Номер провадження: 11-кп/813/1540/20
Номер справи місцевого суду: 522/8494/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.04.2020 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.05.2002 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки;
-12.11.2004 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 3 роки;
-27.06.2007 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 3 роки;
-17.03.2011 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнено 24.06.2014 року згідно ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 16.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 29.01.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, покарання не відбуто, обвинуваченого у вчинені злочинів передбачених ч.1 ст.185, 2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.185, 2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року, визначивши остаточно до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 25.08.2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення у період із 14.03.2017 року по 17.03.2017 року, у період із 25.04.2017 року по 23.04.2018 року та у період із 25.08.2019 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 11 000 грн., в якості відшкодування майнової шкоди, завданої злочином.
Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Як вбачається з вироку, 16.10.2016 року, у період часу з 22.00 до 22.30 годин, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 22 по вул. Педагогічній в м. Одесі, побачив припаркований поряд автомобіль чорного кольору, марки «Mercedes-Benz», д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його злочинні дії залишаться непомітними, з корисливих мотивів, розбив скло передньої правої дверці. Після цього проник до салону даного автомобілю, звідки таємно викрав: сонцезахисні окуляри жіночі марки «Ray Ban», вартістю 2 000 гривень; сонцезахисні окуляри чоловічі марки «Ray Ban» вартістю 2 000 гривень; спортивну сумку чорного кольору, вартістю 3000 гривень; ліхтар чорного кольору вартістю 2000 гривень; особистий спортивний жіночий одяг вартістю 3000 гривень; страховий поліс на зазначений автомобіль; паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_12 .
Таємно заволодівши майном потерпілої ОСОБА_11 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 12 000 гривень.
Крім того, 09.01.2017 року, у період часу з 02.30 до 03.30 годин, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку №11 по вул. Армійській в м. Одесі, побачив припаркований поряд автомобіль чорного кольору, марки «Hyundai Elantra», д/н НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 . Впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, розбив скло передньої правої дверці, після чого проник до салону даного автомобілю, звідки таємно викрав: сонцезахисні окуляри марки «Ray Ban», вартістю 2 000 гривень у кількості З штук, сумку чорного кольору, в якій знаходились особисті речі.
Таємно заволодівши майном потерпілої ОСОБА_13 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 15 000 гривень.
Крім того, 22.03.2017 року, у період часу з 02.00 до 10.00 годин, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку №26 по вул. М. Говорова в м. Одеса, побачив припаркований поряд автомобіль орного кольору, марки «Кіа Ceed», д/н НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 . Впевнившись що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, розбив скло передньої правої дверці, після чого проник до салону даного автомобілю, звідки таємно викрав: валізу з відео-обладнанням у середині, а саме: плата захвата «Black magic desing» у кількості 1 штука; конвектор HDMI LKV 373 у кількості 2 штуки; конвектор HDMI LAN у кількості 2 штуки; сплітер HDMI у кількості 2 штуки; дірект-бокс ART у кількості 1 штуки; конвертор HDMI-SDI у кількості 3 штуки; плата виводу ST LAB у кількості 1 штука; кабель SDI у кількості 3 штуки; кабель USB 3.0 у кількості 1 штуки; кабель USB 2.0А на USB 2.0 у кількості 1 штуки; кабель HDMI у кількості 1 штуки; підзарядні пристрої у кількості 6 штуки;
Таємно заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_7 з місця і кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 30 000 гривень.
Крім того, 12.03.2017 року ОСОБА_7 , приблизно о 04 годині підійшов до припаркованого біля будинку № 5 по вулиці Скиданівській в місті Одесі автомобіля марки «Mitsubishi», моделі: «Pajero Wagon», чорного кольору, державний знак: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_15 та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його злочинні дії залишаться непомітними, розбивши бокове скло задньої лівої двері вказаного автомобіля, умисно, з корисливих мотивів, викрав з нього належне ОСОБА_15 майно, а саме: три пари жіночих чобіт, вартістю 2 000 гривень за пару; сонцезахисні окуляри та футляр до нього, вартістю 700 гривень; зарядний пристрій до телефону, вартістю 550 гривень; мобільний телефон марки «Noкia», моделі: «8800», в корпусі золотого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_5 , вартістю 1 000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Lifecell», абонентський номер не встановлено, вартості не представляє; автомобільний лак, вартості не представляє, а також портмоне, вартістю 400 гривень, в якому знаходились документи: страховка і довіреність на зазначений автомобіль та посвідчення водія, які вартості не представляють, а всього майна ОСОБА_15 на загальну суму 8 650 гривень.
Таємно викравши чуже майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 8 650 гривень.
Крім того, 14.03.2017 року, приблизно о 04.00 годині, ОСОБА_7 підійшов до припаркованого біля будинку № 14 по вулиці Дюківській в місті Одесі автомобіля марки «Volkswagen», моделі: «Caddy», жовтого кольору, державний знак: НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, розбивши бокове скло задньої правої двері вказаного автомобіля, умисно, з корисливих мотивів, викрав з нього належне ОСОБА_10 майно, а саме: автомагнітолу торгової марки «Shattle», моделі: «SDVN-6955» та пульт від неї, вартістю 8 000 гривень; автомобільні віконні шторки, жовтого кольору, вартістю 800 гривень; автомобільний буксирний трос, вартістю 250 гривень; автомобільний домкрат, вартістю 450 гривень; автомобільну підставку для мобільного телефону, чорного кольору, вартістю 350 гривень; автомобільну підставку для мобільного телефону, чорного кольору, вартістю 150 гривень; дві платіжні картки КБ «ПриватБанк», вартості не представляють; сумку з CD-дисками, вартості не представляють; дзеркало заднього виду від автомобіля на якому висів хрестик, вартості не представляють, а також посвідчення водія, видане ОСОБА_10 , сервісну книгу і свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу, які вартості також не представляють, а всього майна ОСОБА_10 загальною вартістю 10 000 гривень.
Таємно викравши чуже майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 10 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 29.05.2019 року, близько 04:00 години, перебуваючи на території паркувального майданчику житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вікна лівих пасажирських дверей автомобіля марки «BMW Х5» р/н НОМЕР_7 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_16 , таємно викрав домкрат чорного кольору, вартістю 1300 грн. та порошковий вогнегасник ВП-1, вартістю 170 грн., тим самим завдавши останньому майнову шкоду на суму 1470 грн. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 29.05.2019 року, близько 04:10 години, перебуваючи на території паркувального майданчику житлового будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вікна лівих пасажирських дверей автомобіля марки «Hyundai Tucson» р/н НОМЕР_8 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_17 , таємно викрав із салону відеореєстратор чорного кольору марки «Falcon», вартістю 1500 грн., тим самим завдавши останньому майнову шкоду на суму 1500 грн.. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 16.04.2017 року, ОСОБА_7 в період часу з 13:00 до 15:38 години, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, перебуваючи на вулиці Канатній, біля будинку 130«А», незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, згорток фольги з підлоги, в якому містилося три капсули циліндричної форми червоно-білого кольору, з наркотичною речовиною «метадон», масою в сухому залишку 0,086 г. Незаконно придбану наркотичну речовину ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту.
16.04.2017 року о 15 годині 13 хвилин, в ході огляду у ОСОБА_7 в сумці виявлено капсулу червоно-білого кольору з кристалічною речовиною, яка згідно висновку експерта № 909-Х від 27.04.2017 року, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», кількісний вміст «метадону» в наданій речовині становить 0,086 грам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через надмірну м`якість покарання, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на наступне:
- суд першої інстанції невірно застосував дію ст.71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив інкриміновані йому злочини до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому, на думку прокурора, місцевому суду слід було керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України;
- призначаючи покарання суд безпідставно послався на щире каяття, оскільки обвинувачений до правоохоронних органів добровільно із заявою про скоєний злочин не звертався, а тому така позиція обвинуваченого може розцінюватися як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності;
- обвинувачений під час досудового розслідування не розкрив джерел постачання наркотичних засобів;
- судом не в повній мірі досліджено характеризуючі дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів та злочинів майнового характеру, а після останнього звільнення по відбуттю строку покарання у вигляді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин та злочин у сфері обігу наркотичних засобів;
- ухвалюючи вирок, судом не надано оцінки тому, що обвинувачений скоїв 7 епізодів таємних викрадень майна з невеликими проміжками часу, зухвалість скоєних злочинів, будь-яких дій до відшкодування збитків потерпілим ОСОБА_7 не здійснив
Крім того, прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України, безпідставно в оскаржуваному вироку зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення із 25.08.2019 року, оскільки цей термін вже було враховано попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року.
На підставі цього, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зарахувати термін його попереднього ув`язнення у період із 14.03.2017 року по 17.03.2017 року, у період із 25.04.2017 року по 23.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, у період із 25.08.2019 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_18 , який частково підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_19 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичної речовини без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений статтею 307 КК України.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені інкриміновані йому кримінальні правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, офіційно не працевлаштований, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, якими суд першої інстанції визнав щире каяття та з`явлення зі зізнанням. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції вважав доцільним і можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Апеляційний суд, погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, що призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість, а тому вирок в частині призначення покарання, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову вчинив корисливі злочини.

При цьому, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинив 7 епізодів крадіжок з невеликими проміжками часу, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченого в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах. При цьому, будь-яких дій до відшкодування завданих збитків обвинуваченим не здійснено.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, разом з тим щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшує покарання та наявності обставини, що обтяжує покарання, обвинуваченому має бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

В свою чергу, з огляду на те, що останній свою вину визнає, проте не в достатній мірі усвідомив сутність перевиховання та виправлення в місцях позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції та встановлені вини обвинуваченого, немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину та визнання ОСОБА_7 , винним у вчиненні інкримінованих злочинів, учасниками провадження не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, копії вироку Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року (т.5 а.п. 144-146), його було визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

Крім того, з оскаржуваного вироку, а саме з його резолютивної частини вбачається, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції застосував дію ст. 71 КК України та визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, як видно з обвинувального акту та вступної частини вироку, ОСОБА_7 інкриміновані йому злочини вчинив в період з 16.10.2016 року по 14.03.2017 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, слід керуватися вимогами ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, інкриміновані обвинуваченому, він вчинив до постановлення попереднього вироку суду першої інстанції, тобто до 29.01.2020 року.

Крім того апеляційний суд вважає слушною думку прокурора ОСОБА_6 , щодо необхідності призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, оскільки на час перегляду апеляційним судом вироку, максимальне покарання передбачене ч. 1 ст. 185 КК України визначено у виді п`яти років обмеження волі, тому з урахуванням ч. 3 ст. 5 КК України відповідно якої, закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі у разі пом`якшення крімінальної відповідальності, підлягає застосування закон чинний на час перегляду вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, згідно із положеннями ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України «838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що до обвинуваченого ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 25.08.2019 р. було застосовано на стадії досудового розслідування кримінального провадження за вчинення 22.11.2018 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який його було засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року та цим вироком термін попереднього ув`язнення з 25.08.2019 року зараховано в строк відбування покарання.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку від 29.04.2020 року безпідставно зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.08.2019 року по день набрання вироком законної сили, оскільки цей строк вже було враховано попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 29.04.2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України скасувати,в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року, остаточнопризначити ОСОБА_7 покарання, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ( в ред. від 26.11.2015 р.) в строк покарання ОСОБА_7 зарахувати термін його попереднього ув`язнення у період із 14.03.2017 року по 17.03.2017 року та 25.04.2017 року по 23.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та у період із 25.08.2019 року, по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набранням ним законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4