Номер провадження: 11-кп/813/1023/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя: ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року про продовження строку тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002491, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.09.2017 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Молдови, уродженця м. Кишинів, неодруженого, непрацюючого, який немає постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.05.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст.162 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;
- 30.06.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 08.05.2018 року Болградським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеса від 14.01.2020 року, постановленою під час судового розгляду кримінального провадження №0002491, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.09.2017 року, продовжено строк дії обраного обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 13.03.2020 року включно.

Рішення суду мотивоване тим, що прокурором у судовому засіданні доведено продовження існування ризиків, врахованих при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а судом не встановлено обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання. Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою необхідно з метою забезпечення виконання покладених на обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне провадження та незаконно впливати на свідків у цьому проваджені.
Крім того, ризики, встановлені у судовому засіданні дають підстави вважати, що обвинувачений може не виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки, є реальними, та виключають можливість зміни міри запобіжного заходу щодо обвинуваченого на більш м`який.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним. Просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт.

Доводи обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 , знаходиться під вартою понад 2-х роки, однак до теперішнього часу справа перебуває на підготовчій стадії, прокурор не забезпечує явку потерпілих та свідків у даному кримінальному проваджені. Стан здоров`я обвинуваченого потребує оперативного втручання, якого до теперішнього часу у місці позбавлення волі, останньому не надано. Вважає, що прокурором не доведена наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Крім цього, зазначає, що ОСОБА_8 , має п`ятеро неповнолітніх дітей та постійне місце проживання, що вказує на можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Обставини, встановлені суддею під час розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу.
ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 01.09.2017 року приблизно о 10:20 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні кафе «Чебурек», розташованого по вул. Торговій, 46 в м. Одесі відкрито викрав грошові кошти у сумі 914 гривень, належні ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.

Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі "Манчіні проти Італії", за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Калашніков проти Росії» (Kalashnikov v. Russia) відповідно до якої держава повинна забезпечити тримання особи під вартою в умовах, які відповідають принципу поваги до її людської гідності, а спосіб і метод виконання заходу не повинні завдавати їй душевного страждання чи труднощів, які б перевищували невідворотний рівень страждання, притаманний триманню під вартою, і щоб з урахуванням практичних вимог ув`язнення охорона здоров`я такої особи та її благополуччя забезпечувалися належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 199 КПК України передбачено, що суд при продовженні строку тримання під вартою враховує обставини, які свідчать про те що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.
Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Рішенням №4-р/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 від 13.06.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно положень п. 24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.
Разом з тим, враховуючи наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 , обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги.

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , є громадянином Молдови та проживає по АДРЕСА_1 , місця реєстрації на території України не має, офіційно не одружений та не працевлаштований, має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, однак будь яких підтверджуючих зазначені обставини документів апеляційному суду не надано. При цьому, наявні матеріали свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних майнових злочинів. Інших даних щодо особистого сімейного життя обвинуваченого, в тому числі які підтверджують міцність його соціальних зв`язків матеріали справи не містять.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років,тому будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим та з урахуванням зазначених вище даних про особу обвинуваченого, існує ризик здійснення останнім спроб переховування від суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин.

Апеляційний суд погоджується з тим, що ОСОБА_8 , може вчинити інші кримінальні правопорушення, оскільки обвинувачений неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює та шляхи надходження його доходів для життєдіяльності не відомі.

Водночас, апеляційний суд дані про особу обвинуваченого, який відповідно до довідки медичної частини ОСІ 21 ДІ «ЦОЗ ДКВС України» в Одеській області має хронічний лівосторонній рецидивний середній отит та хронічний больовий синдром, який показаний для лікування в стаціонарних закладах, в тому числі з проведенням оперативного втручання та вважає, що наведені обставини є такими, що вказують на необхідність обрання підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу, оскільки у разі застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який застосований суддею, позбавляє можливість обвинуваченого забезпечити життєдіяльність та отримання ним належного медичного догляду, якого він потребує.

При цьому апеляційний суд також враховує обставини вчиненого обвинуваченим правопорушення, розмір спричиненої шкоди, а також тривалість перебування обвинуваченого під вартою в період з 01.09.2017 року по теперішній час, в тому числі тривалість розгляду судового провадження та неприйняття прокурором достатніх заходів щодо забезпечення явки до суду потерпілого та свідків, що може свідчити про порушення прав обвинуваченого, в тому числі щодо розгляду справи у розумні строки.

В судовому засіданні стороною захисту на підтримання доводів апеляційної скарги про можливість застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу зазначено, що обвинувачений до вчинення кримінального правопорушення проживав разом з цивільною дружиною та п`ятьма неповнолітніми дітьми за зазначеною в обвинувальному акті адресою: АДРЕСА_1 , де на твердження сторони захисту існують більш пристосовані умови для його повноцінного лікування.

Наведені стороною захисту обставини не заперечувалися прокурором, однак прокурор вважав за необхідним продовження утримання обвинуваченого під вартою.

Частково погоджуючись з твердженням сторони захисту щодо необхідності обрання більш м`якого виду запобіжного заходу, апеляційний суд вважає, що в порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, при постановленні зазначеної ухвали, суддя не врахував існуючі підстави, які вказували на необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, оскільки подальше перебування обвинуваченого, без отримання ним належної медичної допомоги, може поставити під загрозу його здоров`я та життя обвинуваченого.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність та можливість обрання більш м`якого обвинуваченому запобіжного заходу, а саме у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, що буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Висновки апеляційного суду.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого та існуючих ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування і вчинення ним нового правопорушення, з урахуванням усіх в сукупності обставин справи та даних про особу обвинуваченого, в тому числі наявність у обвинуваченого місця проживання, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржувану ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період часу, а саме в нічний час доби, з покладенням на останнього відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеса від 14.01.2020 року про продовження строку тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002491, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.09.2017 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у кримінальному провадженні №0002491, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.09.2017 року, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною залишати житло де він мешкає, за адресою: АДРЕСА_1 в період з 21:00 годин до 06:00 годин наступного дня, роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_8 , його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло у зазначений період часу.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , обов`язки передбачені п.п.1,2,3,8,9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
-прибувати за кожним викликом до суду;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу суду;
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту обчислюється з моменту проголошення ухвали Одеського апеляційного суду, а саме з 04.02.2020 року та закінчується 04.04.2020 року.
Копію ухвали для виконання направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4