ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/6440/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2335/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.Високий Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 28.01.2015 Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 06.11.2016 апеляційним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст..71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 14.07.2017 за відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді двох років позбавлення волі,
-за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту його фактичного затримання - з 13 березня 2019 року, та зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2019 року в строк відбуття покарання.
Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2017 року по 12 червня 2018 року включно.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця сел. Високий Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 06.07.2015 Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 10.05.2016 Харківським районним судом Харківської області скасовано звільнення від відбування з випробуванням, 29.07.2016 Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст..71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 03.05.2018 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 21 день на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.04.2018,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 липня 2016 року у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання - з 13 березня 2019 року із зарахуванням в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 13 березня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Згідно вироку ОСОБА_8 в кінці вересня 2017 року у вечірній час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, маючи вільний доступ до гаражного приміщення в зв`язку з виконанням робіт по господарству по найму у ОСОБА_9 , пройшов до вказаного приміщення гаражу, яке належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав 6 секцій батареї опалення FONDITAL SOLAR 500/100, вартістю на момент вчинення злочину 360 гривень. Після чого ОСОБА_8 обернув викрадене майно на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Дані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_8 в період з 4 жовтня 2017 року по 03 грудня 2018 року вчинив три епізоди таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, завдавши шкоду потерпілим:
- ОСОБА_10 на суму 315 гривень та 765,26 грн; ОСОБА_11 , на загальну суму 1654,20 гривень.
Крім того, в період часу з середини січня 2019 року по 11 березня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили 12 епізодів таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, завдавши шкоду потерпілим:
ОСОБА_12 , на загальну суму 4719,1 гривня; ОСОБА_13 , на загальну суму 6841,15 гривень; ОСОБА_14 , на загальну суму 24750,52 гривень; ОСОБА_15 , на загальну суму 745 гривень; ОСОБА_16 , на загальну суму 1823,80 гривень; ОСОБА_17 , на загальну суму 12185,83 гривень; ОСОБА_18 , на загальну суму 2100 гривень; ОСОБА_19 , на загальну суму 3301,82 гривні; ОСОБА_20 , 3665,94 гривні;
ОСОБА_21 , на загальну суму 3749 гривень; ОСОБА_22 , на загальну суму 2235,60 гривень; ОСОБА_23 , на загальну суму 7170,71 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання.
Зазначає, що повністю визнав свою провину, щиро жалкує про скоєне.
Крім того, вказує, що в нього погіршився стан здоров`я. Зокрема вказує, що хворіє на ВІЛ, гепатит «С» та отит.
В доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд зазначених вимог закону дотримався, врахувавши ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, обставину, що пом`якшує покарання, особу обвинуваченого та стан його здоров`я.
Зокрема судом досліджено інформацію медичної частини № 27 філії ЦОЗ ДКВС України у Харківській та Луганській областях від 31.01.2010 згідно якої ОСОБА_7 має діагноз хронічний отит, при проведенні підтверджуваних досліджень були виявлені антитіла до ВІЛ та вірусу гепатиту «С», рекомендовані спеціалізовані обстеження в умовах комерційних лабораторій та діагностичних центрів.
У якості обставини, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого, яке виражається у визнанні винуватості в повному обсязі обвинувачення та відвертому визнанні своєї провини, принесенні вибачення потерпілому в судовому засіданні, осуду своїх дій.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченим, судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції закцентував увагу на вчинення ОСОБА_7 значної кількості епізодів злочинної діяльності та на факті наявності в обвинуваченого судимостей за злочини проти власності, що на думку суду було підставою для призначення йому покарання не у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК Укрїани.
Крім того судом призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення, протягом невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.07.2016 року. будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання.
Таким чином судом першої інстанції було досліджено та належним чином враховано усі обставини, на які обвинувачений ОСОБА_7 посилається як на підставу для призначення йому більш м`якого покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинуваченому призначено покарання, яке адекватне вчиненому та яке є необхідним і достатнє для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів, а відтак є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.,
У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості є необґрунтованими.

Крім того, не ґрунтуються на законі вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17): положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VII).

Злочин у кримінальному провадженні щодо якого до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід тримання під вартою було вчинено ним після 20 червня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не підлягає.

За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим а підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді