Дата документу 27.10.2020 Справа № 328/21/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/450/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/21/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.383 ч.2, ст.384 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001264, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 08 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.01.2007 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 5 ст. 185 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 16.07.2012 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 08 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 19.12.2018 року на вилучені під час огляду предмета від 13.12.2018 року, сумку-барсетку зі шкірозамінника чорного кольору з написом «Армані», мобільний телефон «Sumsung J700H» в корпусі чорного кольору IMEI 1 - НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , акумуляторну батарею до нього та грошові кошти в сумі 57700 грн., ухвалено скасувати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 12.12.2018 року, приблизно о 16:40 год., маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про вчинення відносно нього тяжкого злочину, з метою штучного створення доказів обвинувачення у вчиненні цього злочину, прибув до приміщення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, 43, де реалізуючи його, повідомив про те, що 12.12.2018 року, приблизно о 16:00 год., знаходячись поблизу с. Веселе Токмацького району чотири невстановлені особи, одягнені в формений одяг, камуфльованого забарвлення, маски-балаклави та бронежилети, маючи при собі предмети схожі на автоматичну зброю, заволоділи його грошовими коштами в сумі 15000 грн. та мобільним телефоном «SAMSUNG». В цей же день близько 17 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у кімнаті прийому громадян Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, будучи ознайомленим ДОП СП Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 із положеннями ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, продовжуючи свої неправомірні дії на завідомо неправдиве повідомлення про тяжкий злочин, підписав протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.12.2018 року, відповідно до якого, з його слів, ДОП СП Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 було внесено інформацію щодо викладених ним обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Після складання зазначеного протоколу, 12.12.2018 року о 17:04 год. повідомлення ОСОБА_7 про вчинення відносно останнього кримінального правопорушення було внесено до Журналу єдиного обліку заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за №7941. За наслідками реєстрації повідомлення ОСОБА_7 про кримінальне правопорушення слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області о 18:53 год. 12.12.2018 року за вказаним фактом відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001261 та розпочате досудове розслідування за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 187 КК України, за який передбачено покарання в виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна та який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Крім того, 12.12.2018 року, в період часу з 19 години 20 хвилин по 20 годину 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №24 Токмацького відділення поліції Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, 43, маючи умисел на дачу завідомо неправдивих показань, усвідомлюючи недостовірність свого повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та будучи попередженим слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за введення в оману уповноваженого органу, з метою штучного створення доказів обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину, під час допиту у якості потерпілого у кримінальному провадженні №0001261 від 12.12.2018 року за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 187 КК України та яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, повідомив слідчому, вигадані ним обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що приблизно о 16:00 год., знаходячись поблизу села Веселе Токмацького району чотири невстановлені особи, одягнені в формений одяг, камуфльованого забарвлення, маски балаклави та бронежилети, маючи при собі предмети схожі на автоматичну зброю, заволоділи грошовими коштами в сумі 15000 грн. та мобільним телефоном «SAMSUNG», що не відповідає дійсності.

Після складання слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 , останній, після ознайомлення з його змістом, власноручно поставив у протоколі допиту потерпілого свій підпис, чим підтвердив правильність викладених у ньому відомостей.

В подальшому, у кримінальному провадженні №0001261 від 12.12.2018 року за ч. 2 ст. 187 КК України 14.12.2018 року слідчим прийнято рішення про його закриття на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 383 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення органу досудового розслідування про вчинення злочину, поєднане з обвинуваченням особи в тяжкому злочині та із штучним створенням доказів обвинувачення; та за ч. 2 ст. 384 КК України, як завідомо неправдиве показання потерпілого, надане органу, що здійснює досудове розслідування, поєднане з обвинуваченням у тяжкому злочині та із штучним створенням доказів обвинувачення.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, стороною обвинувачення надано не було, вважав, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, за недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. На думку прокурора, показання ОСОБА_7 були отримані працівниками поліції не з чужих слів, а безпосередньо від самого ОСОБА_7 , у зв`язку із чим визнання судом недопустимими доказами показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставним. Вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, щодо показань та доводів свідка ОСОБА_13 містять істотні суперечності. Крім того, доводи та показання свідка ОСОБА_13 іншим чином, крім оголошення в судовому засіданні змісту постанови слідчого СУ Територіального управління ДБР від 26.07.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000248 від 03.06.2019, судом в судовому засідання не перевірялися, що свідчить про неповноту судового розгляду. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження та дослідження оптичного носія інформації з записом допиту ОСОБА_13 проведеного під час досудового розслідування, чим допустив неповноту судового розгляду, а також порушив принцип щодо змагальності сторін у кримінальному провадженні, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. Вважає, що протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 13.12.2018 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 від 12.12.2018 року, протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 12.12.2018 року, протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_7 від 13.12.2018 року, відповідно до ст. 99 КПК України, є документами, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки містять фактичні дані, які вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень.

Вказує, що доводи обвинуваченого щодо застосування фізичного впливу під час досудового розслідування відносно нього судом не перевірялися, суд лише обмежився оголошенням постанови слідчого СУ Територіального управління ДБР, що свідчить про неповноту судового розгляду. Також зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит працівників поліції, які безпосередньо здійснювали розкриття кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_7 , а саме працівників Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Вказує, що в порушення вимог ст. 23 КПК України показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , допитаних слідчим територіального управління ДБР, в судовому засіданні безпосередньо не досліджувалися, а свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 взагалі не допитувалися під час проведення досудового розслідування, яке здійснювалося слідчим територіального управління ДБР.

Зазначає, що суд першої інстанції не використав yсi процесуальні можливості, не здійснив ретельну перевірку доводів обвинуваченого щодо застосування до нього незаконних методів слідства з боку працівників поліції, оскільки згідно змісту постанов слідчого СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_22 від 31.05.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000043 від 30.01.2019 року та про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000248 від 03.06.2019 року, працівники поліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_23 з цього приводу слідчим не допитувалися.

Вважає, що жодної з обставин, зазначеної у ст. 87 КПК України, для визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 13.12.2018 року, протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 від 12.12.2018 року, протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 12.12.2018 року, протоколу додаткового допиту ОСОБА_7 від 13.12.2018 року з відеозаписом до нього, протоколу огляду предмета від 13.12.2018 року з доданим до нього CD-R диском, судом першої інстанції не констатовано та у ході кримінального провадження не встановлено порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 , тому визнання їх недопустимими не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було висунуто обвинувачення ОСОБА_7 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності та у взаємозв`язку.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у завідомо неправдивому повідомленні органу досудового розслідування про вчинення злочину, поєднаного із обвинуваченням особи в тяжкому злочині та із штучним створенням доказів обвинувачення, передбаченому ч. 2 ст. 383 КПК України, та у завідомо неправдивих показаннях потерпілого, наданих органу, що здійснює досудове розслідування, поєднаних з обвинуваченням у тяжкому злочині та із штучним створенням доказів обвинувачення, передбаченому ч. 2 ст. 384 КК України.

Об`єктивна сторона злочинів полягає у завідомо неправдивому повідомленні органу досудового розслідування про вчинення злочину та завідомо неправдивих показань потерпілого під час провадження досудового розслідування.

Суб`єктивна сторона цих злочинів характеризується тільки прямим умислом, оскільки вказівка закону на завідомо неправдивий характер повідомлення або надання показань, припускає достовірне знання та усвідомлення винним того, що ним повідомляються відомості, які не відповідають дійсності.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно, та відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і знайшло своє відображення у вироку суду, в основу обвинувачення ОСОБА_7 органами досудового розслідування було покладено протокол прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення від 12.12.2018 року, дані протоколу його допиту від 12.12.2018 року та протоколу його додаткового допиту від 13.12.2018 року на стадії досудового розслідування в якості потерпілого у кримінальному провадженні № 0001261 від 12.12.2018 року за ч. 2 ст. 187 КК України, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , а також інші письмові докази.

Дослідивши вказані докази на предмет допустимості та достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих в суді першої інстанції, вбачається, що вину в інкримінованих йому злочинах він не визнав, вказавши, що 12.12.2018 року він на мікроавтобусі Фольцваген, який належить його знайомому ОСОБА_14 , розвозив канцтовари по Запорізькій області на прохання ОСОБА_14 . Приблизно о 16 год., коли прямував з с. Запоріжжя Токмацького району в м. Запоріжжя в районі с. Веселе, яке знаходитися між с. Запоріжжя та м. Токмак, він був зупинений чотирма особами у військовій формі, один з яких мав предмет, схожий на автоматичну зброю, які пересувалися на автомобілі «Нива» зеленого кольору. Номерного знаку на вказаному автомобілі він не бачив. Дані особи оглянули його документи, обшукали автомобіль. При ньому була сумка, в якій знаходилися належні йому грошові кошти в сумі 15000 гривень, мобільний телефон. Після цього військові забрали його сумку, сказавши, що «на потреби армії», сіли в автомобіль та поїхали в невідомому напрямку. Він повернувся в м. Токмак в магазин «Канцлер», куди до цього завозив товар і попросив телефон, щоб зателефонувати ОСОБА_26 , якій повідомив, що трапилося, щоб вона передала про це ОСОБА_14 . Після цього він відразу поїхав у відділення поліції м. Токмак, де написав заяву про вчинений відносно нього злочин. Потім з працівниками поліції він виїхав на місце, де все це сталося. На місці він показав, де відбувалися події, працівники поліції склали якісь папери, після чого вони повернулися до відділення поліції. Перебуваючи в відділенні поліції, він також підписував якісь папери, які саме не пам`ятає. Працівники поліції сказали, що цю справу вони ніколи не розкриють, вимагали його відмовитися від показань, що все одно він в усьому зізнається, що він раніше судимий, що судимість не погашена, що він все це вигадав для того, щоб забрати собі гроші, а йому за завідомо неправдиву заяву дадуть умовно або штраф. Він відмовлявся, після чого на нього одягли наручники, які застебнули за спиною, повалили на підлогу, почали викручувати руки, давили на хребет і били ногами. Після цього вони сказали, що все одно його звідси не випустять і або він у всьому зізнається, або далі буде ще гірше. Після цього він зрозумів, що опиратися марно і погодився дати проти себе свідчення. Після цього вони йому сказали, що в підтвердження їм потрібна сумка, телефон і гроші, які в ній знаходилися. Він пояснив, що грошей у нього немає, після чого йому сказали, щоб він знайшов людину, яка привезе йому гроші. Він дав номер телефону свого друга ОСОБА_27 , після чого його перевели в кабінет навпроти, де знову одягли наручники, і в даному кабінеті він просидів до ранку. Вранці в цей кабінет завели ОСОБА_27 , якого попрохав для працівників поліції привезти його гроші в сумі 2000 доларів США, що знаходилися у нього на зберіганні, та покласти їх в сумку з телефоном. ОСОБА_28 бачив, що він був у наручниках. Співробітники поліції разом з ОСОБА_29 поїхали в Запоріжжя. Через кілька годин вони повернулися. ОСОБА_30 привіз його гроші. Вони зберігалися в доларах, але привезли їх уже в гривнях, після чого співробітники поліції офіційно вилучили у нього 57700 гривень. Після цього з ними були проведені всі слідчі дії. Їм сказали, що говорити на камеру. Вони з ОСОБА_29 на камеру сказали те, що їм говорили співробітники поліції. Після цього були складені якісь папери, які вони також підписали і вже вночі 13.12.2018 року їх відпустили. Після цього його ще кілька разів викликали до слідчого відділу для ознайомлення і підпису документів, після чого справу було передано до суду. Наручники і фізичний вплив до нього застосовували з 12-го по 13-те грудня, за медичною допомогою він не звертався, наявність тілесних пошкоджень не фіксував, тому що співробітники поліції сказали йому, що у них все вирішено, це все марно. Йому були спричинені тілесні ушкодження садна на голові, синці на кистях рук та на тулубі в області нирки. 14.12.2018 року звертався за медичною допомогою до лікаря ОСОБА_31 міської лікарні №9 м. Запоріжжя у зв`язку з поганим самопочуттям. Розбійний напад на нього дійсно мав місце, повідомив поліції справжні обставини вчиненого злочину, нападники заволоділи його особистими коштами, сумку з грошима ОСОБА_24 маршруткою не передавав, такого не було.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 визнані судом першої інстанції належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності, отримані безпосередньо в судовому засіданні та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні. Крім того, його показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_32 , ОСОБА_25 та ОСОБА_10 , які були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а тому відсутні підстави сумніватися у їх показаннях.

Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_32 , суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що жоден із зазначених свідків не вказав на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що він працює ДОП СП Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, 12.12.2018 року заступив на чергування, близько 17 години, громадянин ОСОБА_7 прибув до відділення поліції та повідомив про те, що на нього поблизу с. Веселе Токмацького району напали чотири особи, одягнені в комуфльований одяг, в масках-балаклавах та бронежилетах, маючи при собі предмети схожі на автоматичну зброю, заволоділи його сумкою, де знаходилися грошові кошти в сумі 15000 грн. та мобільний телефон. Нападники були на автомобілі «Нива» зеленого кольору, номери якої ОСОБА_7 не бачив, бо були заляпаними. Зі слів ОСОБА_7 , роз`яснивши його положення та попередивши про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, склав протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.12.2018 року, який ОСОБА_7 особисто підписав, та було зареєстровано повідомлення в Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області. ОСОБА_7 на його здивування поводив себе дуже спокійно. Після цього він разом зі слідчою групою у складі слідчого ОСОБА_11 , криміналіста ОСОБА_33 та разом з ОСОБА_7 виїхали на місце нападу в районі між с. Веселе Токмацького району та м. Токмак, де було складено протокол огляду місця події. Показуючи місце нападу, ОСОБА_7 постійно плутався, не міг показати, де відбувся напад. Огляд проводився в присутності 2-х понятих. На місці огляду не було виявлено будь-яких предметів та слідів злочину, під час огляду здійснювалося фотографування. Після проведеного огляду вони повернулися в м. Токмак, де ОСОБА_7 допитував слідчий, в подальшому рух цієї справи йому невідомий. Був оголошений план-перехват автомобіля «Нива» зеленого кольору та передано орієнтування іншим підрозділам поліції, внаслідок чого того ж дня був затриманий схожий по орієнтуванню автомобіль, але як виявилося він не мав відношення до нападу на ОСОБА_7 . Також до ОСОБА_7 не застосовувалися працівниками поліції будь-які заходи впливу.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що займається підприємницькою діяльністю, продажем канцелярських товарів в м. Токмак в магазині «Канцлер». Співпрацює з постачальником ПП ОСОБА_34 вже кілька років, водієм якого був ОСОБА_7 , охарактеризувала його як чесну та відповідальну особу. 12.12.2018 року приблизно о 16-00 год. в магазин «Канцлер» ОСОБА_7 привіз замовлений нею товар, попрохав у неї мобільний телефон, щоб комусь зателефонувати, кому саме він не пояснював, розмову вона не чула, на якому саме автомобілі він приїздив вона не бачила, на її думку ОСОБА_7 виглядав засмученим. Розрахунок за товар було здійснено в безготівковій формі, ОСОБА_7 готівку вона не давала. Про обставини розбійного нападу на нього він не розповідав.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що є приватним підприємцем, здійснює торгівлю канцелярськими товарами, раніше неодноразово прохав ОСОБА_7 допомагати в перевезенні канцелярських товарів до замовників, бо з ним у нього довірливі стосунки, ОСОБА_7 міг отримувати за товар кошти, але в незначних сумах. 12.12.2018 року ОСОБА_7 розвозив товар по торгівельним точкам Запорізької області. Того ж дня йому зателефонувала їх спільна знайома, яка повідомила, що на ОСОБА_7 напала група осіб у військовій формі та відібрали кошти. Він спочатку подумав, що були викрадені належні йому кошти, які повинні були передати покупці за обладнання, однак пізніше дізнався, що ці кошти не передавалися, тому серед викрадених у ОСОБА_7 коштів, належних йому грошей не було, до поліції особисто не звертався, будь-яка шкода йому не заподіяна. З приводу розбійного нападу ОСОБА_7 подав заяву до поліції, 14.12.2018 року бачився з ОСОБА_7 , останній не заперечував обставин нападу на нього невідомими особами та заволодіння грошима, знаходився у збудженому стані, на його лобі була подряпина та якісь пошкодження на руках, точно не пам`ятає, ОСОБА_7 пояснював йому, що це «неакуратне» поводження з ним поліції без подробиць.