Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/21/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жашків , Черкаської області, громадянина України, працюючого директором ФГ «Степ» (м. Жашків), з вищою освітою, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоголівка , Джалілабадського району, Азербайджанської Республіки, громадянина України, працюючого менеджером ФГ «Степп» (с. Ташлик Смілянського району), з вищою освітою, інваліда 2 групи, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_9 і ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_10 в період із червня 2015 року по грудень 2015 року виконував обов`язки начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області і після звільнення з цієї посади, користуючись своїм авторитетом колишнього керівника та використовуючи набуті внаслідок професійної діяльності усталені зв`язки з діючими посадовими особами Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області та його територіальних відділів, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з лютого 2017 року по березень 2017 року (більш точні дата і місце вчинення злочину не встановлено) запропонував ОСОБА_9 , який діяв у інтересах членів фермерського господарства «Степ-Агро 2015» (далі ФГ «Степ-Агро 2015») , надати йому неправомірну вигоду в сумі 49 000 євро за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами, які відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України є уповноваженими на виконання функцій держави, а саме виконувача обов`язків начальника відділу у Жашківському районі Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 стосовно прийняття ним рішення щодо швидкого оформлення необхідних документів, пов`язаних із поділом та виділенням у власність 45 членам ФГ «Степ-Агро 2015» земельних ділянок загальною площею 102 га, розташованих в адміністративних межах Жашківської міської ради за межами населеного пункту і які з 16.09.2015 року орендуються вказаним фермерським господарством, а також на керівництво Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області щодо прийняття ним рішення про затвердження проектів землеустрою на вказані земельні ділянки та виділення їх у власність 45 членам ФГ «Степ-Агро 2015».
У свою чергу ОСОБА_9 , будучи обраним з 26.11.2015 року на чергових місцевих виборах депутатом Жашківської районної ради Черкаської області та , будучи з 2002 року засновником і керівником фермерського господарства «Степ», тобто маючи досвід роботи у фермерському господарства та у сфері земельних відносин, надаючи практичну допомогу у веденні фермерського господарства своєму сину ОСОБА_13 , який є одним із засновників та керівником ФГ «Степ-Агро 2015», діючи умисно, в інтересах членів ФГ «Степ-Агро 2015», з корисливих мотивів, у період з лютого 2017 року по березень 2017 року (більш точні дата і місце вчинення злочину не встановлено) прийняв пропозицію ОСОБА_14 надати останньому неправомірну вигоду в сумі 49 000 євро за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами, які відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України є уповноваженими на виконання функцій держави, а саме виконувача обов`язків начальника відділу у Жашківському районі Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 стосовно прийняття ним рішення щодо швидкого оформлення необхідних документів, пов`язаних із поділом та виділенням у власність 45 членам ФГ «Степ-Агро 2015» земельних ділянок загальною площею 102 га, розташованих в адміністративних межах Жашківської міської ради за межами населеного пункту і які з 16.09.2015 року орендуються вказаним фермерським господарством, а також на керівництво Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області щодо прийняття ним рішення про затвердження проектів землеустрою на вказані земельні ділянки та виділення їх у власність 45 членам ФГ «Степ-Агро 2015».
При цьому обвинувачений ОСОБА_15 був обізнаний про зайняття обвинуваченим ОСОБА_14 у минулому керівних посад в органах влади, які реалізують політику у сфері земельних відносин, і реально сприйняв пропозицію останнього щодо наявної у нього можливості здійснення впливу на керівництво як територіальних органів Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, так і керівництво Головного управління, і погодився на надання ОСОБА_14 неправомірної вигоди у вказаному розмірі за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави, та у лютому 2017 року (більш точна дата і місце не встановлені) надав ОСОБА_14 першу частину неправомірної вигоди у сумі 39 000 євро, яку ОСОБА_14 отримав за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Біля 09 години 22 хвилини 03 березня 2017 року в офісному приміщенні № 110 по бульвару Шевченка, 266/1 в м. Черкаси відбулась зустріч обвинувачених, під час якої згідно з попередніми домовленостями ОСОБА_15 передав ОСОБА_14 , а ОСОБА_14 прийняв від ОСОБА_15 , іншу частину неправомірної вигоди у розмірі 10 000 євро. Всього обвинувачений ОСОБА_15 передав обвинуваченому ОСОБА_14 , а той прийняв неправомірну вигоду, у сумі 49 000 (сорок дев`ять тисяч) євро, що відповідно до курсу валют, встановленого Національним банком України, станом на 03 березня 2017 року становить 1395520 (один мільйон триста дев`яносто п`ять тисяч п`ятсот двадцять) грн.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковані як злочин, передбачений ч.1 ст. 369-2 КК України надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; а дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 369-2 КК України , як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
За наслідком розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України.
ОСОБА_10 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор, який приймав участі в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, призначивши йому покарання у виді одного року позбавлення волі. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, призначивши останньому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення та висновки на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вважаються ті, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що передбачено ст. 412 КПК України.

Проте, суд першої інстанції зазначених вище вимог не дотримався, надаючи оцінку доказам з точки зору їх допустимості в порушення ст. 94 КПК України не врахував усіх обставин кримінального провадження, на які наголошувала сторона обвинувачення, внаслідок чого відкинув докази, які мали істотне значення для висновків та змісту судового рішення, визнав покази обвинувачених єдино достовірними за наявності суперечливих доказів.

Порушення вимог кримінального процесуального законодавства при оцінці доказів перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що зумовлює істотність таких порушень.

Так, судом безпідставно та необгрунтовано визнано недопустимими результати оперативно-розшукових заходів та протоколи негласних слідчих (розшукових) дії, які є визначальними доказами у кримінальному провадженні, і які прямо підтверджували час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінальних правопорушень та обставини, які підлягали доказуванню, попри твердження та позиції обвинувачених.

При цьому матеріали, в яких зафіксовано фактичні данні про протиправні діяння, зібрані оперативним підрозділом з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (так ст. 99 КПК України визначає результати оперативно-розшукових заходів) судом помилково визнано як негласні слідчі (розшукові) дії.

Хоча по своїй суті ці два різновиду негласних пошукових заходів є подібними, їх не можна цілком ототожнювати, що зроблено судом першої інстанції.

Оперативно-розшукова діяльність має свою специфіку , яка полягає в тому, що здійснюється така діяльність до початку кримінального провадження та може бути приводом для початку досудового розслідування, і як наслідок повноваження прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів в такому провадженні у формі процесуального керівництва, відрізняються від його повноважень під час здійснення негласних слідчих (розшукових) дій в цьому провадженні.

Як приклад, ухвали суду, на підставі яких здійснено оперативно- розшукові заходи , як і клопотання про надання дозволів на їх проведення, на жодному етапі досудового розслідування не перебували в розпорядженні ані слідчого, який здійснює слідство, ані прокурора, який здійснює процесуальне керівництво, через що вимоги ст. 290 КПК України стосовно зобов`язання надання доступу до документів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукових заходів не можуть поширюватись на сторону обвинувачення.

Зазначене має суттєве значення, оскільки це і є обставини кримінального провадження, які згідно ст. 94 КПК України суд мав би врахувати при оцінці даних доказів. Цілковите уподібнення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, яке здійснено судом, свідчить про неповне пізнання судом їх відмінностей, і як наслідок рішення в частині визнання недопустимими результатів оперативно-розшукових заходів не може вважатись правильно вмотивованим та обґрунтованим в розумінні ст. 370 КПК України.

Отже судом без розмежовування понять оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій їх результати у вигляді протоколів та додатків до них визнано недопустимими через порушення вимог ст. 290 КПК України в частині невідкриття ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились відповідні дії, при цьому судом застосовано позиції Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №751/7557/15-к від 16.01.2019, а у випадку з матеріалами оперативно-розшукових заходів додатково застосовано висновок Постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №711/8744/13-к від 24.01.2019.

Прокурор зазначає, що за висновком суду першої інстанції, суть порушень, полягала в тому, що стороною обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрито документи, які є правовою підставою проведення відповідних дій, що не забезпечило можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Так, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, при цьому в контексті вимог ст. 434-1 КПК України правовідносини, в яких мають враховуватись висновки Верховного Суду мають бути подібними.

Тобто перш за все, застосовуючи висновки рішень Верховного Суду, суд першої інстанції має обґрунтувати подібність виниклих правовідносин, чого судом не зроблено, оскільки сторона обвинувачення вважає обставини даного кримінального провадження такими, що не відповідають і не є подібними з обставинам, зазначеним у вищевказаних рішеннях Верховного суду з огляду на наступне.

Із змісту застосованих судом першої інстанції позицій Верховного Суду випливає, що невідкриття ухвал слідчих суддів є процесуальним недоліком сторони обвинувачення, коли прокурор та слідчий мали можливість відкрити такі ухвали але не зробили цього вчасно або взагалі. Розуміння змісту зазначених рішень по іншому позбавляє їх сенсу.

Так, зобов`язуючи сторону кримінального провадження вчинити певні дії Верховний Суд передусім передбачає і можливість вчинення таких дій відповідною стороною, що є цілком логічним. Тобто, сторона обвинувачення повинна мати можливість безперешкодно отримати та відкрити відповідні документи в порядку ст. 290 КПК України.

Зазначене іде в розріз з обставинами даного кримінального провадження і ситуацією по Черкаській області загалом на що вказує, досліджена судом відповідь Апеляційного суду Черкаської області №7189/18-вих/01-24/18 від 11.04.2018, з якої вбачається , що незважаючи на відповідне клопотання ухвали суду стороні обвинувачення не надано, при цьому з листа вбачається, що зазначені ухвали існують, вказано які дозволи судом надавались та на які періоди.

Тобто, відповідні ухвали, незалежно від проміжку часу, будь то стадія досудового розслідування чи стадія судового розгляду, не надаються стороні обвинувачення установою, яка є володільцем відповідної секретної інформації та власником матеріальних носіїв такої інформації у вигляді вказаних ухвал, в розумінні ст. 6 Закону України «Про державну таємницю», і як наслідок правовідносини, які склались, не є подібними та тотожними з обставинами , висвітленими у застосованих судом висновках Верховного Суду.

Зважаючи на те, що зазначена інформація є інформацією з обмеженим доступом відповідно до вимог ст. 21 Закону України «Про інформацію», право на поширення та доступ до таємної інформації обмежено ст. 1 Закону України «Про державну таємницю», оскільки з вказаних матеріальних носіїв секретної інформації не знято в установленому законодавством порядку обмежень на поширення та доступ, не зважаючи на причини та підстави нерозсекречування та ненадання стороні обвинувачення розсекречених ухвал, не можна вважати, що вони були в розпорядженні або прокурора, або слідчого, як сторони обвинувачення, хоча слідчий мав доступ до ухвал стосовно проведених негласних слідчих (розшукових) дій в режимі секретності.

Водночас ухвали щодо надання дозволів на проведення оперативно- розшукових заходів ніколи не перебували у сторони обвинувачення, що унеможливлює їх розсекречування у відповідності до вимог Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012.

Отже посилання суду на згадану інструкцію в частині порядку скасування грифу секретності з ухвал слідчих суддів, якими надано дозволи на проведення саме оперативно-розшукових заходів є хибним і зумовлено тим, що судом ці заходи не відмежовано від негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому клопотання щодо отримання ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій розглядалось, як вбачається з раніше наведеного листа апеляційного суду.

Крім того судом наголошено, що прокурор навів доводи, що стороною обвинувачення невідкрито та не надано відповідних ухвал через те, що вони є процесуальними документами, а не доказами, що не відповідає дійсності, оскільки прокурор не наводив таких доводів. Сторона обвинувачення в судових дебатах наполягала на зовсім інших обставинах, а саме на існуванні певних перепон при отриманні розсекречених рішень, на неподібність випадків, на те, що принцип змагальності стосується не лише сторони захисту.

Проте судом такі доводи залишено поза увагою та жодним чином не спростовано.

Поряд з цим, відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок, (рішення від 16.02.2000 у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства»).

Отже ст. 290 КПК України передбачає надання доступу до матеріалів, які є в розпорядженні, а практика Свропейського суду з прав людини конкретизує, що матеріали, які має відкрити сторона обвинувачення, мають перебувати у неї або були доступні їй.

Таким чином, задля визнання доказів недопустимими суд передусім має посилатись на порушення ст. 87 КПК України та визначитись чи здійснені процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, чи порушено право особи на захист.

Посилаючись на порушення вимог ст. 290 КПК України, суд в конкретному випадку мав би встановити чи були документи, які стали правовою підставою для проведення певних дій у розпорядженні сторони, чи перебували вини в неї, чи були доступні їй, а також застосовуючи висновки, викладені в вищезазначених рішеннях Верховного Суду, суд мав пересвідчитись, що у сторони обвинувачення були розумні можливості отримати та відкрити відповідні документи, що б зумовило подібність правовідносин та виправдало б застосування вказаних норм та позицій.

Проте, судом неналежно вмотивовано його рішення в цій частині, поряд з тим, що сторона обвинувачення, посилаючись на відповідь Апеляційного суду Черкаської області, наголошувала на те, що існують певні перепони та труднощі в отриманні та відкритті таких ухвал, і що вказане зумовлює порушення балансу змагальності для сторони обвинувачення.

Судом першої інстанції не достатньо враховано, що прокурор будучи позбавленим розумної можливість представити свої аргументи (надати ухвали), перебуває у гіршому становищі порівняно з опонентом, в наслідок чого прийнято несправедливе рішення, при цьому сторона захисту свідомо маніпулює ситуацією, яка склалась.

Разом з цим, неможна не зважати на обмеженням прав захисту, які виразились у невідкриті їм ухвал, і відповідно ці обмеження мають бути виправданими.

Так, право на розкриття доказів не є абсолютним правом, і у будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. Для того, щоб гарантувати обвинуваченим справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи (п. 61 рішення від 16.02.2000 у справі «Роу та Девіс проти Сполученого Королівства» та п. 44 рішення №1452/09 від 12.02.2019 у справі «Якуба проти України».

Оскільки випадок не є однозначним, і за відсутності відповідних можливостей надати певні документи стороні захисту, виникають конкуруючи інтереси, і відповідно право захисту на розкриття вказаних ухвал не можна вважати абсолютним.

Що стосується врівноважувальних факторів , то слід зазначити, що сторона захисту з відповіді Апеляційного суду Черкаської області отримала інформацію про наявність відповідних ухвал, як елементів процесуального порядку, при цьому відповідь має конкретний перелік дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, періоди їх проведення номери ухвал та іншу інформацію, що дало можливість стороні захисту та суду пересвідчитись у законності проведення негласних заходів, і цього було явно достатньо для компенсації невигідного становища захисту, оскільки самі по собі ухвали не несуть прямого доказового значення, а їх наявність по факту підтверджено.

Тобто, в розумінні ст. 87 КПК України сторона захисту та суд не були позбавлені можливості перевірити допустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, в призмі істотного порушення прав та свобод людини, оскільки в судовому засіданні доведено, що здійснення зазначених процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, було проведено з таким дозволом і без порушення його суттєвих умов.

Зважаючи на викладене, судом не забезпечено баланс змагальності, та необгрунтовано визнано матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів недопустимими, за умови компенсацій обмежених прав захисту.

В сукупності з відомостями оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій інші документи та показання досліджені судом набували іншого значення ніж ті, що наведено судом, оскільки вони доповнювали інформацію отриману негласним шляхом та пояснювали її зміст, і це обумовлює необхідність їх повторного дослідження апеляційним судом.

