УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" вересня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання (подання) Дніпровського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , установив:

Дніпровський районний відділ філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області звернувся до даного місцевого суду, у порядку ст.ст. 537, 539 КПК, з цим клопотанням (поданням) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку відносно засудженого з огляду на наявність у провадженні передумов окреслених ч. 3 ст. 74 КК та Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
Так у зверненні указано, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2019 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування у порядку ст. 75 КК України, та покладення обов`язків з числа регламентованих ст. 76 того ж Кодексу, однак, так як санкція статті, за якою засуджено особу у відношенні якої подано це звернення, у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 № 2617-VIII (далі - Закон) не містить у собі покарання у виді позбавлення волі, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, підлягає зниженню до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону або ж пом`якшенню згідно норм КПК та КК.

У судове засідання сторони будучи повідомленими про день та час розгляду клопотання (подання), згідно вимог ст. 135 КПК України, не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, однак Суд, враховуючи положення ст.ст. 7, 22, 26, абз. 2 ч. 5 ст. 539 КПК України, вважає за можливе провести судовий розгляд провадження у їх відсутність та вивчивши наявні матеріали, приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

У світлі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. постанову Верховного суду України від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

З проблематики питання викладеної заявниками порядок встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура) щодо послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій регламентує, що відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків, суд визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, а саме місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати такі питання в тому числі про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.ч. 2 і 3 ст. 74 КК України.
При цьому, застосування норм ч. 3 ст. 74 КК (зниження покарання) у розумінні п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК, є пом`якшенням покарання.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (стаття 50 із змінами, внесеними згідно із Законом).

До осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі види покарань: 1) штраф; … 4) громадські роботи; 5) виправні роботи; … 8) арешт; 9) обмеження волі; … 11) позбавлення волі на певний строк (стаття 51 із змінами, внесеними згідно із Законом).

Тобто, у розрізі наведених норм КПК та КК, пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2 і 3 ст. 74 КК України має місце за умови зміни заходу примусу в санкції певної статті КК, як такого, що у розрізі норм ст. 51 КК є більм м`яким по відношення до попереднього та у разі пам`якшення максимального строку конкретного заходу примусу без його виключення.
Та урахуванням того, що згідно ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженій особі міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.

Як установлено судом в цій ситуації, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2019 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування у порядку ст. 75 КК України та покладення обов`язків з числа регламентованих ст. 76 того ж Кодексу.

Разом з тим, 01.07.2020 набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
До набрання чинності цього Закону, санкція ч. 1 ст. 309 КК передбачала покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Після набрання чинності Законом, тобто з 01.07.2020, санкція ч. 1 ст. 309 КК передбачає покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно з 01.07.20 санкція наведеної статті не містить у собі покарання у виді позбавлення волі.

Згідно ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тим самим, в цій ситуації, є дійсним факт, що призначене за вироком покарання у виді позбавлення волі підлягає пом`якшенню до обмеження волі адже, в цій ситуації, наведений Закон є таким, що у розрізі норм ст. 5 указаного Кодексу, іншим чином поліпшує становище особи у відношенні якої подано це звернення.

Разом з тим, визначаючись з відповідною санкцією у виді обмеження волі Суд ураховує положення ч. 3 ст. 74 КК, які указують на слушність такого зниження до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону та аналізуючи норми Закон № 2617-VIII від 22.11.2018 в у питанні максимальної санкції ураховує, що цей Закон передбачає максимальну санкцію у виді обмеження волі на строк до п`яти років, що відповідно до п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК, яка регламентує, що 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, може привести до призначення особі покарання, що є рівноцінним 2, 5 рокам позбавлення волі, а тому вважає, що з цього питання має місце ситуація при якій використання наведених алгоритмів буде іншим чином погіршувати становище особи.
А тому, Суд, з урахуванням того, що відповідно до п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі та положень ст. 5 КК знижує визначене за вироком покарання особі, у відношення якої унесено це подання, шляхом пом`якшення призначеної міри покарання до обмеження волі на строк 2 роки.

Застосовуючи саме такий підхід Суд ураховує те, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (див. рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп (1), від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів (2), від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі (3).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державою і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення.
Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються за наслідками їх врегулювання (див. позицію з питання застосування кримінально-правових відносин позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 552/1164/17 (постанова від 29.03.2018) та постанову Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17).
Розгляд питання порушеного заявником в цьому зверненні, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин, адже стосується питання застосування норм КК.
Наведені відносини виникли з моменту вчинення особою кримінального правопорушення і закінчуються, в цій ситуації, ураховуючи характер прийнятого судового рішення, на думку суду, за наслідками їх врегулювання, тобто закінчення визначеного іспитового строку, адже до цього вони є триваючими та у разі настання обставин визначених п. 8) ч. 1 ст. 537 КПК, для особи настануть безповоротні та негативні наслідки, на певний період (до моменту їх врегулювання), а саме матиме місце ситуація при якій така особа за учинене нею діяння буде змушена відбувати покарання не притаманне такому кримінальному правопорушенню на час настання таких обставин (обумовлених п. 8) ч.1 ст. 537 КПК) та що є неприйнятним у ракурсі норм ст.ст. 4, 5 КК і суперечить загальним засадам кримінального провадження, бо матиме факт не пропорційного втручання, яке становитиме особистий і надмірний тягар для особи, що уже є неприйнятним у світлі загальних принципів міжнародного права.

При цьому, питання застосування судом положень ст.ст. 75, 76 КК аналізу, у порядку п. 13) ч. 1 ст. 537, п. 2) ч. 2 ст. 539 КПК України, ч. 3 ст. 74 КК, в цій ситуації, не підлягає, відповідно установлений за вироком алгоритм щодо, як терміну іспитового строку, так і покладених обов`язків, є незмінними та обраховується відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України (іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду).

На підставі викладеного та керуючись ст. 74 КК України, ст. ст. 369-372, 376, 537, 539 КПК України, Суд постановив:

клопотання (подання) - задовольнити.
У порядку п. 13) ч. 1 ст. 537, п. 2) ч. 2 ст. 539 КПК України, під час виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2019 відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та із застосуванням ст. 75 вказаного Кодексу звільнено від відбування цього покарання з іспитовим строком на 1рік з покладенням зобов`язань з числа передбачених ст. 76 КК України, вирішити питання пов`язане з його виконанням привівши це судове рішення у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII в частині визначеного ним основного покарання шляхом зниження, призначеної засудженому міри покарання, у виді позбавлення волі, як такої, що перевищує санкцію нового закону (Закон № 2617-VIII) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Визначити, що за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2019 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки із застосуванням правил ст. 75 КК України звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, котрий обраховується відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України (іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду), та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 7 днів з дня її оголошення.

С у д д я Оксана БІРСА