Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3351/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/3351/13-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 30 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 30 жовтня 2017 року, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання із врахуванням вимог ст.102 КК України на 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Цим же вироком, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням вимог ст.102 КК України:
- за п.6 ч.2 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі без конфіскації майна,
- за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено 10 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в прибуток держави процесуальні витрати по 2307 грн.44 коп. з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 10345,00 грн. та моральну в розмірі 300000,00 грн., а всього 310345,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь ОСОБА_13 50000,00 грн. заподіяної моральної шкоди.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_12 , ОСОБА_11 залишено у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 обчислено з 24 квітня 2013 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 обчислено з 06 січня 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувано ОСОБА_11 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме в період з 06 січня 2015 року по 21.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046V111, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_12 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: в період з моменту затримання 24.04.2013 року по 21.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046 V111, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 23 квітня 2013 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, попередньо вступивши в злочинну змову між собою, з метою вчинення нападу на ОСОБА_15 , поєднаного з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло для незаконного заволодіння чужим майном, маючи заздалегідь приготовлений при собі ніж та пневматичний пістолет марки KWC № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм, прибули до квартири АДРЕСА_2 , при цьому вказані особи заздалегідь розподілили між собою ролі, таким чином, що ОСОБА_12 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження під надуманим приводом здати в залог золоті речі мали зайти до квартири ОСОБА_15 та заволодіти його майном, а ОСОБА_11 мав залишатися на східцевому майданчику з наміром подати сигнал тривоги ОСОБА_12 та особі стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження в разі небезпеки та з метою забезпечення безперешкодного вчинення кримінального правопорушення.
Діючи за заздалегідь узгодженим планом, з метою реалізації спільного злочинного умислу - нападу направленого на відкрите заволодіння майном, яке належить ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження під надуманим приводом здати в залог золоті речі зайшли до квартири ОСОБА_15 , а ОСОБА_11 залишився на східцевому майданчику відповідно до розподілу ролей.
Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_12 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції відповідно до розробленого плану, застосовуючи фізичне насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства вчинили відкритий напад на ОСОБА_15 , з метою заволодіння чужим майном. ОСОБА_15 не бажаючи настання для себе негативних наслідків, став чинити фізичний опір, під час якого ОСОБА_12 , без відриву в часі, виходячи за межі узгодженого плану, вирішив умисно вбити ОСОБА_15 з корисливих мотивів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 з корисливих мотивів, ОСОБА_12 клинком ножа, який мав при собі, умисно, із значною силою прикладання, наніс удар в місця розташування життєво важливих органів - в шию ОСОБА_15 і таким чином умисно вбив останнього.
У ході умисного вбивства ОСОБА_15 , ОСОБА_12 заподіяв потерпілому тілесне ушкодження у вигляді: поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії та крововиливами в м`які тканини навколо, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння і перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_15 настала від колото-різаного поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії, яке супроводжувалося гострою крововтратою.
Після чого, особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, без відриву в часі, достовірно знаючи, що в приміщенні квартири в спальній кімнаті відпочиває ОСОБА_13 , маючи при собі пневматичний пістолет марки НОМЕР_2 , з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , щоб приховати спільно скоєні злочини - розбійний напад в приміщенні квартири та вбивство ОСОБА_15 , забіг до її кімнати. При цьому, особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження, тримаючи в руці пневматичний пістолет, який був споряджений металевими кульками, здійснюючи свій злочинний намір, наставивши ствол пневматичного пістолета впритул до розташування життєво важливих органів - грудної клітини, голови та правої верхньої кінцівки ОСОБА_13 , з наміром позбавити її життя, здійснив чисельні постріли. Продовжуючи свої злочинні дії особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження, підійшов впритул до ОСОБА_13 та умисно з значною силою прикладання став наносити чисельні удари пістолетом та кулаками рук в розташування життєво важливих органів - голову ОСОБА_13 та по іншим частинам тіла, до втрати нею свідомості.
Виявивши, що внаслідок вчинених ним дій ОСОБА_13 перестала подавати ознаки життя особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження вирішив, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення правопорушення до кінця залишив місце події, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, своїми умисними діями особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_13 з наміром приховати скоєння інших злочинів.
В результаті умисних, протиправних дій особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, потерпілій ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, синців в підочній ділянці лівого ока з переходом на ліву щоку, на спинці носа і в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна на лобі, рани з синцем навколо в ділянці правого плечевого суглобу, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; синців на тильній поверхні правої кисті, на тильній поверхні лівої кисті, на тильній поверхні 2 та 4 пальців лівої кисті, на передньо-боковій поверхні правого стегна, садна з синцем на верхньо-внутрішній поверхні правої молочної залози, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, ОСОБА_12 вчинив умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. А також вчинив умисні дії, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині - ОСОБА_15 , вчиненими з корисливих мотивів.
