Справа № 991/9972/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м.Київ

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

адвоката ОСОБА_3 що діє в інтересах ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 що діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ, Національного бюро) ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № № 0000050 від 20.01.2020 (адвокатом імовірно помилково зазначено у заяві номер кримінального провадження як 0000950 від 20.01.2020 ) Суд

ВСТАНОВИВ

Суть питання

1.04 грудня 2020 року адвокат ОСОБА_3 (заявник), що діє в інтересах ОСОБА_4 подав до Вищого антикорупційного суду заяву про відвід детектива НАБУ ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 00000050 від 20.01.2020

2.Заявник зазначає, що детектив НАБУ ОСОБА_5 , здійснюючи досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні упереджено ставиться до свідка у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 ». В обгрунтування цього факту зазначив, що у цьому кримінальному провадженні заплановано допит у якості свідка ОСОБА_4 (вищевказане кримінальне провадження виділено з кримінального провадження № 0002810 від 01.09.2017).При цьому вказав, що під час розгляду справи у Солом`янському районному суді м.Києва за обвинуваченням ОСОБА_4 було заявлено відвід прокурору ОСОБА_6 ( який також є процесуальним керівником у кримінальному провадженні 0000050 від 20.01.2020 ).Через декілька годин після засідання ОСОБА_4 отримав фотокопію повістки про виклик 04.12.2020 його до детектива для допиту за підписом ОСОБА_5 . Вважає, що детектив виконує завдання прокурора, які не узгоджуються з нормами КПК України. Зазначений виклик зумовлений помстою за принципову позицію ОСОБА_7 в процесі захисту своїх прав та інтересів. Свідок ОСОБА_4 не володіє інформацією стосовно фактичних обставин, які розслідуються у кримінальному провадженні 00000050 від 20.01.2020 і розцінює цей виклик як акт залякування. Відповідно, заявник вважає, що детектив НАБУ ОСОБА_5 може бути упередженим у кримінальному провадженні № 0000050 від 20.01.2020, а тому просить відвести його від участі у здійсненні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. У судовому засіданні заявник підтримав доводи, викладені у заяві про відвід та надав додаткові документи та пояснення по суті заяви.

3.Детектив НАБУ ОСОБА_5 не з`явився, надав клопотання про проведення судового засідання без його участі. Просив відмовити у її задоволенні, та надав свої письмові пояснення, в яких виклав доводи.

Встановлені обставини

4.Заявник зазначив, що існують підстави для відводу детектива ОСОБА_5 від досудового розслідування у цьому провадженні. Він зазначає, що детектив, ОСОБА_5 упереджено ставиться до ОСОБА_4 , який є підозрюваним у іншому кримінальному провадженні, де зі свідка ОСОБА_8 детективи НАБУ перетворили на підозрюваного за те, що він в ході допиту скористався положеннями статті 63 Конституції України. До цього процесу долучився і детектив ОСОБА_5 який відмовив у повторному допиті ОСОБА_4 , закріпивши за ним статус правопорушника Крім того, зазначив, що до кримінального провадження № 0000050 , не зважаючи на пряму заборону у ч.2 ст.217 КПК України до тяжких злочинів приєднаний кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 358 КК України, що на думку заявника вказує на прихованість інтересів в органу досудового розслідування. Тому вважає, що проведення детективом ОСОБА_5 будь-яких слідчих дій ілюструють його упередженість стосовно свідка і заінтересованість у результатах кримінального провадження.

5.Детектив заперечив проти доводів, викладених у заяві про його відвід. Він у письмових поясненнях зазначив, що заява про відвід не є вмотивованою та обгрунтованою. Обставини, які наведені у заяві не відносяться до кримінального провадження, в якому ОСОБА_4 викликається як свідок. Більш того, ніяким чином він не може здійснювати помсту свідкові, оскільки він ніколи у цьому кримінальному провадженні не допитувався і взагалі особисто з ОСОБА_4 він ніколи не зустрічався. ОСОБА_4 був допитаний іншим детективом у якості свідка у кримінальному провадженні № 0002810 від 01.09.2017, з якого було виділено кримінальне провадження № 0000050 від 20.01.2020. Проте , попередній допит не пов`язаний з викликом ОСОБА_4 для допиту як свідка у кримінальному провадженні № 0000050 від 20.01.2020, оскільки допит свідка ОСОБА_4 планується проводити, зокрема, щодо інших відомих йому фактів і обставин, які не з`ясовувались у кримінальному провадженні в якому він був допитаний раніше.

6.Проаналізувавши заяву адвоката ОСОБА_3 та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що заяву про відвід детектива слід відхилити за невмотивованістю.

Мотивація суду

7.Відвід можуть заявити особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, з підстав, передбачених статтею 77 КПК України (ч. 1-2 ст. 80 КПК України). Цими особами є, зокрема, учасники кримінального провадження сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України). Заявник зазначає, що ОСОБА_4 інтереси якого він представляє, має статус свідка, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування це особа, стосовно якої (здійснюються процесуальні дії, визначені КПК України (п. 25 ч.1 ч. 1 ст. 3 КПК України). Суддя (суд) вважає, що, адвокат ОСОБА_9 може звертатися із заявою про відвід. Заявник представляє інтереси ОСОБА_4 на підставі договору № 04/10/19-1.

8.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичам сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. (ч. 1 ст. 77 КПК України)

9.Суть правової норми статті 77 КПК України полягає в тому, що вона передбачає визначений законом перелік підстав, за наявності яких прокурор, слідчий не може брати участі в розгляді кримінального провадження. Поняття «інші обставини, які викликають сумнів в його [прокурора, слідчого] неупередженості», є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

10.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.

11.Аргументація заявника зазначена у пункті 4 цієї ухвали. Окрім вказаної в цих пунктах аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві. Таким чином, суд враховує обґрунтування відводу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, що існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості детектива, зокрема, його поведінка в іншому кримінальному провадженні.

12.Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

13.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121).

14.Необхідно врахувати, що ЄСПЛ, з урахуванням специфіки статті 6 Конвенції, яка забезпечує право на справедливий суд, розглядав питання незалежності та неупередженості лише у контексті суддів, що приймали рішення по справах. Втім, беручи до уваги відсутність чітких критеріїв для визначення можливої неупередженості іншого учасника кримінального провадження, доцільно буде застосувати практику ЄСПЛ щодо загальних вимог до безсторонності, враховуючи специфіку питання. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності.

15.Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

16.Суд бере до уваги надані докази та приходить до висновку, що за суб`єктивним критерієм нема підстав вважати, що детектив ОСОБА_5 виявляє упередженість у цій справі. При оцінці можливої упередженості потрібно з`ясувати, чи проявляв детектив ОСОБА_5 ворожість чи недоброзичливість до сторони захисту, яка дає підстави сумніватися в неупередженості та особистій безсторонності, що презюмується (такий критерій використовувався в рішенні у справі De Cubber проти Бельгії від 26 жовтня 1984 року, заява № 9186/80, параграф 25). При цьому, сам факт того, що він міг приймати процесуальні рішення, несприятливі для сторони захисту, не свідчить про відсутність неупередженості (береться до уваги критерій у рішенні у справі Khodorkovskiy та Lebedev проти Росії (no. 2) від 14 січня 2020 року, заяви № 51111/07 та № 42757/07, параграф 430). Заявник не надає достатніх доказів на підтвердження такого рівня обґрунтованих сумнівів у неупередженості детектива.

17.Подальшу гарантію від упередженого ставлення необхідно оцінити за об`єктивним критерієм, тобто, оцінюючи дії детектива ОСОБА_5 у контексті цього кримінального провадження. Заявник зазначає про упередженість на підставі дій детектива ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні, проте, не пов`язує цю поведінку в іншому кримінальному провадженні з кримінальним провадженням № 0000050 від 20.01.2020. Суддя критично оцінює ухвалу про відвід прокурора в іншому кримінальному провадженні, оскільки з наданих матеріалів вбачається, що воно здійснювалось щодо інших обставин; окрім цього, таке рішення, з урахуванням обмеженої преюдиційності судових рішень у кримінальному процесі (стаття 90 КПК України), не може вказувати на достовірність факту упередженості детектива ОСОБА_5 щодо ОСОБА_4 як свідка в іншому кримінальному провадженні, де процесуальним керівником також є прокурор ОСОБА_10 . Щодо тверджень заявника про можливі протиправні дії детектива ОСОБА_5 з метою помсти у кримінальному провадженні № 0000050 від 20.01.2020 (цьому провадженні), суддя звертає увагу на те, що детектив ОСОБА_5 , повідомляючи ОСОБА_4 про виклик у якості свідка не порушував приписи ст. 4О КПК України. Суд зазначає, що сумніви заявника стосовно неупередженості не були підтверджені жодними іншими доказами, а тому не можуть бути визнані об`єктивно обґрунтованими. Те, що заявник переконаний, що дії детектива у кримінальному провадженні можуть бути протиправними, також не вказує на причинно-наслідковий зв`язок між цими діями і стверджуваною упередженістю.

18.Суддя також бере до уваги доводи детектива ОСОБА_5 щодо відсутності у нього упередженості та мети помсти.

19.Окрім цього, суддя звертає увагу, що дії детектива, у контексті дослідження питання його упередженості, можуть узгоджуватись з положеннями КПК України. Так, питання кваліфікації злочину, вибору проведених слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, з урахуванням повноважень слідчого (детектива), передбачених у статті 40 КПК України та його самостійності у процесуальній діяльності, є дискрецією слідчого (детектива).
20.Отже, перелічені заявником підстави щодо можливої упередженості детектива, не вказують на об`єктивні обставини того, що він є упередженим. Також, заявник не надав іншої інформації щодо можливих видимих ознак упередженості, як і доказів на підтвердження будь-яких обставин, зазначених у статті 77 КПК України, а тому суд не може вважати такі сумніви їхні сумніви упередженості об`єктивно виправданими.

21.Таким чином, суд приходить до висновку, що в неупередженості детектива ОСОБА_5 нема правомірних сумнівів, оскільки заява не вказує на певні факти, котрі можна перевірити, які дозволяють піддати сумніву безсторонність та неупередженість цього детектива.

Керуючись статтями 35, 77, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяву адвоката ОСОБА_3 що діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № № 0000050 від 20.01.2020 (адвокатом помилково зазначено у заяві номер кримінального провадження як № 0000950 від 20.01.2020) відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.

Суддя ОСОБА_1