ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судової справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року про приведення вироку Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року, у відповідність із законодавством України щодо засудженої ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року, задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відсносно засудженої ОСОБА_7 .
Вирок Петушинського районного суду Володимирської області від 20 листопада 2017 року, із змінами внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року, яким громадянку України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вижниця, Чернівецької області, зареєстровану АДРЕСА_1 , засуджено за п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 КК Російської Федерації до покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму, приведено у відповідність із законодавством України.
КП №11-кп/822/448/20 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 610 КПК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винною, а саме: п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України.
Визначено засудженій ОСОБА_7 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Петушинського районного суду Володимирської області від 20 листопада 2017 року із змінами внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року, за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України із застосуванням ч. 3 ст. 68, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній -тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 20 листопада 2017 року. В строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 23 серпня 2016 по 19 листопада 2017 року.
На вказану ухвалу суду захисник засудженої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, а ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області змінити в частині остаточно призначеного покарання засудженій ОСОБА_7 .
Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивує тим, що засуджена ОСОБА_7 не отримала копію ухвали районного суду та не була ознайомлена з її змістом.
Обґрунтовує і тим, що внаслідок юридичної необізнаності ОСОБА_7 та в силу об`єктивно непереборних обставин, які не залежали від волі останньої та ускладнювали можливість вчасно подати апеляційну скаргу, вважає, що причини пропуску строку на апеляційне оскарження є поважними.
Стверджує, що судом першої інстанції остаточно призначено покарання вище межі передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та вище максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України.
Вказує на те, що судом першої інстанції при приведенні вироку російського суду, у відповідність із законодавством України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, керувався лише ст. 70 КК України, при цьому не застосувавши положення ч. 2 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим ухвала в цій частині підлягає зміні.
Вважає, що період попереднього ув`язнення, а саме з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року, необхідно зараховувати засудженій ОСОБА_7 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено у відсутність представника Міністерства юстиції України, який належним чином був повідомлений судом про час та місце судового засідання, однак в судове засідання він не з`явився без поважних причин, заяви про відкладення розгляду справи суду не надав.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть ухвали та вимоги апеляційної скарги, доводи адвоката ОСОБА_6 та думку прокурора, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши усі доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений судом за клопотанням заінтересованої особи.
Враховуючи доводи, що містяться в клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вважає за необхідне поновити строк апеляційного оскарження ухвали Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року.
Вироком Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму за вчинення злочинів, передбачених п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 КК РФ (незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі) та (замах, тобто умисні дії направлені на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі).
Вирок набрав законної сили 20 лютого 2018 року (а.п. 30-33).
ОСОБА_7 відбуває покарання у ФКУ «Виправна колонія № 1 Управління Федеральної служби виконання покарань Росії по Володимирській області». Строк відбуття покарання почався 20 листопада 2017 року. Кінцем строку відбуття покарання являється 22 серпня 2027 року (а.п. 36).
ОСОБА_7 будучи громадянкою України, 03 серпня 2018 року подала заяву про направлення її для подальшого відбування покарання до України (а.п.37).
26 листопада 2018 року до Вижницького районного суду Чернівецької області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року відносно засудженої громадянки України ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України для подальшого відбування покарання за даним вироком на території України.
Клопотання мотивовано тим, що вироком Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму за вчинення злочинів, передбачених п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 КК РФ (незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі) та (замах, тобто умисні дії направлені на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі).
Ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року, задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженої ОСОБА_7 .
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року визначено, що дії ОСОБА_7 , передбачені п. «г» ч. 1 ст. 228.1 КК РФ відповідають діям, передбаченим ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі та тягне за собою покарання у виді позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Дії, передбачені ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 1 ст. 228.1 КК РФ відповідають діям, передбаченим ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, що являють собою закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 визначена судом першої інстанції адвокатом ОСОБА_6 не оспорюються, а тому не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Відповідно до резулятивної частини ухвали Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Частиною 1 статті 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено два способи призначення остаточного покарання за сукупність злочинів, а саме: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Оскаржувана ухвала Вижницького районного суду від 27 грудня 2018 року містить посилання на положення ч. 1 ст. 70 КК України, проте не містить визначення чи чіткого посилання на спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів.
Частиною 2 статті 70 КК України визначено, що у разі, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині Кримінального кодексу України.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання. Однак якщо хоча б один зі злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для такого виду покарань у Загальній частині Кримінального кодексу України.
Разом з цим, ухвала Вижницького районного суду не містить посилання на ч. 2 ст. 70 КК України та мотивування призначення остаточного покарання ОСОБА_7 у межах максимального строку позбавлення волі, визначеного ч. 2 ст. 63 КК України та поза межами покарання встановленого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України із наведенням відповідного обґрунтування виходу за такі межі.
Вижницьким районним судом Чернівецької області також допущено порушення процесуального законодавства в частині відсутності призначення покарання за кожне окреме кримінально каране діяння вчинене ОСОБА_7 .
Відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру

найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.
Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.
Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна
Таким чином, із врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, покарання за замах на злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, за законом України про кримінальну відповідальність, не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що становить дві третини від максимальної межі покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, під час приведення у відповідність до законодавства України вирок суду іноземної держави, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому ухвала суду першої інстанції підлягає зміні.
Вирішуючи питання про визначення строку покарання ОСОБА_7 , що підлягає відбуванню на підставі вироку Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року колегія суддів приходить до наступного.
Пунктом «b» ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року передбачено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.
Згідно із п.п. «а», «с», «d» ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен враховувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку; повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими ніякі мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачити за вчинення злочину або злочинів.
Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Визначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 68 КК України, а за ч. 2 ст. 307 КК України - те, що національним законом про кримінальну відповідальність передбачений максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
Вирішуючи питання про розмір покарання, яке слід визначити ОСОБА_7 , колегія суддів, враховує, що під час приведення у відповідність вироку суду іноземної держави із законодавством України, за приписами ч. 4 ст. 610 КПК та наведених норм міжнародного законодавства суди держави виконання вироку повинні дотримуватись тривалості призначеного вироком іноземної держави покарання, із врахуванням граничних строків покарання визначених національним законодавством, у зв`язку з чим вважає за доцільне визначити максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, який передбачає закон України про кримінальну відповідальність за кожне із вчинених ОСОБА_7 кримінально карних діянь.
Враховуючи, що вироком іноземної держави ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні двох злочинів, колегія суддів вважає доцільним призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Частиною 1 статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, заборонено посилення кримінальної відповідальності державою виконання вироку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливим не застосовувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Згідно із положеннями ч. 2 ст. 611 КПК України: виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з

кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення.
У правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) вказано те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі, Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскільки ОСОБА_7 вчинила злочини 14 серпня та 23 серпня 2016 року, тобто до набрання законної сили Закону № 838-VIII, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року, ОСОБА_7 слід перерахувати строк тримання під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, а саме з моменту затримання - 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року зміні.
На підставі наведеного, керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 610 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року про приведення вироку Петушинського районного суду Володимирської області (Російська Федерація) від 20 листопада 2017 року із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 20 лютого 2018 року, у відповідність із законодавством України щодо засудженої ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 68 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років і 8 (вісім) місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

30.10.2020 року
(дата засвідчення) копії