Таким чином ОСОБА_11 вчинив умисні дій, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосуванням такого насильства, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25.05.2018 року вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 30.10.2017 року щодо одного з обвинувачених було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 17.09.2019 року ухвалу Апеляційного суд Житомирської області від 25.05.2018 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_16 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_12 закрито у зв`язку з відмовою обвинуваченого та його захисника від поданої апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і виправдати за недоведеністю його вини. Вказує на невірну кваліфікацію дій його підзахисного та звертає увагу на показання останнього, наданих ним під час судового провадження про те, що він взагалі до квартири потерпілого ОСОБА_15 не заходив, будь-якої попередньої змови між ним та обвинуваченими ОСОБА_12 і особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, як заздалегідь, так і в подальшому про вчинення розбою з метою заволодіння майном не було, будь-які ролі по вчиненню даного злочину ніхто не розподіляв. Вважає, що ці покази в судовому засіданні були підтвердженні й обвинуваченими ОСОБА_12 та особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження. Зазначає, що покази свідків є похідними для даної справи та жоден із свідків не надали свідчень того, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що не знайшли свого підтвердження під час судового провадження й факт заволодіння грошовими коштами в розмірі 15 000 грн. потерпілої ОСОБА_13 . Вважає, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення. Крім того, вказує, що в матеріалах справи відсутня ухвала про тимчасовий доступ до телефона «Самсунг» ОСОБА_11 , а тому видача ним добровільно вказаного телефону на підставі письмової розписки від 24.04.2013 року є незаконною, а сам доказ є недопустимим, тим більше що на момент видачі він був неповнолітнім, однак підписи у вказаній розписці як захисника, так і законного представника неповнолітнього відсутні. Захисник також просить визнати недопустимими доказами протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року та довідку-інформацію надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 про з`єднання абонентських номерів: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 . При цьому, вказує, що вищевказана довідка-інформація ПрАТ «Київстар» не має відповідного підпису керівника товариства, не скріплена печаткою, а протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року складено оперуповноваженим працівником СКР Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, а не слідчим та містить посилання на доступ до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду від 30.04.2013 року, яка відсутня в матеріалах провадження. Просить визнати недопустимим доказом протокол огляду речей від 23.06.2013 року, згідно якого було оглянуто паперово-полімерний пакет, в якому знаходився DVD диск з номерами мобільних телефонів, оскільки даний доказ є складовою частиною попередніх доказів, які є недопустимими. Звертає також увагу, що в матеріалах провадження не має протоколу тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «Астеліт» у м.Київ по вул. Амосова, 12, на який у своєму вироку як на доказ посилається суд першої інстанції та ухвали слідчого судді про надання вищевказаного тимчасового доступу. Крім того, вказує, що судом першої інстанції не правильно зазначено початок строку відбуття покарання ОСОБА_11 , який на думку сторони захисту, слід рахувати з моменту його затримання по попередньому вироку, тобто з 29 жовтня 2014 року. Також на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) потрібно зарахувати ОСОБА_11 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: в період з 29.10.2014 року по 09.11.2014 року та з 27.12.2014 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 10.11.2014 року по 26.12.2014 року час відбуття покарання в Ізяславській ВК №31 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, пояснення захисника ОСОБА_9 , заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав та дав показання про те, що будь-якої попередньої змови між ним, ОСОБА_12 та особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілого у них не було, а прийшов він до квартири ОСОБА_15 з друзями лише для обміну валюти. Допитаний ОСОБА_11 , не заперечив свою присутність на сходинковому майданчику поблизу квартири потерпілого, однак повідомив, що після телефонного дзвінка матері пішов до себе на квартиру. Через деякий час, він повернувся до гуртожитку, де ОСОБА_12 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, повідомили йому про конфлікт який стався у квартирі ОСОБА_15 , а ОСОБА_12 передав йому грошові кошти, які він не рахував, а залишив в поштовій скриньці у під`їзді. (а.63-64 т.8).
Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_12 заперечив зговір з метою вчинення розбійного нападу та умисел на вбивство потерпілого та визнав, що смерть ОСОБА_15 настала випадково, а саме від нанесеного ним удару ножем, який він взяв у квартирі потерпілого, захищаючись від дій останнього. Пояснив, що 23.04.2013 року він разом з ОСОБА_11 та особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції прийшли до квартири ОСОБА_15 з метою обміну грошей. Грошові кошти в сумі 2800 гривень, це грошові кошти отримані від ОСОБА_15 за обмін 100 доларів та за передані в залог останньому двох золотих каблучок. Також обвинувачений повідомив, що гроші отримані від потерпілого він віддав ОСОБА_11 (а.61 т.9).
Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_11 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинувачених, виходячи з наступного.
Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка у суді першої інстанції пояснила, що 23.04.2018 року до них додому у вечірній час приходив знайомий її чоловіка, який приносив замовленні банки. Перебуваючи в кімнаті, вона також чула, як на мобільний телефон чоловіка хтось телефонував, перший раз він не встиг підійти до телефону, другий раз вже підняв слухавку і вона почула як він повідомив код вхідних дверей під`їзду. Після чого, в двері квартири хтось постукав, потерпілий пішов їх відчиняти, через деякий час він повернувся за грошима в її спальну кімнату і вийшов в коридор. Вона виглянула в коридор та побачила як ОСОБА_12 стояв біля вхідних дверей, а інший - особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, пройшов по коридору аж до вхідних дверей її кімнати, після чого вона повернулась в свою спальню. Потім почула крик чоловіка «Що ви робите», брязкіт банок. Не встигнувши навіть вийти з кімнати щоб подивитись що там відбувається, в її кімнату забіг - особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, який почав стріляти в неї з пістолета, завдавати ударів руками, пістолетом, від чого вона втратила свідомість. Отямившись, в квартирі було тихо, вона вийшла в коридор де побачила чоловіка, який був весь у крові, викликала швидку. Також, потерпіла пояснила, що ножа, яким було спричинено тілесні ушкодження чоловіку у них ніколи не було і ножів вони в коридорі на плиті ніколи не залишали (а.62-63 т.8).
Показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є сусідами ОСОБА_13 та в суді пояснили, що в той день, у пізній вечірній час, чули крики потерпілої, ОСОБА_17 (а.176-178 т.8) через вічко дверей бачила, як по сходам пробігло двоє чоловіків, а ОСОБА_18 пояснила, що після крику почула стук дверей потерпілої (а.174-175 т.8).
Показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які дали в суді показання, що 23.04.2013 року у вечірній час вони несли банки ОСОБА_15 . На сходинковій площадці біля квартири потерпілого стояло троє хлопців, які про щось розмовляли. В квартиру ОСОБА_15 з банками зайшов ОСОБА_20 , а ОСОБА_19 залишився чекати на площадці. Через кілька хвилин вони покинули під`їзд, а хлопці залишились (а.178-182 т.8).
Показаннями свідка ОСОБА_21 , який в суді пояснив, що 23.04.2013 року стояв біля під`їзду будинку по АДРЕСА_3 та курив цигарку. Близько 22:30 годин з під`їзду вибігло двоє хлопців, обличчя останніх він не бачив. Потім почув крики, приїхали працівники міліції. Чи вибігав перед цими хлопцями хтось раніше він не бачив.
Показаннями свідка ОСОБА_22 , який повідомив суду, що весною 2013 року близько 21:00-22:00 годин разом із заступником командира взводу ОСОБА_23 прибув за викликом, здійсненим у чергове відділення міліції, піднявшись на третій поверх побачив багато крові, двері в квартиру були відчинені, в коридорі лежав чоловік увесь у крові, кричала жінка, одяг якої теж був у крові (а.94 т.8).
Показаннями ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , допитаних в суді в якості свідків, які пояснили, що прибули за викликом для надання медичної допомоги ОСОБА_15 . На місці вже були працівники міліції, потерпілий лежав в квартирі на підлозі та був поранений в шию, було багато крові. Вони почали надавати медичну допомогу, але за кількістю втраченої крові, заходи були малоефективні, ОСОБА_15 помер. В квартирі була потерпіла, яка мала на обличчі синці, а на її нічній сорочці була кров, вона повідомляла, що в квартирі було двоє чоловіків (а.193 т.8, а.51 т.9).
Показаннями свідка ОСОБА_26 , наданих в суді першої інстанції, згідно яких він проживав разом із ОСОБА_12 в одній кімнаті гуртожитку. 23.04.2013 року на стадіон «Авангард» близько 18:00 годин прийшли ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. ОСОБА_12 попросив золотий перстень, але для чого саме не повідомив та коли віддасть не уточнив (а.192 т.8).
Показаннями свідка ОСОБА_27 , який в суді пояснив, що працює автослюсарем на станції технічного обслуговування по АДРЕСА_4 . 23.04.2013 року коли на вулиці вже сутеніло до нього на СТО на автомобілі приїхав - особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, ще з одним хлопцем та попросив відремонтувати пневматичний пістолет, а саме вставити газовий балон в магазин пістолету, оскільки на той час пістолет не був придатний для стрільби. На момент ремонту пістолет був без набоїв, чорного кольору, на рукоятці з однієї сторони не було планки. Полагодивши балон магазину пістолету, він його повернув особі стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.21 т.9).
Вище зазначені показання потерпілої та свідків, які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, а саме:
- даними протоколу огляду місця події від 24.04.2013 року та фототаблиць до нього, з якого слідує, що за адресою: АДРЕСА_5 в коридорі було виявлено труп ОСОБА_15 , виявлено та вилучено сліди низу взуття, рук, фрагменти паперу, металеві кульки в кімнаті №2 в кількості 5 штук, мобільний телефон «Nokia» (а.1-40 т.2).
- даними протоколу огляду трупа від 24.04.2013 року, згідно якого в приміщенні моргу за адресою: м.Новоград-Волинський, вул.Лянчука, 2, було оглянуто труп ОСОБА_15 (а.44-46 т.2).
- даними протоколу огляду місця події від 24.04.2013 року та фототаблиць до нього, з якого слідує, що в каб.№11 Новоград-Волинського МВ по вул.І.Франка в м.Новоград-Волинському, було оглянуто та вилучено кросівки ОСОБА_12 спортивного типу синьо-чорного кольору фірми «Adidas» (а.51-55 т.2).
- даними протоколу огляду місця події від 24.04.2013 року та фототаблиць до нього в каб.№12 Новоград-Волинського МВ по вул.І.Франка в м.Новоград-Волинському, було оглянуто та вилучено кросівки ОСОБА_11 чорно-білого кольору типу «Adidas» (а.56-59 т.2).
- даними протоколу огляду місця події від 24.04.2013 року та фототаблицями до нього, по вул.Пушкіна, 8, в м.Новоград-Волинському в під їзді №2 було оглянуто поштові скриньки, в які ОСОБА_11 поклав гроші після скоєння злочину. На момент огляду поштова скринька була порожня та на половину привідкрита (а.69-73).
- даними протоколу огляду від 24.04.2013 року, який був досліджений в судовому засіданні 05.07.2016 року, відповідно до якого проведено огляд мобільного телефону марки «Nokia», який належить потерпілому ОСОБА_15 , вилученого під час огляду місця події 24.04.2013 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 . В ході огляду у підрозділах «Неприйняті виклики», «Прийняті виклики» та «Набрані виклики» висвічується, серед інших, номер телефону НОМЕР_8 (а.41 т.2).
- даними протоколу обшуку від 24.04.2013 року, в квартирі АДРЕСА_6 , в якій проживав ОСОБА_11 вилучено два мобільні телефони марки «Nokia», в одному із яких знаходилась сім-карта «Київстар», спортивну кофту сіро-білого кольору «adidas»та вітровку спортивного типу з біло-червоними смугами (а.74-77 т.2).
- даними протоколу обшуку від 24.04.2013 року, згідно якого в квартирі АДРЕСА_7 в якій проживав - особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, по вул.Соборності, 13, м.Новоград-Волинський вилучено мобільний телефон марки «Nokia», мобільний телефон «Simens», в якому знаходилась сім-карта «Київстар», кросівки з білими полосами з написом «адідас», джинси синього кольору з написом «Disvocas» та «Denim», які мали плями бурого кольору та футболку білого кольору з написом «адідас», яка мала на спині пляму бурого кольору (а.78-80, т.2).
- даними протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, відповідно до якого було оглянуто два мобільні телефони марки «Nokia», які 24.04.2013 року були вилучено в ході обшуку по місцю проживання ОСОБА_11 , зокрема мобільний телефон марки «Nokia», в корпусі з полімеру чорного кольору, в якому була відсутня сім-карта. При заходженні в розділ «Контакти», підрозділи «Набрані виклики» та «Прийняті виклики» встановлено, що в них є такі записи «Банан», номер телефону абонента НОМЕР_9 , в підрозділи «Набрані виклики» також є запис НОМЕР_10 , тривалість виклику складала 5 с, номер телефону абонента НОМЕР_10 . В ході огляду було також оглянуто мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі з полімеру чорного та червоного кольору, на передній панелі якої був напис «Nokia XpressMusic» з сім-картою «Київстар», номер НОМЕР_11 . В розділі «Контакти», підрозділах «Набрані виклики» та «Прийняті виклики» записів не було (а.135-136 т.2). Згідно даного протоколу також було оглянуто мобільний телефон марки «Nokia» та мобільний телефон марки «Siemens»з сім картою «Київстар», які 24.04.2013 року були вилучено в ході обшуку по місцю проживання особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, та мобільний телефон «Nokia» з сім-картами «Лайф» та «Діджус», які 24.04.2013 року вилучено в ході проведення обшуку особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження під час його затримання. При включенні вказаного мобільного телефону «Nokia» висвітлилися номера сім карток НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , при заходженні в розділ «Прийняті виклики» в ньому є запис « НОМЕР_14 23.04. 20:24» (а.135-136, т.2).
- даними протоколу обшуку від 24.04.2013 року, згідно якого в гуртожитку в якому проживав ОСОБА_12 по АДРЕСА_8 виявлено та вилучено футболку, на якій виявлено пляму сіро-білого кольору схожу на кров, джинсові штани, на яких виявлено пляму червоно-бурого кольору та рюкзак чорно-червоного кольору, на якому виявлено дві плями червоно-бурого кольору (а.81-84 т.2).
- даними протоколу огляду місця події з фототаблицями від 26.04.2013 року, згідно якого в м. Новоград- Волинський на березі річки Случ виявлено слід низу підошви взуття, а на відстані 8 метрів від берегу у річці на глибині 2,3 м виявлено ніж частково зафарбований коричневим кольором та в 12 метрах від берега в руслі річки - пневматичний пістолет (а.88-97 т.2).
- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2013 року, відповідно до яких ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_12 та особу стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, як осіб, які були у її квартирі під час нападу (а.61-68 т.2).
- даними протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками 20.05.2013 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_27 впізнав ОСОБА_12 , як особу яка 23.04.2013 року приїжджала на СТО разом з особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.128-130 т.2).
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2013 року проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_12 , в ході якого останній розповів про обставини вчинення ним злочину, а також показав на березі ріки Случ місце, що недалеко від будинку №4 по провулку Шевченка м.Новоград-Волинський, куди особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження викинув пістолет, а він викинув ніж (а.110-118, т.2).
- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_27 17.06.2013 року впізнав серед наданих для впізнання предметів пневматичний пістолет, виявлений у річці Случ, як такий, що він відремонтував 23.04.2013 року на прохання особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.132-134 т.2).
- даними висновків судово-медичної експертизи №218 від 24.04.2013 року та судово-медичної експертизи №265 від 30.04.2013 року, якими встановлено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_13 у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, синців в підочній ділянці лівого ока з переходом на ліву щоку, на спинці носа і в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна на лобі утворились від 3-х разової дії тупого (их) предметів, давністю можливо 23.04.2013 року, належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Тілесні ушкодження у ОСОБА_13 у вигляді синців на тильній поверхні правої кисті, на тильній поверхні лівої кисті, на тильній поверхні 2 та 4 пальців лівої кисті, на передньо-боковій поверхні правого стегна, садна з синцем на верхньо-внутрішній поверхі правої молочної залози та на передній поверхні правого плечового суглоба утворились не менш як від 5-х разової дії тупого предмета давністю можливо 23.04.2013 року, належать до легких тілесних ушкоджень(а.125, 228-229 т.1).
