УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.12.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє - 24 листопада 2017 року вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 06 травня 2019 року по відбуттю строку покарання

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений: ОСОБА_5

Провадження: № 11-кп/812/346/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_7

Категорія: ст. 185 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити оскаржуваний вирок та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

Стягнуто зі ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на загальну суму 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) гривень.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок суду занадто суворий.

Вважає, що судом не враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме: його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність сім`ї та малолітньої дитини.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Приблизно у 2010 році, ОСОБА_5 на території міста Южноукраїнська на березі річки Південний Буг, точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, з кущів дозрілих дикорослих рослин коноплі зірвав верхні частини, які приніс до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_2 , поклав на шафі в спальній кімнаті для сушіння та надалі зберігав 14,769 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (в перерахунку на суху речовину) для власного вживання без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, пояснення обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує рішення суду у зв`язку з тим, що вважає покарання занадто суворим, призначеним без врахування всіх пом`якшуючих обставин.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку ці вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_5 дотримані.

Мотивуючи призначення покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 309 ч.2 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

За такого є безпідставними посилання апелянта, що суд призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає особі правопорушника, не враховавши всі пом`якшуючі покарання обставини, оскільки ці обставини були враховані судом.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та ухвалено вирок від 24.12.2019 року.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
А саме, до внесення змін в диспозиції ч.2 ст. 309 КК України було зазначено « Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», в новій редакції - « ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Таким чином, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_5 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.
Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону.
Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК).
Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.
Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Тобто, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 при дослідженні питання щодо зворотної дії у часі нової редакції норми закону про кримінальну відповідальність суд повинен здійснити поелементний (гіпотеза, диспозиція, санкція) аналіз старої і нової редакцій відповідної норми.
І якщо встановлено, що диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то суду слід враховувати, що в такому випадку зворотну дію у часі має лише диспозиція або гіпотеза зазначеної норми.
Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію злочину вчиненого ОСОБА_5 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, данні про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ч.2 376,404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.12.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Згідно з ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_5 слідуючи обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: