УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.06.2020 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,
- у відповідність із законодавством України,
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

засуджений: ОСОБА_5

___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/749/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_7

Категорія: ст. 307 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений просить змінити ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.06.2020 року.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України.

ОСОБА_5 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання в виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано засудженому ОСОБА_5 в строк відбування призначеного основного покарання строк тримання його під вартою в установах попереднього ув`язнення в зв`язку з розглядом кримінального провадження з 19 березня 2016 року до 17 грудня 2016 року включно, у співвідношенні та з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VІІІ.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений просить змінити оскаржувану ухвалу та вважати його засудженим за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 7 місяців без конфіскації майна.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 засуджено вироком Бежицького районного суду міста Брянська Російської Федерації від 24 листопада 2016 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228- 1 КК Російської Федерації, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, з обчисленням строку відбуття покарання з 24 листопада 2016 року та зарахуванням у строк відбуття покарання часу його утримування під вартою в установах попереднього ув`язнення з 19 березня 2016 року по 24 листопада 2016 року включно.

ОСОБА_5 відбував покарання в Федеральній казенній установі «Виправна колонія №5 УФСВП Росії по Брянській області».

До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з Міністерства юстиції України надійшло клопотання, на підставі Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, про прийняття в Україну для подальшого відбування покарання за вироком Бежицького районного суду міста Брянська Російської Федерації від 24 листопада 2016 року громадянина України ОСОБА_5 та приведення вказаного вироку у відповідність із законодавством України.
Суд, як це визначено у ч.3 ст.603 КПК України під час розгляду клопотання не перевіряв фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішував питання щодо винуватості особи.
Звідси за Кримінальним кодексом України умисні дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб у особливо великих розмірах та призначив йому покарання в виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив ухвалу суду першої інстанції змінити, пояснення засудженого на підтримку своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний та території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до ст.10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.
Умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст. 606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями ст. 610 КПК України.
Згідно положень ч.3 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Як передбачено ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Проте, при прийнятті рішення судом першої інстанції не враховані вищенаведені положення Закону.
Судом першої інстанції вірно визначено, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Таким чином, дві третини максимального строку покарання становить 8 років.
Тобто, згідно ч.4 ст. 610 КПК України, враховуючи, що максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, є меншим, ніж покарання, призначене вироком суду Російської Федерації, суд першої інстанції мав визначити максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.
Отже, визначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, фактично, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Згідно з ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому оскаржувана ухвала стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 602-604,610 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.06.2020 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Вирок Бежицького районного суду міста Брянська Російської Федерації від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 привести у відповідність із законодавством України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим: за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 68 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: