ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000037 від 28 січня 2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, не військовозобов`язаного, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 06 грудня 2019 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

ЄУНСС №718/1631/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст.115 КК України Судді: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/86/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

-ч.1 ст. 115 КК України та за його вчинення призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з 02 год. 10 хв. 28 січня 2019 року.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 залишено обрану тримання під вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор».

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 в дохід Держави, понесені судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 5894 грн. 11 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в своїй апеляції, вважає зазначений вирок районного суду таким, що підлягає скасуванню, оскільки судове рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не надана оцінка доказам наявним в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, з тексту вироку районного суду вбачається, що жоден доказ по даному кримінальному провадженні не був оцінений судом в нарадчій кімнаті, оскільки суд виключно перелічив письмові докази подані стороною обвинувачення в судовому засіданні, не давши при цьому їм жодної належної юридичної оцінки, тобто не зрозуміло, що вбачається з цих доказів, вони всі є доказами, які свідчать про наявність вини в діях ОСОБА_6 чи невинуватості.

Всі письмові докази суд оцінив як докази, які встановлюють факти та обставини, і аж ніяк як докази доведеності вини його підзахисного ОСОБА_6 у вчиненні злочину, перед6аченого ч.1 ст. 115 КК України і тим паче наявність злочинного умислу та мети на умисне вбивство. Тобто судом абсолютно знівельовані вимоги п.2 ч.1 ст. 91 КПК України.

Як досудовим розслідуванням, так і під час судового розгляду доведено тільки факт смерті потерпілого ОСОБА_11 , а спосіб, мотив, мету, умисел, а також інші складові суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України органом досудового розслідування та судом не встановлено.

Свій єдиний висновок про наявність умислу щодо протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , суд обґрунтував на підставі наявності у матеріалах справи протоколу огляду трупа, багаточисельними медичними експертизами, додатком до висновку експерта №067, первинної судово-медичної експертизи №74. Однак, звертає увагу на те, що як експертиза №067 від 23.05.19 року так і остання експертиза, яка була призначена судом №098-Д від 30.09.2019 року, були проведені з грубим порушенням вимог ст.ст. 101,102 КПК України.

Судом безпідставно не було взято до уваги той факт, що ОСОБА_6 завдав тілесні ушкодження потерпілому ненавмисно, тобто з необережності (він про це вказував як під час затримання, так під час допиту в якості підозрюваного, обвинуваченого, а також в судовому засіданні). Жодного умислу на завдання будь-якої шкоди потерпілому у нього не було, між ним та потерпілим не було ніяких суперечок, сварок, непорозумінь, неприязних відносин.

Органом досудового розслідування з порушенням норм КПК був проведений і слідчий експеримент, який суд також поклав в основу вироку не давши йому правової оцінки.

Стверджує, що під час досудового розслідування та в суді, належними та допустимими доказами було встановлено, що саме ОСОБА_6 заподіяв тілесне ушкодження потерпілому неумисно, тобто, має місце необережне завдання тілесного ушкодження, яке спричинило смерть. Доказів того, що у ОСОБА_6 був умисел заподіяти потерпілому тяжке тілесне ушкодження в судовому засіданні не встановлено, отже в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 115 КК України.

Крім того, звертає увагу, що в судовому рішенні відсутні також мотиви відхилення позиції сторони захисту з приводу вчинення обвинуваченим вбивства з необережності, що в свою чергу є порушенням права сторони захисту на апеляційне оскарження, оскільки відсутня належна мотивація, з яких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 119 КК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому що вчинив злочин у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, а це не доведено і не встановлено судом. Висновок лікаря №352 від 28.01.2019 року є недопустимим доказом, т.я. експертиза проведена з грубим порушенням вимог Інструкції №400/666 від 09.09.2009 року, а відтак і сам висновок є нікчемним. Цей факт підтверджується, зокрема і тим, що при судово-токсикологічній експертизі крові ОСОБА_6 етиловий спирт виявлений не був і про це є висновок експерта №246 від 13.02.2019 року.

Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України не доведена в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, допущено порушення норм процесуального права, в основу вироку покладені недопустимі докази, а тому вирок підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Приблизно о 18 годині 15 хвилин 27 січня 2019 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані сп`яніння внаслідок вживання як алкогольних напоїв, так і наркотичних засобів, знаходився на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 разом із своїм знайомим ОСОБА_11 .

У вказаному місці і часі на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, переслідуючи умисну мету протиправно позбавити ОСОБА_11 життя ОСОБА_6 з внутрішньої кишені своєї куртки дістав ніж і умисно наніс ним удар в ділянку шиї потерпілого.

Нанесеним ударом ножа ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді:

а) різаної рани на підборідді справа, ближче до центру, в проекції передньої частини проекції лівої гілки нижньої щелепи на кордоні з тілом нижньої щелепи, яка виникла внаслідок не менш, ніж одноразової травмуючої дії предмета з наявністю гострої ріжучої кромки при його ріжучій дії та виникла в короткий проміжок часу, що передував моменту настання смерті, стосовно живих осіб, відноситься до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я;

б) веретеноподібної рани лівої передньо-бічної поверхні шиї, в середній третині, з наявністю раньового каналу, по ходу якого ушкоджено м`язи шиї, ліва загальна сонна артерія та внутрішня яремна вена, з подальшим проникненням через пристінну плевру в проекції куполу діафрагми у ліву плевральну порожнину, з подальшим наскрізним пораненням верхівки лівої легені, щільовидним ушкодженням пристінної плеври на рівні 4-го міжребір`я, де сліпо закінчується в м`язах даного міжребір`я по тильній поверхні лівої половини грудної клітки, які виникли внаслідок не менш, ніж одноразової травмуючої дії колюче-ріжучого знаряддя з наявністю клинка, леза, вістря, обушка, тобто знаряддя типу «ніж», виникли в короткий проміжок часу, що передував моменту настання смерті і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою «Небезпека для життя» та перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із фактом настання смерті.

Смерть ОСОБА_11 настала на місці події внаслідок виникнення поодинокого сліпого колото-різаного поранення шиї та органів грудної клітки зліва з ушкодженням загальної сонної артерії, внутрішньої яремної вени та лівої легені, що призвело до розвитку масивної кровотечі, геморагічного шоку.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст. 115 ч.1 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , підтримали подану апеляційну скаргу, наполягали на скасуванні вироку районного суду з підстав наведених в апеляції. Просили визнати невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Потерпіла ОСОБА_12 , в суді апеляційної інстанції вказала про справедливість вироку суду першої інстанції, однак підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , якщо останньому вона допоможе.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені в апеляційній скарзі сторони захисту без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування всіх учасників кримінального провадження з приводу доводів наведених в скарзі апелянта, перевіривши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків, експерта та з`ясувавши аргументи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційної скарги, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування норм матеріального права та грубого порушення процесуального права і, як наслідок помилковий висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим злочину саме за ч.1 ст.115 КК України, то колегія суддів перевіривши такі доводи вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом.

Зібрані досудовим слідством докази в своїй сукупності, вказують на вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а саме вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 ..

При цьому, як слідує зі змісту вироку, доводи аналогічного змісту, як обвинуваченого так і його захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення вбивства ОСОБА_11 і те, що тілесне ушкодження, яке було виявлено на тілі потерпілого заподіяно обвинуваченим випадково, були предметом детального дослідження в ході судового розгляду судом першої інстанції, а також, за клопотаннями сторін провадження, досліджені та перевірені доказами в суді апеляційної інстанції, т.я. стаття 23 КПК передбачає, що Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_11 не визнав, про що зазначив і в суді апеляційної інстанції. Вказав, що він з потерпілим ОСОБА_11 стояли на подвір`ї їх спільного знайомого ОСОБА_13 , ще було двоє братів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які стояли неподалік від них з потерпілим, спокійно розмовляли, нічого не передбачало поганого. Він хотів лише продемонструвати ніж, який мав при собі та який був завдовжки десь 30 см., так як мав намір його продати, у зв`язку з чим почав махати ним перед потерпілим ОСОБА_11 , внаслідок чого випадково наніс удар останньому. Зазначив, що він не розрахував відстань між ним з потерпілим і це сталося випадково. Сказав, що це все відбулося в темну пору доби, близько 19 год. Вказав, що в той день в обідній час він вживав алкоголь, десь 150 грам. Зазначив, що неприязних стосунків із потерпілим ОСОБА_11 у нього не було.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчинені інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 115 КК України, його вина у вченні зазначеного злочину підтверджується поясненнями свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, районним судом досліджено протоколи слідчих дій та документи, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, а апеляційною інстанцією їх перевірено, це: протокол огляду місця події від 27 січня 2019 p. та фотознімками до нього, яким встановлено, що в присутності понятих було оглянуто територію житлового господарства в АДРЕСА_2 та зафіксовано розташування трупа ОСОБА_11 , виявлення і вилучення ножа, зразків біологічного походження (а.п.16-44 т.1); протокол огляду трупа ОСОБА_11 (а.п.46-47 т.1); копія свідоцтва про смерть ОСОБА_11 (а.п.48 т.1); висновок імунологічної експертизи №294, відповідно до якого на вилучених при огляді місця події помарках бурого кольору на двох фрагментах паперу, полімерному шлангу, рушнику, фрагменті майки, шапці виявлено кров людини та знайдено антиген Н, що не виключає походження крові від особи (осіб) з групою крові О, що в даному конкретному випадку вказує на належність крові ОСОБА_11 (а.п.17-19 т.2); протокол затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України, під час якого в останнього було вилучено одяг, в якому він перебував при нанесенні ОСОБА_11 ножового поранення: куртка, кофта, спортивні штани, підштаники, кросівки. Проведеною судово-імунологічною експертизою №345 на куртці, спортивній кофті, спортивних штанах виявлено кров людини та знайдено антиген Н, що не виключає походження крові від особи (осіб) з групою крові О, що в даному конкретному випадку вказує на належність крові ОСОБА_11 (а.п.35-38 т.2); висновок експерта №103-І, згідно якого на дослідженому ножі, яким було нанесено поранення ОСОБА_11 та чохлі від цього ножа виявлено кров людини, яка з урахуванням антигенів і ізогемаглютиніну належить ОСОБА_11 (а.п.45-51 т.2); протокол огляду речей, предметів, біологічних об`єктів, які були вилучені в ході проведення досудового розслідування і визнані речовими доказами, відповідною постановою (а.п.74-78 т.2); протокол проведення слідчого експерименту, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_6 показав свої рухи при нанесенні ОСОБА_11 удару ножем (а.п.105-108 т.2).

Крім того, дослідженими районним судом та перевіреними апеляційною інстанцією ряду експертиз, встановлено що згідно: висновку комплексної комісійної судово-медичної та медико-криміналістичної експертизи, проведеної за клопотанням сторони захисту, з урахуванням даних отриманих при проведенні попередніх судово-медичних експертиз №74 (а.п.51-55 т.1), 74-Д (а.п.59-65 т.1) та комісійної судово-медичної експертизи №067 (а.п.70-84 т.1) - на трупі ОСОБА_11 констатована наявність нижченаведених ушкоджень: садно ділянки чола справа, ближче до центру; садно спинки носа справа - дані тілесні ушкодження виникли в короткий проміжок часу, що передував моменту настання смерті, внаслідок не менш ніж двократної травмуючої дії твердих тупих предметів з обмеженими, по відношенню до травмованих поверхонь, травмуючими (контактними) поверхнями або при співударянні з предметами, що мають визначені характеристики; як кожне зокрема, так і всі в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, не перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із фактом настання смерті. Також на тілі трупа ОСОБА_11 було виявлено ушкодження у вигляді рани на «підборідді справа, ближче до центру» (в редакції висновку експерта №74), а згідно наявної у висновку експерта фотоілюстрації, а точніше в проекції передньої частини проекції лівої гілки нижньої щелепи на кордоні з тілом нижньої щелепи (передньою частиною). Характеристики цього ушкодження свідчать про те, що зазначена рана має ознаки різаної, виникла внаслідок не менш ніж одноразової травмуючої дії предмета з наявністю гострої ріжучої кромки при його тангенційній дії. Вказане ушкодження виникло в короткий проміжок часу, що передував моменту настання смерті. Стосовно живих осіб може бути віднесене до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я і не перебуває у безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті.

Також на тілі трупа ОСОБА_11 виявлені ушкодження у вигляді рани лівої передньо-бічної поверхні шиї, в середній третині, з наявністю раньового каналу по ходу якого ушкоджено м`язи шиї, ліва загальна сонна артерія та внутрішня яремна вена, з подальшим проникненням каналу через пристінну плевру в проекції куполу плевральної порожнини зліва, у ліву плевральну порожнину, з подальшим наскрізним пораненням верхівки лівої легені, щільовидним ушкодженням пристінної плеври на рівні 4-го міжребір`я, де канал сліпо закінчується в м`язах даного міжребір`я по тильній поверхні лівої половини грудної клітки.