- даними висновку експерта №124 від 24.04.2013 року, згідно якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_15 виявлено такі тілесні ушкодження: поранення шиї справа з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, підшкірного м`яза шиї, правого грудинно-ключично-соскового м`яза, правої загальної сонної артерії та крововиливами в м`які тканини навколо, яке утворилось незадовго до смерті ОСОБА_15 (близько 0,5-1 години). За механізмом проколу та розрізу - від дії предмета, що коле та ріже, має плоский одностороннє загострений клинок з П-подібної форми обушком шириною до 2 см на рівні занурення через шкіру, довжиною до 5 см або більше, це поранення супроводжувалось гострою крововтратою, має прямий причинний зв`язок з настанням смерті та ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті за ознакою небезпеки для життя. Це поранення утворилось від однократної травмуючої дії (а.122-124 т.1).
- даними висновку судово-медичної експертизи №308 від 30.05.2013 року, не виключена можливість, що тілесні ушкодження у ОСОБА_13 , виявлені при проведенні експертизи, могли утворитись за обставин, вказаних нею під час допиту 02.05.2013 року. Не виключена можливість, що садна з синцями навколо на лобі, на правій молочній залозі та передній поверхні правого плечового суглоба могли утворитись внаслідок пострілів по ній пневматичним пістолетом, спорядженим металевими кульками діаметром 4,5 мм (а.295-296 т.1).
- даними висновку судово-медичної експертизи №336 від 13.06.2013 року, встановлено, що смерть ОСОБА_15 настала близько 4-6 годин до моменту визначення характеру трупних явищ під час огляду трупа, відповідно смерть його могла настати в кінці доби 23.04.2013 року. Не виключено можливість виконання ОСОБА_15 активних самостійних дій після утворення тілесного ушкодження, на протязі деякого відносно короткого часу, не виключена можливість утворення ушкодження від удару клинком ножа наданого на експертизу, за умови що під час травмування ще не було деформації клинка в ділянці вістря (а.297-299 т.1).
- даними висновку експерта №7/86-13 від 29.05.2013 року, відповідно до якого в зразку крові ОСОБА_15 виявлено антиген В з ізогемаглютиніном анти-А та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО. Група крові ОСОБА_13 - А (II) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО. На представлених на експертизу кросівках із матеріалу схожого на шкіру блакитного кольору, вкритих «сіточкою» із гуми чорного кольору та написами «adidas», вилучених під час ОМП 24.04.2013 року, на бокових поверхнях (об`єкти №3-4, 8-9), виявлено кров, видову належність якої встановити не представилось можливим, у зв`язку з відсутністю білка. На інших ділянках кросівок крові не виявлено. На представлених на експертизу кросівках із матеріалу схожого на шкіру білого кольору, зі вставками чорного кольору та написами «adidas», вилучених під час ОМП 24.04.2013 року, крові не виявлено (а.150-157 т.1).
- даними висновку судової імунологічної експертизи №7/87-13 від 06.06.2013 року встановлено, що на представленій на експертизу куртці (в постанові вітровка) із плащової тканини, комбінованих кольорів: синього та сірого, зі смугами білого і червоного кольору, на лицьовій стороні правого рукава, виявлено кров людини. При серологічному дослідженні на вказаному речовому доказі виявлено антиген В та Н ізосерологічної системи АВО. Якщо кров на куртці із плащової тканини комбінованих кольорів: синього та сірого, зі смугами білого і червоного кольору, на лицьовій стороні правого рукава, походить від однієї особи, нею повинна бути людина, в крові якої містяться вказані антигени, в тому числі і від ОСОБА_15 . У випадку якщо кров виникла в результаті змішування від двох та більше осіб, ними повинні бути люди, в крові яких міститься антигени В та Н, відповідно в тому числі і від ОСОБА_15 (а.230-235, т.1).
- даними висновку імунологічної експертизи № 7/88-13 від 03.06.2013 року, згідно якого на представленому на експертизу рюкзаку із цупкої тканини чорного кольору зі вставками червоного кольору (об`єкт №10), виявлено кров людини. При серологічному дослідженні на вказаному речовому доказі виявлено антигени В та Н ізосерологічної системи АВО. Якщо кров на рюкзаку із цупкої тканини чорного кольору зі вставками червоного кольору (об`єкт №10), походить від однієї особи (осіб), нею повинна бути людина (люди), в крові якої (яких) містяться вказані антигени, в тому числі і від ОСОБА_15 . У випадку, якщо кров виникла в результаті змішування від двох та більше осіб, ними повинні бути люди, в крові яких містяться антигени В та Н, відповідно, в тому числі і від ОСОБА_15 (т. 1 а.239-247).
