ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2293/18 Номер провадження 11-кп/814/96/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава матеріали кримінального провадження 0000840 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14.06.2018 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, на утриманні осіб не має, неодруженого, непрацюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.02.2012 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ст.185,ч.2 КК за України до міри покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 14.02.2013 року засуджений Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст. 185 ч. 2,ст.. 185 ч.3, ст. 357 ч.1,ст.70 ч.1 КК України, до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
- 18.06.2013 року Козельщанським районним судом Полтавської області за ст.289 ч. 2, КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. На підставі ст. 70 ч.4 КК України приєднано 4 місяці позбавлення волі за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук від 14.02.2013 року, та засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
- 10.03.2016 року звільненого умовно достроково ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави (не відбута частина 1 рік 5 місяців 28 днів);
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

- за ст. 185 ч.2 КК України/епізод № 1/ на 2 роки позбавлення волі;
- за ст. 249 ч.1 КК України/епізод № 2/ на 2 роки обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого;
- за ст.263 ч.1 КК України /епізод №3/ на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Цивільний позов прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про відшкодування майнової шкоди - задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Кременчуцької міської ради Полтавської області 5729 грн. 00коп. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 170 грн., за проведення судової балістичної експертизи в сумів 572 грн. в прибуток держави.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин:

Епізод №1

27 квітня 2018 року, близько 10:00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи за згодою господаря, на території домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де на території вказаного господарства помітив гірський велосипед останнього марки Bagazzi.

В цей час в ОСОБА_8 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна і він, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільні-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів та мети, скориставшись тим, що його ніхто не бачить, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я домогосподарства АДРЕСА_2 , викрав гірський велосипед марки Bagazzi, що належить ОСОБА_9 , вартість якого становить 2150,00 гривень, тим самим завдав матеріального збитку потерпілому на вказану суму.

В подальшому, ОСОБА_8 зазначеним вище майном розпорядився на власний розсуд, а саме: продав за 500 гривень громадянину ОСОБА_10 .

Епізод №2

15. травня 2018 ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, без належного дозволу, в заборонений час період нересту, прибув до Кам`янського водосховища р. Дніпро з метою вилову риби для своїх особистих потреб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в районі розважального комплексу «Афіни» в межах Крюківського району м. Кременчука Полтавської області близько 06:00 години виставив власні риболовні сітки в кількості 4 сітки довжиною: дві сітки 10 м, висотою 1,5 м, вічком сіткового полотна 30 мм х 30 мм кожна, одна сітка довжиною 10 м, висотою 1,5 м., вічком сіткового полотна 40х40 мм, одна сітка довжиною 10 м, висотою 1,5 м, вічком сіткового полотна 50х50 мм, після чого повернувся додому та чекав доки в сітку наловиться риба.

15 травня 2018 близько 22:00 години, повернувся до залишених у водоймищі сіток та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді незаконного видобутку риби та бажаючи їх настання, посягаючи на суспільні відносини у сфері охорони та відтворення навколишнього природного середовища, раціонального використання природних ресурсів, за допомогою вказаних риболовних сіток здійснив незаконний вилов риби загальною вагою 11 кг, та був затриманий 15 травня 2018 о 22 год. 42 хв. годині працівниками поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Таким чином, ОСОБА_8 , в результаті незаконного зайняття рибним добувним промислом, без належного дозволу, в заборонений час період нересту, забороненим знаряддям лову - риболовними сітками, порушив вимоги п.п.3.1, 3.15, 4.14.3 «Правил любительського і спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19 від 15.02.1999, п.14 ст.11 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства». ст. 27 Закону України «Про тваринний світ».

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_8 незаконно добув рибу по видам та кількості:

-плітка 43 шт., вартістю 170 грн. за 1 екземпляр;

-карась сріблястий 9 шт., вартістю 17 грн. за 1 екземпляр;

-сазан 1 шт., вартістю 306 грн. за 1 екземпляр;

-окунь 5 шт., вартістю 17 грн. за 1 екземпляр;

загальною вагою 11 кг, яка відноситься до водних живих ресурсів загальнодержавного значення, чим заподіяв істотну шкоду водним біоресурсам, добуваючи незаконно цінні види риб, згідно Такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземними громадянами або особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011 на загальну суму 5729 грн.

Епізод №3

На початку травня місяця 2018 року, точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи по вулиці В. Набережна у м. Кременчуці, а саме знаходячись на пляжу р. Дніпро, поблизу кафе «Афіни», в зелених насадженнях, знайшов невідомий предмет, ззовні схожий на пістолет «АТMACA-STARTER», виготовлений промисловим способом калібру 9мм з ознаками переробки, придатним для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм. Після чого останній носив з собою вказаний пістолет без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання.

17 травня 2018 року, близько 21:30 год., за адресою: м. Кременчук, вул. В. Набережна, біля зупинки громадського транспорту «Афіни» у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході поверхневої перевірки було виявлено та вилучено предмет, ззовні схожий на саморобний пістолет.

Згідно висновку криміналістичної експертизи № 1117 від 22. Травня 2018 року, встановлено, що наданий на дослідження пістолет являється вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «АТMACA-STARTER», калібру 9 мм., серійний номер: « НОМЕР_1 » промислового виготовлення, що виражається в видаленні заглушки каналу ствола та заглушенні газовідвідного отвору самостійним способом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 14 червня 2018 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 249 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнити з іспитовим строком на 3 роки. Речовий доказ велосипед марки Bagazzі, відповідно до ст. 100 КПК України повернути власнику.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при обранні міри покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 249 КК України вийшов за межі санкції, тим самим порушив її вимоги та призначив покарання підсудному у виді 2 років обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого, незважаючи на те, що конфіскація санкцією вказаної статті не передбачена.
Крім того, необхідно уточнити вирок суду щодо визначення долі речових доказів у кримінальному провадженні, а саме велосипеду марки Bagazzі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Будучи належним чином повідомленим про час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 про причину неявки до суду не повідомив, що не перешкоджає апеляційному розгляду, оскілки у апеляційній скарзі питання про погіршення обвинуваченого не ставиться.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 249 та ч.1 ст. 263 КК України, вид та розмір призначеного основного остаточного покарання за вчинене, у апеляційні скарзі не оспорюється.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_8 , між іншого було засуджено за ч.1 ст. 249 КК України на 2 роки обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Проте, відповідно у санкції ч.1 ст.249 КК України, яка діяла на момент ухвалення вироку, відсутнє додаткове покарання у виді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченому Ушпіку покарання, яке не передбачене законом України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає виключенню з тексту вироку.
Крім того правильні є твердження апеляційної скарги прокурора щодо необхідності вирішення питання речового доказу велосипеду марки Bagazzi.

Так, відповідно до п.1 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку, між іншого, зазначаються рішення щодо речових доказів і документів.

Згідно ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Так, ухвалою слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.05.2018 (а.с.58-59) у даному кримінальному провадженні накладено арешт на велосипед марки Bagazzi, зелено-жовтого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_9 .

Проте, суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , не вирішив долю указаного речового доказу в порядку ст.100 КПК України, а тому колегія суддів в цій частині вважає за необхідне ухвалити рішення про повернення речового доказу його власнику.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14.06.2018 щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч.1 ст.249 КК України у виді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.05.2018 року скасувати, велосипед марки Bagazzi повернути власнику.

В іншій частині вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14.06.2018 щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4