ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/203/21 Справа № 173/1609/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000055 від 01 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Черемшанка Ішимського району Тюменської області РФ, громадянки України, раніше не судимої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 21 серпня 2020 року близько 22:00 годині (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), знаходилась за згодою власника ОСОБА_9 на території домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , де допомагала останньому по господарству, однак не встигнувши виконати заплановану роботу до кінця ОСОБА_7 за запрошенням власника домоволодіння ОСОБА_9 , залишилася переночувати за місцем мешкання останнього, щоб продовжити свою роботу зранку.
Після чого, цього ж вечора близько 23:00 годині (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) під час відпочинку та спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належать останньому.
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, цього ж вечора, у вищевказаний час, зайшла до приміщення будинку АДРЕСА_3 та достовірно знаючи, що у ОСОБА_9 є грошові заощадження та місце, де він їх зберігає, дочекалася поки потерпілий ОСОБА_9 заснув, та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи при цьому, що своїми діями вона вчиняє незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, викрала грошові кошти в сумі 6000 грн., купюрами номіналом 200 гривень, що знаходилися у картонній коробці приміщення кухні будинку АДРЕСА_3 , які належать ОСОБА_9 .
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального проступку, зникла, маючи можливість в подальшому розпорядитися викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 6000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначити обвинуваченій покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що суд призначаючи обвинуваченій покарання не врахував, що остання має двох дітей віком до 14 років, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України, їй не може бути призначено покарання у виді обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (арк. кр. пр. 50, 51).
Між тим, всупереч зазначеним обставинам, суд призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що вимогам ч. 3 ст. 61 КК України не відповідає, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора та необхідність скасування вироку з наведених ним мотивів.
Разом із цим, вирішуючи питання про можливість усунення цих порушень судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про ухвалення нового вироку.
Так, виходячи з висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначених у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18, рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, яке однак підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, суд апеляційної інстанції ухвалює у формі вироку.
Таким чином, з урахуванням того, що обвинувачену ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, призначення їй покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально, що просить прокурор в апеляційній скарзі, погіршуватиме становище останньої.
За цих умов, враховуючи те, що суд за власною ініціативою не може ухвалити свій вирок, що суперечитиме положенням ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду не входить неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, враховуючи те, що прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про ухвалення нового вироку, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу скаргою прокурора у кримінальному провадженні Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4