- даними висновку експерта №7/89-13 від 01.06.2013 року встановлено, що на представлених на експертизу штанах із тканини типу «джинс» синього кольору (об`єкти №№11-25) та парі кросівок, на зовнішніх бокових поверхнях (об`єкти №№26, 28), виявлено кров людини. При серологічному дослідженні на вказаних речових доказах виявлено антигени В та Н ізосерологічної системи АВО. Якщо кров на штанах із тканини типу «джинс» синього кольору (об`єкти №№11-25) та парі кросівок, на зовнішніх бокових поверхнях (об`єкти №№26, 28), походить від однієї особи (осіб), нею повинна бути людина (люди), в крові якої (яких) містяться вказані антигени, в тому числі і від ОСОБА_15 . У випадку, якщо кров виникла в результаті змішування від двох та більше осіб, ними повинні бути люди, в крові яких містяться антигени В та Н, відповідно, в тому числі і від ОСОБА_15 (а.249-258 т.1).
- даними висновком дактилоскопічної експертизи №1/734 від 11.06.2013 року, згідно якої слід пальця руки вилучений при огляді місця події 24.04.2013 року в АДРЕСА_5 , залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_28 (а.126-138, т.1), а за висновком судової трасологічної експертизи №1/710 від 25.04.2013 року - сліди підошви взуття, які відкопійовано на дактилоскопічну плівку при вказаному огляді місця події залишений підошвою кросівка на праву ногу, вилученого у ОСОБА_12 (а.140-148 т.1).
- даними висновку додаткової судово трасологічної експертизи №1/996 від 07.06.2013 року, слід підошви взуття розміром 55*168, який відкопійований на відрізок світлої дактилоскопічної плівки, що вилучений під час ОМП від 24.04.2013 року за адресою: АДРЕСА_5 залишений підошвою взуття, яке за загальними ознаками підошви однакове із кросівками «Адідас», вилученими у особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.274-278 т.1).
- даними висновку судово-трасологічної експертизи №1/1004 від 10.06.2013 року, дослідженої в судовому засіданні 07 грудня 2016 року, сліди підошви взуття, які відображені на Фото №10, АДРЕСА_9 (слід розміром по осях 91*272 мм) та Фото №19, фототаблиці до протоколу ОМП від 24.04.2013 року залишені підошвою взуття, яке за загальними ознаками підошви однакове із кросівками «adidas»вилученими у ОСОБА_12 . Сліди підошви взуття, які відображені на Фото №16, Фото №18 (слід розміром по осях 89*200 мм), Фото №20 (слід розміром по осях 82*98 мм), фототаблиці до протоколу ОМП від 24.04.2013 року залишені підошвою взуття, яке за загальними ознаками підошви однакове із кросівками «adidas» вилученими у особою стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження (а.280-288 т.1).
- даними висновку судової балістичної експертизи №1/771 від 06.06.2013 року наданий на дослідження об`єкт, який був вилучений під час проведення огляду місця події 26.04.2013 року, є газобалонним (пневматичним) пістолетом «KWC» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, який виготовлено промисловим способом в Тайвані та який не відноситься до категорії вогнепальної зброї. На момент проведення експертизи представлений пістолет «KWC» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм знаходиться в не справному стані та не придатний для проведення пострілів, по причині корозії та відсутності газу СО2 в балоні. Надані на дослідження 5 об`єктів, є метальними снарядами кал. 4,5 мм, що застосовуються для проведення пострілів з газобалонної (пневматичної) зброї та можуть застосовуватись для проведення пострілів із наданого газобалонного (пневматичного) пістолету «KWC» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм та не відноситься до категорії боєприпасів (а.216-220 т.1).
- даними висновку експерта № 1/1330/134 від 06.11.2015 року відповідно до якого, до настання моменту несправності пістолета НОМЕР_2 . кал.4,5 мм з нього можливо було здійснити відстріл представлених для дослідження шести кульок. З представленого для дослідження пістолета не можливо спричинити смертельні (у момент спричинення ) тілесні ушкодження, але можливо нанести тяжкі тілесні ушкодження у наслідок яких у людини може наступити смерть. Представлені для дослідження п`ять кульок, які вилучені 24.04.2013 року та одна кулька, яка вилучена у ході хірургічної операції 27.09.2013 року у потерпілої ОСОБА_13 , мають однакову видову належність (а.109-114 т.7).
- даними висновку експерта №1/940 від 10.06.2013 року, яким встановлено, що наданий на дослідження ніж, який був вилучений 26.04.2013 року під час проведення огляду місця події 26.04.2013 року, є різновидом господарсько-побутових інструментів ножем кухонним, що не відноситься до категорії холодної зброї. Наданий на дослідження ніж, виготовлено промисловим способом (а.290-292 т.1).
Апеляційний суд вважає, що сукупність цих доказів дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави визнати, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та поєднаним з проникненням у житло, і кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.
Твердження захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині непричетності ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, відсутності в його діях складу кримінального правопорушення та неправильної кваліфікації його дій не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Так, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінальним процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Системний аналіз суспільно небезпечного діяння, вчиненого ОСОБА_11 , а саме: сукупність юридичних ознак, що визначають його як конкретний злочин, дають підстави вважати, що в діях обвинуваченого наявні усі елементи складу закінченого злочину, що йому інкримінують, зокрема, злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають ряд спільних кваліфікуючих ознак. У зв`язку з цим необхідно дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, у вироку, належно проаналізувавши вище наведені докази, навівши відповідні мотиви, правильно прийшов до висновку, що доводи сторони захисту в частині відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення є такими, що не відповідають дійсності, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Надаючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції обґрунтовано керувався роз`ясненнями п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року № 2, згідно яких питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що про наявність в діях ОСОБА_11 умислу на вчинення розбійного нападу та незаконного проникнення в квартиру ОСОБА_15 свідчить сама поведінка обвинувачених, які для вчинення даного злочину підготувались, а саме взяли з собою знаряддя вчинення злочину - ніж та пневматичний пістолет, якого попередньо підготували, зарядивши газовим балоном.
Отримання незадовго до вчинення нападу ОСОБА_12 у ОСОБА_26 золотої печатки без повідомлення йому причин та цілей, а також часу, коли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження та призначено новий розгляд в суді першої інстанції прийшли до потерпілого, попереднього здійснення телефонних дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_11 з іншої сім-карти до потерпілого ОСОБА_15 також свідчить, що обвинувачені під надуманим приводом обміном валюти та здачею ювелірних виробів мали намір незаконно проникнути до його житла з метою вчинення розбійного нападу.
Аналізом показань обвинувачених, на які вибірково посилаються захисники обвинуваченого ОСОБА_11 , як на доказ невинуватості свого підзахисного, жодним чином не спростовано наявність попередньої змови на вчинення інкримінованих досудовим розслідуванням протиправних дій обвинуваченому ОСОБА_11 .
Під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розуміти узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій).
З роз`яснень, які містяться в пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року слідує, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Таким чином форма змови, вербальна (словесна), усна чи письмова, або у формі конклюдентних дій для наявності співучасті не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватися як задовго до вчинення злочину так і прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього.
Про наявність попередньої змови на вчинення злочину свідчать не лише вищевказані дії обвинувачених до вчинення злочину, а і подальша поведінка обвинувачених, зокрема дії ОСОБА_11 , який після вчинення нападу взяв у ОСОБА_12 гроші та заховав їх у поштову скриньку, а також дії ОСОБА_12 та особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження, які позбулися знаряддя злочину, викинувши їх у річку.
У контексті конкретних фактичних обставин справи, апеляційний суд вбачає попередню узгодженість у діях ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження на вчинення злочину. Такими узгодженими одночасними діями підтверджується взаємна поінформованість обвинувачених про злочинні наміри один одного і їх внутрішня згода на спільне вчинення злочину, яка була досягнута на основі здійснення ними конклюдентних дій.
Заперечуючи обставини наявності попередньої змови між ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особи стосовно якої матеріали справи виділено в окреме провадження, захисник не навів переконливих доводів та доказів, які ці обставини спростовують. Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_11 безпосередньо до квартири потерпілого ОСОБА_15 не заходив, не спростовують висновків суду про вчинення ним розбійного нападу, а свідчить лише про розподіл ролей між обвинуваченими, дії яких охоплювалися єдиним умислом.
За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Постановою Верховного Суду від 17 вересня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (а.49-60 т.11).
Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового апеляційного розгляду справи Верховний Суд, серед іншого, вказав про те, що вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, апеляційний суд, всупереч вимогам кримінального-процесуального закону, належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій та прийшов до передчасного висновку, що будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не вбачає.
В той же час, як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції вживав заходів щодо встановлення процесуальних підстав для проведення НСРД (а.33 т.9).
При цьому, згідно відповіді Апеляційного суду Житомирської області №8 від 16.01.2017 року матеріали по слідчим (розшуковим) діях за 2013 рік знищено (а.34 т.9).
Встановивши вказану обставину, суд першої інстанції у вироку не посилався як на доказ винуватості ОСОБА_11 на результати негласних слідчих (розшукових) дій.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що тимчасовий доступ до речей і документів від 29.05.2013 року, проведено із порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
При цьому, п.19 ч.1 ст.3 КПК України визначає, що стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ст.164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів.
Так, в цьому кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30.04.2013 року слідчому СВ Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_29 було надано тимчасовий доступ до речей і документів, які містять інформацію про з`єднання абонентського номеру НОМЕР_5 , які перебувають у володінні ТОВ «Астеліт» за період часу с 01.04.2013 року по 09 год. 24.04.2013 року з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, азимут базової станції і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник даного номеру (а.88 т.8).
В той же час, тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді, було проведено не слідчим СВ Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_29 , що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року, а оперуповноваженим Новоград-Волинського МВ ОСОБА_30 , який не є стороною кримінального провадження (а.102-103 т.2).
Доводи прокурора на те, що відповідно до п.3 ч.2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам та під час виконання таких доручень на підставі ч.2 ст.41 КПК України співробітник
оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, на переконання апеляційного суду, в даному випадку не заслуговують на увагу.
Тимчасовий доступ до речей і документів не є слідчою чи негласною слідчою дією, а є заходом забезпечення кримінального провадження, виконання якого, враховуючи положення вищезазначених норм, не може бути проведено за дорученням слідчого. Протилежне є порушенням принципу законності, передбаченого ст. 9 КПК України.
Такий висновок апеляційного суду також ґрунтується на положеннях ч.1 ст.165 КПК України, яка прямо передбачає надання доступу до документів саме особі, зазначеній в ухвалі: «Особа, зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як власник речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду».
