ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/495/20 Справа № 206/3379/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000274 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, маюча середню спеціальну освіту, не працюючої, незаміжньої, яка маєна утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що будучи раніше судимою за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та особою яку притягнуто до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим, до Самарського районного суду скеровано обвинувальний акт для розгляду по суті, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Так, у невстановлені слідством час, у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», невизначеному колу осіб, з числа наркозалежних, з метою отримання прибутку. Реалізовуючи свій вищезазначений злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, у невстановленому слідством час, місці, у невстановленої особи, за невстановленому суму грошових коштів, придбала в якості особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., заповнений до відмітки приблизно 2мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл. заповнений приблизно до відмітки 2мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл. заповнений приблизно до відмітки 2мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл. заповнений приблизно до відмітки 2мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл. заповнений приблизно до відмітки 2мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл. заповнений приблизно до відмітки 2мл., рідину коричневого кольору яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0мл. заповнений приблизно до відмітки 10мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0мл. заповнений приблизно до відмітки 19мл., які вона в подальшому почала зберігати з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 до 07 березня 2018 року.
07 березня 2018 року, приблизно о 13 години 30 хвилини ОСОБА_8 , за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, взяла раніше придбаний нею одноразовий медичний шприц з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., в якому містилась рідина коричневого кольору масою 1,6932г. з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», та діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, особам з числа наркозалежних, збула ОСОБА_10 одноразовий медичний шприц з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., в якому містилась рідина коричневого кольору масою не менш 1,6932г., з особливо небезпечною речовиною «опій ацетильований», за грошові кошти у розмірі 200 гривень.
07 березня 2018 року в період часу з 14.00 до 14.25 ОСОБА_10 знаходячись поблизу будинку №8 розташованого по вулиці Енергетиків у м. Дніпро, видав слідчому СВ Самарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 , придбаний у ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., в якому містилась рідина коричневого кольору масою 1,6932г.
Згідно із висновком експерта № 1/8.6/1109 від 13 березня 2018 року надана на експертизу рідина коричневого кольору масою 1,6932г., містить наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає відповідно 0,0843г.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, що полягає у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вичинений повторно.
Цього ж дня, а саме 07 березня 2018 в проміжок часу з 19 години 54 хвилини до 20 години 30 хвилин співробітниками УПН ГУНП в Дніпропетровській області спільно з заступником начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 , на підставі ст. 233 КПК України у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчинені злочину, за участю двох понятих проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . В ході обшуку заступником начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 виявлено та вилучено в холодильнику, який знаходився в спальній кімнаті, яка належить ОСОБА_8 : рідину коричневого кольору масою 1,9891г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., рідину коричневого кольору масою 1,8692г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., рідину коричневого кольору масою 2,0029г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 2,0389г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., рідину коричневого кольору масою 1,9415г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0мл., рідину коричневого кольору масою 9,5918г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0мл., рідину коричневого кольору масою 18,8435г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0мл., які ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, за невстановленому суму грошових коштів, придбала та зберігала в якості особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований з метою збуту.
Згідно із висновком експерта №1/8.6/1244 від 16 квітня 2018 року надані на експертизу рідини коричневого кольору масами 1,9891г., 1,8692г., 2,0029г., 2,0389г., 1,9415г., 9,5918 г., 18,8435г., містять наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає відповідно 0,0925г, 0,0925г, 0,1023г, 0,0950г, 0,1033г, 0,6311г, 1,0722г. Загальна маса опію ацетильованого складає 2,1889 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року, становить великий розмір, який ОСОБА_8 незаконно, повторно придбала та зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
Крім того, надані на експертизу рідини масою 1,1679 г., (добровільно видана 07 березня 2018 року ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки) однорідна з рідинами масами 1,9891 г., 1,8692 г., 2,0029 г., 2,0389 г., 1,9415 г., 9,5918 г., 18,8435 г. (вилучені під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 ).
Таким чином, на думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного розгляду, в порядку ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази на їх підтвердження згідно із доданим до скарги клопотання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Так, в обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на наступне.
Судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що докази на підтвердження її винуватості здобуто з порушенням процесуального порядку, а тому вони є недопустимими, з чим сторона обвинувачення не погоджується та зазначає в скарзі про те, що структура вироку за своїм змістом є хаотичною, непослідовною, висновки, викладені в ньому, вступають у протиріччя між собою.
