Номер провадження: 11-кп/813/253/20
Номер справи місцевого суду: 493/360/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чернече Балтського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.09.2013 року Балтським районним судом Одеської області заст. ч. 3 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

- 07.02.2014 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 02.09.2016 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_10 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислено від дати набрання вироком законної сили та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування ним покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4181,90 грн.
Арешти, накладені на майно ухвалами слідчих суддів, після набрання вироком чинності скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що у вересні 2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, він, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, на околиці с. Чернече Балтського району Одеської області, зірвав декілька гілок рослини коноплі, висушивши та подрібнивши їх, виготовив наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

22.10.2016 року під час проведення особистого огляду ОСОБА_10 в службовому кабінеті №17 Балтського ВП ГУНП в Одеській області в присутності понятих, співробітниками Балтського ВП ГУНП в Одеській області в кишенях одягнених на ньому штанів виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, маса якого в висушеному стані становить 68,09 грам, який ОСОБА_10 незаконно придбав, виготовив та зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, в ніч з 10.10.2016 року на 11.10.2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_10 , проходив повз домогосподарство потерпілої ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_2 , побачив на подвір`ї мопед марки «SUZUKI», після чого у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння цим транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи повторно та з корисливих мотивів, пройшов на територію вищевказаного домогосподарства, де переконавшись в тому, що його злочинні дії будуть непоміченими для власника вказаного мопеду, викотив його на дорогу за межі вказаного домогосподарства. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1500 грн.

Окрім того, в ніч з 10.10.2016 року на 11.10.2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_10 , проходив повз домогосподарство потерпілого ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_3 , де побачив на подвір`ї мопед марки «HONDA DIO», після чого у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння цим транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи повторно та з корисливих мотивів, пройшов на територію вищевказаного домогосподарства, де переконавшись в тому, що його злочинні дії будуть непоміченими для власника вказаного мопеду, викотив його на дорогу за межі вказаного домогосподарства та з місця скоєння кримінального правопорушення на даному транспортному засобі зник, розпорядившись ним на власний розсуд, який сховав на території нежилого домогосподарства в с. Чернече Балтського району, де його виявили працівники поліції та повернули власнику.

В подальшому, в ніч з 27.10.2016 року на 28.10.2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_10 з метою протиправного заволодіння чужим майном через вхідні двері проник до приміщення господарської будівлі ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав велосипед іноземного виробництва вартістю 1000 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, в ніч з 29.10.2016 року на 30.10.2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_10 з метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісного замка, через вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_16 , розташованого в АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав 3 кг курячого м`яса по ціні 30 грн. за 1 кг, загальною вартістю 90 грн. та грошові кошти в сумі 900 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків на загальну суму 990 грн.

В жовтні 2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, на околиці с. Чернече Балтського району, зірвав декілька гілок рослини коноплі, висушивши та подрібнивши їх, виготовив наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

05.11.2016 року на території домогосподарства ОСОБА_17 , що розташоване в с. Ракулове Балтського району був виявлений ОСОБА_10 , біля сумки якого в присутності понятих, співробітниками Балтського ВП ГУНП в Одеській області було виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, маса якого в висушеному стані становить 36,51 грам, який ОСОБА_10 повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Окрім того, 15.02.2017 року приблизно о 12:00 год., шляхом розбиття віконного скла, ОСОБА_10 проник до житлового будинку, належного ОСОБА_18 , розташованого в с. Пужайкове Балтського району Одеської області, чим порушив право ОСОБА_18 на недоторканість житла.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 зазначили, що вирок суду першої інстанції є незаконним та винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що:

1) судом дана невірна оцінка добутим доказам, а в основу вироку покладені припущення, які органом досудового розслідування не підтверджені жодними доказами;

2) не всі свідки були допитані під час судового розгляду справи, а деякі свідчення були примусово відібрані;

3) судом неправильно кваліфіковані його дії за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 зазначив:
1) висновки суду суперечать фактичними обставинами справи, так як сам ОСОБА_10 категорично заперечує свою причетність до скоєння декількох злочинів, та причетність до них не доведена жодними доказами, які були досліджені під час судового розгляду справи, а саме за епізодами:

- викрадення мопеда «Honda Dio» в с. Осички Савранського району Одеської області в ніч з 10 на 11 жовтня 2016 року;

- викрадення майна та грошей з будинку ОСОБА_16 в смт. Саврань Одеської області в ніч з 29 на 30 жовтня 2016 року;

- незаконне проникнення до житлового будинку ОСОБА_18 в смт. Саврань Одеської області 15.02.2017 року.

2) суд всупереч вимогам ст.ст. 86, 87 КПК України визнав допустимими доказам, які були отримані з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, в тому числі, протокол слідчого експерименту, який був проведений за участі ОСОБА_10 , який за відсутності захисника відмовився від його послуг;

3) протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2017 р. є недопустимим доказом, оскільки потерпіла ОСОБА_18 ще до проведення цієї слідчої дії бачила фотознімки ОСОБА_10 в приміщенні сільської ради, що вона сама і підтвердила під час допиту в суді першої інстанції;

4) судом 1-ої інстанції взяті до уваги лише ті відомості, які свідчать про можливу причетність ОСОБА_10 до скоєння зазначених кримінальних правопорушень, а доводи сторони захисту необґрунтовано не приймались до уваги.

Посилаючись на зазначені доводи, захисник ОСОБА_11 просить повторно дослідити обставини справи та повторно допитати свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і потерпілу ОСОБА_18 та на підставі досліджених доказів частково скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати невинуватим у скоєні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 289 , ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України та виправдати його по цим епізодам у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим даних кримінальних правопорушень.
Прокурором ОСОБА_22 були подані заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в яких вона вважає, що:
1) вина ОСОБА_10 повністю доведена зібраними по справі доказами у їх сукупності, які були досліджені під час судового розгляду, а невизнання обвинуваченим своєї вини є намаганням уникнути кримінальної відповідальності і справедливого покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
2) твердження захисника про те, що суд безпідставно взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_23 в частині викриття ОСОБА_10 , є невірними, оскільки він неодноразово їй погрожував, та остання змінювала свої покази, які не впливали на обставини скоєного злочину;
3) посилання адвоката на те, що працівники поліції показували потерпілій ОСОБА_23 фотознімки ОСОБА_10 до проведення впізнання за фотознімками, є неправдивим, оскільки саме вперше, 15.02.2017 р. потерпіла побачила ОСОБА_10 на місці скоєння злочину, а впізнання за фотознімками було проведено 22.07.2017 р. без зауважень та будь-яких порушень вимог КПК України;
4) твердження адвоката по визнання протоколу слідчого експерименту від 28.11.2016 р. недопустимим доказом є необґрунтованим, оскільки слідча дія проведена відповідно до діючого законодавства, ОСОБА_10 добровільно пояснював та показував обставини вчинення кримінальних правопорушень, що також підтверджена показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які у зв`язку з плином часу можуть не пам`ятати деталі проведеної дії, однак це не вказує на недопустимість такого доказу.
У зв`язку з вищенаведеним прокурор ОСОБА_24 просить апеляційну скаргу адвоката - залишити без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_12 змінили апеляційні вимоги, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах, а також правильності кваліфікації його дій, вважають вирок суду занадто суворим, з огляду на що просили пом`якшити покарання обвинуваченому, перерахувати покарання відповідно до вимог ч. 5 с т. 72 КК України та звільнити ОСОБА_10 з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Натомість прокурор ОСОБА_9 заперечував проти вимог обвинуваченого і захисника та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Приймаючи до уваги те, що обвинуваченим та захисником не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах, а також правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд вважає, що доведеність вини обвинуваченого повністю знайшла своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та його дії правильно кваліфіковані за: ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, вчинене повторно; за ч. 3 т. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення; за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує при обрані виду та міри кримінального покарання для обвинуваченого, ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, рівень суспільної небезпеки, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особу, характеристику з місця проживання, яка являється негативною, наявність попередніх судимостей, а також те, що ОСОБА_10 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої не встановив, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано зазначено як рецидив злочинів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи обвинуваченого та захисника щодо можливості пом`якшення міри призначеного ОСОБА_10 покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції під час ухвалення вироку враховані всі обставини справи, а також особа обвинуваченого.
Водночас, колегія суддів враховує наявність у ОСОБА_10 непогашеної судимості за вчинення, в тому числі аналогічних злочинів, відбування ним покарання реально, після звільнення від відбування якого, відповідно до фактичних обставин справи, він майже одразу вчинив ряд умисних, в тому числі корисливих злочинів, а також злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, що аж ніяк не вказує на те, що навіть відбування покарання реально, обвинувачений став на шлях виправлення.
З огляду на що, жодних об`єктивних підстав, які б надавали можливість колегії суддів дійти висновку про можливе перевиховання ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, або обґрунтованого пом`якшення покарання останньому, не вбачається.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_10 також звільнявся від відбування покарання за вчинення іншого умисного злочину із застосуванням положень ст. 75 КК України на підставі вироку Балтського районного суду Одеської області від 02.09.2013 року, однак такі обставини не завадили йому протягом півроку вчинити новий умисний злочин, за який вироком Балтського районного суду Одеської області від 07.02.2014 року був засуджений до реального відбуття покарання.

Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновки суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для зміни вироку та застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 більш м`якого покарання є безпідставним, окрім того судом першої інстанції відносно останнього призначено не максимальне покарання, яке передбачене за найтяжчий злочин, вчинений останнім.
Зважаючи на все вище викладене у своїй сукупності, колегія суддів пришла до висновку, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення змінених апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 , а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.
Щодо доводів захисника ОСОБА_12 з приводу перерахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України та звільненні на підставі цього обвинуваченого з-під варти, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції враховані приписи ч. 5 ст. 72 КК України та ОСОБА_10 вірно зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, зважаючи на що, на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції такий строк не сплив.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4