Справа № 461/631/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1611/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він в листопаді 2016 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території Стрийського парку у м. Львові, придбав шляхом знахідки 4 полімерні згортки з подрібненою речовиною білого кольору, та усвідомлюючи, що це наркотична речовина метадон, з метою приховання своєї протиправної діяльності заховав їх в середину цукерок «Корівка» та зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 до 08.05.2018 року для власного вживання без мети збуту.

В подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи у Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)», що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 20, попросив свою матір ОСОБА_10 передати вищевказані цукерки, яка не знала про їх вміст, разом з іншими продуктами харчування. 08 травня 2018 року, приблизно о 15 годині 45 хвилин у кімнаті прийому передачі вказаної установи, у передачі для ув`язненого ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено 4 полімерні згортки з подрібненою речовиною білого кольору, що відповідно з висновком експерта № 3/1063 від 19.10.2018 є метадоном, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 1.2568 грам.

Не погоджуючись з даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та засудити до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м. Львова від 12.03.2018, Франківського районного суду м. Львова від 16.03.2018, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 19.11.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку ,але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Окрім цього, з положень ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, повинен застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В такому випадку суд визначає остаточне покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався, та не застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.03.2018 року за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі та вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.03.2018 року за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 19.11.2018 року зазначені вироки на підставі ч.4 ст. 70 КК України об`єднано та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Злочин, у скоєнні якого оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним, є триваючим, у даному випадку вважається закінченим 08.05.2018 року, тобто у період невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі, призначеного попередніми вироками Галицького районного суду м. Львова від 12.03.2018 року та Франківського районного суду м. Львова від 16.03.2018 року.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України не зважив на вищевказані правила призначення покарання за сукупністю вироків та не призначив ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу.
Крім того, скасування вироку в частині призначення покарання та використання судом апеляційної інстанції положень ст. 71 КК України тягне за собою застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, є підставою для ухвалення нового вироку в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, судом першої інстанції, при визначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, належним чином враховано дані про особу обвинуваченого, обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд послався на те, що він на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, суд в достатній мірі врахував та надав об`єктивну та всебічну оцінку всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 309 КК України в даному випадку суперечить вимогам ст. 65 КК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), що виявилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України. Що і було встановлено при апеляційному розгляді.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому остаточного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м. Львова від 12.03.2018 року, Франківського районного суду м. Львова від 16.03.2018 року, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 19.11.2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Згідно з ч.3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді