Справа №368/472/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3491/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 серпня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, не працюючого, раніше судимого 10 листопада 2003 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч.3 ст.187, ст.304, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і 6 серпня 2010 року звільнений за відбуттям строку покарання
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 4 років позбавлення волі;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Стайки Кагарлицького району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянин України, освіта середня, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, не судимого,
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Вирішено питання речових доказів.
В задоволенні цивільного позову відмовлено.

В С Т А Н О В И Л A:
Згідно вироку суду, 16.02.2018 ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_13 викрасти кабель зв`язку з одного з колодязів кабельної каналізації. На цю пропозицію ОСОБА_13 погодився, вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_7 . При цьому вони домовилися між собою, що ОСОБА_7 у колодязі кабельної каналізації безпосередньо вчинятиме дії, пов`язані з від`єднанням кабелю зв`язку від мережі, а ОСОБА_13 у цей час перебуватиме зовні та з метою безперешкодного вчинення злочину спостерігатиме за навколишньою обстановкою і подасть відповідний сигнал у разі появи сторонніх осіб.
Реалізовуючи спільний злочинний намір, 17.02.2018 приблизно о 02 годині 35 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , діючи кожен умисно і за попередньою змовою групою осіб між собою, узявши з собою ножівку по металу, на керованому ОСОБА_13 автомобілі Geely, номерний знак НОМЕР_1 , що належить його батьку ОСОБА_14 , приїхали до території поблизу будинку № 18 по вул. Парковій м. Кагарлик Київської області. Упевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна разом з останнім підійшов до колодязя кабельної каналізації № 321, що належить ПАТ «Укртелеком» та розташований на узбіччі проїжджої частини вказаної вулиці. Після цього ОСОБА_13 з корисливих спонукань, виконуючи спільну з ОСОБА_7 домовленість залишився стояти зовні колодязя, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою безперешкодного вчинення злочину, у той час як ОСОБА_7 відчинив люк колодязя кабельної каналізації, спустився всередину цього приміщення та, виконуючи свою частину злочинного плану, за допомогою ножівки по металу відрізав кабелі зв`язку, а саме 10 м. кабелю ТПП 100x2x0,5, вартістю 1823,40 грн., та 4 м. кабелю ТПП 100x2x0,4, вартістю 494,20 грн., а всього майна на загальну суму 2317,60 грн., від`єднавши їх таким чином від мережі зв`язку, для подальшого викрадення і продажі як брухт металу.
Однак, ОСОБА_7 і ОСОБА_13 не вчинили усі дії, які кожен вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від волі кожного, оскільки не отримали можливості розпорядитися викраденим майном у зв`язку з тим, що у цей час до місця вчинення злочину прибули працівники Кагарлицького відділення поліції Обухівського відділу поліції ГУНП в Київській області і затримали їх.
Визнано необгрунтованим обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3ст.185, ч.3ст.185, ч.3ст.185, ч.3ст.185 ч.3ст.185, ч.3ст.185 КК України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції представник потерпілого ПАТ "Укртелеком" подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у частині, що стосується вирішення цивільного позову.
Зазначає, що судом першої інстанції частину обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_13 визнано необгрунтованою, на підставі того, що обвинувачені давали пояснення під впливом погроз. Проте даний факт не підтверджується матеріалами кримінального провадження, обвинувачені не зверталися до прокурора з заявою про здійснення на них психологічного тиску та погроз, а також, сторона захисту та обвинувачені погодилися з фактами, викладеними у повідомленні про підозру від 08 лютого 2018 року.

Крім того, представник потерпілого вказує, що висновки суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення з обох обвинувачених матеріальних збитків не відповідають фактичним обставинам справи та не грунтуються на належних та допустимих доказах. Зазначає, що заявлений цивільний позов у даному кримінальному провадженні не оцінений судом першої інстанції належним чином, заперечень проти цивільного позову стороною захисту не подавалось, а завдана кримінальним правопорушенням шкода не відшкодована.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати, повторно дослідити всі докази, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки. Вирішити питання речових доказів та процесуальних витрат.
Вважає вирок таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінально провадження.
Зазначає, що приймаючи рішення про визнання частини обвинувачення необгрунтованою суд зазначив, що кожен обвинувачений спочатку визнав свою вину, а в послідуючому відмовився від визнання вина, оскільки визнання вини було надане під впливом погрозі з боку працівників правоохоронних органів, проте стороною захисту не надано доказів, які б підтвердили позицію з приводу неправомірних дій під час досудового розслідування.
Вказує, що у вироку не зазначено, чому суд бере до уваги одні докази і відкидає інші, не наведено доводів, чому суд бере до уваги тільки доводи обвинувачених і відхиляє позицію сторони обвинувачення.
Крім того прокурор вказує, що вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 37, 371, 373, 374 КПК України. Вирок суду від імені держави повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.

Згідно ч. 4 ст.374 КПК України якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за яким засуджений.
Як вбачається з матеріалів провадження, до Кагарлицького районного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. ОСОБА_13 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_15 від відбування призначеного покарання.

При цьому, в мотивувальній частині вироку зазначено, що частину обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_13 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України суд визнає необгрунтованою.
Таким чином, всупереч вимогам ст. 374 КПК України суд першої інстанції у резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_13 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, не зазначивши при цьому, за яким обвинуваченням останніх виправдано, що тягне за собою скасування вироку, як такого, що ухвалений з істотним порушенням вимог закону.
Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Разом з тим, всупереч вказаних вимог закону вимог у вироку належним чином не наведено мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, приймаючи рішення про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити зазначені помилки допущені судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження та вважає за необхідне прийняти рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Призначаючи новий розгляд даного кримінального провадження і задовольняючи частково, таким чином, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, та вважає, що всі доводи апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора підлягатимуть об`єктивному дослідженню при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_16 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, більш м`який, а тому вважає за необхідне продовжити обвинуваченомустрок дій запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 18 січня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді І-ї інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ "Київський слідчий ізолятор" строком на 60 днів, тобто до 18 січня 2021 року включно.

Головуючий:

Судді: