількості 2 штук-знищити.

Одночасно з подачею апеляційної скарги, обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, про повторний допит обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Крім того, заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами:

-протокол огляду місця події та носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксована вказана процесуальна дія відеокасета «Sony» від 25.03.2014 року,

-речові докази 33 000 грн., 200 доларів США, картонну коробку з написом «ВАЗ-2108 lada water level sensor»,

-висновок судової технічної експертизи документів №147 від 15.04.2014 року,

-покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В обґрунтування апеляційних вимог та заявлених клопотань, ОСОБА_7 зазначає, що:

-в інкримінованому злочині він свою вину не визнає, повноважень на зняття арешту з рухомого та нерухомого майна у нього не було, він не отримував персональний ключ електронного цифрового підпису та пароль, тому не мав можливості здійснювати будь-яких дій у реєстрах інформаційної мережі Міністерства юстиції України; ніколи не давав згоди на пропозицію отримання неправомірної вигоди; вважає, що в його діях не має ознак корисливого мотиву, а також відсутній складу злочину;

-районний суд не приділив належної уваги доводам сторони захисту щодо фактів підбурювання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів, при цьому дії ОСОБА_10 носили активний, провокаційний характер під контролем працівників правоохоронних органів, він був ініціатором всіх розмов про зняття арешту з свого будинку, пропонував гроші за позитивне вирішення питання особисто ОСОБА_7 та через ОСОБА_8 і працівника міліції ОСОБА_18 . Крім того, потерпілий раніше неодноразово приймав участь у якості хабародавця під контролем працівників міліції, зокрема ОСОБА_19 ;

-сторона обвинувачення не розсекретила та не надала для ознайомлення оперативно-розшукові справи, тим самим не надала докази законності заведення ОРС і відсутність з боку правоохоронних органів провокаційних дій;

-ОСОБА_8 положив в шухляду столу маленьку коробку від автозапчастини, сказавши, що це фільтр для авто і вийшов з кабінету. Про те, що там знаходились якісь кошти він ОСОБА_7 не повідомив і не казав, що отримав гроші у ОСОБА_10 для погашення кредиту;

-обшук службового кабінету проведено без дозволу ОСОБА_7 , без ухвали слідчого судді;

-відеофіксація протоколу огляду місця події від 25.03.2014 року, у відповідності до ст.290 КПК України, обвинуваченим не відкривались із-за технічної неможливості відтворити міні-касету на відповідному пристрої;

-суд умисно спотворив покази ОСОБА_7 , а також не достовірно, не повно і вибірково у вироці викладено покази обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 ;

-суд не взяв до уваги свідчення потерпілого ОСОБА_10 , який у суді неодноразову говорив, що ОСОБА_7 ніколи не погоджувався на отримання неправомірної вигоди за зняття арешту з будинку або рухомого майна;

-свідок ОСОБА_11 засвідчила, що ніяких вказівок щодо зняття арешту з майна ОСОБА_10 у виконавчому провадженні №38257084 ОСОБА_7 їй не надавав та арешт на будинок ОСОБА_10 виконавчою службою не накладався;

-зняття арешту з рухомого майна ОСОБА_10 ніколи не було умовою отримання неправомірної вигоди обвинуваченими, ніхто про це не домовлявся та не вимагав за це ніякої винагороди.

-суд виключив із числа доказів покази свідків ОСОБА_21 та свідка ОСОБА_22 , котрі були оперативно-уповноваженими працівниками міліції та приймали участь у складанні процесуальних документах, визнані судом недопустимими доказами. Проте, у супереч своїм же висновкам, суд першої інстанції незаконно визнав допустимими доказами показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , котрі були понятими у цих недопустимих доказах;

-підлягає виключенню з вироку суду вказівка на ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме як тяжкий корупційний злочин;

-суд необґрунтовано застосував спеціальну конфіскацію.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора й просить її відхилити. На його думку, прокурор необґрунтовано вказав, що ОСОБА_7 необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, у зв`язки з тим, що обвинувачений через 5 років досягне граничний пенсійний вік, відповідно до Закону України «Про Державну службу» та КЗпП України (т.7, а.с. 185-188).

Вказаний вирок також був оскаржений обвинуваченим ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу з доповненнями й просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, а також заявив клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, про повторне дослідження обставин справи (т.7 а.с. 40-173, 190-193).

В обґрунтування апеляційних вимог та заявлених клопотань посилається на аналогічні доводи, що й обвинувачений ОСОБА_7 , а також зазначив, що жодним чином не сприяв останньому в отриманні ним неправомірної вигоди, а передані йому гроші призначалися для погашення потерпілим ОСОБА_10 частини кредиту.

ОСОБА_8 в апеляційній скарзі наголосив, що докази, які містяться у вироку суду та в матеріалах кримінального провадження, свідчать про те, що висунуте йому обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, є недоведеним, стороною обвинувачення не надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, які б свідчили про його вину у вчиненні злочину та вичерпані всі можливості їх отримання.

Крім того зазначив, що:

- він не мав умислу та корисливого мотиву на пособництво в отриманні ОСОБА_7 неправомірної вигоди;

- працівниками правоохоронних органів через свого агента ОСОБА_10 була проведена заздалегідь спланована провокація надання неправомірної вигоди;

- предмет надання неправомірної вигоди 33 тис. гривень та фальшиві 200 доларів США, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр, протокол контролю за вчиненням злочину, матеріали ОРД, протоколи про результати здійснення оперативнотехнічних заходів, висновки експерта №52, протоколи огляду місця події визнані судом недопустимими доказами;

- суд першої інстанції справедливо виключив з пред`явленого йому обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання у ОСОБА_10 неправомірної винагороди, проте безпідставно не надав правової оцінки діям ОСОБА_10 ;

- під час нового розгляду справи, після скасування попереднього вироку, не враховано вказівки апеляційного суду в частині зміни правової кваліфікації дій обвинувачених на ст. 190 або ст. 364 КК України.

Разом з тим звернув увагу колегії суддів, що в матеріалах справи на момент винесення обвинувального вироку малися обставини, які суд повинен був врахувати, в порядку ст.66 КК України, без урахування змін від 14.10.2014 року, а саме: ОСОБА_8 пенсіонер, має 3 групу інвалідності, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризуюся позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не знаходився, за записами у трудовій книжці за місцем колишньої роботи мав неодноразові заохочення, медалі за відмінну службу, має на утриманні батьків-пенсіонерів, які потребують стороннього догляду через старість та захворювання, його родина мала статус малозабезпеченої та багатодітної родини, на його утриманні перебуває четверо доньок, а також дружина - інвалід 2 групи, яка через захворювання потребує постійного догляду.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

- ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України (в редакції закону №221-VII від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна;

- ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України ( в редакції закону №221-VII від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 6 з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_7 , займав відповідальне становище, працюючи на посаді начальника ВДВС Зміївського РУЮ в Харківській області, при пособництві ОСОБА_8 , одержали неправомірну вигоду, чим вчинили тяжкий корупційний злочин, спосіб вчинення злочину, а саме передачу неправомірної вигоди в завуальованій формі та суму неправомірної вигоди.

Вважає, що з метою попередження вчинення нових злочинів ОСОБА_7 . ОСОБА_8 необхідно застосувати додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити з підстав, зазначених в скарзі, й скасувати вирок та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю його вини.

Крім того, ОСОБА_7 пояснив, що свою вину він не визнає, повноважень на зняття арешту з рухомого та нерухомого майна у нього не було, він навіть не отримував персональний ключ електронного цифрового підпису та пароль, тому не мав можливості здійснювати будь-яких дій у реєстрах інформаційної мережі Міністерства юстиції України; ніколи не давав згоди на пропозицію отримання неправомірної вигоди, а також не давав вказівок своїм підлеглим щодо зняття арешту з майна ОСОБА_10 . Навпаки, ОСОБА_7 роз`яснював останньому, що платити нікому не потрібно, а наявні кошти слід спрямувати на погашення кредиту.

ОСОБА_7 наголосив в судовому засіданні апеляційної інстанції, що ОСОБА_8 поклав в шухляду його робочого столу маленьку коробку від автозапчастини, сказавши, що це фільтр для авто і вийшов з кабінету; що там знаходились якісь кошти він не повідомив і не казав, що отримав гроші у ОСОБА_10 для погашення кредиту.

