Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/499/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.121 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 наухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2020 року, якоюстосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області, громадянина України, співмешккає, не працює, такий, що не має судимості, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арештупо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001451,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, строком на 2 місяці, тобто з 16.12.2020 до 16.02.2021, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий-криміналіст відділу СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в відділу СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0001451,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 05.10.2020 близько 08 год. 20 хв., більш точно часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, будучи заздалегідь обізнаними про місце перебування потерпілого ОСОБА_10 , з метою здійснення злочинного умислу направленого на спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи за попередньою змовою між собою перебували в приміщенні під`їзду № 3 багатоповерхівки, що розташована за адресою по АДРЕСА_3 ,де очікували на появу потерпілого ОСОБА_10 .
В цей час, з приміщення квартири АДРЕСА_4 , що розташована на п`ятому поверсі житлового будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_10 вийшов у під`їзд та почав спускатись сходами, де між третім та четвертим поверхом пройшов поруч з відвернутим обличчям до вікна ОСОБА_8 , який тримав в руках, невстановлений слідством предмет, та попрямував далі по сходах повернувшись спиною до останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, заздалегідь розподіливши ролі із невстановленою досудовим розслідуванням особою, маючи намір на нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар, тупим предметом в область потилиці з правого боку, таким чином порушивши його рівновагу, від чого останній, похилився спиною на стіну.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 завалив потерпілого ОСОБА_10 на підлогу та продовжив наносити йому численні удари ногами в область голови та в цей час з четвертого поверху спустилась невідома особа, та діючи з єдиним спільним умислом, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 і маючи намір на нанесення тілесних ушкоджень, діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків почав наносити йому численні удари ногами та руками в область голови.
Своїми умисними, протиправними діями, які були спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, керуючись єдиним злочинним умислом ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа спричинили ОСОБА_10 згідно виписки із медичної картки стаціонарного хворого №10497 Комунального некомерційного підприємства «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради», тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку легкого ступеню важкості, пластичний субдуральний крововилив лобної ділянки справа, лінійного перелому склепіння та основи черепу справа, забоїв, садна м`яких тканин голови, забоїв м`яких тканин носу, субсклеральний крововилив правого ока, підшкірні гематоми повік правого ока, дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення.
Після чого, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а потерпілий ОСОБА_10 , для надання медичної допомоги звернувся до Комунального некомерційного підприємства «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради».

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу тримання під вартою.
Задоволено клопотання захисника та підозрюваного щодо застосування запобіжного заходу домашній арешт.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком на 2 місяці, тобто з 16.12.2020 до 16.02.2021.
Покладено на ОСОБА_8 строком до 16.02.2021 наступні обов`язки:
- цілодобово не залишати житло за адресою проживання: АДРЕСА_2 ;
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою;
- не відлучатися з міста Долинська, Долинського району, Кіровоградської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілим у кримінальному провадженні, як безпосередньо так і через третіх осіб, окрім участі в слідчих та процесуальних діях;
- в разі наявності здати на зберігання до відповідного територіального органу Управління Державної міграційної служби у Кіровоградській області паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснено ОСОБА_8 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
Контроль за виконанням ухвали покладено на Долинський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
Строк дії ухвали, запобіжного заходу та покладених на підозрюваного обов`язків визначено до 16.02.2021.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що враховуючи вагомість доказів про вчинення підозрюваною злочину, наявності постійного місця проживання, у відповідності до ч. 4 ст. 194 КПК України, доцільно обрати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки саме цей запобіжний захід повністю забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, в межах строку досудового розслідування.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що підозрюваному ОСОБА_8 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зважаючи на те, що останній підозрюється у вчиненні умисного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, покарання за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, що свідчить про відсутність сталих соціальних зв`язків та соціально-стримуючих факторів.
Крім того, відповідно до вимог п. 4 ч. 1ст. 184 КПК України під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме:
- переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як у разі направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , враховуючи тяжкість скоєного злочину, йому може загрожувати позбавлення волі строком від семи до десяти років, тож з метою уникнення відповідальності останній, не маючи постійного місця роботи, міцних соціальних зв`язків, може виїхати за межі Кіровоградської області та взагалі України;
- незаконно впливати на свідків, потерпілого, з метою уникнення покарання, усвідомлюючи міру покарання, яка може бути застосована в разі визначення його винуватим,
- а також з урахуванням бажання уникнути відповідальності, усвідомлюючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та вагомості зібраних доказів, які обґрунтовують підозру, підозрюваний ОСОБА_8 може вдатись до спроб незаконно впливати на свідків та потерпілих, яких вже допитано так і тих, що підлягають встановленню та допиту, з метою зміни та дачі показів останніми на його користь.
Реальність настання вказаного ризику, підтверджена в тому числі самими обставинами вчинення злочину, які йому інкриміновано, зокрема з тим, що ОСОБА_8 , підозрюється у вчиненні злочинів проти життя та здоров`я осіб, який було вчинено жорстоко та цинічно, що може говорити проте, що перебуваючи на волі ОСОБА_8 нехтуючи встановленими законом правилами поведінки у суспільстві та відповідальністю, яка настає за їх порушення, може здійснювати тиск на свідків та потерпілого;
- вчиняти нові кримінальні правопорушення, так як ОСОБА_8 , вчинив злочини пов`язаний із застосування насильства над людиною, що свідчить про жорстокість та зухвалість особи підозрюваного, а також те, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі проти життя та здоров`я особи.
Вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та може вчинити інше кримінальне правопорушення. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 25.07.2001 ССЕШ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризику повторного вчинення злочинів».
Вважає, що слідчим суддею проігноровано доводи прокурора про наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5, ч.1 ст.177 КПК України.
Вищевказане свідчить про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Зазначає, що перебуваючи на волі, підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, перешкодити встановленню істини у справі, впливати на потерпілого та свідків у вказаному кримінальному провадженні. Зважаючи на все вищевикладене, беручи до уваги, особу підозрюваного ОСОБА_8 , реальність та обґрунтованість вищевказаних ризиків, вважаю, застосування менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 є недопустимим, оскільки не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково,з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст.181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Згідно з ч. 2 цієї ж статті домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, відповідно до ст. 178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення ( зменшення ) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді апеляційним судом встановлено, що зазначені вимоги процесуального закону слідчим суддею були дотримані.