Так, прокурор зазначає, що на а. 3 вироку стверджується, що «судом всебічно, повно і неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, оцінено за своїм внутрішнім переконанням кожний з наданих доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку в справі». Такими твердженнями суд вийшов за межі наданих йому повноважень, оцінивши ним же постановлений вирок, що вступає в протиріччя з положеннями глави 31 КГЖ України, якою регламентовано судове провадження з перегляду судових рішень та стверджено повноваження суду апеляційної інстанції на перегляд та оцінку рішень суду першої інстанції, у тому числі з точки зору повноти судового розгляду, додержання вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку. Таким твердженням суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, вказаному твердженню щодо всебічності, повноти та неупередженості дослідження обставин кримінального провадження, оцінки кожного доказу як окремо, так і в сукупності, протирічить послідуюча сама лише констатація судом першої інстанції змісту показань свідків без їх аналізу та' взаємозв`язку з іншими доказами по справі.
Так, прокурор в скарзі зазначає, що виклавши у вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , (особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , суд не проаналізував їх, як окремо кожен, так і в сукупності з іншими доказами, з точки зору належності, допустимості, достовірності, не дав їм оцінку з огляду на те, які обставини вони підтверджують чи спростовують. Суд не визначився у вироку, чи вказані докази доводять винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину за обставин, як їх викладено в обвинувальному акті, чи, навпаки, з урахуванням всіх інших досліджених у судовому засіданні доказів, можуть свідчити про непричетність її до вчинення злочину, що вказує на неповноту судового розгляду.
Наповнивши вирок нормативно-правовими актами з питань додержання прав людини взагалі та, зокрема, у кримінальному провадженні, суд без взаємозв`язку з ними зробив висновок про те, що органом досудового розслідування внесено дані про скоєне ОСОБА_8 правопорушення в ЄРДР з порушенням вимог ст. 214 КПК України, а тому вони «є сумнівними з точки зору здобуття їх у рамках даного кримінального провадження» і «вказані докази визнанню недопустимими в розумінні ст. 87 КПК України».
При цьому, на думку прокурора, суд, однобічно досліджуючи докази та процесуальні підстави проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження, не врахував ту обставину, що спочатку досудове розслідування проводилось в рамках кримінального провадження №000060 за фактом незаконного збуту наркотичних засобів на території м. Дніпро громадянами «З» ( ОСОБА_22 ) та «А» ( ОСОБА_8 ). і саме в рамках вказаного кримінального провадження було проведено ряд слідчих дій, як от: огляд особи, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, оперативну закупку у ОСОБА_8 , обшук її житла, інші слідчі та процесуальні дії.
У подальшому, 14 березня 2019 року у відповідності з положеннями ст. ст. 36, 110, 217 КПК України прокурором ОСОБА_23 було прийнято рішення про виділення із матеріалів досудового розслідування за №0000060 від 16 січня 2018 року, за ст. 307 ч. 2 КК України, в окреме провадження матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України, за фактом збуту 07 березня 2018 року ОСОБА_10 наркотичних засобів. Виділені матеріали було зареєстровано в ЄРДР за №0000274. Завірені копії матеріалів досудового розслідування №0000060 долучено до виділеного кримінального провадження.
Таким чином, прокурор зазначає, що висновки суду на а. 10-11 вироку про те, що здобуті до 14 березня 2018 року докази за відсутності витягу з ЄРДР є сумнівними, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на вищевказане, помилковим також, на думку сторони обвинувачення, є висновок суду першої інстанції на аркушах 11-12 вироку про відсутність даних, які могли стати підставою для проведення огляду місця події, а фактично обшуку в житлі ОСОБА_8 : вказану слідчу дію також було проведено в рамках досудового розслідування кримінального провадження №000060.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив, що на час проведення обшуку у її житлі 07 березня 2018 року, оперуповноважені УПН ГУПН в Дніпропетровській області «не мали ніяких повноважень для проведення вказаної процесуальної дії», оскільки доручення про проведення досудового розслідування слідчому у кримінальному провадженні №74 ОСОБА_12 від начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУЖІ в області датовано 26 квітня 2018 року, що суперечить змісту доручення кримінального провадження, з якого вбачається, що доручення про проведення досудового розслідування т.в.о. начальника СВ було надано слідчому ОСОБА_12 14 березня 2018 року. В даному випадку суд не привів у вироку, чому він відкидає, як процесуальну підставу слідчих дій, надаючи перевагу дорученню від 26 квітня 2018 року, доручення т.в.о. начальника СВ Самарського ВП ОСОБА_24 від 14 березня 2018 року, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Також, прокурор, в скарзі посилається на те, що протирічить з відеозаписом обшуку у житлі ОСОБА_8 висновок суду про невідповідність даних у протоколі вказаної слідчої дії щодо наявності плям зеленого кольору на руках ОСОБА_8 при їх освітленні променями ультрафіолетової лампи, так само як і висновок суду про те, що особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, здійснила оперативну закупку не у громадському місці, а в житлі обвинуваченої, тобто в місці, на яке дозвіл Апеляційний суд не надавав. Це при тому, що згідно протоколу оперативної закупки та аудіо-відеозапису слідчої дії, фактична передача шприца з наркотичною речовиною була здійснена в коридорі гуртожитку, який є громадським місцем.
Не відповідає фактичним обставинам, з точки зору об`єктивності та обґрунтованості, на думку прокурора, й висновок суду щодо провокації обвинуваченої з боку правоохоронних органів до вчинення кримінального правопорушення (злочину), оскільки у вироку суд не конкретизував, в чому саме виразилась провокація, коли та ким (місце, час) було вчинено такі дії з боку правоохоронних органів, які умисні дії були вчинені співробітниками міліції з метою провокації ОСОБА_8 , до вчинення незаконного збуту наркотичних засобів. Зі змісту досліджених в ході судового розгляду доказів вбачається, що працівниками Самарського РВ ДМУ ГУМВС, та інших правоохоронних органів жодних активних дій, спрямованих на спонукання незаконному збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 не здійснено. Більш того, з показань свідка ОСОБА_15 , вбачається, що ОСОБА_8 на протязі тривалого періоду часу здійснює незаконну діяльність з реалізації наркотичних засобів особам з числа наркозалежних, її прізвище йому добре відоме від друзів-наркоманів, з якими він в 2018 році неодноразово ходив до будинку АДРЕСА_2 та чекав, доки вони купляли наркотики в неї, або її співмешканця ОСОБА_25 . Тобто, не ОСОБА_8 переслідувала наркозалежних осіб, пропонуючи їм придбати наркотики, а самі наркозалежні приходили за місцем її мешкання та прохали продати їм наркотики.
Вказане підтвердив і свідок ОСОБА_10 (особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), який стверджував, що 07 березня 2018 року, добровільно надавши згоду на участь в оперативній закупці, придбав у ОСОБА_8 за 200 грн. шприц ємністю 5мл. з «ширкою», про що попередньо домовлявся з нею по телефону.
Під час допиту ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_12 (працівники правоохоронних органів, що здійснювали НСРД та досудове розслідування ) не було здобуто даних про те, що вони якимось чином спонукали ОСОБА_8 до вчинення нею вказаного злочину, а саме вмовляли, погрожували, шантажували чи вимагали, проявлячи наполегливість, здійснити збут наркотичної речовини Закупіну.
В обґрунтування висновку щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів, суд привів показання свідка ОСОБА_13 про те, що 07 березня 2018 року до них приходив ОСОБА_26 , який був хрещеником колишнього співмешканця її дочки - ОСОБА_27 , при цьому суд, не оцінюючи такі показання в сукупності з іншими дослідженими доказами, просто «врахував» ці показання та «думку самої обвинуваченої», вдавшись до констатації у вироку позиції сторони захисту, як такої, що не потребує перевірки та аналізу: «сторона захисту наполягала на тій обставині, що саме ОСОБА_26 був тією особою, яка купила 07 березня 2019 року наркотичні засоби у ОСОБА_8 ». В такий спосіб, прокурор в скарзі зазначає, що суд порушив принципи законності, рівності перед судом та змагальності, незаконно надавши перевагу не перевіреним та не оціненим в сукупності з іншими, доводам сторони захисту, привівши їх в якості доказу по справі.
Таким чином, на думку прокурора, висновки суду щодо провокації вчинення ОСОБА_8 злочину, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і є помилковими.
Також, прокурор зазначає, що поза увагою суду залишились докази, які прямо вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України: вищевказані показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , а також ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , протоколи огляду грошових купюр та особистих речей закупника, висновки експерта щодо належності вилучених в ході обшуку та наданих на експертизу речовин, що містились у шприцах, до особливо небезпечних наркотичних речовин, обіг яких заборонено та щодо їх однорідності з речовиною, яку придбав ОСОБА_10 у ОСОБА_8 07 березня 2018 року та інші докази в їх сукупності.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченої, а також, сама обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі. Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, достатніх мотивів, з яких судом було відкинуто докази обвинувачення не навів.
Так, ч. 1 ст. 9 КПК України наголошує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов`язком суду, керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень в кримінальному провадженні.
В ході апеляційного дослідження матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції було встановлено, що 15 січня 2018 року Самарським ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було прийнято заяву про вчинення кримінального правопорушення, про що складено відповідний протокол (том 1, а.с. 11), згідно змісту якого громадянин ОСОБА_28 повідомив, що особи ОСОБА_29 та ОСОБА_30 організували діяльність щодо незаконного збуту наркотичного засобу опій на території м. Дніпра.
16 січня 2018 року за вказаним повідомленням до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 було внесено відомості, відповідно до фабули яких вбачається що 15 січня 2018 року до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від громадянина ОСОБА_31 про те, що особи на прізвиська ОСОБА_29 та ОСОБА_30 (відомості про яких на даний час не підлягають розголошенню в порядку ст. 222 КПК України, в цілях конспірації), займаються збутом наркотичного засобу опій ацетильований в місті Дніпро (ЖЄО №760 від 15 січня 2018 року).
В межах проведення досудового розслідування кримінального провадження за №0000060 - 05 лютого 2018 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області було винесено постанову про проведення слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину. Відповідно до вказаної постанови, прокурор постановив провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину, яку провести у формі оперативної закупки наркотичного засобу Опій ацетильований на суму 200 гривень у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 . Негласну слідчу дію провести у строк з 09 лютого 2018 року по 09 березня 2018 року. Оперативну закупку провести за участю громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкаючого за адресою АДРЕСА_3 . Проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину доручено заступнику начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 .
Надалі, 05 лютого 2018 року прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області звернувся до Апеляційного суду Дніпропетровської області із клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, відповідно до змісту якого прокурор просив надати дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 , а також в інших місцях громадського порядку, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, що полягає у контролі за розмовами та діями останньої, терміном на 45 діб.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2018 року клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи було задоволено та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 , а також в інших місцях громадського порядку, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, що полягає у контролі за розмовами та діями останньої, терміном на 30 діб.
Відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених цим Кодексом слідчий суддя за клопотанням прокурора або клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, в будь-якому протоколі, в тому числі і в протоколі про хід та результати негласних слідчих повинні бути зафіксовані не лише результати негласної слідчої (розшукової) дії, а й хід негласної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол складається з описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.
Дослідженням протоколу огляду від 07 березня 2018 року (т.1 а.с. 36) судом встановлено, що відповідно до протоколу з 13 год 10 хв до 13.год. 25 хв. проведено особистий огляд речей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , огляд проводився за адресою: м. Дніпро, вул. Енергетиків, 8. Який одягнутий, куртка, штани, взуття чорного кольору. Будь-яких заборонених або обмежених у обігу речовин у нього не виявлено. Далі проводився огляд грошових коштів в сумі 200 грн., а саме купюри номіналом 50 грн. кожна з наступними номерами: ТД 5359738, СР3490410, ФЕ 6351254, СР6710632. Вищезазначені кошти відповідають грошовому зразку Національного банку України, були оброблені спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1». На фрагменті білого паперу було зроблено контрольний зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1» та поміщений до поліетиленового пакету, який опечатаний та скріплений біркою всіх учасників огляду. Також в ході огляду всім учасникам слідчої дії були пред`явлені копії грошових коштів на листі паперу формату А-4, на якому всі учасники слідчої дії поставили свої підписи. Грошові кошти передані ОСОБА_10 , який поклав їх до правої кишені куртки одягненої на ньому.
Колегією суддів встановлено, що вимоги кримінального процесуального законодавства України при складанні протоколу від 07 березня 2018 року (т.1 а.с. 36) в повному обсязі виконані не були. Судом першої інстанції не надана оцінка щодо відповідності даного протоколу положенням ст. ст. 104, 237, 252, 273 КПК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Таким чином, протокол огляду складається з метою фіксації відомостей щодо кримінального правопорушення, яке на момент такого огляду вже вчинено.
Відповідно до ч. 1 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
Таким чином, оскільки ідентифікація (помітка) грошових коштів відбувається ще до моменту можливого вчинення кримінального правопорушення, дана процесуальна дія відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України не може бути оформлена протоколом огляду, і повинна бути оформлена протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів.
Також судом встановлено, що протоколом огляду від 07 березня 2018 року був оглянутий громадянин ОСОБА_10 і йому були вручені ідентифіковані (помічені) грошові кошти.
Разом із тим, така процесуальна дія, як огляд громадянина та вручення йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів для подальшого здійснення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, є складовою частиною цієї негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно до ч. 1 ст. 252, п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, відображає послідовність дій під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Отже, процесуальна дія огляд громадянина та вручення йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів є складовою частиною негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину.
Більш того, така процесуальна дія як вручення громадянину заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів повинна відповідати вимогам п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (затвердженого Наказом Служби безпеки України 12 серпня 2005 року №440), відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 517 КПК України, досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності.
Таким чином, процесуальна дія, яка становить державну таємницю повинна бути оформлена протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії з дотриманням вимог режиму секретності.
Окрім цього, судом першої інстанції не було належним чином перевірено те, що протокол огляду від 07 березня 2018 року (т.1 а.с. 36) не містить номера кримінального провадження, в межах якого він був складений слідчим слідчого відділення Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 , із нього неможливо встановити підстави, на яких було складено даний протокол, як і перевірити повноваження старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 , оскільки ані матеріали кримінального провадження №0000060 від 16 січня 2018 року, ані виділені в окреме кримінальне провадження матеріали №0000274 від 14 березня 2018 року інформації щодо надання прокурором повноважень старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 на проведення огляду особистих речей громадянина ОСОБА_10 не містять.
Дослідженням протоколу огляду від 07 березня 2018 року (т.1 а.с. 39) судом встановлено, що даним протоколом зафіксовано, що громадянин ОСОБА_10 видав співробітнику поліції медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною чорного кольору до відмітки 2 мл.. Судом встановлено, що даний протокол також складений без дотримання положень ст. ст. 104, 237, 252, 273, 517 КПК України з наведених вище підстав.
Окрім цього, вказаний протокол був також складений слідчим слідчого відділення Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 і матеріали кримінального провадження не містять постанови слідчого або прокурора, якою б проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії було доручено даній посадовій особі.
28 березня 2018 року ст. о/у УПН ГУНП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_32 було складено протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження №0000060, відповідно до змісту якого було зафіксовано проведення НСРД від 07 березня 2018 року, тобто, вказаний протокол було складено за межами строку встановленого ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2018 року, а саме, 30 діб, для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та з порушенням норм кримінального процесуального законодавства України.
Крім того, суд звертає увагу, що згідно описової частини даного протоколу, негласна слідча (розшукова) дія відбувалася 07 березня 2018 року, а протокол складений лише 28 березня 2018 року, що свідчить не тільки про порушення строку встановленого ухвалою слідчого судді для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а й порушення строків, передбачених положеннями ст. ст. 106, 252 КПК України. Більш того, до даного протоколу не долучено жодних додатків у вигляді електронних носіїв інформації.
Аналогічна ситуація була встановлена колегією суддів і щодо відсутності повноважень ст. о/у УПН ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_32 , яким було складено протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 28 березня 2018 року (т.1 а.с. 41).
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції,органів безпеки, національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Суд першої інстанції не переконався у додержанні органами досудового розслідування вимог ч. 3 ст. 252 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 252 КПК України, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається в протоколі.
Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.
Відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Таким чином, з врахуванням положень ч. 2 ст. 41, ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 107 КПК України, оперативний співробітник під час виконання доручення слідчого, прокурора, в разі прийняття рішення про фіксацію технічними засобами негласної слідчої (розшукової) дії, до початку застосування технічних засобів повинен був винести відповідну постанову із зазначенням в ній виду, марки технічного засобу та його інвентарного номеру.
Дослідженням протоколу про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 04 квітня 2018 року (т.1 а.с. 43) судом встановлено, що даний протокол складений заступником начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 лише 04 квітня 2018 року. Разом із тим, згідно описової частини даного протоколу, негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки відбувалася 07 березня 2018 року.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що у відповідності до положень ч. 3 ст. 252 КПК України протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки складений 04 квітня 2018 року разом із додатками прокурору передавався, оскільки в матеріалах кримінального провадження будь-які відомості про таку передачу відсутні.
07 березня 2018 року було проведено обшук за місцем проживання обвинуваченої, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , в квартирі розташованій на першому поверсі двоповерхового будинку. Вхід до квартири здійснюється через дерев`яні двері облаштовані врізним замком. Обшук був розпочатий в кімнаті №1, в ході якого в холодильнику було виявлено: 5 одноразових медичних шприці ємністю 5мл з голкою та захисним ковпачком заповнені до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору; одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповнений до відмітки 20 мл. рідиною коричневого кольору; одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповнений до відмітки 10 мл. рідиною коричневого кольору.
В той же день, 07 березня 2018 року, від т.в.о. заступника начальника слідчого відділення Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 було подано клопотання про проведення обшуку в межах кримінального провадження №0000060 від 16 січня 2018 року, в якому вказана посадова особа просила задовольнити клопотання і постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в усіх жилих та нежилих приміщеннях господарського призначення квартири розташованої за адресою по АДРЕСА_1 , який було проведено в період часу з 19.54 до 20.30 годин в порядку ст. 233 КПК України.
12 березня 2018 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська було задоволено клопотання про проведення обшуку в межах кримінального провадження №0000060 та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в усіх жилих та нежилих приміщеннях господарського призначення квартири розташованої за адресою по АДРЕСА_1 , який було проведено в період час з 19.54 до 20.30 годин в порядку ст. 233 КПК України.
14 березня 2018 року в ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження №0000274 у відношенні ОСОБА_8 , за фактом виявлення в рамках розслідування кримінального провадження №0000060 від 16 січня 2018 року незаконного виготовлення, зберігання та збуту нею наркотичних засобів, з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України.
Постановою прокурора від 26 квітня 2018 року було прийнято рішення виділити із матеріалів кримінального досудового розслідування за №0000274 від 14 березня 2018 року, за ознаками складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, а також, зареєструвати їх в ЄРДР.
В той же день, 26 квітня 2018 року до ЄРДР за №0000450 було внесено відомості за фактом вчинення ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
Постановою прокурора від 26 квітня 2018 року матеріали кримінального провадження за №0000274 від 14 березня 2018 року за ознаками складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та за №0000450 від 26 квітня 2018 року, за ознаками складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України було об`єднано в одне провадження, яке зареєструвати під №0000274.
Після чого, 26 квітня 2018 року заступник начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області с.л. поліції ОСОБА_12 вручила ОСОБА_8 повідомлення зміну раніше повідомленої підозри.
Щодо висновків суду першої інстанції про порушення органом досудового слідства ч. 1 ст. 214 КПК України і наявності правових підстав для визнання недопустимими в розумінні ст. 87 КПК України доказів, які були зібрані органами досудового розслідування до 14 березня 2018 року, тобто, до внесення відомостей до ЄРДР за №0000274, в тому числі обшуку квартири обвинуваченої, то колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
07 березня 2018 року було проведено обшук за місцем проживання обвинуваченої, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , в квартирі розташованій на першому поверсі двоповерхового будинку. Вхід до квартири здійснюється через дерев`яні двері облаштовані врізним замком. Обшук був розпочатий в кімнаті №1, в ході якого в холодильнику було виявлено: 5 одноразових медичних шприці ємністю 5мл з голкою та захисним ковпачком заповнені до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору; одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповнений до відмітки 20 мл. рідиною коричневого кольору; одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповнений до відмітки 10 мл. рідиною коричневого кольору.
Вказаний обшук було проведено в межах кримінального провадження №0000060 від 16 січня 2018 року.
Вилучені в квартирі обвинуваченої 5 одноразових медичних шприців ємністю 5мл з голкою та захисним ковпачком заповнених до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору, одноразового медичного шприца ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповненого до відмітки 20 мл. рідиною коричневого кольору та одноразового медичного шприца ємністю 20 мл. з голкою та захисним ковпачком заповненого до відмітки 10 мл. рідиною коричневого кольору були направлені на експертизу.
