УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.07.2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бахмачі Чернігівської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 22 січня 2019 року Очаківським міськрайонний судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням строком на один рік,

- обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_5

______________________________
провадження :№ 11-кп/812/94/21 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
категорія:ст.187 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що докази на які послався суд не доводять вчинення його підзахисним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, оскільки в нього не було ножа під час вимагання грошей у потерпілої.

Окрім того, вважає що досліджений в суді відеозапис з місця події фактично спростовує наявність у обвинуваченого ножа в момент події та підтверджує невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 будучи раніше судимим 22 січня 2019 року та звільнений від покарання з випробуванням на шлях виправлення і перевиховання не став і знову вчинив злочин за таких обставин.

17 вересня 2019 року в період часу з 17 год. 07 хв. по 17 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні інтернет-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , скориставшись раптовістю та відсутністю в залі інших відвідувачів, зайшов за стійку адміністратора та підійшовши впритул до ОСОБА_10 , яка сиділа в кріслі за столом, проявляючи короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном, при цьому словесно висловлюючи погрози застосування насильства, що є небезпечними для життя і здоров`я ОСОБА_10 , притиснув до її правого боку гострий предмет, що створив у потерпілої переконання, що це є ніж, заволодів грошовими коштами в сумі 5 000 грн, що знаходились на столі, чим спричинив їй збиток на вказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та мотивувальної і резолютивної частини вироку, суд першої інстанції дослідивши фактичні обставини кримінального правопорушення, визнав, що ОСОБА_6 винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2019 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
При цьому, слід зазначити, що ОСОБА_6 був судимий вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням строком на один рік.
Між тим, на час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року кримінальні провадження за ч.1 ст.309 КК України віднесено до кримінальних проступків.
Кримінальний проступок - це закріплений в законі України про кримінальні проступки, діяння, за які не встановлене позбавлення волі і яке не тягне за особою утворення для засудженого стану судимості, відтак, не погіршує його процесуального становища, відповідає загальним засадам кримінального провадження та не порушує прав та інтересів такої особи.
Так, санкція ч.1 ст. 309 КК зі змінами передбачає, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту -караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Таким чином, санкція ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_6 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено покарання у виді позбавлення волі.
Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону.
Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.
Тобто, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII, внесено зміни до ч.1 ст. 309 КК України, санкція якої на теперішній час не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Однак, вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.01.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не приведений у відповідність до вимог закону про кримінальну відповідальність, що діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості прийняти законне рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку стосовно ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, застосувавши загальні засади кримінального провадження, визначені п.1,2 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме верховенство права та законність судового рішення.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, врахувати доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ч.2 376,404, 405, 407, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.07.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , продовжити до 02 квітня 2021 року.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: