Провадження №11-кп/801/23/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця Республіки Казахстан, українця, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

26.09.2013 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 393 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

01.08.2018 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1360 грн,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням 2 роки іспитового строку та відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 429, 00 грн та вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 4 червня 2018 року приблизно о 18 год. 00 хв. прийшов до Центрального універмагу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та перебуваючи на другому поверсі вищевказаного приміщення, помітив зачинений на ролету магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підняв ролету та зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де взяв на полиці жіночу сумку «Ronaerdo», чорного кольору, в якій знаходилась жіноча косметичка рожевого кольору із зображенням сердець, грошові кошти в сумі 1200 грн., яка належить працівниці вищевказаного магазину ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 попрямував до виходу з магазину.

Однак, довести свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений працівником іншого магазину. Усвідомлюючи, що його дії були викриті, ОСОБА_7 залишив викрадену сумку в магазині та почав тікати з місця вчинення злочину, однак в подальшому був затриманий працівником іншого магазину.

Згідно висновку експерта №3700-3701/18-21, ринкова вартість сумки «Ronaerdo» чорного кольору станом на момент вчинення кримінального правопорушення могла складати 95.00 грн. та ринкова вартість жіночої косметички рожевого кольору із зображенням сердець станом на момент вчинення кримінального правопорушення могла складати 29,40 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн; зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у вигляді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 гривень; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винного, який раніше засуджувався за вчинення умисних тяжких злочинів, зокрема, злочинів проти правосуддя, що свідчить про його стійку антигромадську позицію. Крім того, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, однак ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування вини не визнавав, під час судового розгляду кримінального провадження визнав свою причетність до скоєного лише під тиском беззаперечних та належних доказів, зібраних стороною обвинувачення. Також при призначенні покарання суд першої інстанції не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 у виді штрафу.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить також і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 .

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, - є необґрунтованим.

Надавши перевагу загально соціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення кримінального проступку та умисного тяжкого злочину, зокрема, злочину проти власності та проти правосуддя, засуджувався до покарання у виді позбавлення волі реально, разом з тим, знову вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України.

Тобто, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, стійкість умислу засудженого, який раніше, будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України, знов вчинив корисливий злочин з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, щиро не розкаявся. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення.

Також у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України судом належно невмотивовано призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є реальні умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності та позиціїї Європейського суду, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі, - є безпідставним, і, в даному випадку, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст.75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, колегія суддів бере до уваги постанову Верховного Суду від 18.02.2020 року, якою ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23.10.2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції через необхідність призначення ОСОБА_7 реальної міри покарання без застосування ст.75 КК України. Вказана постанова є обов`язковою для виконання суду нижчої інстанціїї як того вимагає ст. 439 КПК України.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_7 вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України у виді реального позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень Закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

У зв`язку з вище наведеним, враховуючи характер скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України в межах даної статті, у вигляді позбавлення волі реально.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує обставину, що обтяжує покарання - рецедив злочину.

В той же час, при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що скоєний обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжкого злочину.

Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має місце реєстрації та постійне місце проживання, офіційно працює, отримує заробіток, позитивно характеризується за місцем проживання.

Суд відповідно до вимог ст. 66 КК України врахував обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття. В той час, як суд першої інстанції зазначив у вироці про те, що в судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 визнав. Однак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо встановлення обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки вони суперечать фактичним обставинам, встановленим судом під час судового розгляду.

Колегія суддів зазначає, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом, визнання вини й готовністю нести кримінальну відповідальність в той час, як відповідно до вироку суду обвинувачений визнав себе винним., проте як вбачається з матеріалів провадження під час досудового розслідування ОСОБА_7 вини не визнавав, в судовому засіданні вину визнав лише під тиском доказів, які підтверджували його вину.

Таким чином висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки неповне (часткове) визнання вини підсудним свідчить про відсутність у обвинуваченого щирого каяття у скоєному, а тому висновки суду щодо наявності у обвинуваченого обставини, яка пом`якшує його покарання у скоєному, а саме щирого каяття, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що з мотивувальної частини вироку - слід виключити посилання суду на те, що обставиною, яка відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання- підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати в зв`язку неправильним застосуванням закону України, про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 гривень.

Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у вигляді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 гривень призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 «щире каяття».

В іншій частині вирок -залишити без змін.

Вирок може бути оскарженим шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4