Ухвала

іменем України
12 жовтня 2020 року

м. Київ
справа №520/438/17
провадження №51-4498ск20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
перевіривши касаційну скаргу захисників засудженого ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 8 вересня 2020 року,

встановив:
за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2018 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Одеси визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є його власністю.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 . Стягнуто з ОСОБА_4 на його користь 3 012 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_4 , будучи керівником, засновником та головним бухгалтером ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», а в період з 24 червня 2010 року до 25 березня 2011 року одним із засновників ТОВ «ГОЛДМЕШ», посаду директора якого з 24 червня 2010 року до 3 серпня 2016 року обіймала ОСОБА_8 , приблизно у 2008 році познайомився з останньою, а вона в свою чергу познайомила його зі своїм рідним братом ОСОБА_7 , в процесі спілкування з яким ОСОБА_4 стало відомо про наявність в останнього грошових коштів в особливо великих розмірах.
В один із днів листопада 2014 року, більш точна дата та час не встановлені, в м. Одесі ОСОБА_4 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 в особливо великих розмірах шляхом обману, ввівши останнього в оману, запропонував йому за допомогою очолюваного ним ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» реалізувати бізнес - проект пов`язаний з поставкою товару з Пакистану на територію України за ціною значно нижчою від ринкових, для чого ОСОБА_7 повинен передати йому кошти у сумі 200 000 доларів США, та запевнив останнього, що зможе самостійно організувати цей проект, хоча насправді не мав реальної можливості та наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, оскільки картка обліку вказаного суб`єкту господарювання із здійснення операцій з товарами в зоні діяльності Одеської митниці ДФС та картка платника податку на додану вартість в Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області були анульовані з 29 березня 2012 року.
Приймаючи до уваги вигідність пропозиції та тривалу співпрацю ОСОБА_4 з його рідною сестрою, сприймаючи вказаний проект як дійсно реальний, ОСОБА_7 довірився останньому і погодився на його пропозицію, після чого 24 листопада 2014 року, більш точний час не встановлений, у приміщенні офісу по вул. Академіка Корольова, 120 в м. Одесі у присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передав ОСОБА_4 200 000 доларів США, що на той час згідно курсу Національного банку України по відношенню гривні до долару США становило 3 012 000 грн., про що останній власноручно написав письмову розписку від 24 листопада 2014 року, в якій за усною домовленістю із ОСОБА_7 зазначив, що отримав ці кошти від ОСОБА_8 з умовою повернути їх у строк до 20 березня 2015 року, і в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 8 вересня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу апеляційного суду на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

На обґрунтування своїх вимог вказують, що викладені в оскаржуваних судових рішеннях події злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що ці вирок та ухвала постановлені без урахування всіх обставин справи, а наведені у них висновки про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення не ґрунтуються на досліджених доказах. Зазначають, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено недопустимі докази, зокрема витяг з ЄРДР, висновок судово-почеркознавчої експертизи № 5193/02 від 10 листопада 2016 року та розписка ОСОБА_4 .Вважають, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив стороні захисту у клопотанні про повторне дослідження висновку судової почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженні, що є порушенням права на справедливий суд. Також, як на істотне порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК вказують на те, що при розгляді справи в суді апеляційної інстанції засуджений був позбавлений участі в судових дебатах та в промові останнього слова. На переконання захисників, залишаючи їхню апеляційну скаргу без задоволення суд апеляційної інстанції не усунув порушень допущених місцевим судом при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 , оскільки такий, на їхню думку, не підлягає задоволенню.
Колегія суддів (далі Суд), перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньна предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину місцевий суд зробив на підставі фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК.
Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні засудженого, потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також: заявою потерпілого про злочин від 10 березня 2016 року, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 березня 2016 року, протоколом обшуку від 18 березня 2016 року, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2016 року, листом Одеської митниці ДФС від 25 листопада 2016 року №1270/5/15-70-18-01, листом ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 08 листопада 2016 року №21772/9/15-51-08-01, письмовою розпискою ОСОБА_4 від 24 листопада 2014 року та висновком судової-почеркознавчої експертизи №5193/02 від 10 листопада 2016 року.