Разом з тим, статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, тощо.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя врахував обставини, передбачені ст.178 КПК України, а саме вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, міцність соціальних зв`язків підозрюваного, який проживає разом з співмешканкою та фактично утримує її малолітню дитину від першого шлюбу, наявність постійного проживання.

Причетність ОСОБА_8 до повідомленої йому підозри підтверджується доданими до клопотання матеріалами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.10.2020 року; протоколом огляду місця події від 05.10.2020 року; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 07.10.2020 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 07.10.2020 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 08.10.2002 року; аналітичною довідкою від 19.10.2020 року; протоколом огляду предметів, речей і документів від 10.12.2020 року; протоколом обшуку від 04.12.2020 року; повідомленням про підозру ОСОБА_8 від 14.12.2020 року.

За змістом ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ (Бойченко проти Молдови, Мамедова проти Росії, Малик проти України, Пелісьє та Сассі проти Франції) колегія суддів апеляційного суду враховує, що підозрюваний ОСОБА_8 відбув строкову службу, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та реєстрації, проживає разом з співмешканкою та фактично утримує її малолітню дитину від першого шлюбу, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, займається спортом є членом Кіровоградського обласного осередку федерації панкратіону України та учасником спортивно-патріотичного клубу «Легіон» де характеризується також позитивно (а.с. 69-73, 81-86).

Апеляційний суду також враховує, що компрометуючі матеріали на ОСОБА_8 відсутні, на обліках не перебуває. Не зважаючи на тривалий термін часу з моменту вчинення кримінального правопорушення до моменту обрання запобіжного чітко виконує вказівки органу досудового розслідування вимоги обраного до нього запобіжного заходу.

Крім того, колегія суддів враховує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, щоб переконати суд у необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу вигляді тримання під вартою, а самі по собі вказані як в клопотанні слідчого ризики, які взагалі не підтверджені відповідними доказами, не можуть бути достатньою підставою для задоволення клопотання слідчого щодо обрання підозрюваному запобіжного заходу, саме у вигляді тримання під вартою.

При цьому в клопотанні слідчого-криміналіста відділу СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області, погодженому прокурором Кіровоградської обласної прокуратури взагалі не аргументовано неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Встановлені по справі обставини, об`єктивно свідчать про відсутність необхідності тримання ОСОБА_8 під вартою і про можливість застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя обґрунтовано застосував до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід ніж той, що зазначено в клопотанні слідчого при цьому обґрунтував та мотивував своє рішення.
На думку апеляційного суду такий запобіжний буде достатнім та необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, а також повною мірою зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Що стосується посилань прокурора з приводу того, що застосування цілодобового домашнього арешту не зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України, та надасть ОСОБА_8 змогу впливати на потерпілого, свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки жодних доказів порушення підозрюваним обраного запобіжного заходу не було надано.

Крім того колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, що прокурором не доведено наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема: переховування від органів досудового розслідування та суду, так як кримінальне правопорушення вчинено 05.10.2020 року, повідомлення про підозру ОСОБА_8 вручено 14.12.2020 року, тобто підозрюваний при бажанні уникнути відповідальність міг зникнути, однак перебував в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, що свідчить про бажання довести свою непричетність до кримінального правопорушення, користуючись при цьому правовою допомогою адвоката.

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

А тому, на думку колегії суддів, прокурором недоведені обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме недостатньості застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою для запобігання ризикам, які б давали змогу об`єктивному спостерігачу переконатись в тому, що запобігти ризикам можливо виключно застосувавши запобіжний захід тримання під вартою.

Також апеляційний суд не можу врахувати наявність судимості у ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, як підставу для обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки ОСОБА_8 в силу статті 89 КК України є особою, що не має судимості.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність.
Слідчому судді при розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні слід враховувати, що вони обмежують права особи на особисту недоторканість, гарантовані зазначеною статтею Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі "Манчіні проти Італії", за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.

Із врахуванням зазначеного вище, обставин справи, особи підозрюваного, що в матеріалах клопотання відсутні будь-які докази того, що на теперішній час існують підтверджені відповідними доказами ризики, передбачені ст. 177 КПК України та, що прокурором не доведено недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що на час досудового розслідування підозрюваному можливо не обирати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Беручи до уваги також правові позиції, викладені у рішенні ЄСПЛ від 10.02.2011 року у справі "Харченко проти України" про необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваного, та встановлених обставин, передбачених ст.178 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого та можливості застосування у даному кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України та вважає, що саме цей запобіжний захід зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України.

Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочину, ступеню їх суспільної небезпечності та особи підозрюваного, колегія суддів вважає, що до підозрюваного ОСОБА_14 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту.
При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог п. 3 ч .2 ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

Беручи до уваги вищевикладене колегія суддів доходить висновку що апеляційна скарга прокурора в частині застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,задоволенню не підлягає.

В той же час, колегія суддів вважає, що слідчий суддя задовольняючи клопотання захисника та підозрюваного щодо застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту вийшов за межі вимог КПК України, оскільки згідно з ч. 4 ст. 177 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Отже, слідчий суддя, дійшовши висновку, що клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу задоволенню не підлягає, повинен був взагалі не застосовувати жодний запобіжний захід.
Якщо під час судового розгляду у суді першої інстанції слідчий суддя дійшовши до висновку що клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу задоволенню не підлягає та будь-якій інший більш м`який запобіжний захід зможе запобігти ризиками передбаченим ст. 177 КПК України задовольняє клопотання слідчого частково та застосовує відповідний запобіжний захід.

Крім того, слідчий суддя визначаючи строк дії запобіжного заходу вийшов за межі строку досудового розслідування, а тому на підставі ст. 404 КПК України колегія приймає рішення на користь підозрюваного та встановити строк дії запобіжного заходу в межах строку досудового розслідування.

За таких підстав враховуючи те, що слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу та одночасно застосував запобіжний захід, чим порушив вимоги діючого КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала суду підлягає безумовному скасуванню.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування, з урахуванням серйозності висунутої проти ОСОБА_8 підозри та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.
А тому, враховуючи відсутністю доказів, які б свідчили про недостатність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема, домашнього арешту, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання прокурорапро продовження строку тримання слід задовольнити частково застосувавши до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 177, 194, 196 КПК України, тому вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст.176, 177, 181, 183, 184, 194, 196, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2020 року, якоюстосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, - скасувати.
Клопотання старшого слідчого-криміналіста відділу СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком на 1 місяць 29 днів, тобто з 16.12.2020 до 14.02.2021.
На підставі ст. 194 ч.5 КПК України покласти на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком до 16.02.2021 наступні обов`язки:
- цілодобово не залишати житло за адресою проживання: АДРЕСА_2 ;
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою;
- не відлучатися з міста Долинська, Долинського району, Кіровоградської області, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання, роботи та/або місця навчання;
- утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними (обвинуваченими), свідками, потерпілим у кримінальному провадженні, як безпосередньо так і через третіх осіб, окрім участі в слідчих та процесуальних діях;
- в разі наявності здати на зберігання до відповідного територіального органу Управління Державної міграційної служби у Кіровоградській області паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити ОСОБА_8 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.

Контроль за виконанням ухвали покласти на Долинський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
Строк дії ухвали, запобіжного заходу та покладених на підозрюваного обов`язків визначити до 14.02.2021.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Ремез