КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/912/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0010084 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дорожинка Вільшанського району Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що 06 вересня 2016 року близько 08 години 10 хвилин ОСОБА_7 з невстановленими досудовим слідством особами (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження) на автомобілі «Volkswagen Passat», державний номерний знак, НОМЕР_1 , під`їхали до будинку № 16 по пр. Бажана в м. Києві і разом попрямували до нежитлової будівлі 14-а по пр. Бажана в м. Києві, біля входу в яку знаходився автомобіль «Reno Duster», державний номерний знак НОМЕР_2 ., що належить ОСОБА_10 . ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля, а невстановлені досудовим слідством особи, згідно із заздалегідь погодженим планом, відповідно до якого кожен із співучасників виконував завчасно сплановану роль, зупинилися неподалік. Далі ОСОБА_7 з метою викликати ОСОБА_10 на бесіду та привернути увагу на спрацювання сигналізації, декілька разів наніс удари ногою по колесу автомобіля «Reno Duster» та став очікувати на ОСОБА_10 . Коли до автомобіля вийшов ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , діючи протиправно, умисно за попередньою змовою групою осіб, з метою нанесення тілесних ушкоджень, почав розмову з ОСОБА_10 , при цьому невстановлені досудовим слідством особи, побачивши та переконавшись у появі ОСОБА_10 , почали рухатися до нього. У цей час ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, наніс удари кулаками та ногами ОСОБА_10 в область голови, тулуба та ніг. Коли з приміщення нежитлової будівлі вибігли охоронці, одна з осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшла до них та, прийнявши бійцівську стійку і висловлюючись нецензурною лексикою, висловила погрозу охоронцям, у вигляді заборони втручання та вчинення будь-яких дій, направлених на припинення дій ОСОБА_7 . Двоє інших осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, стояли поруч, даючи знати, що вони всі разом, що вказувало на їх перевагу.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

За вказаних обставин суд вважав, що своїми умисними діями у співучасті з іншими суб`єктами злочину ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Прокурор вважає, що слід ставитися критично до щирого каяття обвинуваченого, оскільки він надав суду неправдиві показання з метою уникнення покарання у виді позбавлення волі, оспорював правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в своїх поясненнях суду не підтвердив фактичні обставини, які були встановлені під час досудового розслідування та судового розгляду, заперечив обставини, про які суду повідомили свідки, що свідчить про відсутність щирого каяття, повного визнання вини, отже ОСОБА_7 намагався таким чином уникнути покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Стверджує, що судом не було враховано керівну роль обвинуваченого ОСОБА_7 у групі осіб, які разом вчиняли злочин, що призвело до тяжких наслідків для потерпілого, отримання ним тяжких тілесних ушкоджень, втрати свідомості, тривалої втрати працездатності, тощо.

Вважає, що наявність позитивних даних про особу обвинуваченого та добровільне відшкодування останнім завданих збитків, не виключає суспільної небезпеки його протиправних дій, а призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 75 КК України не зможе стримати його від вчинення нових злочинів і не є достатнім для його виправлення.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого, захисника та потерпілого, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, а його доводи стосуються невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом із цим, враховуючи позицію Верховного Суду в постанові від 21 травня 2019 року колегія суддів вважає за необхідне розглянути питання, пов`язане з правильністю кваліфікації дій обвинуваченого.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, тобто за завдання тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб. У той же час, викладаючи обставини справи, визнані судом доведеними, суд зазначив, що спільний умисел обвинуваченого та невстановлених осіб був спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, однак не визнав встановленим, що змова всіх співучасників була спрямована на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень.

За ч. 2 ст. 121 КК України ознакою кваліфікованого тяжкого тілесного ушкодження є завдання такого ушкодження групою осіб, де кожна з цих осіб є співвиконавцем злочину, тобто безпосередньо вчиняє дії, спрямовані на заподіяння таких ушкоджень.

Під час судового розгляду, а також в суді апеляційної інстанції за результатами повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 , дослідження протоколу перегляду відеозапису від 07 вересня 2016 року і безпосередньо відеозапису подій, які відбувалися 06 вересня 2017 року, було встановлено, що жодна особа, крім обвинуваченого, не наносила потерпілому ударів.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що 06 вересня 2016 року зі своїм знайомим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яких він мав підвезти до Ленінградської площі, приїхав до будинку 16 по пр. Бажана в м. Києві, щоб віддати замовлення клієнту. Коли вийшов з будинку, побачив припаркований біля будівлі № 14 автомобіль «Рено» і як йому здалося, то водій саме цього автомобіля раніше створив для нього небезпеку на дорозі, «підрізав» його автомобіль, тому він вирішив поспілкуватися з цього приводу з водієм, але раніше з ОСОБА_16 знайомий не був. Він вдарив ногою по цьому автомобілю та спрацювала сигналізація. Коли підійшов до автомобіля ОСОБА_10 , між ними відбувся конфлікт, в ході якого він наніс останньому декілька ударів руками і ногами, від яких ОСОБА_10 впав та втратив свідомість. Чи були поряд з ним інші особи він не бачив.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, які суттєво не відрізняються від його показань в суді першої інстанції та заперечив попередню змову з іншими особами на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

ОСОБА_7 показав, що він особисто хотів поспілкуватися з водієм автомобіля «Рено» з приводу його поведінки на дорозі та нікому не пропонував взяти в цьому участі або у разі необхідності втрутитися в ситуацію. Коли до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 розмова не склалася, тому він наніс йому декілька ударів руками та ногами в область голови, тулубу і ніг. В цей час поруч з ними нікого не було та він не бачив де саме знаходились його знайомі.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції показав, що побачив обвинуваченого біля свого автомобіля, тому підійшов до нього. ОСОБА_7 висував йому якість незрозумілі претензії, тому між ними розпочалася сварка, під час якої обвинувачений вдарив його в область голови, потім були ще удари, тому він впав та втратив свідомість. Інші особи, крім ОСОБА_7 , ударів йому не наносили, до цього участі у сварці не брали та взагалі він поруч не бачив будь-яких осіб.

Інші досліджені судом докази також не дають підстав для висновку про те, що в побитті потерпілого брали участь декілька осіб.

Проте, суд у вироку, обґрунтовуючи, що невстановлені особи приймали участь у злочині у якості співвиконавців, послався на їх попередню змову із обвинуваченим.
Однак вчинення злочину за попередньою змовою передбачає існування домовленості щодо всіх істотних елементів злочину (об`єкту, характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій).
За таких обставин для обвинувачення у завданні тяжких тілесних ушкоджень саме групою осіб встановлення судом предмету попередньої змови і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з посиланням на відповідні докази, є вирішальним для правильної кваліфікації. Але суд не зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного ним доведеним, що змова обвинуваченого та невстановлених осіб стосувалась саме заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Відсутні такі дані і в обвинувальному акті, а виходячи з вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому прокурор під час судового розгляду не скористався своїм правом щодо зміни обвинувачення, як це передбачено ч. 2 ст. 337 КПК України, водночас згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Крім того, даючи юридичну оцінку вчиненого ОСОБА_7 діяння, суд першої інстанції вважав, що він є винуватим у заподіянні у співучасті з іншими суб`єктами злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, не зазначивши кваліфікуючу ознаку «групою осіб», яка до того ж не підтверджується доказами у справі.

Тобто, викладене у вироку формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 121 КК України, що в свою чергу свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст. 421 КПК України, за відсутності апеляційних скарг прокурора, потерпілого чи його представника, у колегії суддів немає законних підстав для уточнення фактичних обставин кримінального правопорушення або правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 в бік погіршення його правового становища. А тому, з огляду на викладене, беручи до уваги, що докази, які суд першої інстанції поклав в основу своїх висновків, на переконання колегії суддів, беззаперечно доводять факт умисного спричинення ОСОБА_7 потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його дії в даному випадку відповідають правовій кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає встановленим, що 06 вересня 2016 року близько 08 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 14-а по пр. Бажана в м. Києві, підійшов до автомобіля «Reno Duster», державний номерний знак НОМЕР_2 ., що належить ОСОБА_10 . З метою викликати ОСОБА_10 на бесіду та привернути увагу на спрацювання сигналізації, ОСОБА_7 декілька разів наніс удари ногою по колесу автомобіля «Reno Duster». Коли до автомобіля вийшов ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , діючи протиправно, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин наніс удари кулаками та ногами ОСОБА_10 в область голови, тулуба та ніг, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Отже, за наявності достатніх підстав для зміни правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, тобто застосування положень статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, то на підставі ст.ст. 407,408, 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в тому числі з призначенням ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; позицію потерпілого, який не вимагає для обвинуваченого суворого покарання; критичне ставлення ОСОБА_7 до вчинених дій та їх засудження; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставини, які його пом`якшують - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку; особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

З огляду на наведене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом із цим, зважаючи на ставлення ОСОБА_7 до наслідків своїх протиправних дій, враховуючи конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення та думку потерпілого, який примирився з обвинуваченим та отримав від нього матеріальне відшкодування завданої шкоди, а також усі дані про особу обвинуваченого як на час вчинення кримінального правопорушення, так і в подальшому, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та з іспитовим строком 3 роки, який є достатнім для того, щоб ОСОБА_7 в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з указаних вище підстав.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, за якою призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4