Справа № 496/2291/18
Провадження № 1-кп/496/183/21
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року Біляївський районний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Біляївського районного суду Одеської області кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, працюючого на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування, згідно обвинувального акту затвердженого 30 травня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001798, ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що на момент вчинення ним злочину, він перебував на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.
Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року №181-о державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 переведено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.
Основним завданням державного інспектора ОСОБА_12 згідно з посадовою інструкцією та діючим законодавством є додержання Конституції України, Митного кодексу України та інших законів України;
- дотримання технологій та порядків здійснення процедур митного контролю та митного оформлення товарів та транспортних засобів, положень про застосування технічних засобів митного контролю, спеціальних засобів та зброї службовими особами митниці;
- контроль належного заповнення митних декларацій та товаросупровідних документів особами, які переміщують через митний кордон України товари та транспортні засоби;
- здійснення контролю за ваговими та кількісними показниками товарів при здійсненні їх митного контролю та митного оформлення;
- при проведенні митного контролю та митного оформлення товарів та транспортних засобів в обов`язковому порядку проведення аналізу і оцінки ризиків товарів та документів, наданих для митного оформлення, здійснення перевірки по базам даних орієнтувань.
Відповідно до законів України «Про державну службу України», «Про запобігання корупції», інших законодавчих актів державний інспектор відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС несе відповідальність за:
- порушення Присяги державних службовців;
-неналежну організацію контролю за виконанням законодавчих та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, актів ДФС, митниці відповідно до компетенції;
- перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження державної служби або вчинення інших дій, які дискредитують посадову особу ДФС та державну службу;
- прийняття неправомірних рішень, вчинення неправомірних дій або бездіяльності, в тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб.
За версією органу досудового розслідування, в порушення зазначених норм та правил, ОСОБА_12 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Громадянин Республіки Молдова (ПМР) ОСОБА_13 здійснює підприємницьку діяльність на території Республіки Молдови, а саме продає товари народного вживання, які закуповує в Україні на промтоварному ринку «7 кілометр». При перетинанні кордону співробітники митниці висунули йому умову систематично сплачувати їм неправомірну вигоду за проїзд без перешкод. Сума виплат кожен раз буде визначатись окремо в залежності від обсягу та об`єму товарів, який буде перевозитись через кордон.
Так, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_12 зазначено, що 16.01.2018 року приблизно о 10.00 годині на митний пункт пропуску «Градениці-Незавертайлівка» приїхав громадянин Молдови (ПМР) ОСОБА_13 на своєму власному автомобілі «Iveco», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який здійснював перевезення вантажу народного споживання.
Враховуючи норми законів України «Про державну службу України», «Про запобігання корупції», інших законодавчих актів митного законодавства, ОСОБА_12 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову з метою отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за нездійснення описаних вище процедур.
З метою реалізації спільного злочинного умислу, при проходженні ОСОБА_13 митного контролю державний інспектор відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, висунув ОСОБА_13 вимогу сплатити неправомірну вигоду в сумі 5500 гривень за безперешкодне проходження митного контролю. ОСОБА_13 , розуміючи, що не зможе перетнути державний кордон Республіки Молдови та України без передачі неправомірної вигоди, погодився і сплатив ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за безперешкодне проходження митного контролю. Після цього сплатив іншу частину неправомірної вигоди у сумі 500 гривень особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за безперешкодне перетинання державного кордону з товаром.
Крім того, 24.01.2018 року приблизно о 10.00 годині під час перетину ОСОБА_13 державного кордону у пункті пропуску «Градениці-Незавертайлівка» митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС державний інспектор Одеської митниці ДФС України ОСОБА_12 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свої злочинні наміри щодо отримання неправомірної вигоди за не створення штучних умов при перетині кордону, висунули вимогу ОСОБА_13 сплатити неправомірну вигоду ОСОБА_12 у сумі 8800 гривень, а особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, - в сумі 300 гривень за безперешкодне проходження митного контролю. ОСОБА_13 , розуміючи, що не зможе перетнути державний кордон Республіки Молдови та України без передачі неправомірної вигоди, погодився і сплатив ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 9100 гривень. Після отримання неправомірної вигоди у сумі 9100 гривень їх було затримано працівниками правоохоронних органів. Загальна сума отриманої неправомірної вигоди ОСОБА_12 складає 13800 гривень, а особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, - 800 гривень.
Таким чином, органом досудового розслідування, дії ОСОБА_12 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 себе винним не визнав, зазначив, що жодної неправомірної вигоди він ні з кого не вимагав та не одержував, завжди виконував свої функціональні обов`язки суворо згідно з законодавством України, також пояснив, що він працює співробітником митниці з 2012 року, а на пункті пропуску «Градениці-Незавертайлівка» він працюю з 2017 року. В його повноваження входить оформлення транспортних засобів, пішоходів, легкові та вантажні грузи. ОСОБА_12 зазначив, що він не має права затримувати автомобіль чи залишати його на території України. Якщо це громадянин іншої держави, то він при в`їзді в Україну має задекларувати грошові кошти, на які він може купити товар, сума повинна не перевищувати 10 тисяч доларів США, також особа повинна показати, що ці гроші в неї наявні. На куплений товар у особи повинна бути накладна. Коли людина повертається з товаром, ОСОБА_12 повинен звірити накладну та декларацію. Затримувати автомобіль або особу або не пропускати автомобіль через кордон він не має право. Він може лише попередити інші служби про якісь ризики.
Також пояснив, що він неодноразово оформлював документи відносно ОСОБА_13 , так як останній часто здійснює перевезення в зв`язку з його роботою. Жодних співбесід з ним щодо сплати коштів, обвинувачений не проводив. Коли під`їжджає машина на митницю ОСОБА_12 виходить з метою огляду товару, потім він оформляє документи. Жодних грошових коштів від ОСОБА_14 він ніколи не отримував.
Щодо дій, які відбувались 16 січня 2018 р. ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що приблизно о 10.00 годині ранку під`їхала машина та він вийшов до машини з співробітником прикордонної служби. На вказаній машині був ОСОБА_13 . Для оформлення документів вони зайшли в приміщення, де працює два чоловіки: це старший зміни та інспектор. Обвинувачений взяв документи ОСОБА_13 , накладну та декларацію на валюту, яку особа заповнює при в`їзді на територію України, для того щоб коли особа виїжджає, то працівник митниці звіряє декларацію і сума товару не повинна перевищувати той сумі, яка зазначена в декларації. Після оформлення документів він віддав їх ОСОБА_13 та останній поїхав.