Характеристики цих ушкоджень, взятих в комплексі, свідчать про те, що нашкірна рана є колото-різаною, а всі ці ушкодження виникли внаслідок не менш ніж одноразової травмуючої дії колюче-ріжучого знаряддя з наявністю клинка, леза, вістря, обушка, тобто знаряддя типу «ніж», виникли в короткий проміжок часу, що передував моменту настання смерті (хвилини, десяток хвилин), відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою: «небезпека для життя» й перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із фактом настання смерті.

Комісія експертів визначила напрямок раньового каналу: зверху-вниз; дещо спереду-назад, відповідно, траєкторія руху травмуючого знаряддя відповідає напрямку раньового каналу.

Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок виникнення поодиноко сліпого колото-різаного поранення шиї та органів грудної клітки зліва з ушкодженням загальної сонної артерії, внутрішньої яремної вени та лівої легені, що призвело до розвитку масивної кровотечі, гемарогічного шоку.

Вивчаючи і аналізуючи характеристики та особливості ушкоджень, які виникли внаслідок травмуючої дії гострого знаряддя, комісія експертів встановила, що найвірогідніше ушкодження на тілі трупа ОСОБА_11 , що виникли внаслідок травмування підекспертного гострим знаряддям, утворились внаслідок одного «удару» колюче-ріжучим знаряддям, коли першочергово виникло (при дотичній дії) різане поранення нижньо-щелепної ділянки зліва і, при продовженні руху знаряддя по своїй траєкторії, колото-різане поранення шиї.

В контексті визначення як поз потерпілого та нападника під час отримання першим ушкоджень, так і взаєморозташування тіл фігурантів події в зазначеному процесі, комісія експертів прийшла до висновку, що найбільш ймовірно, в момент отримання ушкоджень, внаслідок наявності яких, врешті решт настала смерть підекспертного, останній перебував у вертикальному положенні (навстоячки) і був обернений передньою поверхнею тіла до передньої поверхні тіла нападалого, який також перебував у вертикальному положенні (навстоячки), ніж (вказаний в матеріалах кримінального провадження та наданий комісії експертів для вивчення) був зафіксований у кисті правої верхньої кінцівки нападалого таким чином, що клинок виходив з долоні в проекції підвищення 5-го пальця, а лезо (гострий ріжучий край) було обернене в сторону, що відповідає площині основних чи других фаланг пальців при стисненій в кулак кисті, відповідно, удар був нанесений з силою, достатньою для виникнення таких ушкоджень, тобто з достатньо великою силою, в основному у напрямку зверху вниз.

Цим же експертним висновком зазначено, що в наданому для ознайомлення в процесі проведення дійсної експертизи відеозаписі слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , відсутні дані про момент безпосереднього травмування ОСОБА_11 .. Водночас, виявлені на тілі трупа ОСОБА_11 ушкодження не могли виникнути за умов, вказаних ОСОБА_6 (розмахування перед особою ножом, затиснутим в правій руці, із «хватом» п`ятка руків`я розташована у проекції ділянки замикання 5-го пальця, гарда в ділянці проекції змикання 1-го та 2-го пальців правої кисті (а.п.223-240 т.3).

Висновком експертизи холодної зброї встановлено, що наданий на дослідження ніж загальною довжиною 351 мм, який був вилучений при проведенні огляду місця події від 27.01.2019 року в АДРЕСА_2 , не відноситься до холодної зброї. Відповідно до дослідницької частини цієї експертизи, ніж має клинок максимальними розмірами 223х33,4х2,2 мм, що виготовлений з металу сірого кольору, який притягується магнітом (а.п.70-73 т.2).

Також, з метою повноти встановлення фактичних обставин справи та перевірки наданих обвинуваченим ОСОБА_6 пояснень, судом першої інстанції було допитано і судово-медичних експертів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ..

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла переконання, що суд першої інстанції оцінивши пояснення експертів в сукупності з іншими дослідженими висновками експертиз, дійшов правильного висновку, що спричинення такого ножового поранення маловірогідне випадково чи через необережність, як про те стверджував обвинувачений ОСОБА_6 та критично поставився до показів останнього й розцінив їх як тактику захисту та бажанням пом`якшити покарання за скоєне діяння.

В самій же апеляційній скарзі, захисник, жодним чином не спростовує встановлений судом факт нанесення удару ножом та взагалі не дає йому жодної оцінки, як і не наводить доводів для визнання вказаного висновку експертів неналежним доказом вини ОСОБА_6 ..

Що стосується проведеного слідчого експерименту в приміщенні СІЗО, який захисник вважає недопустимим доказом, то колегія суддів, після перевірки письмових доказів, приходить до наступних висновків.

18.04.2019 року адвокат ОСОБА_7 звертався з клопотанням до слідчих органів про проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного за місцем вчинення правопорушення. Також просив провести такі слідчі дії зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .. Однак, слідчий, своєю поставною від 21.04.2019 року, клопотання адвоката задовольнив частково, вказавши про проведення слідчого експерименту в слідчому кабінеті ДУ «Слідчий ізолятор» лише з підозрюваним, а в інші частині відмовив. Про це сам захисник пояснював в суді апеляційної інстанції.

25.04.2019 року за участі підозрюваного, його захисника, спеціаліста, судово-медичного експерта і статиста, вказана слідча дія була проведена з використанням відеозапису (а.п.105-108 т.2). Тому, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання захисника щодо порушення ст. 223 КПК України при проведені вказаної слідчої дії, т.я. ч.7 вказаної статті, передбачає виняток запрошення понятих у випадку застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої дії. У вказаному протоколі слідчого експерименту, адвокат записав ці зауваження і отримав роз`яснення слідчого про законність слідчої дії. З вказаними зауваженнями були ознайомлені всі присутні учасники слідчої дії, про що свідчать їх підписи.

Оскільки вказана слідча дія була проведена у присутності судово-медичного експерта з метою з`ясування механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, положень підозрюваного і потерпілого в той момент, а в подальшому була покладена в основу висновку судово-медичної експертизи, колегія суддів вважає, що заперечення захисту проведення цієї слідчої дії є метою спростування підтвердження раптово виниклого умислу ОСОБА_6 ..

Також в ході судового розгляду, судом першої інстанції було звернено увагу і на психічний стан обвинуваченого. Так, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №79 від 05.02.2019 року (а.п.131-133 т.2) було встановлено, що в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_6 діяння, він ознак хронічного психічного захворювання, недоумства та тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Під час скоєння інкримінованого діяння, підекспертний ОСОБА_6 в стані фізіологічного афекту не знаходився.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, в тому числі вказаний висновок судово-психіатричного експерта, колегія суддів, по при доводи обвинуваченого і його захисника, погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 прямого умислу на вчинення вбивства потерпілого, оскільки він був реалізований цілеспрямованим нанесенням ножового поранення в життєво важливий орган шию, вертикально в напрямку зверху-вниз з достатньою силою і траєкторією, що притаманна рухам при демонстрації будь-якого предмета шляхом розмахування ним.

Оцінивши досліджені докази в своїй сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, а також оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що вину ОСОБА_20 у формі раптово виниклого прямого умислу, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України протиправне заподіяння смерті іншій людині, повністю доведено.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому, з якою фактично не погоджуються апелянти сам обвинувачений та його захисник, вважаючи, що дії ОСОБА_6 повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, в суді першої інстанції, так і в доводах своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує на відсутність в обвинуваченого ОСОБА_6 мотиву на вчинення вбивства потерпілого, отже і на відсутність у нього умислу на завдання будь-якої шкоди потерпілому ОСОБА_11 .. Апеляційну скаргу захисник обґрунтовував добрими відносинами між підсудним та потерпілим, тим, що між ними не було жодних суперечок, сварок, непорозумінь, неприязних відносин та наданням потерпілому допомоги після вчиненого (став стискати рану, кликати на допомогу, класти трубку до рота, щоб потерпілий міг дихати) і після приїзду поліції став одразу допомагати слідству розібратися в тому, що сталося, опору не вчиняв. З огляду на викладене захисник вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 містять склад іншого правопорушення, передбаченого не ч.1 ст. 115 КК України, а ч.1 ст. 119 КК України.

Однак, після допиту свідків, експерта та дослідження письмових доказів кримінального провадження, з такими висновками захисника колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Так, з суб`єктивної сторони вбивство через необережність (ст.119 КК України) може бути вчинене внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості. Вид необережної вини на кваліфікацію злочину, що розглядається, не впливає. Проте його встановлення є необхідним для оцінки ступеня суспільної небезпечності вчиненого, а також для правильного відмежування даного злочину від умисного вбивства і випадкового спричинення смерті.

При вбивстві внаслідок злочинної самовпевненості винний передбачає можливість настання смерті іншої особи від вчинюваної ним дії (бездіяльності), але легковажно розраховує на її відвернення. При цьому повинен мати місце розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винного, відвернуть настання смерті. Однак такий розрахунок виявляється легковажним. Обставинами, які, на думку винного, відвернуть настання смерті, можуть бути його власні сили і можливості, діяльність інших людей тощо. При вчиненні злочину, що розглядається, характерним є те, що винний переконаний у ненастанні злочинного наслідку.

Суб`єктивна сторона передбаченого ч.1 ст. 115 КК України злочину - умисного вбивства характеризується виною у формі умислу.

Відповідно до ст. 24 КК України умисел поділяється на прямий та непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а й певне розуміння його суспільної небезпеки. Передбачення це розумове уявлення особи про результати своєї дії (бездіяльності). При вчиненні злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкоду, яка буде заподіяна об`єктом посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків.

Також, окрім прямого і непрямого умислу, в теорії і судовій практиці виокремлюють ще й інші види умислу. Вони не утворюють самостійної форми вини, не підмінюють понять прямого і непрямого умислу, а існують лише в їхніх межах.

Залежно від часу виникнення і формування розрізняють умисел заздалегідь обдуманий і такий, що виник раптово.

При цьому, умисел, що виник раптово має місце тоді, коли намір вчинити злочин і його безпосередня реалізація не відділені між собою деяким проміжком часу, тобто винний вчиняє злочин одразу ж після виникнення умислу. Різновидом цього умислу є афектований умисел, який виникає в момент сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), зумовленого впливом на винного якихось особливих обставин, найчастіше насильства чи інших неправомірних дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при встановленні в обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на вбивство ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував характер взаємовідносин обвинуваченого і потерпілого, обґрунтовано встанови наявність в обвинуваченого відносно потерпілого афектованого умислу, оскільки як під час судового розгляду так і в ході проведення слідчого експерименту підсудний вказував про те, що ніж мав при собі й коли вони стояли та розмовляли на подвір`ї, саме він демонстрував потерпілому цей ніж та намагався показати як він з ним вправляється розмахуючи цим ножом перед тулубом потерпілого. Допитані, як судом 1-їнстанції, так і апеляційним судом свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 також підтвердили, що ОСОБА_6 крутив ніж перед ОСОБА_11 , що цей ніж був довгим і в чохлі. Сам же ОСОБА_6 говорить про те, що ніж був без чохла і це підтверджується протоколом огляду місця події від 27.01.2019 року (а.п.16-20 т.1) та фотознімками до нього (а.п.22-31 т.1), чим спростовуються пояснення свідків стосовно того, що ніж був у чохлі, але співпадають з тим, що він розмахував ним перед потерпілим. Оскільки свідки розмовляли між собою, то не звертали уваги на хід розмови підсудного та потерпілого, однак один з них, свідок ОСОБА_18 , незадовго до того, як впав потерпілий, чув від нього фразу: «ти що , дебіл…».

Також, колегія суддів звертає увагу і на характер, спосіб та спрямованість завданого обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження, зокрема, допитаний в апеляційному суді експерт ОСОБА_17 (допит здійснювався з метою роз`яснення досліджень) підтвердив висновки комісійної судово-медичної експертизи №067 від 23.05.201931.05.2019 року (а.п.70-82 т.1, фотомоделювання а.п.83-84 т.1) та комплексної комісійної судово-медичної експертизи №098-Д від 30.09.201907.11.2019 року (а.п.223-240 т.3) й пояснив, що тілесні ушкодження на тілі потерпілого та рановий канал, дали підстави комісії експертів встановити, що за умови відведення обличчя підекспертного (потерпілого) дещо вправо догори, по відношенню до умовної середньої лінії («закидання» голови догори і вправо), подовжники обох ран розташовуються чітко на одній лінії, яка відповідає 4-10 годинам умовного циферблату годинника і просторове розташування елементів ран (кінців), які виникли в результаті ріжучої дії травмуючого агента, також чітко співпадають. Отже, експерти прийшли до переконання, що перед тим, як ніж увійшов в шию потерпілого він порізав ще і підборіддя потерпілому справа дещо ближче до центру. Загальна довжина ранового каналу, від шиї, становить 14,0 см..

Крім того, на думку комісії експертів, потерпілий та підсудний були обернені одне до одного обличчям і перебували у вертикальному положенні, а ніж був зафіксований у кісті правої верхньої кінцівки нападалого, таким чином, що клинок виходив з долоні в проекції підвищення 5-пальця, а лезо (гострий ріжучий край) було обернено в сторону, що відповідає площині основних чи других фаланг пальців при стисненій в кулак кісті, відповідно удар був нанесений з достатньо великою силою, в основному напрямкові зверху-вниз (див. додаток малюнок 1 фотомоделювання). В наданому для ознайомлення в процесі проведення дійсної експертизи відеозаписі слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , відсутні дані про момент безпосереднього травмування ОСОБА_11 .. Водночас, виявлені на тілі трупа ОСОБА_11 ушкодження не могли виникнути за умов, вказаних ОСОБА_6 (розмахування перед особою ножом, затиснутим в правій руці, із «хватом» п`ятка руків`я розташована у проекції ділянки замикання 5-го пальця, гарда в ділянці проекції змикання 1-го та 2-го пальців правої кисті).

Отже, в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_17 підтвердив, що можливість виникнення ушкодження на тілі ОСОБА_11 в результаті «натикання» на ніж є невірогідним, а свідчення ОСОБА_6 про механізм утворення ушкодження, які він давав під час допитів, при відтворені та слідчому експерименті, слід вважати такими, що не відповідають дійсності.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що тілесне ушкодження було заподіяно ножом в життєво важливий орган, а підсудний цілком розуміючи можливе настання наслідків, в подальшому намагався надати допомогу потерпілому і це спростовує позицію захисту про те, що вбивство могло бути ненавмисним.

Враховуючи викладене, колегія суддів правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вважає правильною та не вбачає підстав для її зміни, як на тому наголошував захисник.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, на які захист звертав увагу під час перегляду вироку суду, а саме, що проведення огляду місця події відбувалося з процесуальними порушеннями, то їх колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки жодних доводів того, в чому саме полягали такі порушення, ні сам обвинувачений, ні його захисник, так і не вказали, а зазначений процесуальний документ не впливає на правову кваліфікацію дій підсудного.

Також, колегія суддів не може взяти до уваги доводи захисту, що ОСОБА_6 не перебував у стані сп`яніння, оскільки експертиза, яка вказала на цей стан зроблена з порушеннями, а відтак не може бути допустимим доказом оскільки він, як захисник не був присутнім при її проведенні.

Свої доводи в цій частині, адвокат ОСОБА_7 обґрунтовує Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджених спільним наказом МВС та Міністерства охорони здоров`я України від 09.09.2009 року №400/666. І посилається на висновок судово-токсилогічної експертизи №246 від 13.02.2019 року, на який послався і суд у вироку, якою встановлено, що у крові ОСОБА_6 етиловий спирт не виявлений.

Колегія суддів звертає увагу на те, що «Інструкція…» від 09.09.2009 року №400/666 стосується лише водіїв, а не осіб підозрюваних у вчинені тяжких правопорушень. Крім того, сам підсудний ОСОБА_6 не заперечував факту вживання у той день спиртних напоїв, а серед досліджених судом першої інстанції документів, які характеризують особу підсудного є висновок №352 від 28.01.2019 року, який вказує на стан сп`яніння ОСОБА_6 внаслідок вживання наркотичної речовини (марихуани). ОСОБА_6 з цим висновком ознайомлений, є його підпис, зауважень не надходило (а.п.117 т.2). Крім того, у висновках експерта №246 від 14.02.2019 року, на які посилається захист, в примітці до підсумків зазначено, що кров на наявність наркотичних засобів та психотропних речовин не досліджувалась в зв`язку з недостатньою кількістю доставленої крові. (а.п.128(на звороті) т.2).

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів, незворотні наслідки від його вчинення смерть людини молодого віку, особу обвинуваченого, який вину визнав частково, що вказує на його не повне розкаяння, нейтральну характеристику, відсутність судимостей, відсутність місця роботи, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання та наявність обставин, які його обтяжують вчинення злочину в стані сп`яніння внаслідок вживання як алкогольних напоїв, так і наркотичних засобів.

А тому, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 9-ти років позбавлення волі за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі глибокого та детального аналізу сукупності доказів у справі з точки зору їх допустимості, належності, логічності та взаємозв`язку, прийшов до вірного рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства, а відтак, ухвалений відносно ОСОБА_6 вирок є законним і обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3