Вважає, що в його діях не має ознак корисливого мотиву, а також відсутній складу злочину.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 підтримав подану обвинуваченим апеляційну скаргу й зазначив, що мала місце провокація злочину, оперативно-розшукову справу заведено ще до знайомства обвинуваченого з ОСОБА_10 .

Крім того, судом першої інстанції не було встановлено походження грошових сум, оскільки потерпілий вказує що це його особисті кошти, а зі слів уповноваженої особи на проведення оперативно-розшукових дій він їх отримав в фінансовій установі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що на час постановлення вироку, а також на теперішній час існує цілий ряд обставин, що пом`якшують покарання його підзахисного, а відтак просить суд апеляційної інстанції застосувати відносно ОСОБА_8 положення ст.75 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, винним себе не визнав. Пояснив, що ОСОБА_18 спланував провокацію злочину, для цього він залучив агента ОСОБА_10 , який вже неодноразово залучався до подібних дій, а тому, на думку ОСОБА_8 , не може бути потерпілим по вказаній справі. ОСОБА_8 вказав, що ним неодноразово подавались заяви про провокацію злочину, але вони так і не були внесені до ЄРДР.

З приводу обставин справи пояснив, що він надавав юридичні послуги ОСОБА_10 й допомагав вирішити питання з продажу будинку для подальшого погашення кредиту. ОСОБА_8 підтвердив, що гроші в сумі 5000 грн. він дійсно брав у ОСОБА_10 за надані юридичні послуги, а кошти в сумі 33 000 грн. та 200 доларів США для погашення тіла кредиту й тим самим закриття виконавчого провадження за зверненням Приват-банку.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог сторони захисту стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , просив залишити їх без задоволення, додавши, що оскаржуваний вирок в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених є законним та обґрунтованим.

На думку прокурора, версія ОСОБА_8 про те, що кошти він брав у потерпілого для погашення кредиту є не логічною, так як погашення кредитних зобов`язань відбувається у приміщенні фінансової установи, а не в службовому кабінеті начальника ВДВС; сам обвинувачений підтвердив, що гроші він поклав до коробки від автозапчастин і про її вміст не повідомляв ОСОБА_7 .

Разом з тим прокурор не погоджується з розміром призначеного покарання, вважає його надто м`яким, з урахуванням того, що обвинувачені вчинили тяжкий корупційний злочин.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що у 2008 році він придбав у кредит легковий автомобіль, в подальшому працівники банку із-за заборгованості по кредиту вилучили та продали автомобіль, вимагали погашення заборгованості по вказаному кредиту. Це зумовило його продати свій будинок, тому він почав займатися документами для укладення угоди, в процесі чого від працівників Держкомзему та БТІ у м.Змійові дізнався про арешт рухомого та нерухомого майна. Він почав шукати особу, яка допоможе йому зі зняттям арешту на будинок, і, за сприяння свого знайомого ОСОБА_18 , вийшов на ОСОБА_8 , який надає юридичні консультації, та повідомив йому про ціну питання у розмірі 40 000 грн.

На підтвердження наміру продажу будинку та як гарантію своїх слів він передав 5 000 грн. ОСОБА_8 і після цього звернувся до міліції із заявою про вимагання з нього коштів. В подальшому ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 належні йому 33000 грн. та 200 доларів США.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених, захисника ОСОБА_9 , думку прокурора та потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про повторний допит обвинувачених, потерпілого, свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Проте колегія суддів, заслухавши з цього приводу доводи обвинувачених, думку інших учасників судового провадження, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, оскільки обвинуваченими не наведено у своєму клопотанні жодних доводів про те, що дає підстави апеляційному суду вважати, що судом першої інстанції не повністю або з порушеннями проведено допит вказаних вище осіб, а тому в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинувачених про неповноту, на їх думку, судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також не знаходить достатніх законних підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за відсутністю достатніх доказів для доведення їх вини в суді.

Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на те, що судове слідство проведено неповно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на недостатніх доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.

Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи обвинувачених, які викладені ними в апеляційних скаргах, зокрема про те, що мала місце провокація злочину з боку ОСОБА_10 , який неодноразово співпрацював з правоохоронними органами в якості надавача неправомірної вигоди під контролем працівників міліції.

Так, під час судового розгляду встановлені обставини виконавчих проваджень, які не залежали від ОСОБА_10 , і за яких він звернувся до обвинувачених з проханням у протиправний спосіб сприяти скасуванню обтяження рухомого майна та подальше досягнення ним мети уникнення від звернення стягнення на нерухоме майно, якій це обтяження перешкоджало, на підставі чого суд першої інстанції дійшов висновків про намір ОСОБА_10 в першу чергу досягти задоволення власного інтересу у виконавчому провадженні, що не дозволило суду розглядати ОСОБА_10 як агента міліції, метою якого було схилення обвинувачених до вчинення злочину з метою їх викриття.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів обвинувачених про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) до вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, судом враховано, що повідомлені обвинуваченими відомості щодо провокації злочину були предметом перевірок, здійснених прокуратурою Харківської області, ГУМВС України в Харківській області, Уповноваженого Верховної ради України з прав людини, а також розглядалися слідчим суддею Зміївського районного суду Харківської області (т.1 а.п. 13-40), але не знайшли свого підтвердження.

Вказані обставини свідчать про відсутність по даній кримінальній справі провокації злочину та спростовують доводи апеляційних скарг обвинувачених в цій частині.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , аналогічні тим, які викладені ними в апеляційних скаргах про те, що вони не вчиняли злочинів, передбачених ч.4 ст.368 та ч.5 ст.25, ч.4 ст.368 КК України відповідно.

Так, зокрема, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням службового становища, та ОСОБА_8 у пособництві в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, суд обґрунтовано послався на безпосередньо досліджені докази у кримінальному провадженні.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що у 2008 році він придбав у кредит легковий автомобіль. У 2010 році було накладено арешт на вказаний автомобіль через заборгованість, в подальшому працівники банку автомобіль вилучили та продали, а далі тиснули на нього з метою погашення заборгованості по вказаному кредиту. Це зумовило його продати свій будинок, тому він почав займатися документами для укладення угоди, в процесі чого від працівників Держкомзему та БТІ у м. Змієві дізнався про арешт рухомого та нерухомого майна. Під час візиту до нотаріуса ОСОБА_13 йому було роз`яснено, що угоду про продаж належного йому будинку можливо провести за відсутності обтяження на рухоме майно. Потім до нього приїздив працівник банку та повідомив, що у разі сплати тіла кредиту загальна заборгованість буде погашена, однак залишався накладений арешт на будинок. Він почав шукати особу, яка допоможе йому зі зняттям арешту на будинок, і, за сприяння свого знайомого ОСОБА_18 , вийшов на ОСОБА_8 , який надає юридичні консультації, та повідомив йому про ціну питання у розмірі 40 000 грн.

На початку березня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_8 та вони зустрілися біля міського цвинтаря у м. Змієві, де між ними відбулася розмова з приводу того, що працівники банку тиснуть, вимагають щоб виконавча служба описала його майно.

На підтвердження наміру продажу будинку та як гарантію своїх слів увечері поблизу школи №1 він передав 5 000 грн ОСОБА_8 , який квапив його з оцінкою будинку. Однак після того, як передав ОСОБА_8 5 000 грн., він звернуся до міліції із заявою про вимагання з нього коштів.

Далі вони домовилися з ОСОБА_8 про зустріч у м. Харкові поблизу вокзалу "Левада", де він передав ОСОБА_8 належні йому 33000 грн та 200 доларів США.

Потім він поїхав до нотаріуса, однак виявилося, що арешт ще не був знятий. При зустрічі з ОСОБА_7 вони вирішили, що йому робити. Він пройшов до державного виконавця ОСОБА_11 , яка зняла арешт з його рухомого майна, після чого він оформив у нотаріуса договір купівлі-продажу будинку.

Окрім цього судом першої інстанції було допитано в судовому засіданні ряд свідків у кримінальному провадженні, зокрема:

-свідок ОСОБА_12 показав, що був працівником Приват-банку до 2014 року, займався і справою кредитування ОСОБА_10 , який заборгував кошти за автомобіль. Матеріали щодо заборгованості по кредиту було передано на примусове виконання до виконавчої служби. З виробничої необхідності він спілкувався з керівником відділу виконавчої служби ОСОБА_7 , від якого отримав інформацію про те, що ОСОБА_10 має кошти на погашення боргу шляхом продажу будинку. Далі він зустрічався із ОСОБА_10 та останній повідомив про намір закрити питання боргу, на що йому було повідомлено про можливість вирішення цих питань лише з банком. Грошові кошти від ОСОБА_10 отримувати він відмовився. У лютому 2014 року він приносив документи до канцелярії виконавчої служби та заяву про накладення арешту на майно ОСОБА_10 ;

-свідок ОСОБА_23 показав, що у 2008 році він працював слідчим у районному відділі міліції, де також працював і ОСОБА_8 05.02.2014 вони зустрічалися у ОСОБА_8 вдома, коли ОСОБА_18 зателефонував ОСОБА_8 з питання допомоги вирішити питання у виконавчій службі, а через деякий час ОСОБА_18 приїхав до ОСОБА_8 та вони спілкувалися. Дізнавшись про прохання ОСОБА_18 від ОСОБА_8 , він порадив не мати з ним справ через його репутацію провокатора у справах щодо хабарництва;

-свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що знайомий із ОСОБА_10 , однак не підтвердив та не спростував відомостей про своє сприяння у зверненні ОСОБА_10 до ОСОБА_8 з приводу вирішення питань у ВДВС, оскільки цих обставин не пам`ятає;

-свідок ОСОБА_11 показала, що у неї, як державного виконавця ВДВС Зміївського районного управління юстиції, на виконанні перебували виконавчі провадження стосовно ОСОБА_10 . У серпні 2012 року було відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_10 штрафу 1281 грн і 200 грн, в межах якого нею було накладено арешт на рухоме майно боржника. У червні 2013 року відкрито виконавче провадження про стягнення з нього заборгованості 165 253 грн. У зв`язку з наданням ОСОБА_10 квитанцій про сплату штрафів у розмірі 1281 грн і 200 грн, нею було закрито це виконавче провадження, та було припинено арешт рухомого майна, однак відомості про припинення арешту не внесені до державного реєстру. За іншим виконавчим провадженням арешт на майно ОСОБА_10 не накладався. 25.03.2014 року начальник відділу ОСОБА_7 зробив усний запит стосовно закритих виконавчих проваджень у відношенні ОСОБА_10 , де було встановлено, що арешт на рухоме майно не знято. Після цього, за вказівкою ОСОБА_7 , вона направила заявку до реєстру про зняття арешту на рухоме майно ОСОБА_10 ;

-свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показала, що до неї, як приватного нотаріуса у м. Змійові, звертався ОСОБА_24 з приводу продажу будинку своїй дружині. Під час підготовки документів було встановлено, що стосовно ОСОБА_10 є обтяження на його рухоме майно, яке перешкоджало укладенню угоди. Під час вчинення нотаріальної дії вона відповідно інструкції перевіряла всі заборони на майно ОСОБА_10 . В подальшому, після зняття зазначеного обтяження, вона посвідчила договір купівлі-продажу будинку між ОСОБА_10 (продавцем) та його дружиною (покупцем);

- свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні показали про обставини, за яких у 2014 році вони в якості понятих були присутніми під час вилучення грошових коштів у вигляді гривень та доларів США у службовому кабінеті начальника виконавчої служби ОСОБА_7 .