Щодо дій, які відбувались 24 січня 2018 р. ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він заступив на зміну, де йому повідомили, що його старший зміни захворів, тому згідно інструкції він повинен був виконувати обов`язки старшого зміни. Приблизно о 10.00 годині заїхав автомобіль, він вийшов до транспортного засобу, у якому був ОСОБА_13 , потім вони разом зайшли в приміщення, де ОСОБА_13 надав документи, після чого ОСОБА_12 зробив копії документів, завів їх у «базу» та повернув документи. Після чого він пішов до прикордонної служби. Приблизно через 15 хвилин він побачив, як під`їхав мікроавтобус, з якого вибігали люди з автоматами, потім вони забігли до їх приміщення та наказали лягати обличчям у піл. Також з ними були люди у цивільному одязі. Він не пам`ятає чи представилися вказані особи чи ні. Потім у нього спитали чиї машини на вулиці, на що він відповів, що його автомобіль марки «Рено Лагуна», а напарника «Мазда». Після цього їх повели до транспортних засобів, при цьому зйомка не велась, та хто-то із співробітників СБУ сказав йому, що б ОСОБА_12 на камеру сказав, що гроші, які будуть у його машині, належать йому, тобто ним були отримані від ОСОБА_13 , якщо він цього не зробить, то його становище дуже погіршиться. Неодноразові прохання ОСОБА_12 щодо запрошення адвоката, працівники правоохоронних органів ігнорували.

Коли вони підійшли до автомобілей, то йому передали ключи від його автомобіля з метою що б він його відкрив, але машина була вже відчинена, потім працівники правоохоронних органів почали огляд його транспортного засобу. Правоохоронці знайшли в його машині барсетку, яка належить йому та в неї було 200 гривень. Також вони начебто знайшли у його автомобілі інші гроші, які йому не належать та звідки вони з`явилися у його транспортному засобу обвинуваченому не відомо. Потім вказані кошті вони розложили на задньому сидінні та почали там їх просвічувати. Співробітники СБУ спитали у залучених свідків чи бачать вони, що купюри світяться, але ОСОБА_12 стояв позаду свідків та бачив, що купюри не світились. Потім правоохоронці спитали обвинуваченого на камеру чи належать вказані гроші йому, на що він відповів, що це не його гроші, та він не знає звідки вони з`явились у його машині.

Після огляду його автомобілю та напарника, вони знову прийшли в приміщення митниці, де був здійснений обшук кабінету, де працював обвинувачений з напарником, при цьому вказана подія відбулась без їх участі. Після цього, ОСОБА_12 вручили підозру, але після ознайомлення з якою він зазначив, що він є не тим інспектором, якого зазначено у них в підозрі, вони переробили підозру та надали документи на підпис, які обвинувачений підписав. Після чого їх повезли до м. Одеси.

Також ОСОБА_12 зазначив, що відносно нього була проведена службова перевірка та жодних порушень посадової інструкції та діючого законодавства з його боку виявлено не було.

На думку ОСОБА_12 , щодо нього було здійснено провокацію, він як службова особа був дискредитований, тому просив визнати його невинуватим та виправдати.
Розглянувши матеріли кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши всі надані сторонами докази, допитавши обвинуваченого та свідків, суд дійшов наступних висновків.
Частиною 1 ст. 22 КПК України, встановлено, що під час розгляду кримінального провадження по суті, суд повинен забезпечити дотримання вимог змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод, і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, передбачених КПК України (ч. 2 та 6 ст. 22 цього Кодексу).
Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Причетність обвинуваченого ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України по кримінальному провадженню №0001798 державний обвинувач доводить наступним:
- рапортом від 16.11.2017 р., про виявлений злочин ст. оперуповноваженого 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області ОСОБА_15 , згідно якого були отримані дані, що на протязі жовтня місяця 2017 року, посадовими особами митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС України та ПдРУ ДПС України створено схему по вимаганню неправомірної вигоди з осіб, шо переміщують через державний кордон України, у напрямку виїзду з території України, вантаж з товарами народного споживання, з чого вбачається, що в діях співробітників Одеської митниці ДФС України та ПдРУ ДПС України наявні окремі ознаки скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 364, 368 КК України (т.1 а.с.89);
- заявою ОСОБА_13 від 04.01.2018 року щодо неправомірних дії з боку працівників Одеської митниці ДФС України та ПдРУ ДПС України щодо вимагання з нього коштів у розмірі від 5000 грн. до 10000 грн. за безперешкодне перетинання державного кордону з товаром у пункті пропуску «Градениці-Незавертайлівка» (т.1 а.с.90);
- заявою ОСОБА_13 від 04.01.2018 року щодо надання згоди на проведення за його участю негласних слідчих дії у рамках кримінального провадження № 0001798 (т.1 а.с.91);
- протоколом огляду місця події від 24.01.2018 року, згідно якого був здійснений огляд у службовому приміщенні пункту митного оформлення МП «Кучурган», ОСОБА_12 та ОСОБА_16 було оголошено та надано для ознайомлення постанову прокурора про проведення їх освідування, яке було здійснено співробітниками УСБУ Одеської області, також було оглянуто робоче місце ОСОБА_12 , а саме його робочий стіл, де було виявлено та вилучено накладну №27 від 24.01.2018 року та митну декларацію на ОСОБА_17 від 23.01.2018 р., а також вилучено та опечатано мобільний телефон, що належить ОСОБА_12 (т.1 а.с.92-93);
- протоколом огляду місця події від 24.01.2018 року, згідно якого був здійснений огляд автомобіля марки «Reno Laguna», номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , в кармані водійської двері якого було виявлено барсетку з документами на ім`я ОСОБА_12 , а також грошові кошти в розмірі до 200 грн. різними купюрами, також у бардачку були виявлені грошові кошті в розмірі 8800 грн. номіналом по 500 грн. та 100 грн., які були просвічені ультрафіолетовою лампою під час чого було виявлено характерне світіння, після чого грошові кошті були вилучені та поміщені в пакет та запечатані в конверт (т.1 а.с.94-97);
- протоколом освідування ОСОБА_12 від 24 січня 2018 року, згідно якого на лівій долоні ОСОБА_12 та на лівій зовнішній кишені куртки, який розташований в області грудей виявлено сліди спецфарбника, які в ультрафіолетовому промені світились жовто-зеленим кольором (т.1 а.с. 98-99);
- ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2018 року по справі № 522/1429/18, провадження 1-кс/522/2125/18, якою задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_18 про проведення огляду та надано дозвіл на проведений 24.01.2018 року огляд службового приміщення прикордонного контролю митного поста «Кучурган», який знаходиться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Градениці (т.1 а.с. 100-101);
- ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2018 року по справі № 522/1429/18, провадження 1-кс/522/2123/18, якою задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_18 про проведення огляду та надано дозвіл на проведений 24.01.2018 року огляд автомобіля марки «Reno Laguna» д.н. НОМЕР_2 власником якого є ОСОБА_12 (т.1 а.с. 102-103);
- висновком експерта криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 18-524 від 06.03.2018 року, згідно якого на наданих на дослідження грошових коштах, а саме на сімнадцяти купюрах номіналом по 500 грн. НБ України кожна, наступними серіями: ФЖ 7344534, ФЖ 7344531, ФЖ 7344533, ВЕ 1608380, ГН 3491687, ЛА 2670826, УГ 4404819, УД 1535221, ЛВ 9200667, ЗЗ 0631669, ЛГ 6714178, ВЗ 3950234, ВБ 5850307, ЛА 7714558, ВБ 3446566, АА 4745290, УЗ 151356 та трьох купюрах номіналом по 100 грн. НБ України, кожна наступними серіями: УЄ 4724560, УП 4767011 та УЄ 3940367, на ватних тампонах зі змивами з пальців та долонь обох рук ОСОБА_12 та на форменій куртці ОСОБА_12 , є спецбарвник люмінесцентний порошок, який має загальнородову приналежність між собою та зі зразком спецбарвника (люмінесцентним порошком), наданим для порівняльного дослідження (т.1 а.с. 104-108);
- висновком експерта судово-технічної експертизи документів № 18-543 від 20.03.2018 року, згідно якого надані на експертизу грошові банкноти номіналами 100 гривень серійними номерами: УП 4767011, УЄ 4724560, УЄ 3940367 та 500 гривень серійними номерами: АА 4745290, ВБ 3446566, ВБ 5850307, ВЗ 3950234, ВЕ 1608380, ЛА 2670826, ЛА 7714558, ЛВ 9200667, ЛГ 6714178, УД 1535221, ГН 3491687, ЗЗ 0631669, УЗ 151356, УГ 4404819, ФЖ 7344531, ФЖ 7344533, ФЖ 7344534, вилучені в ході огляду автомобіля від 26.01.2018 р., за своїми характеристиками відповідають аналогічним грошовим банкнотам, які виготовлені на Банкнотно-монетному дворі НБУ та випущені в обіг Національним банком України (т. 1 а.с. 110-114);
- клопотанням старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_19 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 січня 2018 року, згідно якого останній звернувся до слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області з проханням надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_12 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, візуальне спостереження за останнім та його поведінкою або тих з ким він контактує у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, строком на два місяці (т.1 а.с. 116-118);
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 19 січня 2018 року № 274Т, згідно якої, клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_19 було задоволено та надано дозвіл строком 60 /шістдесят/ днів на проведення відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , негласних слідчих дій: -аудіо, відео контроль розмов або інших звуків, рухів та дій особи, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, візуальне спостереження за особою, її поведінкою або тих з ким вона контактує у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т. 1 а.с. 119-120);
- протоколом огляду та вручення з фотозображенням купюр на 10 аркушах від 15 січня 2018 року складеного старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області капітаном ОСОБА_15 в адміністративній будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса, вул. Єврейська, 43) за участю старшого оперуповноваженого в ОВС 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_20 в присутності понятих : ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , згідно якого на підставі доручення № 15/234т від 15.01.2018 року та постанови про контроль за вчинення злочину № 15/232т від 15.01.2018 року прокурора групи прокурорів у кримінальному проваджені прокурор відділу прокуратури Одеської області радник юстиції ОСОБА_23 в рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001798 від 19.11.2017 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, провів огляд грошових купюр, виданих громадянином Молдови ОСОБА_13 , усього 40 купюр загальною сумою 8000 (вісім тисяч) гривень України, номіналом по 200 (двісті) гривень України (т.1 а.с. 121-132);
- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтроль особи за місцем його перебування від 16 січня 2018 року, згідно якого було зафіксовано бесіду ОСОБА_13 та невстановлених посадових осіб Одеської митниці ДФС та ДПС України та додаток до протоколу оптичний диск DVD-R, на вказаному носії міститься «Аудио» файл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та 2 відео файли «2018-01-16_101519_102732.avi» та «180116_1014.avi» отриманні в ході проведення негласного розшукового заходу у вигляді аудіо-, відео контролю та місцем знаходження за ОСОБА_13 від 16 січня 2018 року (т.1 а.с. 133-137);
- протоколом огляду та помітки грошових коштів з фотозображенням купюр на 14 аркушах від 23 січня 2018 року, складений старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області капітаном ОСОБА_15 , згідно якого грошові кошти в розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) гривень України номіналом по 500 та по 100 гривень України, помічені спеціальним препаратом - «Світлячок-М». Зразок препарату було поміщено в конверт білого кольору. Конверт опечатано печаткою № 25 «Для пакетів СБУ в Одеській області» (т.1 а.с. 169-184);
- протоколом огляду та вручення грошових коштів з фотозображенням купюр на 14 аркушах від 23 січня 2018 року складений старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області капітаном ОСОБА_15 в присутності понятих та заявника ОСОБА_13 , згідно якого було проведено огляд та вручення грошових коштів у сумі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень України номіналом по 500 та по 100 гривень України, які були пред`явлені понятим та ОСОБА_24 та належать йому. За допомогою копіювального пристрою з вказаних грошових коштів були зняті відповідні ксерокопії, які завірені підписами понятих. Понятими було завірено відповідність серій та номерів на купюрах з тими, що на аркушах паперу з їх копіями, після чого аркуші паперу з копіями грошових коштів були підписані понятими та ОСОБА_24 . Після чого оглянуті грошові кошти в сумі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) гривень України передані ОСОБА_24 для передачі посадовим особам Одеської митниці ДФС та Державної прикордонної служби, з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та отриманням неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів (т.1 а.с. 152-168);
- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтроль осіб за місцем їх перебування від 29 січня 2018 року з додатком DVD-R № 65/4-57т від 18.01.2018 року, згідно якого було зафіксовано бесіду 24.01.2018 р. на російській мові між ОСОБА_13 та посадовими особами Одеської митниці ДФС та ДПС України ( ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та пасажир) (т.1 а.с. 185-193);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2018 року складеним старшим оперуповноваженим 4 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області капітаном ОСОБА_15 , в якому зазначається, що перелічені в протоколі грошові купюри були раніше 23.01.2018 року оглянуті, помічені та передані ОСОБА_13 для передачі працівникам митниці. Також в протоколі зафіксована розмова та дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 під час прибуття ОСОБА_13 24.01.2018 р. до пункту пропуску «Градениці» митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС для проходження оформлення та перетину державного кордону України, в ході яких ОСОБА_24 передав кошти співробітникам митниці (т.1 а.с. 194-196);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2018 року складений старшим оперуповноваженим 4 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області капітаном ОСОБА_15 , в якому зазначається, що перелічені в протоколі грошові купюри були раніше 15.01.2018 року оглянуті, помічені та передані ОСОБА_13 для передачі працівникам митниці. Також в протоколі зафіксована розмова та дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 16.01.2018 р. під час проходження оформлення та перетину державного кордону України, (т.1 а.с. 197-199);
- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/1429/18, провадження 1-кс/522/2126/18, згідно якої було накладено арешт на майно, яке було виявлене та вилучене у ході огляду: автомобіля марки «Mazda 626» д.н. НОМЕР_3 власником якого є ОСОБА_16 ; автомобіля марки «Reno Laguna» д.н. НОМЕР_2 власником якого є ОСОБА_12 ; автомобіля марки «Toyota Саmry» д.н. НОМЕР_4 користувачем якого є ОСОБА_27 ; місця події, а саме - службових приміщень: пункту митного оформлення митного поста «Кучурган», який знаходиться за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. Градиниці; прикордонного контролю митного поста «Кучурган», який знаходиться за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. Градиниці: посту екологічного контролю «Градениці», який знаходиться за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. Градиниці, а саме на: грошові кошти у розмірі 39000 (тридцять дев`ять тисяч) гривень, грошові купюри номіналом по 200 гривень, по 500 гривень, по 100 гривень, грошові кошти у розмірі 50 (п`ятдесят) доларів США номіналом купюр по 5 доларів США та 10 доларів США, контрольний талон для проходження по червоному коридору серії TAG № 440/004932 від 24.01.2018 року (т.1 а.с. 200-204);
- митною декларацією ОСОБА_13 для письмового декларування товарів, що переміщується через митний кордон України громадянами для особистих, сімейних та інших потреб, не пов`язаних з провадженням підприємницької діяльності від 23.01.2018 року. (т. 1 а.с. 205);
- накладною № 27 від 24.01.2018 року, згідно якої ОСОБА_28 , відпущено товари за переліком та які отримані ОСОБА_13 (т.1 а.с. 206);
- контрольним талоном для проходження по червоному коридору серії TAG № 440/004932 від 24.01.2018 року (т. 1 а.с. 206а);
- посадовою інструкцією державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 р. якою мали керуватись посадові особи митниці у тому числі ОСОБА_12 (т.1 а.с.211-217);
- доповненням до посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС від 14.11.2017 р. (т.1 а.с.218-219);
- особовою карткою відносно ОСОБА_12 та іншими матеріалами щодо проходження служби та попередження про корупційні ризики (т.1 а.с. 220-228).
За клопотанням прокурора, крім дослідження письмових доказів, на підтвердження обґрунтованості позиції обвинувачення, судом були допитані також свідки обвинувачення:
- допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 зазначив, що він був свідком подій, які відбувались в січні місяці 2018 року, а саме: з 2017 року він займається по заказу перевозкою товарів з України з ринку «7-й км» до Придністров`я. Перетин державного кордонну він здійснював в одному і тому ж місці «Градиниці-Незавертайлівка. Працював він на вказаному маршруті на своєму транспортному засобі, яким керував згідно довіреності. З перших його рейсів, при повернені з України, а саме при перетинанні кордону, необхідно було сплачувати гроші за проїзд. Спочатку сума за проїзд, з автомобіля не залежно від вартості вантажу становила 50 доларів США, зазначені гроші передавались працівникам митниці, з метою прискорення пропуску автомобіля, щоб автомобіль не оглядали. При перетині кордону в зворотному напрямку він надавав працівникам посту накладну на вантаж, який він перевозив, зазначену накладну він отримував на ринку «7 км». Приблизно через пів року тарифи змінились, перетин кордону повною машиною склав 200 доларів США, а напівповною 100 доларів США. На протязі пів року він надавав гроші співробітникам митниці, щоб вони його пропускали на митниці, якщо він відмовлявся платити, то його не пропускали на митниці. Свідку стало не вигідно працювати, його розходи почали перевищувати доходи та йому було зрозуміло, що працівники митниці діяли не законно, тому він в січні місяці 2018 року пішов до прокуратури м. Одеси.

Після його звернення до прокуратури, працівники СБУ вдягали на нього спеціальне обладнання при перетині ним кордону 16 січня та 24 січня 2018 року. 16 січня, до початку перетину кордону, йому були вручені кошти в кабінеті для прийому в приміщенні СБУ в м. Одеса. Грошима, які йому дали співробітники СБУ, він повинен був розрахуватись з співробітниками митниці, точну суму, яку йому було передано, він не пам`ятає. В присутності свідка з наданих йому грошей робились ксерокопії. Потім на свідка також одягли спеціальне обладнання, а саме камеру, яку встановлювали працівники СБУ перед під`їздом до таможні в с. Троїцьке, після цього співробітники вмикали пристрій і свідок їхав на митницю із вантажем в автомобілі.

Після чого на посту пропуску «Граданиці-Незавертайлівка», свідок зайшов на митницю та сказав, який у нього вантаж, після чого йому озвучили ціну за повний автомобіль у розмірі 5000 грн. Це йому озвучив обвинувачений, але гроші він йому не давав, а передав іншому працівнику митниці, кому точно вже свідок не пам`ятав. Вказана сума була з урахуванням РБК (відділ по боротьбі с контрабандою), їм також необхідно було платити, так свідку сказали співробітники митниці, крім того працівникам прикордонної служби в цей день він передав 300 грн. чи 500 грн, точно не пам`ятає. Після чого свідок поїхав далі, за пунктом пропуску його вже чекали працівники СБУ та він повернув обладнання.

23 січня 2018 р. свідок загрузився товаром на ринку «7-й км» та у вечері приїхав до СБУ в м. Одесі, де йому дали гроші. Потім 24 січня 2018 р. вони приїхали до посту, біля якого на нього начепили обладнання, потім він заїхав на пост приблизно о 08:00 09:00 годині. Свідок пішов до приміщення митниці, в якому перебував ОСОБА_12 та ще одна особа прізвище якої він не пам`ятає. ОСОБА_13 надав документи (паспорт, технічний паспорт та накладна) ОСОБА_12 та пояснив йому ситуацію, що у нього лише половина вантажу в машині, а через деякий час буде їхати друга машина, ОСОБА_12 озвучив йому суму у розмірі 8000 грн. Вказані кошти свідок передав в руки ОСОБА_12 , останній перерахував їх в сусідньому приміщенні в його присутності та повідомив, що все нормально і свідок пішов до прикордонників. В той день його машину доглядав співробітник прикордонної службі - Вінтоник, після передачі грошей ОСОБА_12 , йому повернули документи і квиток на якому два штампи (митниці і прикордонний). В той день другий автомобіль не перетинав кордон, але в подальшому він повертався. Обладнання, яке було на ньому, він повернув поза межами пропускного пункту працівникам СБУ.

Також свідок повідомив, що гроші йому передавали в будівлі СБУ в кімнаті прийому. Кожна купюра вже була помічена, співробітники СБУ перераховували кошти, свідок також дивився номера купюр, потім він поклав гроші до сумки, у який також перевозив документи. Дружніх стосунків між свідком та співробітниками митниці у нього не було, імена та прізвища деяких співробітників він знав, оскільки у них були бейджи.

Коли свідок звернувся до прокуратури та написав заяву, а також надав дозвіл на проведення з ним негласних слідчих дій він не називав прізвищ співробітників митниці, які вимагали у нього кошти. Також він не писав, що саме ОСОБА_12 у нього вимагає кошти. Після того, як він написав заяву в прокуратуру, через деякий час йому зателефонували зі СБУ та інформували його про наступні слідчі дії співробітник СБУ по телефону. Свідка допитали в той день коли він писав заяву. В таких подіях він приймав участь вперше.

