ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 467/182/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1072/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.191, ч.1,2 ст. 366, ч.2 ст.364
ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 358 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000069 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акта, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Арбузинка, Миколаївської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1,2 ст. 366 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 358 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1,2 ст. 366 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 358 КК України.
Мотивуючи своє рішення суд зазначив, що посилання в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, інкримінованого ОСОБА_7 , на «додаткову довідку», як на джерело доказів, на початку судового слідства є неприпустимим та порушує принцип рівності та змагальності сторін кримінального процесу, обсяг і перелік доказів, які підлягають дослідженню судом встановлюються в ході судового розгляду, докази не можуть бути зазначені при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення.
В обвинувальному акті фактично не наведено обставин, які вказують в чому саме полягало привласнення чужого майна та не зрозуміло з якого розрахунку слідством встановлена сума у розмірі 230759 грн.
Аналогічним чином викладене обвинувачення в частині суми завданої шкоди і щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, а також щодо ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 358 КК України.
Суд першої інстанції зазначив, що метою вчинення правопорушення, відповідно до сформульованого обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, було одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, у той час, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, інкримінованого ОСОБА_7 , вказує на привласнення ним бюджетних коштів, діючи у власних інтересах, як фізичною особою, тобто суб`єктом злочину в розумінні ст. 18 КК України, а не як суб`єктом господарювання.
Вказане свідчить про неузгодженість різних частин обвинувального акта та як наслідок, його незрозумілість для обвинувачених і для суду.
Вобвинувальному акті, всупереч ст. 91,92 КПК України, не наведено, зокрема, коли, де та за яких обставин ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_9 щодо узгодження об`єкту злочину, а також чи була така домовленість взагалі, в яких діях полягало надання засобів, а в яких усунення перешкод.

Крім того, суд звернув увагу і на те, що пособництво, передбачає вчинення злочину групою осіб, проте згідно обвинувального акта, жодному іншому обвинуваченому не висунуте обвинувачення у вчиненні злочину у складі групи.

Суд першої інстанції вказав і на те, що плутанина чи неточність прослідковується в обвинувальному акті і в частині визначення потерпілого.

Так, згідно обвинувального акта, шкода в результаті злочину завдана державі, потерпілим від кримінального правопорушення є відділ освіти, молоді та спорту Арбузинської РДА Миколаївської області, а представником потерпілого зазначено працівника Арбузинської РДА, що є іншою юридичною особою.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що при складанні та затвердженні обвинувального акта не було вжито достатніх заходів, необхідних для дотримання вимог ч.7 ст. 290, ст.55,58,291 КПК України, та дійшов переконання про необхідність повернення прокурору обвинувального акта, оскільки його недоліки позбавляють сторону захисту можливості належним чином здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, а також позбавляє потерпілу сторону можливості належної реалізації своїх процесуальних прав.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що обвинувальний акт у повній мірі відповідає вимогам ст. 291 КПК. В ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначена правова кваліфікація з посиланням на положення закону і частину статті закону України про кримінальну відповідальність та викладено формулювання обвинувачення.

Стверджує, що суд вийшов за межі ст. 315 КПК України, оскільки вдався до аналізу фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, що не входить до переліку питань, які підлягають з`ясуванню в ході підготовчого судового засідання.

Стверджує, що у обвинувальному акті наведено обставини за яких ОСОБА_7 привласнив майно.

В обвинувальному акті неодноразово зазначалися суми завищення робіт та інше, що в сукупності склало суму збитків 230759 грн.

Стверджує, що вказані обставини, зазначені також і при викладенні обвинувачення стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Вважає помилковою вказівку суду на те, що обвинувачена ОСОБА_8 , діяла в інтересах іншої юридичної особи, а ОСОБА_7 у власних інтересах, оскільки згідно обвинувачення, ОСОБА_7 зареєстрований, як фізична особа-підприємець, та ним укладено договір з відділом освіти Арбузинської РДА та під час виконання вказаного договору у липні-жовтні 2017 року за результатами виконання робіт по капітальному ремонту покрівлі Новокрасненської ЗОШ I-III ступенів в АДРЕСА_5 , ФОП ОСОБА_7 , діючи умисно із корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, заволодів бюджетними коштами в сумі 230759 грн.

Згідно обвинувального акта потерпілим від кримінального правопорушення є відділ освіти, молоді та спорту Арбузинської районної державної адміністрації Миколаївської області.

У формулюванні обвинувачення та при викладені фактичних обставин, прокурором зазначено, що розпорядником коштів є відділ освіти, молоді та спорту Арбузинської районної державної адміністрації Миколаївської області.

Стверджує, що підстави повернення обвинувального акта є формальними, ухвала суду є незаконною, а відтак підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , представник потерпілого в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавали.
Адвокат ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направили заяви про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.
Неприбуття зазначених учасників судового провадження відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Положеннями ч.2 ст. 291 КПК України встановлено вичерпний перелік відомостей, які повинні міститися в обвинувальному акті.
Згідно із приписами п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
У відповідності до положень п.3 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті зазначаються анкеті відомості кожного потерпілого.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає наявність саме в обвинувальному акті таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Положеннями ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та інші обставини вчинення кримінального правопорушення .
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що в ньому міститься детальний виклад фактичних обставин кримінального провадження, так як вони були встановлені органом досудового розслідування, а пред`явлене обвинувачення сформульовано стисло і зрозуміло.
Наведені в процесуальному документі фактичні дані у своїй сукупності дають уявлення стосовно елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, суд першої інстанції має виходити також із положень ст. 22, ст. 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, що визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України згідно ст. 92 КПК України під час судового розгляду покладається на прокурора.
У разі, коли в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину, або про недоведеність винуватості обвинувачених, то КПК України передбачає процесуальні рішення, які має прийняти суд у таких випадках.
З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Суд не має процесуальних повноважень давати вказівку прокурору про те, яким чином він має сформулювати обвинувачення.
Як слідує зі змісту ухвали, повертаючи обвинувальний акт прокурору, надаючи оцінку правовій кваліфікації дій обвинувачених, вказуючи на невідповідність правової кваліфікації викладеним фактичним обставинам, суд першої інстанції вдався до аналізу та перевірки зазначених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, що може бути здійснено лише на стадії судового розгляду, а не підготовчого судового засідання, на чому слушно наголошує прокурор.
Посилання суду як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору, на вказівку у ньому на «додаткову Довідку», є вочевидь надуманим, оскільки не ґрунтується на положеннях КПК.
Зазначена обставина не може слугувати правовою підставою для повернення прокурору обвинувального акта, оскільки не є перепоною для призначення кримінального провадження до судового розгляду.
Більш того, відповідно до ст. 293 КПК обвинувальний акт надходить до суду разом з реєстром матеріалів досудового розслідування, в якому прямо вказуються номер та найменування кожної процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення та реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування та найменування зібраних доказів. Отже законодавець визначив, що володіння суддею відповідною інформацією на стадії підготовчого провадження не утворює в нього упередженості та не суперечить завданню кримінального судочинства, не порушує принципу рівності сторін та змагальності кримінального процесу, оскільки оцінка доказів, наданих сторонами кримінального провадження здійснюється судом безпосередньо за результатами судового розгляду.
Вказівка суду про те, що обвинувальний акт містить плутанину та неточність в частині визначення потерпілого є безпідставними.
В обвинувальному акті зазначено, що потерпілим є відділ освіти, молоді та спорту Арбузинської районної державної адміністрації Миколаївської області, який розташований за адресою: 55301, Миколаївська область, смт. Арбузинка, пров. Каштановий, 16.
Не є підставою для повернення обвинувального акту і посилання суду на те, що представником потерпілого зазначений працівник не відділу освіти, молоді та спорту Арбузинської РДА, а іншої юридичної особи, оскільки відповідно до вимог ст. 291 КПК України відомості про представника потерпілого-юридичної особи не є обов`язковими відомостями, які вносяться до обвинувального акта.
Повноваження представника потерпілого на участь в судовому провадженні має бути перевірена судом, відсутність процесуальних повноважень особи на здійснення представництва юридичної особи не може бути підставою для повернення обвинувального акта.
Як видно із матеріалів провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вже неодноразово повертався прокурору для усунення недоліків.
Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.03.2020 року визначені недоліки, що стали підставою для повернення обвинувального акта, які були у значній частині враховані прокурором при складанні обвинувального акта, затвердженого 18.06.2020 року, який наразі є предметом судового розгляду.
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду про неможливість призначення кримінального провадження до судового розгляду через невідповідність змісту обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України.
Ухвала суду від 10.08.2020 року, як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4