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у інкримінованих кримінальних правопорушеннях об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-наказами ДВС України від 15.08.2012 № 492/к про призначення ОСОБА_7 на посаду начальника ВДВС Зміївського районного управління юстиції Харківської області (т.2 а.п. 36) та №1912/к від 26.08.2015 про звільнення ОСОБА_7 з посади у зв`язку з її скороченням (т. 3 а.п. 40);

-заявою ОСОБА_10 , що зареєстрована 21.03.2014 ЖЄО №206 (т.1 а.п. 159-160);

-витягом з ЄРДР за №0000146 (т.1 а.п.158);

-відомостями, що містяться у документах виконавчих проваджень та нотаріальної справи (т. 1 а. п. 227-246, т.2 а п.1-23);

-ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.11.2011 р. (т.2 а.п.186);

-договором купівлі-продажу, реєстр №493 (т.2 а.п.172-180);

-висновком судової технічної експертизи документів №147 від 15.04.2014 р. з ілюстративною таблицею (т. 1 а. п. 192-208);

-протоколом огляду місця події від 25.03.2014 р. (т.1 а.п. 178-179).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, вважаючи їх такими, що підтверджують вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України та ОСОБА_8 за ч.5 ст. 25, ч.4 ст. 368 КК України, колегія суддів не вбачає.

Стосовно вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про визнання недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 25.03.2014 року, речові докази 33 000 грн., 200 доларів США, картонну коробку з написом «ВАЗ-2108 lada water level sensor», висновок судової технічної експертизи документів №147 від 15.04.2014 року, а також покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , так як вони є похідними від доказів, що визнані судом першої інстанції недопустимими, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, судом першої інстанції відомості, що містяться у протоколах огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів та спеціального слідчого експерименту, а також у показаннях ОСОБА_22 , визнано недопустимими доказами.

Також суд, з посиланням на доктрину "плодів отруєного дерева" визнав недопустимими доказами відомості щодо використання спеціальної хімічної речовини та виявлення її слідів, що містяться у протоколах огляду місця події від 25.03.2014 та вилучених під час їх проведення речах, а також у висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №52 від 11.04.2014. З вказаним рішенням погоджується колегія суддів і звертає увагу апелянтів, що в іншій частині протокол огляду місця події від 25.03.2014 року є належним та допустимим доказом.

За результатами судової технічної експертизи документів складено висновок №147 від 15.04.2014 року, в якому встановлено, що грошові знаки Національного банку України, загальною сумою 33 000 грн, що вилучені у ОСОБА_7 , відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України. Грошові знаки США номіналом по 100 доларів, у кількості 2 шт., не відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території США, та виготовлені комбінованим способом, тобто даний висновок не містить в собі інформації стосовно використання спеціальної хімічної речовини та виявлення її слідів на грошових купюрах, відтак є належним та допустимим доказом.

Колегією суддів не встановлено підстав визнати покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 недопустимими доказами, так як вони в суді першої інстанції лише підтвердили факт своєї присутності в якості понятих під час проведення слідчих дій, підтвердили свої підписи у відповідних протоколах, а свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , окрім того, вказали, що були присутніми під час вилучення грошових коштів у вигляді гривень та доларів США у службовому кабінеті начальника виконавчої служби ОСОБА_7 .

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який в основу обвинувального вироку поклав вищезазначені докази та покази самих обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілого й свідків про обставини вчинення злочинів, на підставі яких судом встановлено, що починаючи з 16.10.2012 р., незважаючи на припинення дії арешту рухомого майна у виконавчому провадженні № 34140379, через бездіяльність виконавчої служби відомості про припинення чинності арешту майна боржника до Державного реєстру обтяжень рухомого майна не були внесені, а тому станом ще на 11:06 годину 25.03.2014 р. у реєстрі містився запис про арешт всього рухомого майна.

Внаслідок наявності обтяження у виді арешту рухомого майна приватний нотаріус ОСОБА_13 утрималася від посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна ОСОБА_10 до вирішення питання про скасування цього обтяження, за чим останній і звернувся до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Незважаючи на наявність підстав для внесення до Державного реєстру обтяжень рухомого майна відомостей про припинення зазначеного обтяження, ОСОБА_7 надав вказівку державному виконавцю ОСОБА_11 зробити це лише 25.03.2014 р. після того, як неправомірна вигода вже була передана ОСОБА_8 і той зателефонував ОСОБА_7 з проханням усунути перешкоду в оформленні договору купівлі-продажу, яка полягала у наявності обтяження на майно ОСОБА_10 .

Одночасно з цим, у виконавчому провадженні № 38257084, яке відкрито ще 01.06.2013 р., де сума боргу неспівмірно більша, ніж у виконавчому провадженні № 34140379, заходів щодо арешту майна боржника не було застосовано, хоча для ОСОБА_7 було очевидно, що ОСОБА_10 прагне реалізувати своє нерухоме майно з метою уникнення звернення на нього стягнення.

Лише після того, як ОСОБА_7 , з використанням свого службового становища, забезпечив зняття обтяження з майна ОСОБА_10 і останній уклав зі своєю дружиною нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу житлового будинку, ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 отримані від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 33 000 грн та 200 доларів США, які, з метою маскування, помістив у коробку з-під автомобільної запчастини.

Тобто, судом достовірно встановлено, що в інтересах ОСОБА_10 , який надав неправомірну вигоду, були вчинені дії, які дозволили йому уникнути звернення стягнення на належне йому нерухоме майно у виконавчому провадженні, тобто дії, які суперечать завданням ВДВС відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 стосовно того, що йому не було відомо про кошти, які ОСОБА_8 поклав до коробки з-під автозапчастини, колегія суддів встановила.

У суді першої інстанції ОСОБА_7 повідомив, що 25.03.2014 р. близько 16:00 год. до нього приїхав ОСОБА_8 з дитиною та розповідав про поїздку до м. Харкова, а потім ОСОБА_8 , надав паперовий коробок від автомобільного фільтра. Оскільки він раніше просив придбати йому автомобільну запчастину, то взяв цей коробок, але відкривши побачив гроші. Оскільки ОСОБА_8 вже вийшов з кабінету, він не встиг запитати, що це за гроші, тому поклав коробок до столу у своєму кабінеті.

Після цього, до нього в кабінет зайшли працівники міліції, які свої дії фіксували за допомогою відеокамери. Він одразу зробив заяву та відкрив коробок, де були гроші, повідомив, що надав їх ОСОБА_8 невідомо для чого.

Проте, в судому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_8 положив в шухляду столу маленьку коробку від автозапчастини, сказавши, що це фільтр для авто і вийшов з кабінету. Про те, що там знаходились якісь кошти він ОСОБА_7 не повідомив.

Вказану обставину підтвердив ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції вказавши, що він дійсно сказав ОСОБА_7 , що в коробці знаходиться фільтр, але там були кошти, які йому передав ОСОБА_10 для погашення тіла кредиту в сумі 33000 грн. та 200 доларів США.

Однак, ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції не зміг логічно пояснити чому він гроші для погашення кредиту приніс саме до службового кабінету начальника ВДВС Зміївського РУЮ в Харківській області, а не до фінансової установи, при цьому не повідомивши останнього про кошти й запевнивши його, що в коробці знаходиться автозапчастина.

Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині не послідовні та протягом судового розгляду змінювалися, а покази ОСОБА_8 не логічні, не узгоджуються з фактичними обставинами справи, тому до них слід віднестись критично.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що конкретні обставини щодо хронології подій та прихованої форми передачі грошових коштів, а також використання купюр іноземної держави (доларів США) спростовують доводи обвинувачених щодо намірів звернення цих коштів для вирішення завдань виконавчого провадження. Більш того, суми, переданої ОСОБА_10 , у будь-якому разі не було достатньо для погашення тіла кредиту, як того вимагав представник Приват-банку.

Враховуючи викладене, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 насправді не був обізнаним про передані йому ОСОБА_8 кошти.

Стосовно апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_7 проте, що в його кабінеті фактично було проведено обшук, без його дозволу та ухвали слідчого судді, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_7 , наданих ним в суді першої інстанції, а також із змісту його апеляційного скарги коли до нього в кабінет зайшли працівники міліції й фіксували свої дії за допомогою відеокамери, він ОСОБА_7 одразу зробив заяву та відкрив коробок, де були гроші, повідомивши, що надав їх ОСОБА_8 невідомо для чого, тобто ОСОБА_7 добровільно видав кошти, що підтвердили поняті в судовому засіданні, а отже протокол огляду місця події від 25.03.2014 року є допустимим доказом.

Перевіряючи твердження ОСОБА_7 , що відеофіксація протоколу огляду місця події від 25.03.2014 року, у відповідності до ст.290 КПК України, обвинуваченим не відкривались із-за технічної неможливості відтворити міні-касету на відповідному пристрої, а тому його слід визнати недопустимим доказом, колегія суддів встановила, що вказаний відеозапис було відтворено та досліджено в судовому засіданні під час первинного розгляду даної справи, за результатами розгляду якої постановлено виправдувальний вирок.

Тобто, на час нового розгляду даної справи (після скасування виправдувального вироку) та постановлення оскаржуваного вироку, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вже були ознайомлені із змістом відеозапису слідчої дії огляду місця події від 25.03.2014 року, а тому, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав вважати, що даний доказ не відкрито стороною обвинувачення.

Колегія суддів відхиляє апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_8 щодо безпідставного не надання судом правової оцінки діям ОСОБА_10 і визнає його неспроможним, оскільки відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. В рамках вказаного кримінального провадження обвинувачення пред`явлено ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 337 КПК України.

Щодо інших доводів апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які, на думку обвинувачених, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06.09.2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18.07.2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи покарання суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є пенсіонером органів внутрішніх справ, має 4 дітей та статус багатодітної сім`ї, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обтяжуючих та пом`якшуючих вину обставин судом не встановлено.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією.

Проте врахування всіх обставин, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , та врахування даних про особу обвинуваченого було формальним.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Відповідно до положень ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Оцінюючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , конкретні обставини їх вчинення, форму вини, наслідки цих діянь, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, колегія суддів виходить з наступного.

ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується позитивно (т.2 а.п.46,47), на обліках у нарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.п.48), раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є інвалідом 3 групи (т.7 а.с.82), має на своєму утриманні: 4 дітей, дружину ОСОБА_25 , яка є інвалідом 2 групи, а також батьків пенсіонерів ОСОБА_26 , 1940 року народження та ОСОБА_27 , 1945 року народження, які потребують стороннього догляду та не здатні до самообслуговування (т.7 а.с. 164, 169).

На переконання колегії суддів, конкретні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, виключно позитивні відомості про особу винного, вчинення ним злочину вперше, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дають апеляційному суду всі підстави надати ОСОБА_8 можливість виправитись без ізоляції від суспільства та до призначеного судом основного покарання застосувати положення ст.ст.75, 76 КК, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, що буде справедливим і співмірним ступеню його вини, оскільки на час вчинення даного злочину ст.75 КК України (зі змінами, внесеним згідно із Законом № 4652-VI від 13.04.2012) не містила обмежень щодо випадків засудження за корупційні злочини. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Крім того, колегія суддів враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше не судимий (т.2 а.п. 64), на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває (т.2 а.п.68), за місцем роботи на посаді начальника ВДВС Зміївського РУЮ Харківської області характеризувався позитивно, на час судового розгляду звільнений за скороченням посади (т.2 а.п.65, 66, 69, 81, 82), є ветераном МВС України та позитивно характеризується Зміївською районною організацією ветеранів та пенсіонерів органів внутрішніх справ (т.2 а.п.67, 70, т.3 а.п.41), має позитивну характеристику за місцем проживання (т.2 а.п.72, 83), має низку захворювань, що потребують постійного амбулаторного лікування; обтяжуючих та пом`якшуючих вину обставин не встановлено, вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України (зі змінами, внесеним згідно із Законом № 4652-VI від 13.04.2012) звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, що буде справедливим і співмірним ступеню його вини.

У зв`язку з чим, колегія суддів апеляційного суду не знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

На підставі викладеного та відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Отже, вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24.12.2019 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає зміні, а обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звільненню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) та встановленням іспитового строку тривалістю три роки та покладенням на них обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, який є достатнім для того, щоб обвинувачені в умовах здійснення контролю за їх поведінкою довели своє виправлення.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статі є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Санкція ч.4 ст.368 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте, з урахуванням того, що колегія суддів застосувала до обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 положення статей 75, 76 КК України та звільнила їх від відбування покарання з випробуванням, тому конфіскація майна не застосовується.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24.12.2019 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення їм покарання, - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, без конфіскації всього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, без конфіскації всього належного йому майна.

На підставі ст.75 КК України (в редакції Закону №4652-VІI від 13.04.2012 року) обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи місця роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4