-допитаний у якості свідка ОСОБА_16 пояснив, що працює на посаді старшого державного інспектора Одеської митниці ДФС на рівній посаді з ОСОБА_12 . Всі обставини подій, які відбувались 24 січня 2018 р. не пам`ятає. Зазначив, що під час оформлення ОСОБА_12 документів для ОСОБА_13 , сам ОСОБА_16 перебував у одному приміщенні з ними і жодних незаконних дій з боку ОСОБА_12 не бачив. Сам особисто знає ОСОБА_13 як підприємця, який постійно здійснює перевезення товарів через кордон України, жодних порушень ОСОБА_13 не здійснював, завозив на територію України грошові кошти в розмірі до 10 000 євро та постійно вивозив товар на відповідну суму або менше. Пояснив, що в обов`язки інспектора входить перевірити відповідність декларації, яку особа заповнює при в`їзді на територію України, вартості товару, яку він вивозить з території України, що підтверджується чеками, квитанціями, накладними. Після чого, інспектор вносить дані в програму «Інспектор-2006». Інспектор не має права затримувати товар або оформлювати більше 3-х годин при наявності всіх необхідних документів. Якщо, інспектор вважає, що ціни занижені, він повинен долучити відповідну митну службу, яка здійснює оцінку, що зазначено в посадовій інструкції. Також, ОСОБА_16 пояснив, що зранку 24 січня 2018 р. у їх службове приміщення увірвались незнайомі люди в цивільному одязі, біля десяти осіб, у присутності яких проводились подальші слідчі дії, зокрема обшук приміщення та автомобілів.

-допитаний у якості свідка старший оперуповноважений 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_15 з приводу події кримінального правопорушення надав наступні свідчення. На виконання доручення обласної прокуратури здійснював процесуальні дії в даному провадженні. Більшість обставин справи не пам`ятає, у зв`язку зі спливом часу, посилався на те, що всі обставини підтверджені матеріалами справи. В дорученнях на проведення окремих слідчих дій не вказувалось його прізвище, а було направлено в цілому на відділ. Зазначив, що при складанні протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, оглядав копії аудіо- та відео- записів, всі оригінали зберігаються у відділі, який використовує секретну техніку. Грошові кошти для помітки та використання при здійсненні контролю за вчиненням злочину, були отримані безпосередньо від заявника ОСОБА_13 , який передав кошти ОСОБА_15 заздалегідь для їх помітки, а потім вони були повернуті ОСОБА_13 у присутності понятих. Протокол про отримання грошових коштів від ОСОБА_13 не складався, але ці гроші точно належали йому і не виділялись з державного бюджету. Також, свідок ОСОБА_15 підтвердив, що фактичні дані, які мають доказове значення та викладені ним в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтроль особи за місцем його перебування від 16 січня 2018 року та від 29 січня 2018 року , були отримані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №114т від 09.10.2018 р. На запитання про те, як пов`язані між собою відділ митного оформлення Одеської митниці ДФС, в якому працював ОСОБА_12 та Державна прикордонна служба Україні, в якій працював ОСОБА_25 і чим доведено, що ці особи діяли за попередньою змовою у групі при вчиненні даного кримінального правопорушення, ОСОБА_15 відповів, що дані організації жодним чином не пов`язані та при здійсненні ним контролю за вчиненням злочину, він не встановлював факту змови між ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , але позицію по справі він не формує, це не входить до його обов`язків. На інші запитання сторін провадження та суду свідок відповісти не зміг.
Усі наведені вище докази на думку державного обвинувача повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_12 та вважає, що його дії органом досудового розслідування кваліфіковані правильно.
Сторона захисту, вважає, що прокурором не доведено вину ОСОБА_12 , під час здійснення досудового кримінального провадження стороною обвинувачення суттєво порушено порядок проведення негласних (розшукових) слідчих дій, передбачений КПК України, в зв`язку з чим, враховуючі принцип «плодів отруєного дерева», докази винуватості обвинуваченого відсутні, а тому ОСОБА_12 має бути виправданий.
Оцінивши досліджені докази на предмет належності, допустимості та достовірності в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, суд дійшов висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ст.368 ч.3 КК України і вичерпані можливості їх отримання.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, згідно з ч. 2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановлені вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, визначених у ст.374 КПК України.
За приписами ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Наведених вимог кримінального процесуального закону при здійсненні досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_12 органом досудового розслідування не дотримано.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Згідно ст.3 ч.2 п.5 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.
Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Зі змісту п. 2.1. та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №139 від 06 квітня 2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.
Зокрема, п. 3.1.2 цього Положення передбачає, що внесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - здійснюється невідкладно.
Таким чином, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.
Приписами ст. 84 КПК України встановлено, що докази - це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з положеннями ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Положеннями ст.ст.276-278 КПК України, встановлені випадки повідомлення про підозру, зміст письмового повідомлення про підозру та його вручення.
При цьому, як вбачається з положень п.п. 5 і 6 ч.1 ст. 277 КПК України, повідомлення має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчинені якого підозрюється особа та його правова кваліфікація.
Таким чином, аналізуючи положення ч.1 ст. 2, п.10 ч.1 ст. 3 і ч.1 п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, суд дійшов до висновку, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Судовим розглядом встановлено, що:
- відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18 листопада 2017 року вбачається реєстрація кримінального провадження № 0001798, наступного змісту:
«Дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела: 18.11.2017; Заявник або потерпілий: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (код);
Дата внесення до ЄРДР: 19.11.2017 00:21:00;
Наслідок розслідування: Правова кваліфікація: (КК України 2001) ст. 368 ч. 3;
фабула: До прокуратури області з СБУ в Одеській області надійшла інформація, щодо систематичного вимагання та отримання співробітниками Одеської митниці ДФС та ПдРУ ДПС України в Одеській області неправомірної вигоди під час проходження митного контролю на митному пості «Кучурган» Одеської митниці ДФС.
особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї:
Юридична особа, щодо якої здійснюється провадження та представник юридичної особи:
Орган досудового розслідування: Прокуратура Одеської області. Слідчий: ОСОБА_29 . Прокурор: ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_9 .
Підпис реєстратора ОСОБА_29 , слідчий в особливо важливих справах» 04.01.2018 р. (т.2 а.с.155)»;
Однак заява ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення надійшла до прокуратури Одеської області 04.01.2018 року та була зареєстрована за вх.№895/18вх. та в якої він повідомляє про вимагання неправомірної вимоги з боку посадових осіб пункту пропуску «Граденици Незавертайлівка»
Але згідно з Витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0001798, інформація про вчинення кримінального правопорушення надійшла 18.11.2017 року, а відомості за нею були внесені до ЄРДР о 00:21:00 годині 19.11.2017 року, тобто фактично за два місяці до подання заяви ОСОБА_13 .
Вищевикладені обставини свідчать про те, що кримінальне провадження відкрито не на підставі заяви ОСОБА_13 , а на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів, та відносно посадових осіб митного поста «Кучурган», назва пункту пропуску «Граденици Незавертайлівка» взагалі не зазначається.
Захисник обвинуваченого подала до суду клопотання про приєднання до справи копій матеріалів кримінального провадження (том 1 а.с. 155 та том 3 а.с.1-37 ), серед яких зокрема наявні дві копії витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0001798, які відрізняються за змістом.
Так в копії витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0001798, крім інформації зазначеної вище вже зазначаються особи яким повідомлено про підозру ОСОБА_25 та ОСОБА_12 та також змінений склад слідчих, та прокурорів, роздрукований в березні 2018 року, (том 3 а.с.1-37).
З зазначеного вбачається, що первісно відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені за фактами, а не щодо певної особи, тобто не відносно ОСОБА_12 , а справа відносно останнього не порушувалась та відомості в ЄРДР щодо нього не вносились в передбаченому порядку.
Тобто, ОСОБА_13 , повідомив про зовсім інший злочин, однак відомості в ЄРДР за цією заявою внесені не були,а заява була лише долучена фактично до іншого кримінального провадження.
В матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо початку здійснення досудового розслідування стосовно ОСОБА_12 , а також виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування відносно нього з кримінального провадження №0001798.
Суд критично ставиться до таких дій сторони обвинувачення, як приєднання заяви ОСОБА_13 до раніше існуючого кримінального провадження та приходить до висновку, що органом досудового розслідування грубо порушено норми кримінального процесуального законодавства та підслідність даної справи.
Суд звертає увагу, що стороною обвинувачення витяги з ЄРДР по кримінальному провадженню не надавались до справи, а були надані виключно захисником.
Отже, при отриманні заяви ОСОБА_13 , прокурор був зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати досудове розслідування саме на підставі заяви ОСОБА_13 .
На аналогічні порушення звернув увагу Суд касаційної інстанції в постанові ВС від 14.02.2019 року №734/117/15, якою скасував обвинувальний вирок апеляційного суду від 22 січня 2018 року, яким був скасований виправдувальний вирок районного суду від 14.03.2017 року, при цьому зазначивши: «Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до ст. 84 КПК України докази - це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Якщо доказ отриманий у порядку, який не встановлений КПК України, то згідно ст. 86 цього Кодексу такий доказ визнається недопустимим.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що докази збираються під час досудового розслідування. Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта.
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ст. 214, 223, 219 КПК України).
Суд не перевірив чи усі докази, які він поклав в основу обвинувального вироку, були зібрані під час досудового розслідування. Адже із матеріалів провадження вбачається, що частина доказів отримана ще до внесення відомостей до ЄРДР».
Ще один аналогічний висновок міститься у постанові ВС від 07.08.2019 року по справі №607/14707/17, якою залишено без змін ухвалу апеляційного суду від 20.02.2019 року про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з відсутністю достатніх належних та допустимих доказів причетності особи до вчиненого злочину, вказавши, що «В даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчі дії оперативний працівник поліції проводив до внесення відомостей в ЄРДР.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом, одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».
З огляду на встановлене, суд дійшов висновку, що кримінальне провадження за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами пункту пропуску «Граденици Незавертайлівка» - взагалі не розпочиналось, а усі слідчі дії, негласні слідчі (розшукові) дії стосовно обвинуваченого ОСОБА_12 зібрані (здобуті) поза межами законного кримінального провадження..
Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Враховуючи зазначене, приймаючи до уваги, що усі докази стороною обвинувачення були зібрані поза межами зареєстрованого належним чином відповідно до вимог КПК України кримінального провадження, тобто у непроцесуальний спосіб, суд дійшов висновку про недопустимість усіх наявних в цьому кримінальному провадженні доказів.
Крім того, при розгляді справи судом було встановлено наступне.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 затверджений 30 травня 2018 року прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області радником юстиції ОСОБА_9 .
Згідно з ч.7 ст. 214 КПК України, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Таким чином, після прийняття заяви від ОСОБА_13 04 січня 2018 р., прокурор був зобов`язаний внести відповідні дані до ЄРДР та передати наявні матеріали до належного органу досудових розслідувань.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 216 КПК , який набрав чинності 19.11.2012 р., слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, у тому числі, працівником правоохоронного органу.
Згідно п. 1Розділу X «Прикінцеві положення» КПК положення ч. 4 ст. 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Абзацом 2 пункту 1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК визначено, що після введення в дію положень частини 4 статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.
Тобто, з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону, слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, розпочатих після 19.11.2017 р., оскільки розслідування злочинів, підслідність яких визначена ч. 4 ст. 216 цього Кодексу, повинні здійснювати слідчі органи Державного бюро розслідувань.
Таким чином враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, суд визнає на підставі ст. 87 КПК недопустимими докази отримані у результаті відповідних слідчих дій та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Таким чином, усі докази надані до суду та зібрані неналежним органом досудового розслідування суд піддає сумніву з урахуванням порушення встановленої законом підслідності здійснення досудового розслідування.
Тобто навіть у разі внесення відомостей щодо посадових осіб митного посту «Кучургани» Одеської митниці ДФС до ЄРДР 19.01.2018 року на підставі заяви ОСОБА_13 від 04.01.2018 року, або виділення, з обов`язковою реєстрацією в ЄДРДР, цих матеріалів з кримінального провадження № 0001798 від 18.11.2017 року, у слідчого відділу прокуратури Одеської області вже не було повноважень щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження, яке було фактично розпочато без реєстрації в ЄДРДР, що також є підставою для визнання отриманих стороною обвинуваченням доказів недопустимими.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
ЄСПЛ в своїх рішеннях також виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v. Switzerland»).

