КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

13 серпня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_5 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , та прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0003471 від 15.08.2018 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в сел. Малий Бакай Решетилівського району Полтавської області, із середньою освітою, неодруженого, працюючого на посаді охоронника в ТОВ "ПСО Яструб", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 01.12.2004 року вироком Решетилівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 69, 70 КК України на три роки позбавлення волі; 2) 03.03.2005 року вироком Октябрського районного суду міста Полтави за ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі; 3) 19.03.2007 року вироком Решетилівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 289 КК України на чотири роки позбавлення волі; 4) 17.09.2007 року вироком Козельщинського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі; 5) 20.12.2012 року вироком Решетилівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі, звільнений 22.08.2017 року по відбуттю покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна.

При цьому вироком ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат за проведені експертні дослідження в розмірі: 858 гривень за судово-автотоварознавчу експертизу; 2002 гривень за судово-дактилоскопічну експертизу; 13 858, 13 гривень за судову молекулярно-генетичну експертизу на користь держави.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимий за корисливі злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, а саме повторно, незаконно заволодів транспортним засобом за наступних обставин.

Судом визнано доведеним, що 15 серпня 2018 року, близько 03:50 год., ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Гагаріна, неподалік будинку №12а, помітив автомобіль марки «ЗАЗ 110206» синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , де у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, скориставшись заздалегідь приготованою з метою вчинення злочину пилочкою для нігтів, відчинив замок на дверцятах зі сторони водійського місця та проник до салону автомобіля.

Після цього, ОСОБА_6 за допомогою зазначеної металевої пилочки для нігтів, завів двигун автомобіля марки «ЗАЗ 110206», р.н. НОМЕР_1 та розпочав рух на викраденому транспортному засобі, тим самим залишив місце вчинення злочину, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

В подальшому ОСОБА_6 розпорядився автомобілем марки «ЗАЗ 110206»,
р.н. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 184705 (сто вісімдесят чотири тисячі сімсот п`ять) гривень.

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_5 , яка діє у захист прав і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить: вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , скасувати та закрити кримінальне провадження №0003471 від 15.08.2018 року у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Апеляційні вимоги адвокатом ОСОБА_5 вмотивовані тим, що відсутні достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Оскільки в обґрунтування вироку суду першої інстанції покладено докази, які отримані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Також вказує, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України, оскільки обвинуваченому не відкрито матеріали кримінального провадження. Посилається і на копії технічного запису судового провадження, які на її думку містять невідповідні судовим засіданням години та дати.

Прокурор Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить: вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд належним чином не врахував дані про особу ОСОБА_6 , який має не зняту і не погашену судимість, неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів з реальним відбуттям покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, більше того, його поведінка свідчить про вперте небажання це робити в подальшому. Зазначає, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не визнавав, а навпаки намагався ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене, що вкотре засвідчує про відсутність щирого каяття. Також, судом не враховано, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів та думку потерпілого щодо обрання ОСОБА_6 покарання згідно правової позиції прокурора у виді семи років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що жодна з поданих апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, всупереч доводам апеляційних скарг, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а також на заперечення стороною захисту взагалі будь-якої причетності ОСОБА_6 до самої події кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини та наслідків кримінального правопорушення, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин кримінального правопорушення, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд першої інстанції детально навів у своєму рішенні та надав їм відповідну правову оцінку.

Зокрема, навівши у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 ; потерпілого ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_10 , які були допитані під час судового розгляду; дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення письмові докази, на підтвердження події кримінального правопорушення та вини ОСОБА_6 у його вчиненні, зокрема: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15.08.2018 року; рапорт старшого інспектора чергового ВП в а/п «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 ; рапорт інспектора відділення забезпечення діяльності батальйону патрульної поліції в м. Бориспіль Управління патрульної поліції в Київській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_10 ; протокол огляду місця події із ілюстрованою фото-таблицею від 15 серпня 2018 року; протокол огляду місця події із ілюстрованою фототаблицею від 15.08.2018 року; протокол огляду транспортного засобу від 15.08.2018 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2018 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.08.2018 року; висновок судово-дактилоскопічної експертизи № 8-1/2370 від 05.10.2018 року; висновок експерта № 12-2/794 від 25.10.2018 року; висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1939 від 07.02.2019 року; відеозапис від 15.08.2018 року з нагрудних відео-камер працівників поліції від 15.08.2018 року, та інші докази, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку, як з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, так і з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Оцінюючи окремо показання в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції, на їх спростування, обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , а також наведені письмові докази, які, у своїй сукупності, дозволили суду зробити правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому, суд першої інстанції особливу увагу приділив перевірці показань свідка ОСОБА_10 на предмет її можливості роздивитись обличчя водія, який керував автомобілем "ЗАЗ, Таврія", яка в судовому засіданні пояснила, що приблизно о 06:00 годині 15.08.2019 року під час патрулювання в районі аеропорту "Бориспіль" вона чітко бачила, що ОСОБА_6 знаходився за кермом вказаного автомобіля та після її зауваження, щодо зупинки автомобіля в неналежному місті, останній розвернув керований ним автомобіль у місці де розворот заборонено та поїхав у зворотному напрямку і що в салоні цього автомобіля був лише ОСОБА_6 .

Підстав вважати показання свідка ОСОБА_10 , які вона надавала в суді першої інстанції, недопустимим та недостовірним доказом колегія суддів не вбачає.

Більш того, надаючи оцінку іншим письмовим доказам, зібраним і наведеним у вироку суду першої інстанції, у яких відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України докладно викладені об`єктивні дані на підтвердження встановлених судом обставин, розкритий зміст кожного з них, при цьому кожному з цих доказів і усім їм у сукупності надана об`єктивна оцінка, на підставі якої зроблені обґрунтовані висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Не залишилися поза увагою суду і посилання захисника на неналежність чи недопустимість окремих доказів, оскільки аналізуючи доводи сторони захисту та обвинуваченого щодо недопустимості окремих доказів суд дійшов висновку, що вони є неспроможні та виклав щодо цього конкретне обґрунтування.

Таким чином, перевіривши та проаналізувавши всі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин кримінального правопорушення, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Доводи адвоката про те, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України, оскільки обвинуваченому не відкрито матеріали кримінального провадження та копії технічного запису судового провадження містять невідповідні судовим засіданням години та дати є голослівними.

Оскільки обвинуваченому були відкриті матеріали кримінального провадження, як того вимагає ст. 290 КПК України, і його відмова від ознайомлення з матеріалами справи не може свідчити про невиконання органом досудового розслідування вимог даної статті цього Кодексу. Крім того, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України лише відсутність технічного носія інформації є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

Відповідно до ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повністю дотримався вказаних норм кримінального закону.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку суду, врахував межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України, що вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за злочини проти власності.

Обставини, які, згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, та обставини, які, згідно ст. 67 цього Кодексу, обтяжують його покарання, судом не встановлені.

Приймаючи до уваги наведене, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком у межах санкції відповідно ч. 2 ст. 289 КК України, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи винного, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведені у вироку мотиви призначення покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо безпідставного неврахування судом даних про особу обвинуваченого, призначене останньому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційні скарги подані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під№0003471, внесеному 15.08.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , та прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 д е н к о