Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

30 липня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001450 за апеляційною захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 24 лютого 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Опарипси Радивилівського району Рівненської області, не працюючого, одруженого, професійно-технічною освітою, раніше не судимого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 24 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14 листопада 2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.
Судом скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Рівненського районного суду Рівненської області від 13 листопада 2019 року.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 11 листопада 2019 року близько 11 год., перебуваючи в с. Олександрія Рівненського району Рівненської області, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, задля власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом відчинення замкнених дверей житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , проник всередину, де із шухляди стола в дитячій кімнаті, таємно викрав кошти в сумі 5 000 грн., що належать ОСОБА_8 .
З викраденими грошима ОСОБА_5 покинув приміщення житлового будинку та пішов у невідомому напрямку, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 5 000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок змінити та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст.75 цього Кодексу звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що суд першої інстанції, відмовляючи у звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, не навів мотивів такого рішення. Окрім того, захисник зазначив, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про залишення даного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сакцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Згідно приписів ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального закону та призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.
Так, судом було враховано ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, а також особу обвинуваченого, який у відповідності до вимог ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, відсутність у нього постійного місця проживання та реєстрації. Також міцевим судом ураховано, що потерпілому ОСОБА_8 не компенсовано шкоду, завдану вказаним злочином.
Сукупність вказаних обставин була підставою для висновку місцевого суду, з яким погоджується і колегія суддів, щодо неможливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої йому частини статті.

Водночас, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено таку кваліфікуючу ознаку як «повторність». Однак, з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.
Так, згідно ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому, частиною 4 цієї статті встановлено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
За даними наявної в матеріалах справи довідки, попередні судимості в обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до вимог ст.89 КК України, на даний час погашені.
Щодо посилання сторони обвинувачення на притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.186 КК України, оскільки 13.05.2019 р. відносно нього скеровано до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001665, на підставі чого досудовим слідством було кваліфіковано його дії з ознакою повторності, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, Шеченківським районним судом міста Києва здійснюється розгляд кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України - відкритому заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров?я потерпілого, яке вчинено 19 лютого 2019 року.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що судовий розгляд даного кримінального провадження Шевченківським районним судом м.Києва на даний час не завершено.

Системний аналіз норм Загальної частини Кримінального кодексу України дозволяє зробити висновок, що поняття «притягнення до кримінальної відповідальності» не тотожне поняттю «кримінальна відповідальність». Водночас апеляційний суд зазначає, що законодавцем при позначенні повторності злочинів виявлено свою непослідовність, оскільки були використані наступні терміни (звороти) позначення повторного вчинення злочинів: «повторно», «особою, яка раніше вчинила…», «особою, раніше судимою…», «особою, яка була засуджена…» та їх поєднання. Суд наголошує, що з точки зору законодавчої техніки, таке різноманіття термінів для позначення одного й того ж кримінально-правового явища не є обґрунтованим та коректним

Враховуючи конституційний принцип презумпції невинуватості, особа вважається притягненою до кримінальної відповідальності тільки після ухвалення судом обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Отже апеляційний суд вважає, що за вказаних обставин мотивувальну частину вироку слід змінити та виключити з неї кваліфікуючу ознаку «вчинення цього злочину повторно».
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 24 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_5 змінити виключити з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «вчинення цього злочину повторно».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошенн, а засудженим ОСОБА_5 протягом цього ж строку з дня отримання ним копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3