Житомирський апеляційний суд
Справа №294/209/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №294/209/18 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 06 травня 2020 року відносно

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди у кримінальному провадженні залишено без розгляду.
Стягнуто із ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1784 грн. 64 коп.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 21 грудня 2017 року по справі на автомобіль марки Citroen Berlingo д/н НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_10 скасовано.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, та просить його скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України - закрити. При цьому, наголошує, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, а між ним та потерпілим ОСОБА_13 наявні суто цивільно-правові відносини, тобто, відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст.190 КК України, що є підставою для його закриття на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
В своїй апеляційній скарзі, прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_10 та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , не оспорюючи і не заперечуючи кримінально-правової оцінки діянь ОСОБА_10 та висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190КК України, не погоджується із судовим рішенням в частині вирішення цивільного позову, та просить вирок суду першої інстанції в частині залишення без розгляду його цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди у кримінальному провадженні - скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди - задовільнити в повному обсязі.
21 жовтня 2020 року до Житомирського апеляційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення обвинуваченого ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідь головуючого судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали заявлене клопотання та просили його задовольнити, позицію потерпілого та його представника, думку прокурора, яка вважає, що клопотання підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 достовірно знаючи про те, що житель с.Троща, Чуднівського району, Житомирської області ОСОБА_7 має значні грошові заощадження, вирішив заволодіти вказаними коштами шляхом шахрайства.
З цією метою ОСОБА_10 , 11 січня 2014 року близько 09 години ранку прийшов до будинку ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де під приводом придбання млина та проведення ремонтних робіт у приміщенні свинарника, в якому він мав намір встановити вказаний млин, попросив у ОСОБА_7 , тимчасово позичити йому для цього кошти та запевнив останнього, що кошти він поверне до кінця 2015 року.
Будучи введеним ОСОБА_10 , в оману, ОСОБА_7 , передав ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що по курсу Національного банку України становило 799,30000 грн., за 100 доларів США, на суму 39965 грн., а також 21000 гривень, а всього на суму 60965 грн., якими ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд.
З метою повторного заволодіння коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , в останніх числах січня 2014 року в денний час прийшов в будинок до ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де під приводом придбання фрези до трактора, попросив у ОСОБА_7 , тимчасово позичити йому для цього кошти та запевнив останнього, що кошти він поверне до кінця 2015 року.
Будучи введеним ОСОБА_10 , в оману, ОСОБА_7 , передав ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 6000 гривень, якими ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд.
З метою повторного заволодіння коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , в період з 08 по 22 травня 2015 року близько 9 години ранку прийшов в будинок до ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де під приводом придбання хлібопекарні у жителя с. Молочки, Чуднівського району, Житомирської області ОСОБА_14 , попросив у ОСОБА_7 , тимчасово позичити йому для цього кошти та запевнив останнього, що кошти він поверне до кінця 2015 року.
Будучи введеним ОСОБА_10 , в оману, ОСОБА_7 , передав ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 8000 гривень, якими ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_7 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 74965 грн.
Дії ОСОБА_10 , які виразились у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
За змістом ст.9 КПК України (принцип законності кримінального провадження) під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії вчинено протягом 11.01.2014, останніх чисел січня 2014 року та в період з 08 по 22 травня 2015 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули 5-ть років - злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Станом на 22 жовтня 2020 року сплинуло більше ніж п`ять років та, відповідно, закінчились визначені ст.49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_10 не набрав законної сили, а тому останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України, а вирок суду - скасуванню та кримінальне провадження закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України та ч.6 ст.9, ст.417 КПК України.
Апеляційним судом відповідно до ст.285 КПК України, ОСОБА_10 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд апеляційних скарг, поданих прокурором та потерпілим, на що обвинувачений ОСОБА_10 надав свою згоду саме на першочерговий розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що також надав свою згоду.
Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч.6 ст.22 КПК України.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави, як встановлено в ході апеляційного перегляду, дотримані. Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.
Оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та разом із захисником наполягає на негайному вирішенні клопотання, то відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п.24 ст.3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційних скарг.
Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винуватий обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності.
Згідно з вимогами ст.417 КПК України, з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує вирок суду першої інстанції та закриває кримінальне провадження.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вирок Любарського районного суду Житомирської області від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст.ст.284, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 скасувати.
Звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України закрити.
Речові докази по справі: розписку, яку написав ОСОБА_10 та флешку із записом розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_7 від 18.03.2016 року залишити у матеріалах кримінального провадження.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :