Дата документу 01.10.2020 Справа № 310/2753/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1506/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2753/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 липня 2020 року (з урахуванням ухвали від 08.07.2020), яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердянськ Запорізької області, громадянки України, яка має середню освіту, не заміжню, не працює, інвалідом не є, на утриманні малолітніх дітей не має, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму в силу ст.89 КК України,

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Покладено на ОСОБА_8 як особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, додаткові обов`язки, передбачені ч.3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 653 грн. 80 коп.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 ухвалено не застосовувати.

Вирішена доля речових доказів.

Відповідно до ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 липня 2020 року,виправлено у першому абзаці резолютивної частини вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02.07.2020 року відносно ОСОБА_8 описку та викладено його в наступній редакції: ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. В іншій частині вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02.07.2020 року залишити без змін.

Згідно зі змістом вироку, 10 березня 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля одного з будинків по вул. Яблочкова в м. Бердянськ, на проїжджій частині, а саме на узбіччі, знайшла один згорток з фольги, що містив полімерне упакування з кристалічною речовиною білого кольору. Піднявши вказаний згорток, за візуальними ознаками ОСОБА_8 переконалася, що кристалічна речовина білого кольору, яка міститься в ньому, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон. Після чого вказаний згорток з фольги в первинній упаковці ОСОБА_8 поклала у кишеню своєї куртки, яка була надіта на ній, тим самим незаконно придбала та почала незаконно зберігати його без мети збуту.
Після цього 10 березня 2020 року приблизно о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, перенесла його на територію, розташовану неподалік будинку № 44 по вулиці Яблочкова в м. Бердянськ Запорізької області, де була зупинена працівниками поліції.
Цього ж дня в період часу з 16 годин 55 хвилин до 17 години 15 хвилин в ході проведення огляду місця події, а саме на асфальті біля ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 7-878 від 07.04.2020 р. один згорток, який містить кристалічну речовину білого кольору масою 0,0612 г, у складі якої виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого склала 0,0217 г (в перерахунку на основу), який ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно придбала та незаконно зберігала при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а ухвала про виправлення описок від 08.07.2020 скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування скарги зазначає, що 01.07.2020 набрали чинності зміни, передбачені Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких, серед іншого, внесено зміни і до санкції ч.1 ст.309 КК України. Враховуючи внесені зміни до ч.1 ст.309 КК України крім іншого, виключено покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи положення ч.1 ст.5 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон (в редакції 15.04.2008), який не підлягав застосуванню і не застосував закон, який підлягає застосуванню (в редакції 22.11.2018), а тому вирок підлягає зміні.

Разом з тим, прокурор зазначає, що суд першої інстанції в своїй ухвалі від 08.07.2020 під час вирішення питання про виправлення описки, фактично призначив інший вид покарання за ч.1 ст.309 КК України, тобто змінив суть прийнятого рішення, що не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати ухвалу від 08.07.2020. Вирок від 02.07.2020 змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в редакції 22.11.2018) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового терміну не вчинити нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

У відповідності до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.65 КК України передбаченого, що суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 КК України.

Доведеність вини обвинуваченої у вчинені кримінального проступку, при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Згідно вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 липня 2020 року, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Колегія суддів не погоджується з вироком в частині призначення покарання, оскільки 01.07.2020 набрали чинності зміни, передбачені Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких, серед іншого, внесено зміни і до санкції ч.1 ст.309 КК України. Враховуючи внесені зміни до ч.1 ст.309 КК України крім іншого, виключено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи положення ч.1 ст.5 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон (в редакції 15.04.2008), який не підлягав застосуванню і не застосував закон, який підлягає застосуванню (в редакції 22.11.2018), а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вирок підлягає зміні.

Окрім того, суд першої інстанції в своїй ухвалі від 08.07.2020 під час вирішення питання про виправлення описки в частині призначення покарання, фактично призначив інший вид покарання за ч.1 ст.309 КК України, тобто змінив суть прийнятого рішення.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму ВСУ №11 від 21.12.1990 року «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироку», процедура виправлення шляхом винесення ухвали можлива лише при усуненні неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по-батькові чи інших неточностей, а також описок та арифметичних посилок, коли вони очевидні, і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Колегія суддів вважає, що вирішення питання судом першої інстанції про виправлення описки в частині призначення покарання не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченого ст.379 КПК України, оскільки ухвалою від 08.07.2020 суд першої інстанції фактично замінив позбавлення волі на обмеження волі, тобто змінив суть прийнятого рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 липня 2020 року підлягає зміні в частині призначення покарання, а саме призначення покарання у виді обмеження волі, а ухвала суду від 08.07.2020 року про виправлення описки скасуванню.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 липня 2020 року, скасувати.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , змінити в частині призначення покарання, призначивши покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
В решті вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 липня 2020 року, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4