Справа 362/425/20 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2747/2020 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2020 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Саварка Богуславського району Київської області, із середньою освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.01.2020 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч.4 ст.407 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки,
засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 5 місяців.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за злочин проти встановленого порядку несення військової служби, 18 листопада 2019 року, о 08-й годині 00 хвилин, в умовах особливого періоду, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. В обґрунтування доводів скарги указав на безпідставність врахування судом вчинення ОСОБА_8 злочину у період не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, оскільки станом на 18 листопада 2019 року ОСОБА_8 не мав судимості. Крім того, на час ухвалення вироку ОСОБА_8 не мав статусу військовослужбовця. На думку апелянта суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання не у повній мірі врахував дані про його особу, зокрема те, що відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 17.02.2020 року ОСОБА_8 хворів на психічний розлад. Та обставина, що у діях ОСОБА_8 мав місце один склад злочину, передбачений ч.4 ст.407 КК України, що складався з двох тотожних діянь, які мали місце 14.08.2019 року та 18.11.2019 року, об`єднаних єдиним умислом на залишення військової частини, на думку захисника свідчило про безпідставність врахування у якості обтяжуючої вину ОСОБА_8 обставини вчинення злочину повторно. Просив вирок змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.407 КК України у виді 3-х років позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити;
прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за обставин, викладених у вироку, а також в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржувався, а тому колегією суддів, у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині необґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, то вони, на думку колегії суддів, є частково обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Цих вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції в цілому було дотримано. Зокрема, судом враховані обставини та тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу обвинуваченого. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав відсутність підстав, які пом`якшують покарання та обґрунтовано обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Сукупність встановлених обставин із якими закон пов`язує призначення покарання призвели суд до обґрунтованого переконання про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 691 та 75 КК України. Ці висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим та погоджується із ними.
Апеляційна скарга захисника не містить доводів, які би указували на незаконність призначення покарання у виді позбавлення волі. Не ґрунтуються на вимогах закону доводи апелянта про відсутність у діях ОСОБА_8 повторності. Так, 14.08.2019 року обвинуваченим був вчинений злочин, передбачений ч.4 ст. 407 КК України, за що його засуджено вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.01.2020 року. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком обвинуваченим був вчинений 18.11.2019 року, і це указує на те, що цей злочин було вчинено повторно у зв`язку із чим ця обставина обґрунтовано, відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 67 КК України визнана такою, яка обтяжує покарання. Не ґрунтуються на вимогах закону і посилання захисника на те, що факт вчинення двох тотожних епізодів злочину 14.08.2019 року та 18.11.2019 року об`єднаних єдиним умислом свідчить про наявність продовжуваного злочину. Так, матеріали справи не містять доказів того, що злочини від 14.08.2019 року та 18.11.2019 року були вчинені із єдиним умислом. Не здобуто також і доказів того, що указані злочини були об`єднані єдиною метою. Наведені обставини виключають можливість визнання вчинених злочинів як єдиного продовжуваного злочину, що указує на правильність рішення суду першої інстанції та наявність повторності злочинів.
Та обставина, що на час ухвалення вироку ОСОБА_8 не мав статусу військовослужбовця жодним чином не може впливати на вирішення питання про покарання, оскільки на час вчинення злочину він був суб`єктом злочину, а втрата ним цього статусу не впливає як на вирішення питання про доведеність його вини у вчиненні злочину, так і на вирішення питання про покарання. На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд у повній мірі врахував дані про його особу, а факт того, що ОСОБА_8 мав психічні розлади не міг вплинути на вирішення покарання, оскільки цей факт жодним чином не впливав на вчинення обвинуваченим злочину, та не виключає осудність обвинуваченого.
Колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням відповідно до ст. 75 КК України. Із урахуванням повторності вчинення обвинуваченим злочину, даних, які характеризують його особу та його процесуальної поведінки у ході судового розгляду у суді першої інстанції колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування призначеного покарання, що указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника у цій частині та обґрунтованість і законність у цій частині рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника у частині виду призначеного обвинуваченому покарання та необхідності реального відбування цього покарання. Підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції у цій частині колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим відмовляє у задоволенні апеляційної скарги у цій частині, залишаючи у даній частині вирок без змін.
Поряд із цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні розміру покарання, а також при встановленні даних, які характеризують особу обвинуваченні в частині наявності у нього судимості допустився помилки. Так, як при формулюванні обвинувачення, так і при мотивуванні призначеного покарання суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 раніше судимий, судимість не знята та не погашена. Між тим, злочин, за який його засуджено цим вироком ОСОБА_8 був вчинений до ухвалення вироку Печерського районного суду м. Києва від 11.01.2020 року, а тому попередня судимість ОСОБА_8 не могла враховуватись при призначенні йому покарання у ході ухвалення оскаржуваного вироку. Ця обставина дає підстави для зменшення розміру призначеного ОСОБА_8 покарання.
Окрім того, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, за змістом ч.2 ст. 63 та ст. 73 КК України покарання у виді позбавлення волі обчислюється у роках. Призначення покарання у днях допускається при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення. Призначення покарання за окремі злочини у місяцях чи днях законом не передбачається. Наведене указує на те, що призначивши обвинуваченому покарання за окремий злочин у виді позбавлення волі строком на три роки і п`ять місяців, суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що указує на необхідність зміни вироку в частині визначення розміру призначеного обвинуваченому покарання.

Із урахуванням викладених вище мотивів необхідності пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання та у зв`язку із необхідністю приведення вироку у відповідність до вимог закону в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2020 рокущодо ОСОБА_8 змінити в частині покарання, пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Колегія суддів вважає, що таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, за своїм видом та розміром відповідає як особі обвинуваченого, так і тяжкості вчиненого ним злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Врешті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

____________________ _________________________ _______________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4