Відповідно до висновку експерта №1/8.6/1244 від 16 квітня 2018 року визначено, що надані на експертизу 14 березня 2018 рідини коричневого кольору масами 1,9891г, 1,8692г, 2,0029г, 2,0389г, 1,9415г, 9,5918г, 18,8435г, вилучені 07 березня 2018 року у ОСОБА_8 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідини коричневого кольору масами 1,9891г, 1,8692г, 2,0029г, 2,0389г, 1,9415г, 9,5918г, 18,8435г - містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0,0925 г, 0,0925 г, 0,1023 г. 0,0950 г, 0,1033 г, 0,6311 г, 1,0722 г. Рідини, надані на експертизу 14 березня 2018 року, масою 1,1679 г, добровільне видана ОСОБА_10 та масами 1,9891 г, 1,8692 г, 2,0029 г, 2,0389 г, 1,9415 г. , 9,5918 г, 18,8435 г, що були вилучені в ході проведення обшуку 07 березня 2018 року у ОСОБА_8 однорідні між собою.
Таким чином, всі перелічені слідчі дії та процесуальні дії були проведені органами досудового розслідування в межах кримінального провадження №0000060 щодо ОСОБА_8 , внесеного до ЄРДР 16 січня 2018 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками збуту громадянами ОСОБА_29 та З наркотичного засобу опій ацетильований.
Водночас, виправдовуючи ОСОБА_8 за фактом вилучених в обвинуваченої в ході обшуку 07 березня 2018 року її квартири наркотичних засобів, суд першої інстанції посилався лише на те, що обшук від 07 березня 2018 року та протокол про проведення даної НСРД є неналежними доказами по справі, оскільки їх було проведено та складено раніше, ніж внесено відомості до ЄРДР за №0000274, а саме, 14 березня 2018 року. Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку у своєму рішенні, що всі докази на підтвердження вини ОСОБА_8 здобуто до 14 березня 2018 року, і за відсутності витягу з ЄРДР вони є сумнівними з точку зору здобуття їх у рамках кримінального провадження №0000274 від 14 березня 2018 року. При цьому, суд першої інстанції не навів жодних доводів, відповідно до яких він визнав недопустимими доказами та жодним чином не обґрунтував мотивувальній частині вироку підстави з яких він прийшов до висновку, що докази, здобуті під час проведення обушку від 07 березня 2018 року в межах кримінального провадження №0000060 від 16 січня 2018 року є недопустимими внаслідок внесення щодо ОСОБА_8 відомостей в ЄРДР від 14 березня 2018 року та 26 квітня 2018 року (№0000450), та подальшого об`єднання їх в окреме кримінальне провадження за остаточним №0000274.
Поміж іншого, викладаючи мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції взагалі посилався на сумнівність отриманих органами досудового розслідування письмових доказів до моменту внесення відомостей до ЄРДР від 14 березня 2018 року за №0000274, чого вимогами кримінального процесуального законодавства України не передбачено, оскільки відповідно до ст. ст. 84, 85, 86, 87 КПК України законодавець передбачає оцінку доказів в ході здійснення судового провадження лише щодо їх належності та допустимості, а не сумнівності, як вказано судом першої інстанції у вироку.
19 лютого 2019 року Постановою Верховного суду у судовій справі №349/1487/14-к в кримінальному провадженні №0000535 за обвинуваченням судді Залізничного районного суду міста Львова ОСОБА_34 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року, якою суддю ОСОБА_34 було виправдано залишено без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Приймаючи вказане рішення, Верховний суд обґрунтовуючи свою позицію, погодився із позицією Апеляційного суду Волинської області, зробив висновки щодо застосування норм права положень статей 86, 87 КПК України і зокрема зазначив:
Далі цитата постанови Верховного суду:
«Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку.
Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
07 серпня 2019 року Верховний суд в своїй Постанові у справі №607/14707/17 (провадження №51-2604 км 19)в кримінальному провадженні №0003543 зробив висновки щодо застосування норм права, а саме положень статті 86 КПК України, та зокрема зазначив. Далі цитата: «Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Отже умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела; одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».
Вказані обставини та неповнота судового розгляду є суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України та не можуть бути усунуті колегію суддів при апеляційному розгляді матеріалів даного кримінального провадження, а тому відповідно до п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення ж безумною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4