З огляду на вказане рішення, навіть за вищевказаних підстав для визнання доказів обвинувачення недопустимими, суд вважає за необхідне все ж таки здійснити аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення і покладених в основу інкримінованого обвинувачення ОСОБА_12 які були надані прокурором до суду.
Так, частково докази стороною обвинувачення були зібрані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Прокурором до суду в якості доказів було надано відеозаписи оперативно-технічних заходів від 15 січня 2018року, а саме: DVD-R (реєстраційний номер №65/4-44т від 15.01.2018р.), який містить «Аудіо» файл під назвою «Track18Ciч.wav» та 2 відео файли «2018-01-16_101519_102732.avi» та від 18 січня 2018 року «180116_1014.avi», отримані в ході проведення негласних слідчих (розшуковик дій) дій, а саме аудіо-відео контроль особи за місцем його перебування та протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) дій, а саме аудіо-. відео контроль особи за місцем його перебування від 16 січня 2018 року, та від 29 січня 2018 року(т.1 а.с.133 - 137) та від 29 січня 2018 року (т.1 а.с.185 - 193).
Суд не приймає до уваги зазначені докази, оскільки ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 09 липня 2019 року, суд припинив дослідження вказаних відео та протоколів як таки що є очевидно недопустимими доказами з підстав наведених в ухвалі (а.с.184-186 том 2).
Також, допитаний в судовому засіданні 27.06.2019 року, старший оперуповноважений 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітан ОСОБА_15 зазначив, що відеозаписи оперативно-технічних заходів від 16 січня 2018 року та від 18 січня 2018 року, які були надані стороною обвинувачення на DVD-R дисках в якості доказів, є копіями, а оригінали записів містяться на microSD носіях, які зберігаються в Службі Безпеки України, які не можуть бути надані суду, при цьому не зміг зазначити з яких підстав.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що не має можливості надати до суду оригінали зазначених вище відеозаписів, що на думку захисту не виключає можливості їх монтажу.
Підставою для визнання протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи за місцем його перебування від 16 січня 2018 року (т.1 а.с.133) та від 29 січня 2018 р. (т.1 а.с.185) недопустимими є також те, що у матеріалах кримінального провадження не має доручення на проведення такої негласної (слідчої) дії старшому оперуповноваженому 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітану ОСОБА_15 .
В долучених до матеріалів кримінального провадження протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) дій, а саме - аудіо-, відео контроль особи за місцем його перебування від 16.01.2018 р. та 29.01.2018 р. вказано, що до протоколу долучаються додатки: диск DVD-R №65/4-44т від 15.01.2018 р. та DVD-R №65/4-57т від 18.01.2018 р., однак відсутні відомості про запакування такого додатку в порядку ч. 3 ст. 105 КПК України (том 1 а.с.192). При цьому не зрозуміло як узгоджується з протоколом за результатами проведення негласних слідчих дій від 29 січня 2018 року, в якому зміст бесіди, яка відбувалась 24 січня 2018 р. (том 1 а.с. 185 -192) з інформацією на DVD-R №65/4-57т від 18.01.2018 р.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 19 січня 2018 року (т.1 а.с.119) було надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_12 негласних слідчих дій старшому слідчому першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_19 .
Тобто вищевказане свідчить про нелегітимність дій оперуповноваженого 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітана ОСОБА_15 на проведення негласний слідчих дій та складання відповідних протоколів.
Отже, оскільки семантичний зміст розмов фонограм викладений в протоколах за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 16.01.2018 року та 29.01.2018 року, які складені з вищевказаних лазерних дисків та базуються на відомостях цих носіїв інформації, які визнані судом недопустимими доказами, то неможливо посилатися на семантичний зміст цих фонограм, як на допустимі джерела доказів в обґрунтування вини ОСОБА_12 .
Відповідно до ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Даний обов`язок, стороною обвинувачення був виконаний частково. Так, після допиту свідка ОСОБА_13 стороною обвинувачення було заявлено клопотання про одночасний допит ОСОБА_13 та ОСОБА_15 з метою усунення суперечностей у їх показах. Зазначені свідки викликалися у судові засідання більше року, однак у визначений судом час до суду так і не з`явилися. Сторона обвинувачення не забезпечила явку свідків до суду, хоча судом було вжито всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вказаних свідків.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 19.11.2019 р. у справі №750/5745/15-к (провадження №51-10195км18) - суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи.
21 січня 2021 року, у судовому засіданні, суд розглянув клопотання захисника обвинуваченого про продовження розгляду кримінальної справи без одночасного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , яке обґрунтовано тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення було заявлено клопотання прокурора про одночасний допит вищевказаних свідків, не зважаючи на те, що зазначені особи були допитані в судовому засіданні та надали свої пояснення суду, судом було створено всі необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення свого процесуального права та виконання своїх процесуальних обов`язків, але сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин передбачених ст. 91 КПК України, явки свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , свідчення яких мають значення при вирішені справі, у судові засідання не забезпечила або не бажала забезпечити, тому неодноразові неявки вказаних свідків призводили до порушень розумних строків розгляду даного кримінального провадження.
З огляду на зазначене, суд постановив продовжити судовий розгляд по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України без одночасного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 . При цьому суд керувався тим, що з матеріалів справи вбачається, що 15 судових засідань було відкладено саме через незабезпечення явки свідків стороною обвинувачення. При цьому прокурором зазначалось, що явка як свідка ОСОБА_13 , так і свідка ОСОБА_15 , знаходиться повністю під контролем. Судом було створено всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, але стороною обвинувачення на протязі тривалого часу не виконується обов`язок щодо забезпечення прибуття до судового засідання свідків, а суд не вправі вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.
Що також узгоджується з правовою позицією, яка відображена у постанові Верховного Суду від 02 квітня 2019 року справа № 214/10541/14-к, провадження № 51-5008км18.
З огляду на зазначене, суд, керуючись ч. 3 ст. 62 Конституції України, яка визначає, що обвинувачення не може гуртуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, приймає до уваги покази ОСОБА_13 надані в судовому засіданні 25.11.2019 р., відповідно до яких він пояснив, що 16 січня 2018 року, він ніяких грошей ОСОБА_12 не передавав.
Суд не досліджував журнал судового засідання Приморського районного суду м. Одеси, від 13.04.2018 року (т.1 а.с.230-237), в якому містяться покази ОСОБА_13 , надані на досудовому слідстві, враховуючи той факт, що ОСОБА_13 був викликаний у судове засідання та допитаний особисто даним складом суду, а ст. 225 КПК України передбачає, що покази надані на досудовому слідстві можуть бути прийняті судом тільки у виняткових випадках. Крім того, стороною обвинувачення не доведено, що підозрюваний та захисник були повідомленні належним чином про допит ОСОБА_13 в судовому засіданні 13.04.2018 року
Протоколом огляду місця події від 24 січня 2018 р. (т.1 а.с.92) не встановлено жодних обставин, які свідчать на скоєння злочину ОСОБА_12 , а лише підтверджується факт вилучення з його робочого місця документів, які ОСОБА_12 оформлював відповідно до діючого законодавства та посадових обов`язків: накладну №27 від 24.01.2018 р. та митну декларацію на ОСОБА_13 від 23.012018 р. В протоколі наведено, що застосовувались технічні засоби фіксації відеокамера SONY-DCRHC23E з накопичувачем інформації у вигляді касети формату mini-DV фірми «Panasonic». Проте до протоколу не додані, а матеріали справи взагалі не містять накопичувачі інформації у вигляді касети формату mini-DV, що є грубим порушенням вимог ст. 107 КПК України.
У протоколі огляду місця події від 24 січня 2018 року (т.1 а.с.94) відсутні посилання на особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), що є грубим порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України. Так, на першій сторінці протоколу зазначено, що його проводить ст. слідчий першого слідчого відділу прокуратури Одеської області без жодного прізвища, а на останній сторінці вказана вже інша особа ст.о/у з ОВС УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_32 .

У вказаному протоколі зазначено, що огляд проводився із використанням технічних засобів фіксації відеокамерою марки SONY. Разом з тим, до протоколу не додані жодні відеозаписи, що є порушенням ст.ст. 107, 234, 237 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частина 2, 10 ст. 234 КПК України встановлює, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом.

Вказана позиція узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду у складі Касаційного кримінального суду, викладених у постанові від 26 лютого 2019 року по справі №266/4000/14-к (провадження №51-4505кс18), у постанові від 19 березня 2019 року по справі №380/157/14-ц (провадження 51-528км18).
Враховуючи викладене, суд критично відноситься до протоколів огляду місяця події службового приміщення пункту митного оформлення митного поста «Кучурган» від 24 січня 2018 року та автомобіля марки «RENO LAGUNA» д.н.з. НОМЕР_2 від 24 січня 2018 року. А з урахуванням грубого порушення норм КПК України під час їх складання визнає дані докази недопустимими.
Долучений до матеріалів кримінального провадження протокол освідування ОСОБА_12 від 24 січня 2018 року (т.1 а.с.98) також складений з порушенням приписів кримінального процесуального законодавства, оскільки у ньому відсутні посилання на час проведення певної цієї дії, що свідчить про недотримання п. 1 ч. 3 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України.
Суд критично ставиться до фактичних обставин, наведених в протоколі освідування особи щодо виявлення на лівій долоні та на лівому зовнішньому кармані куртки ОСОБА_12 спецфарбника жовто-зеленого кольору та не приймає їх як доказ вини, з урахуванням пояснень свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що помічені грошові кошти він поклав у сумку разом із документами, які пізніше передав ОСОБА_12 для оформлення. Отже, спецфарбник міг бути і на документах, які були передані особисто в руки ОСОБА_12 при оформленні вантажу.
Крім того, зазначена процесуальна дія проводилась старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_33 , на підставі постанови прокурора ОСОБА_9 від 24 січня 2018 року, однак матеріали кримінального провадження не містять вказаної постанови прокурора, у зв`язку з чим підтвердити наявність повноважень старшого слідчого ОСОБА_34 на проведення відповідної слідчої дії неможливо, що тягне за собою визнання протоколу освідування недопустимим.
До матеріалів кримінального провадження долучений протокол огляду та вручення грошових коштів від 15 січня 2018 року (т.1 а.с.121), згідно з яким старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітаном ОСОБА_15 в адміністративній будівлі УСБУ в Одеській області за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на підставі доручення №15/235 т. від 15 січня 2018 року прокурора відділу прокуратури Одеської області радник юстиції ОСОБА_23 , проведений огляд грошових купюр, виданих громадянином Молдови ОСОБА_13 .
Однак, особисто ОСОБА_13 , під час допиту у судовому засіданні, надані покази про те, що жодних грошових коштів він не передавав співробітникам СБУ, стороною обвинувачення свідчення свідка неспростовані.
Також, у матеріалах справи наявний протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 січня 2018 року (т.1 а.с.152), згідно з яким старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітаном ОСОБА_15 в присутності начальника 4 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області полковника ОСОБА_35 , на виконання постанов від 23 січня 2018 року про проведення негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину №15/398т та постанови про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №15/399т, винесених прокурором відділу прокуратури Одеської області молодшим радником юстиції ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_36 та ОСОБА_37 проведений огляд грошових купюр, виданих заявнику ОСОБА_13 .
Жодної з перелічених в протоколах постанов суду не надано, не дивлячись на чисельні зауваженні зі сторони захисту щодо відсутності повноважень у осіб, зазначених у протоколах, стороною обвинувачення не виправлені дані недоліки та не доведено законність дій співробітників СБУ при складанні протоколів.
У зв`язку з чим, суд визнає недопустимими протокол огляду та вручення грошових коштів від 15 січня 2018 року та протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 січня 2018 року.
Суд також критично оцінює протокол за результатом контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2018 р. (т.1 а.с. 194) та протокол за результатом контролю за вчиненням злочину від 06 березня 2018 р. (т.1 а.с. 197), які складені старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України в Одеській області капітаном ОСОБА_15 на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_9 та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №15/398т від 23.01.2018 р., та на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №114т 09.01.2018 р. з урахуванням відсутності усіх перелічених в протоколі документів в матеріалах справи і неможливості перевірити законність дій ОСОБА_15 при складанні даних протоколів, наявності повноважень та підстав проведення таких дій.
До матеріалів кримінального провадження долучено заяву ОСОБА_13 (том 1 а.с. 91), про надання згоди на його залучення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженню №0001798 від 19.11.2017 року. Разом з цим, до матеріалів справи не долучено постанову слідчого чи прокурора про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим органом досудового розслідування не дотриманий процесуальний порядок залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій.
Старший слідчий першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_19 17 січня 2018 року подав до Апеляційного суду Миколаївської області клопотання 17/1/1-299 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у якому просив надати дозвіл на проведення негласних (слідчих) розшукових дій відносно ОСОБА_12 , а саме: аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_12 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування. Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 19 січня 2018 року було надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_12 негласний слідчих дій старшому слідчому першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_19 .
Разом з цим, проведення негласних слідчих (розшукових) дій та складання відповідних протоколів проводилися старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітаном ОСОБА_15 , однак матеріали справи не містять доручення на проведення такої негласної слідчої дії, що свідчить про грубе порушення органом досудового розслідування процесуального порядку проведення негласних слідчих дій та їх проведення не уповноваженою на те посадовою особою.
Зазначених у протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій доручень прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_23 на проведення старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітаном ОСОБА_15 негласних слідчих (розшукових) дій стороною обвинувачення суду не надано.
На підставі викладеного суд доходить висновку про те, що протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складені старшим оперуповноваженим 1 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеської області капітаном ОСОБА_15 , у якого не було відповідного доручення слідчого або прокурора на проведення зазначених слідчих дій та складення протоколів, не можуть бути визнані допустимими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки здобуті з грубим порушенням кримінального процесуального Закону.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 року, № 12 від 03.12.1997 року та № 6 від 30.12.2008 року), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При постановленні вироку, суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларує, зокрема, що кожен має право на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, який повинен установити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.
Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабард против Іспанії» (Barbera, MesseguandJabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Таким чином, з урахуванням вищевказаного, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинуваченого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

До ОСОБА_12 був застосований запобіжний захід у вигляді застави, на підставі ухвали Приморського районного суду від 26 січня 2018 р., яка підлягає поверненню особі яка її внесла (т.1 а.с.63).
Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані під час досудового розслідування та судового розгляду підлягають скасуванню.
Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз підлягають відшкодуванню за рахунок держави.
Постанови про визнання речових доказів до суду не подавались.
На підставі наведеного, керуючись ст. 374-376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_12 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.
Повернути ОСОБА_38 внесену ним заставу у розмірі 88 100 (вісімдесят вісім тисяч сто) грн.
Судові витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 24 596 (двадцять чотири тисячі п`ятсот дев`яносто шість) грн. віднести на рахунок держави.

Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані ухвалою Приморського районного суду м. Одеса від 27 січня 2018 року по справі № 522/1429/18, провадження № 1-кс/522/2126/18 - скасувати.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1