Таким чином, апеляційний суд вважає, що з врахуванням того, що тимчасовий доступ до речей і документів, в ході якого було отримані речові докази, а саме DVD диск з номерами телефонів, було здійснено неуповноваженою особою на здійснення такої процесуальної дії, тому така процесуальна дія не може вважатись такою, що здійснена з дотриманням порядку, встановленого КПК України, а отримані в результаті її докази допустимі.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Враховуючи похідний характер протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, оскільки предметом огляду, був DVD диск з номерами мобільних телефонів, отриманий органом досудового розслідування з порушенням порядку, передбаченого кримінально процесуальним законом, то даний протокол огляду апеляційний суд визнає недопустимим доказом та виключає посилання на нього із мотивувальної частини оскаржуваного вироку.
З аналогічних підстав, апеляційний суд визнає недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року (а.106-107 т.2), та отриману в результаті його проведення довідку-інформацію надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 року про з`єднання абонентського номеру: НОМЕР_7 (а.108-109 т.2).
Також, апеляційний суд зазначає, що ухвали слідчих суддів, якими було надано тимчасовий доступ до речей і документів (а.84-90 т.10) долучено стороною обвинувачення 21.03.2018 року в ході апеляційного розгляду (а.92 т.10) з порушенням вимог ст.290 КПК України, оскільки вказані ухвали під час досудового розслідування та в суді першої інстанції в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися.
Крім того, в ході судового розгляду встановлено, що 24.04.2013 року ОСОБА_11 , перебуваючи в статусі свідка, добровільно надав працівникам поліції мобільний телефон марки «Самсунг» НОМЕР_15 з сім-картою оператора мобільного зв`язку Діджус з номером НОМЕР_16 , що підтверджується письмовою розпискою (а.60 т.2).
За вимогами ст.100 КПК України, речовий доказ, наданий добровільно, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий.
В той же час, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту, що надання ОСОБА_11 добровільно мобільного телефону, який на момент видачі, хоч і був в статусі свідка, однак був неповнолітнім, за відсутності захисника та законного представника останнього, свідчить про істотне порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 .
Відтак, апеляційний суд приходить до висновку про те, що мобільний телефон «Samsung» модель S5610 з сім-картою оператора мобільного зв`язку Діджус з номером НОМЕР_16 є недопустимими доказам у справі, а тому із мотивувальної частини вироку належить виключити посилання на цю розписку як на доказ винуватості.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що цей телефон «Samsung» модель S5610 не доводить обставини, що підлягають доказуванню, оскільки як вбачається із протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, при огляді вказаного телефону інформації, яка б цікавило слідство виявлено не було, а відповідно до протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, проведено огляд мобільного телефону «Nokia», який вилучений за місцем проживання ОСОБА_11 , з журналу викликів якого вбачається здійснення дзвінків потерпілому ОСОБА_15 , та в телефонній книзі якого був запис Банан із зазначенням номеру телефону ОСОБА_31 .В
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення зазначених вище протоколів тимчасового доступу та похідних від них доказів-протоколу огляду речей від 23.06.2013 року, в ході якого був оглянутий DVD диск з номерами мобільних телефонів, довідку-інформацію надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 року та розписки ОСОБА_11 про добровільну видачу телефону Самсунг з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_15 .
Виключення цих доказів не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_11 в цілому, і не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку, як на тому наполягає захисник.
Крім того, апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині недотримання судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Так, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є не правильним, оскільки його зворотна дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність додаткового зарахування обвинуваченому ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, тобто з 22.06.2017 року до 25.05.2018 року.
При цьому, підстав для визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_11 з 29.04.2014 року, про що вказує захисник ОСОБА_7 , апеляційний суд, не знаходить, оскільки в період з 29.10.2014 року по 06.01.2015 року ОСОБА_11 у вказаному кримінальному провадженні в умовах попереднього ув`язнення не тримався, а відбував покарання за вироком Баранівського районного суду від 15.07.2014 року, яке відбув 29.05.2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_11 у вказаному кримінальному провадженню у вигляді тримання під вартою обрано Червоноармійським районним судом 06.05.2015 року (а.61, т.6).
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення частини апеляційних вимог захисника обвинуваченого ОСОБА_11 та необхідність виключення із мотивувальної частини вироку посилання: на протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року і похідний від нього протокол огляду речей від 23.06.2013 року, згідно якого було оглянуто паперово-полімерний пакет, в якому знаходився DVD диск з номерами мобільних телефонів; на протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року та отриману в результаті його проведення довідку-інформацію надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 року про з`єднання абонентського номеру НОМЕР_7 , на розписку обвинуваченого ОСОБА_11 про добровільну видачу мобільного телефону марки «Самсунг» НОМЕР_15 з сім-картою оператора мобільного зв`язку Діджус з номером НОМЕР_16 .
Підстав для задоволення інших вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне в решті вирок районного суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_11 , змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на :
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року і похідний від нього протокол огляду речей від 23.06.2013 року, згідно якого було оглянуто паперово-полімерний пакет, в якому знаходився DVD диск з номерами мобільних телефонів;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.05.2013 року та отриману в результаті його проведення довідку-інформацію надану ПрАТ «Київстар» від 29.05.2013 року про з`єднання абонентського номеру НОМЕР_7 ,
- розписку обвинуваченого ОСОБА_11 про добровільну видачу мобільного телефону марки «Самсунг» НОМЕР_15 з сім-картою оператора мобільного зв`язку Діджус з номером НОМЕР_16 .
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 30.10.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року до 25.05.2018 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :