УХВАЛА

іменем України

29 вересня 2020 року

м. Київ
справа № 454/1634/18
провадження № 51-4520ск20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 червня 2020 року в межах кримінального провадження

№ 0000092за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятина Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 310; ч. 2

ст. 315; ч. 1 ст. 317 КК.
Встановлені обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК на строк 4 роки 5 місяців з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 310, ст. 69 цього Кодексу на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 315, 69 КК
на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 317 цього Кодексу на строк 3 роки

6 місяців. Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих основних покарань більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 29 березня 2018 року.
Вирішено питання щодо судових витрат і долі речових доказів.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_5 засуджено за те, що він вчинив: придбання, зберігання, перевезення з метою збуту

та збут наркотичних засобів та психотропних речовин вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 310, 315, 317 КК; незаконні посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят рослин; схиляння особи

та неповнолітньої особи до вживання психотропних речовин вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу; надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 17 червня 2020 року задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника. Змінив вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 лютого 2020 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2018 року по 17 червня 2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу цього суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ОСОБА_5 , з поміж іншого, вчинив навесні 2017 року незаконні посів, оброблення та вирощування коноплі в кількості 50 рослин, які 29 червня 2017 року під час проведення огляду місця події були виявлені

та вилучені працівниками поліції, що згідно із положеннями ч. 2 ст. 32 КК

та роз`ясненнями п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду від 4 червня 2010 року

№ 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» є продовжуваним злочином, який, на думку прокурора, закінчено 29 червня 2017 року з моменту припинення. Прокурор наголошує на тому, що під час вирішення питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК потрібно керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння відповідно до частин 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з висновками, викладеними у п. 107 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII.
Наведене, на думку прокурора, свідчить про те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року зарахував засудженому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування його під вартою з 29 березня 2018 року

по 17 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Мотиви Верховного Суду
У касаційній скарзі прокурор не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 310; ч. 2 ст. 315; ч. 1 ст. 317 КК, а також вид і розмір призначеного покарання.
Разом із тим посилання прокурора на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838- VIII, є безпідставними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч.2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до положень ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії

в часі.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховується судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (набув чинності 21 червня 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими

у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання

або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, слідчий суддя Галицького районного суду м. Львова ухвалою від 30 березня 2018 року застосував до

ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою та постановив строк дії ухвали рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 29 березня

2018 року.
Крім того, апеляційний суд установив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК ОСОБА_5 вчинив навесні 2017 року.
На підставі наведеного суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_5 слід зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2018 року до моменту набрання вироком законної сили (17 червня 2020 року) включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 цього Кодексу щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
З таким висновком погоджується і колегія касаційного суду, оскільки відповідно до

ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Так об`єктивну сторону злочину за ст. 310 КК утворюють незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку чи конопель, тобто культивування цих рослин. Злочин вважається закінченим з моменту виконання дій, що утворюють один із елементів об`єктивної сторони злочину, а саме посів (внесення насіння в ґрунт) чи вирощування (коли здійснюються заходи по догляду) рослин, що містять наркотики, незалежно від того, чи були вирощені снотворний мак або коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлені) наркотичні засоби.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що за фактичних обставин детально встановлених місцевим судом, навесні 2017 року ОСОБА_5 незаконно посіяв, обробляв та вирощував коноплю, тобто вчинив дії, які утворюють кілька елементів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 310 КК, до 20 червня 2017 року.
Оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього застосовувалися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до такого випадку Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається. Аналогічного висновку дійшла Великої Палати Верховного Судуу постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) на яку посилається прокурор у касаційній скарзі.
Наведене свідчить, що ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей 370

і 419 КПК, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а з касаційної скарги та долученої до неї копії судового рішення вбачається, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Оскільки інших доводів щодо незаконності ухвали апеляційного суду прокурор

у касаційній скарзі не навів, а зазначені у касаційній скарзі мотиви свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3