КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000396 та № 0000964 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Генічеськ, Херсонської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (штраф сплачено 10 червня 2020 року),
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_5 остаточне покарання, призначене за даним вироком у виді 4 років позбавлення волі, та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., - виконуються самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 22 січня 2020 року приблизно об 11 год., перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Д.Щербаківського, 47, придбав у невстановленої особи шашку, не маючи передбаченого законом дозволу, а саме, порушивши Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, та почав її незаконно носити та зберігати. Приблизно о 15.25 год. 22 січня 2020 року ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , був викритий працівниками поліції, які у подальшому, виявили та вилучили шашку, яка належить до холодної клинкової зброї колючої та рублячої дії, виготовлена заводським способом по типу драгунської кавалерійської шашки.

Крім того, 14 лютого 2020 року приблизно о 21.30 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля озера «Віра», що знаходиться за адресою: м. Київ вул. Кільцева дорога, 1-а, знайшов пістолет марки «STALKER - MOD 2914-UK» № НОМЕР_1 калібру 9 мм. та, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання бойових припасів та вогнепальної зброї, а саме - порушивши Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, підняв його, поклав до кишені, та, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, почав незаконно зберігати даний пістолет з метою особистого використання. 17 лютого 2020 року приблизно о 17 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , був викритий працівниками поліції, які в останнього виявили та в подальшому вилучили пістолет марки «STALKER - MOD 2914-UK» 0117-000431 калібру 9 мм. Р. А. К., що належить до гладкоствольної вогнепальної зброї та виготовлений промисловим способом фірмою «АТАК arms» (Туреччина) із подальшим внесенням змін до його конструкції саморобним способом, а саме - видаленням захисного елементу з каналу ствола та закриття газовідвідного отвору.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованих злочинів, доведеність його, вини прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме

виключити з вироку посилання на ст. 71 КК України та відповідно ст. 72 КК

України, в решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні встановлено, що 10 червня 2020 року ОСОБА_5 був сплачений штраф за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року про, що ним надано суду копію такої квитанції. Відтак, апелянт переконаний, що на момент винесення оскаржуваного вироку ОСОБА_5 повністю відбув покарання за попереднім вироком від 10 червня 2019 року, а тому у суда не було правових підстав для застосування до останнього положень ст. 71 КК України та відповідно ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, , провівши дебати, надавши обвинуваченого останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши провадження в її межах, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі прокурора, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України як незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, та за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Кваліфікацій дій обвинуваченого прокурором також не оспорюється ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

Окрім того, прокурором не оспорюється вид і розмір призначеного ОСОБА_5 покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Що ж стосується доводів прокурора про неправильне застосування Кримінального закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України та, відповідно, ст. 72 КК України, то колегія суддів доходить такого висновку.

Так, відповідно до вимог ст.. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому,відповідно до роз`яснень, які викладені у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., і, як зазначено в оскаржуваному вироку, штраф ним сплачений 10 червня 2020 року.

Дійсно, відповідно до наявної у справі квитанції штраф обвинуваченим сплачений 10 червня 2020 року о 13.46 год. (ас. 34). У той же час розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України розпочатий 10 червня 2020 року о 14.55 год. (ас. 41).
Таким чином, на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_5 відбув покарання за попереднім вироком, а відтак, немає невідбутої частини покарання за попереднім вироком, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України не ґрунтується на вимогах закону, а, відтак, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 71, 72 КК України.

Одночасно колегія суддів приймає до уваги, що прокурором не оспорюється застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, на переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 71, 72 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за:
- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3