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що має у власності автомобіль ВАЗ 21213 («Нива») зеленого кольору НОМЕР_3 , в грудні 2018 року їхав на вказаному автомобілі з м. Токмак додому в с. Новоакимівка Мелітопольського району, приблизно о 19-00 год. в районі с. Вознесенівка його зупинили працівники поліції, пояснивши, що причина зупинки пов`язана з розшуком автомобіля причетного до розбійного нападу, був оглянутий його автомобіль, його опитали, працівниками поліції складались документи, в яких він розписувався, але не пам`ятає що саме, після чого його відпустили.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що 12.12.2018 року до нього за місцем проживання близько 24-00 години приїхало 3 працівника поліції, які повезли його до Шевченківського відділу поліції. У зазначеному відділенні поліції він перебував кілька годин. Працівники поліції повідомили, що зараз до нього їдуть співробітники Токмацького відділення поліції, які хочуть поставити запитання, що стосуються ОСОБА_35 . Він говорив співробітникам поліції про те, щоб вони його відпустили, просив перенести всі ці дії на ранок, після чого його перевезли в якийсь будинок по бульвару Шевченка у Запоріжжі, напевно до будівлі 6-го відділу. Там його завели на верхній поверх, де він продовжував чекати співробітників Токмацького відділення поліції. Коли приїхали співробітники поліції з ОСОБА_36 , то вони одягли на нього наручники, посадили в автомобіль і повезли в Токмацьке відділення поліції. Його везли троє співробітників. Коли вони приїхали в відділення поліції, до ОСОБА_37 його не відвели, а тримали до ранку в одному з кабінетів, при цьому постійно погрожували, що посадять, якщо він не поверне гроші, які вони з ОСОБА_7 нібито привласнили. Весь цей час він перебував в наручниках, його тримали в цьому кабінеті приблизно до 08.00 години ранку. Після цього його відвели до ОСОБА_37 , який знаходився в одному з кабінетів, ОСОБА_38 погано виглядав, була садина на голові, він був у наручниках. У розмові ОСОБА_38 сказав йому віддати працівникам поліції кошти, які знаходилися у нього на зберіганні та покласти їх в сумку. Після його допиту слідчим він з працівниками поліції поїхав до м. Запоріжжя за грошима. Йому пояснили в поліції, що саме на таких умовах вони відпустять їх. Вони приїхали до нього додому приблизно о 14-15 год., де він взяв гроші, які спочатку зберігалися в доларах, в сумі 2000, при цьому до його приїзду його дружина поміняла їх на гривні в сумі 55000 грн., тому що співробітники поліції сказали, що гроші повинні бути в гривнях. Він взяв сумку із зазначеними коштами та телефоном і вони повернулися в м. Токмак. Іншу частину суми додав ОСОБА_38 . Слідчим був проведений огляд сумки з грошима в сумі 57000 гривень, телефоном, які у нього були вилучені в поліції. Після цього приблизно о 23-00 год. його і ОСОБА_37 відпустили, при цьому співробітники поліції пояснили, що вони все оформлять, передадуть до суду, ОСОБА_38 отримає штраф і все буде нормально. Також пояснив, що працівники поліції до нього фізичний вплив не застосовували, тільки психологічний вплив, який полягав в погрозах та психологічному тиску, а також застосовували наручники. Наручники йому одягли, коли везли в ОСОБА_39 із ОСОБА_40 в перший день, і зняли вже після того, як він поспілкувався з ОСОБА_41 і вони погодилися віддати гроші, тобто близько 09.00 ранку наступного дня. До правоохоронних органів ні він, ні ОСОБА_38 не зверталися, тому що співробітники поліції сказали, що він тільки заплатить штраф і все буде добре. 12.12.2018 року приблизно о 15-16 год. ОСОБА_7 не передавав йому маршруткою Бердянськ-Запоріжжя з м. Токмак сумку з грошима. Слідчому надав сумку з телефоном та грошима, що належали ОСОБА_7 12.12.2018 року вранці о 07-00 год. він поїхав разом з ОСОБА_41 на автомобілі Фольцваген, який належить ОСОБА_34 , до м. Оріхів, де його ОСОБА_38 висадив, він мав особисті справи в м. Оріхів і в м. Запоріжжя вже повернувся самостійно, а ОСОБА_38 поїхав розвозити товар. Про розбійний напад на ОСОБА_37 та викрадення коштів в районі с. Веселе Токмацького района дізнався від ОСОБА_34 , в той день ОСОБА_38 йому не передавав сумку з грошима маршруткою з ОСОБА_36 . ОСОБА_42 не могли в той день додзвонитися, він не виходив на зв`язок також із рідними.

Доводи прокурора про безпідставне визнання судом недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів вважає неприйнятними з таких підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Суд першої інстанції, визнаючи показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (слідчих СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області) щодо показань ОСОБА_7 про обставини вчиненого відносно нього розбійного нападу та подальшу відмову від цих показань, надання ним завідомо неправдивого повідомлення та показань про вчинений тяжкий злочин за ч. 2 ст. 187 КК України, з метою збагачення та уникнення відповідальності, недопустимими доказами, дійшов правильного висновку, що показання вказаних свідків дані зі слів обвинуваченого (з чужих слів), тобто ці відомості були надані ОСОБА_7 їм (свідкам) як слідчим під час здійснення ними кримінального провадження.

Твердження прокурора про те, що показання свідка ОСОБА_24 містять істотні суперечності, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки показання вказаного свідка є логічними, послідовними та узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були визнані судом першої інстанції належними та допустимими. До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що свідок перед початком його допиту був попереджений судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а тому підстав сумніватися у його показаннях колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження та дослідження оптичного носія інформації з записом допиту ОСОБА_24 , проведеного під час досудового розслідування, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вказаний свідок був допитаний безпосередньо в суді першої інстанції, що узгоджується з положеннями ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України, які встановлюють принцип безпосереднього дослідження судом показань, отриманих під час судового засідання.

Що стосується доводів апелянта про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 13.12.2018 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 від 12.12.2018 року, протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 12.12.2018 року, протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_7 від 13.12.2018 року, відповідно до ст. 99 КПК України, є документами, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки містять фактичні дані, які вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 99 КПК України передбачає, що до документів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; висновки ревізій та акти перевірок.

Протокол це документ, в якому у випадках, передбачених КПК України, зафіксована інформація про хід і результати проведення процесуальної дії (ч. 1 ст. 104 КПК України).

Процесуальним джерелом доказів є протоколи всіх слідчих (розшукових) дій, крім протоколів допитів свідків, потерпілих, підозрюваних, одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, оскільки доказове значення мають їх показання, протоколи допитів є лише засобом фіксації показань цих осіб. За вимогами кримінального процесуального закону саме показання є джерелом доказів.