При цьому доводи засудженого про те, що він не отримував від потерпілого ОСОБА_7 вказаних коштів спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно показань потерпілого в суді, ОСОБА_4 під приводом закупки рису в Пакистані для його подальшої реалізації по вигідній ціні отримав від нього 200 000 доларів США, про що останнім було складено розписку, однак свою обіцянку не виконав, ці кошти не повернув та їх привласнив. Ці показання потерпілого також підтверджуються показаннями допитаних в суді свідків та висновком судової почеркознавчої експертизи, згідно висновків якої рукописний текст розписки, а також підпис від імені ОСОБА_4 у ній виконані засудженим.
Вказані докази повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності свідчать про те, що на момент отримання цих коштів ОСОБА_4 не мав наміру виконувати досягнуту домовленість, а хотів їх привласнити.
У своєму вироку місцевий суд провів детальний аналіз та навів обґрунтовані висновки чому він визнав показання потерпілого та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, підстав не довіряти яким у суду не було.
Не було встановлено судом і мотивів для обмови потерпілим засудженого.
Твердження захисників у касаційній скарзі про те, що суди першої та апеляційної інстанцій вийшли за межі висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, яке відображено в обвинувальному акті, не можна визнати прийнятними.
Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що ці суди у повній мірі погодились із обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, зазначивши про вчинення засудженим шахрайства у формі обману та виклавши обставини, які були встановлені судом першої інстанції в судовому засіданні, що не свідчить про їх вихід за межі обвинувачення .
Окрім того, суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях навели обґрунтовані мотиви на спростування доводів сторони захисту про наявність між засудженим і потерпілим цивільно-правових відносин та відсутність у діях ОСОБА_4 складу шахрайства.
Викладені захисниками у касаційній скарзі доводи про незаконність проведення обшуку за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_4 та недопустимість як доказу витягу з ЄРДР є аналогічними тим, що були наведені ними в апеляційній скарзі та перевірені судом апеляційної інстанції.
Зокрема, перевіривши ці доводи суд апеляційної інстанції встановив, що обшук в офісі ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» директором якого був ОСОБА_4 проводився на підставі ухвали слідчого судді від 17 березня 2016 року. Перед початком проведення обшуку було надано копію ухвали слідчого судді та роз`яснено учасникам слідчої дії їхні процесуальні права та обов`язки. Хід і результати проведення обшуку були зафіксовані у протоколі від 18 березня 2016 року, який був підписаний усіма присутніми особами після ознайомлення з його змістом. Жодних зауважень щодо процедури проведення обшуку та правильності відображених у протоколі даних від учасників не надходило.
З огляду на це апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про відсутність підстав для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом у справі, оскільки вказана слідча дія була проведена з додержанням вимог КПК.
Дав суд апеляційної інстанції у своєму рішенні і умотивовану відповідь на довід захисників в апеляційній скарзі щодо порушення презумпції невинуватості при внесенні до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, вказавши на додержання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК.
Не можна визнати прийнятними і доводи захисників у касаційній скарзі щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при перегляді вироку цей суд провів частково судове слідство у справі, дослідивши лише ті докази, необхідність дослідження яких була обумовлена доводами апеляційних скарг, що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК і не є істотним порушенням у розумінні положень ст. 412 КПК.
Також безпідставними є доводи захисників у касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК.
Як зазначено ними в касаційній скарзі, у судовому засіданні 08 вересня 2020 року під час проведення судових дебатів був присутній захисник засудженого адвокат ОСОБА_5 , а тому, з огляду на те, що рішенням апеляційного суду не було погіршено становище ОСОБА_4 , завершення розгляду справи за його відсутності не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ця обставина жодним чином не перешкодила апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і доводів, які би це спростовували, захисники в касаційній скарзі не навели.
Навів у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції і докладні мотиви з яких визнав неспроможними доводи захисників в апеляційній скарзі щодо задоволення місцевим судом цивільного позову потерпілого, зазначивши, що таке рішення було прийнято судом з додержанням вимог п. 7 ч. 1 ст. 368 та ст. 374 КПК.
Викладені у касаційній скарзі захисників доводи є аналогічними тим, що були наведені ними в апеляційній скарзі і ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який у своєму рішенні дав обґрунтовані відповіді на ці доводи, зазначивши конкретні мотиви і підстави з урахуванням яких він дійшов висновку про необхідність залишити вирок місцевого суду без змін, а вказану апеляційну скаргу без задоволення.
При цьому, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту і в частині її доводів про недоведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні шахрайства, апеляційний суд в ухвалі навів вагомі аргументи на обґрунтування такого рішення та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
Вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень та правильність наведених у них висновків, захисники у касаційній скарзі не навели, і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.
Таким чином, касаційна скарга захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає необхідним відмовити у відкритті касаційного провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
З урахуванням викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 8 вересня 2020 рокущодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3