ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2726/20 Справа № 185/5605/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000848 від 31 березня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_3 та проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше судимого,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Павлограді Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_5 , раніше судимого,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Павлограді Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_6 , проживаючого по АДРЕСА_7 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю секретаря - ОСОБА_10 ,
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законних представників обвинувачених - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, покаранням за цим вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим в 3 роки, та покладенням, у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, низки обов`язків.
Цим же вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області суду від 17 червня 2016 року, з покаранням за цим вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року, з покаранням за цим вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано не винуватим, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вирішено цивільний позов та долю речових доказів.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 30 березня 2016 року, приблизно о 18.00 год. ОСОБА_6 , разом зі своїми друзями, а саме неповнолітніми ОСОБА_9 та за версією досудового розслідування ще й ОСОБА_8 , а також ОСОБА_16 , зустрілись за місцем мешкання ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_8 , де відпочивали та спілкувались, та в ході спілкування вищевказаних осіб, за версією досудового розслідування - за пропозицією неповнолітнього ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , та неповнолітній ОСОБА_9 вступили в злочинну змову між собою, спрямовану на скоєння крадіжки чужого майна з приміщення офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограда.
31.03.2016 приблизно о 01.00 годині з даною метою вищевказані особи прийшли до приміщення офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 в м. Павлограді Дніпропетровської області, з метою злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з приміщення ТОВ «Технокредо-1» та звернення його на свою користь.
За версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 взяв з собою знаряддя скоєння злочину - викрутку.
ОСОБА_6 спільно з неповнолітніми ОСОБА_9 , та за версією досудового розслідування ще й з ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, де попередньо розподіливши злочинні ролі між собою, при цьому, за версією досудового розслідування ОСОБА_8 повинен був за допомогою викрутки зламати вікно, а ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 , проникнути до приміщення. При цьому, за версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 , передав ОСОБА_6 та ОСОБА_9 свій мобільний телефон з ліхтариком з метою освітлення приміщення, а також, за версією досудового розслідування ОСОБА_8 , після зламу вікна повинен був стояти біля вказаного вікна ТОВ «Технокредо-1», розташованої на першому поверсі будови, розташованої по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограді Дніпропетровської області, та стежити щоб ніхто не йшов а також приймати викрадену комп`ютерну техніку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне вилучення майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_9 та, за версією досудового розслідування й з ОСОБА_8 , 31.03.2016 близько 01.10 годин маючи єдиний злочинний умисел на заволодіння всієї комп`ютерної техніки яка знаходилась в приміщенні офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограду Дніпропетровської області, скориставшись тим, що в цей час за ними ніхто не спостерігає, та їх дії залишаться непоміченими, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, шляхом зламу вікна проникли до приміщення офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограду Дніпропетровської області, після чого проникли в середину приміщення офісу, де побачили системні блоки та монітори від комп`ютерів та реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, а саме всієї наявної комп`ютерної техніки в приміщенні офісу, спільно таємно, з корисливих спонукань, викрали майно, яке перебуває на балансі товариства з обмеженою відповідальністю «Технокредо-1», а саме: монітор марки ViewSonic 1912w 2012 року випуску вартістю 1045 грн., монітор марки Samsung 7ION (MJ17ASKN) серійний номер MJ17HME Y року випуску, вартістю 310 грн., монітор марки Samsung 710N (MJ17ASKN) серійний номер MJ 17НМЕ Y року випуску вартістю 310, 00 грн., монітор марки Samsung 710N (MJ17ASKN) серійний номер MJ17HMEY року випуску, вартістю 310.00 грн., системний блок марки ОС2140/1,5СВ/800В 2007 року випуску 499, 90 грн., системний блок марки ОС2140/1,50В/80СВ 2007 року випуску вартістю 499,90 грн., системний блок марки Intel Celeron 315 2.2G/256к/533 серійний номер 3523А603 2008 року випуску вартістю 503, 64 грн., системний блок марки Intel Celeron 315 2.2G/256k/533 серійний номер 3523А604 2008 року випуску вартістю 503.64 грн., музичний центр марки Kenwood RC-F0307E 2009 року випуску вартістю 412. 20 грн., мобільний телефон марки Samsung GT-Е12001 2015 року випуску вартістю 496, 00 грн., навушники з мікрофоном марки А4 HS-7P 2015 року випуску вартістю 225, 00 грн., комп`ютерну клавіатуру марки Sven 2015 року випуску вартістю 118, 75 грн., комп`ютерну мишу марки Logitech В 100 2015 року випуску, вартістю 179, 35 грн., а всього на загальну суму 5413, 38 грн., чим завдали товариству з обмеженою відповідальністю «Технокредо-1» матеріальний збиток на вказану суму.
Все вищеперераховане майно, а саме 4 системних блоки, 4 монитори, навушники, комп`ютерну клавіатуру та мишу ОСОБА_6 , за версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 віднесли до місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_8 з метою подальшої реалізації вказаного майна та обернення його на свою користь.
Крім того, 04 квітня 2016 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_6 разом зі своїми друзями, а саме неповнолітніми ОСОБА_9 та за версією досудового розслідування ОСОБА_8 , а також ОСОБА_7 , зустрілись за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_8 , де відпочивали та спілкувались.
Під час спілкування вищевказаних осіб, за версією досудового розслідування за пропозицією неповнолітнього ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 вступили в злочинну змову між собою, спрямовану на скоєння крадіжки чужого майна з приміщення розташованого на 2 поверсі будови ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334, м. Павлограду.
Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на скоєння подальшої крадіжки чужого майна в м. Павлограді, 05.04.2016 приблизно о 01.00 годині з даною метою вищевказані особи прийшли до приміщення офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334, м. Павлограду Дніпропетровської області, з метою злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з приміщення ТОВ «Технокредо-1» та звернення його на свою користь, за версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 заздалегідь взяв з собою знаряддя скоєння злочину - викрутку.
ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , та за версією досудового розслідування - з неповнолітніми ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, де попередньо розподіливши злочинні ролі між собою, при цьому, ОСОБА_8 за версією досудового розслідування, повинен був за допомогою викрутки зламати вікно в приміщення, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 , проникнути до приміщення, при цьому, за версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 , передав ОСОБА_6 та ОСОБА_9 свій мобільний телефон з ліхтариком з метою освітлення приміщення, і також, за версією досудового розслідування ОСОБА_8 , і ОСОБА_7 повинні були стояти біля вказаного вікна ТОВ Технокредо-1», розташованого на другому поверсі будови, розташованої по АДРЕСА_9 , та стежити щоб ніхто не йшов також приймати викрадене майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , неповнолітніми ОСОБА_9 та за версією досудового розслідування ОСОБА_8 , 05.04.2016 близько 01.30 години, маючи єдиний злочинний умисел на заволодіння комп`ютерної техніки яка знаходилась в приміщенні на 2 поверсі офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограду Дніпропетровської області, скориставшись тим, що в цей час за ними ніхто не спостерігає, та їх дії залишаться непоміченими, ОСОБА_6 та неповнолітні ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, за версією досудового розслідування з неповнолітнім ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 шляхом зламу вікна повторно проникли до приміщення на 2 поверсі офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограді Дніпропетровської області, після чого проникли в середину приміщення де побачили, що комп`ютерна техніка в даному приміщенні відсутня, а приміщення обладнане під спортивний зал та там знаходиться спортивний одяг та спортивний інвентар, та реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, звідки повторно, з корисливих спонукань, викрали майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_18 , а саме: боксерські рукавички 2 пари чорного кольору марки «REYVEL» вартістю 1314, 12 грн., 1 пару боксерських рукавичок марки «LEV» вартістю 305, 50 грн., 1 боксерську рукавичку фірми «REYVTL» вартістю 517 грн., боксерські лапи фірми «BOXER» 1 пара вартістю 657, 00 грн., кросівки марки «NIKE» 2 пари чорного кольору розмір 45 та розмір 38, вартістю 1316, 00 грн., 1 пару кросівок фірми «ADIDAS» чорного кольору розміром 42 вартістю 1503, 06 грн., а всього на загальну суму 5612, 74 грн..
Все вищеперераховане майно, а саме спортивне взуття та спортивний інвентар ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за версією досудового розслідування неповнолітній ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 віднесли до місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_8 з метою подальшої реалізації вищевказаного майна та обернення його на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , за версією досудового розслідування з неповнолітнім ОСОБА_8 , та з неповнолітнім ОСОБА_9 , з приміщення на 2 поверсі офісу ТОВ «Технокредо-1», розташованого по вул. Дніпровській, 334 м. Павлограді Дніпропетровської області, таємно викрали чужого майна, яке належить на праві власності ОСОБА_18 на загальну суму 5612, 74 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_19 матеріального збитку на вказану суму.
Разом з цим, суд першої інстанції з мотивів, відображених у вироку, виправдав ОСОБА_8 за інкримінованим йому органом досудового розслідування злочином.
Не погоджуючись з ухваленим вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , посилається на те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставина справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вказує, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд одночасно вказав і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним і те, яке визнано недоведеним, що суперечить змісту ч. 3 ст. 374 КПК України.
Зазначається, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 суд не дав оцінки доказам, які безпосередньо вказують на винуватість виправданого та не зазначив належніх мотивів, з яких відхилив докази обвинувачення. На думку прокурора, суд безпідставно визнав недопустимим доказом огляд помешкання за місцем проживання ОСОБА_8 , оскільки з цього приводу проводилася службова перевірка, згідно висновку якої огляд було проведено за заявою ОСОБА_8 та його матері ОСОБА_13 , жодного фізичного чи психологічного впливу працівниками поліції не застосовувалось. Крім того, прокурор вказує, що протиріччя стосовно походження навушників в ході судового розгляду не усунуті, мотиви прийняття лише показань ОСОБА_8 , які він дав в судовому засіданні, у вироку не наведені. Не надана належна оцінка показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 .. Також вказує, що сліди пальців рук, вилучені з приміщення ТОВ Технокредо-1, відповідно до висновку експертизи, залишені пальцем руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , однак суд цей доказ також визнав недопустимим, з чим прокурор не погоджується. Окрім того, в апеляційній скарзі указується на те, що в ході слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , останні вказували, що здійснювали злочин разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , однак судом ці обставини також були залишені поза увагою.
Захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, думки участників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , колегія суддів вважає обґрунтованими.
Перевіркою оскаржуваного вироку на відповідність вимогам кримінального процесуального закону встановлено, що судове рішення ухвалено з істотним порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК України.
Так, кримінальним процесуальним законом передбачено два види вироків виправдувальний та обвинувальний.
Вирок складається, зокрема, і з мотивувальної частини, в якій знаходять своє відображення обґрунтування вирішених судом питань факту і права.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи виправданою, наводиться формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, а в разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Згідно матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбачненого ч. 3 ст. 185 КК України.
Однак, як убачається з вироку, суд дійшов до висновку про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Викладаючи мотивувальну частину у цьому кримінальному провадженні, суд вказав у вироку, що за версію досудового розслідування..., тобто допустив таке формулювання у вироку, яке посилається на визначення обвинувачення органом досудового розслідування та допускається кримінальним процесуальним законом тільки відносно виправувальних вироків.
Разом з тим, ухваливши щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувальний вирок, яким визнано їх винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд не навів у вироку саме те формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним.
Отже, суд суд першої інстанції не встановив обставини вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочину, за яке їх засудив, та не навів їх у вироку.
В цьому випадку колегія суддів констатує порушення судом права обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на захист, оскільки обвинувачені за вироком отримали кримінальне покарання, тоді як з вироку не зрозуміло, який злочин та за яких обставин вони вчинили.
Допущене судом порушення колегія суддів вважає істотним, оскільки вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 373, 374, 375 КПК України.
З огляду на викладене та відповідно до вимог ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, в цьому конкретному випадку, позбавлений можливості ухвали новий вирок, так як місцевий суд фактично не встановив своїм вироком обставини злочину, вчиненого обвинуваченими.
Разом з цим, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачення як ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 так і ОСОБА_8 тісно пов`язані між собою, та, колегія суддів вважає рішення суду про не доведенність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину передчасним.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та співставляючи їх з висновками суду в цій частині, на переконання колегії суддів, є за необхідне при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції повно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні, дати їм об`єктивну оцінку та ухвалити рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Між тим, наявними матеріалами підтверджено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 знаходяться в установах виконання покарань, проте колегія суддів вважає за недоцільне, скасовуючи вирок, обирати запобіжний захід цим обвинуваченим, оскільки наявні матеріали провадження підтверджують, що вони перебувають в місцях позбавлення волі за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області суду від 17 червня 2016 року.
З огляду на викладене та відповідно до вимог ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 411, ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, в цьому випадку, позбавлений можливості прийняти нове рішення, а нормами КПК України, не передбачено правових засобів для того, щоб виправити виявлені при апеляційному перегляді істотні порушення норм закону.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4