Судом першої інстанції було встановлено, що в протоколі допиту свідка ОСОБА_14 від 13.12.2018 року містяться виправлення, які належним чином не засвідчені, не зрозуміло хто і коли здійснив ці виправлення в часі проведення слідчої дії.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 40, 223 КПК України допит свідка ОСОБА_15 12.12.2013 року проведений не уповноваженою особою о/у СКП Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_43 . Суд першої інстанції обґрунтовано дав критичну оцінку наданому прокурором в судовому засіданні листу начальника СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_44 з доданими до нього дорученням слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 12.12.2018 року №6319/75-2018-СВ, супровідним листом на матеріали виконаного доручення від 13.12.2018 року № 7486/75/02-2018, з огляду на ту обставину, що вказані документи не були відкриті стороні захисту на час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, як того вимагають положення ст. 290 КПК України. Як було встановлено судом першої інстанції під час дослідження в судовому засіданні ухвали слідчого судді Токмацького районного суду від 21.12.2018 року дозвіл слідчому на тимчасовий доступ до речей та документів матеріалів кримінального провадження №0001261 від 12.12.2018 року з дозволом на вилучення доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 12.12.2018 року №6319/75-2018-СВ, супровідного листа на матеріали виконаного доручення від 13.12.2018 року № 7486/75/02-2018 не надавався. Прокурор під час судового засідання також не обґрунтував об`єктивну неможливість відкриття вказаних документів стороні захисту під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Частина 12 статті 290 КПК України передбачає, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 від 12.12.2018 року слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0001261 від 12.12.2018 року допит розпочато о 19-20 год. та закінчено о 20-30 год., коли в цей час з 19-20 год. до 19-45 год. тим же слідчим проводився за участю ОСОБА_7 огляд предмета автомобіля марки VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д/н НОМЕР_4 білого кольору.

Одночасне проведення двох слідчий дій однією і тією особою є неможливим, і тому ставить під сумнів взагалі проведення таких дій, а отже є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого отримані докази правильно визнані недопустимими.

Разом з протоколом додаткового допиту потерпілого представлений оптичний СD-R диск, 700 МВ/80MIN «Arena», проте в протоколі не зазначено відомостей про наявність додатку до протоколу, ким цей диск створений, чи є він первинним носієм інформації або копією. Диск поміщений в паперовий конверт та опечатаний 14.12.2018 року паперовою біркою та засвідчений підписом слідчого ОСОБА_45 , тобто наступного дня після проведення допиту, що свідчить про суттєве порушення вимог ст.ст. 104-106 КПК України.

Відповідно до ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Відповідно до ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.

Згідно зі ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що вказані протоколи допиту потерпілого та свідків, додаткового допиту потерпілого з доданим до нього диском не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 як допустимі докази в силу ч. 1 ст. 86 КПК України.

Твердження прокурора про те, що районний суд не перевірив доводи ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього фізичного впливу під час досудового розслідування колегія суддів вважає неспроможними, оскільки судом першої інстанції перевірялася вказана версія обвинуваченого, яка не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна постанова слідчого СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_22 від 31.05.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000043 від 30.01.2019 року, за відсутністю в діях працівників Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 365 КК України та постанова слідчого СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_22 від 26.07.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000248 від 03.06.2019 року, за відсутністю в діях працівників Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 373 КК України. Крім того, судом першої інстанції було досліджено медичну довідку, видану лікарем ОСОБА_46 , який є працівником кафедри хірургії та проктології ДЗ «Запорізька медична академія післядипломної освіти» МОЗ України від 14.12.2018 року, яка була надана стороною захисту, однак вказаний доказ було обґрунтовано відхилено судом як такий, що не був відкритий стороні обвинувачення в порядку, встановленому ст. 290 КПК України. Інших доказів з приводу застосування відносно ОСОБА_7 фізичного впливу з боку працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не надавалось, та будь-яких клопотань з цього приводу також учасниками провадження не заявлялось, а суд, з огляду на принцип змагальності, закріплений ст. 22 КПК України, не вправі самостійно збирати докази.

Доводи прокурора про безпідставну відмову суду в задоволенні клопотання про допит працівників поліції, які безпосередньо здійснювали розкриття кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , а саме працівників Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки суд першої інстанції під час вирішення вказаного клопотання в судовому засіданні від 20.06.2019 року прийняв обґрунтоване рішення про відмову в його задоволенні, оскільки твердження ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього фізичного впливу з боку працівників поліції під час досудового розслідування перевірялися відповідним органом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі Запорізької області.

Проаналізувавши та оцінивши всі надані суду сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, допитавши обвинуваченого, дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції прийшов до переконання, що наявні у справі докази не доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з чим і погоджується колегія суддів.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України, ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 прокурор у апеляційній скарзі не навів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає. До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором в апеляційній скарзі взагалі не наведено підстав, які б відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК вимагали повторного дослідження доказів, а також не наведено і підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у відповідності до вимог ст. 415 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону та норм матеріального права, які були б підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 08 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4