Заслухавши доповідача провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме: листа прокурора № 21-216 вих-18 (а.п. 108 109, Т-7); листа прокурора № 21-215 вих -18, листа Апеляційного суду Черкаської області № 7596/18вих/01-24/18 від 12.04.2018 (додані до клопотання); листа Апеляційного суду Черкаської області № 7189/18вих/01-24/18 від 11.04.2018 (а.п. 108, Т-7); супровідного листа та рапорт УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НПУ від 30.03.2017 року (а.п. 8-11, Т-1); рапорт УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НПУ від 30.03.2017 (а.п. 45, Т.4); вислухавши в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначених вимог закону дотримався.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що надані суду докази в їх сукупності, не доводять винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються, тому що суду не надано безспірних доказів того, що вони поза всяким розумним сумнівом вчинили вказані злочини.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенні себе не визнав та пояснив суду першої інстанції, що з 2002 року він є засновником та керівником ФГ «Степ». В 2013-2014 роках познайомився із ОСОБА_14 , який також займався сільським господарством, і між ними склались дружні робочі стосунки, пов`язані з підприємницькою діяльністю. Під час зустрічей ОСОБА_14 не пропонував надати йому чи комусь іншому неправомірну вигоду, а він ОСОБА_14 таку вигоду не надавав, у тому числі й у сумі 49 000 євро.
Його син очолює ФГ «Степ-Агро 2015», між яким та ФОП ОСОБА_16 укладено договір про надання послуг щодо складання документів для отримання земельних ділянок. Під час поїздок до м. Черкаси з м. Жашкова він на прохання юриста ФГ «Степ-Агро 2015» ОСОБА_17 та свого сина передавав ФОП ОСОБА_16 деякі документи, зміст яких йому невідомий.
ОСОБА_10 також не визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенні та пояснив, що в червні-грудні 2015 року він виконував обов`язки начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області і після звільнення з цієї посади займається веденням сільського господарства. До цього він познайомився із обвинуваченим ОСОБА_15 , який також займався сільським господарством, тому після звільнення з указаної посади вони мали спільний інтерес та часто зустрічались з приводу однакового бізнесу. Сторожук не пропонував йому і не передавав ніякої винагороди за вплив на будь-кого з приводу виділення земельних ділянок, у тому числі й коштів у сумі 49 000 євро. Колишній начальник відділу Держгеокадастру у Жашківському районі ОСОБА_12 іноді звертався до нього за консультаціями із земельних питань, але вплинути на нього він з приводу виділення земельних ділянок членам ФГ «Степ-Агро 2015» не міг і не збирався, тому що рішення про виділення земельних ділянок у власність приймається не очолюваним ОСОБА_12 відділом, а Головним управлінням Держгеокадастру у Черкаській області.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав , що члени ФГ «Степ-Агро 2015», директором якого він є, вирішили поділити орендовану земельну ділянку і виділити кожному певні ділянки у власність. Необхідну проектну документацію виготовляла ФОП ОСОБА_16 , а член фермерського господарства ОСОБА_17 оформлювала інші документи від імені решти членів господарства.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснила, що вона надавала допомогу всім членам ФГ «Степ-Агро 2015» в оформленні документів щодо поділу земельної ділянки господарства на підставі рішення зборів, взаємодіяла з ФОП ОСОБА_16 , яка готувала необхідну проектну документацію.
Свідок ОСОБА_18 зазначала в суді першої інстанції, що вона займається розробленням і виготовленням проектно-технічної документації і виготовляла таку документацію щодо виділу і поділу земельних ділянок ФГ «Степ-Агро 2015», з яким укладено відповідний договір, їй допомагали ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , а колишній чоловік обвинувачений ОСОБА_10 надавав консультації.
Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції пояснювала, що вона допомагала укласти договір між ФОП ОСОБА_16 і ФГ «Степ-Агро 2015», а також надавала послуги консультаційного характеру членам цього господарства щодо поділу і відведення земельних ділянок, взаємодіяла в цих питаннях зі свідком ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_21 суду першої інтанції надавав пояснення про те, що він надавав юридичні консультаційні послуги із земельного законодавства ФОП ОСОБА_16 , яка, в свою чергу, надавала послуги у виготовленні проектно-технічної документації ФГ «Степ-Агро 2015» для поділу і відведення земельних ділянок. Інтереси членів цього господарства представляла ОСОБА_17 .
Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 в суді пршої інстанції пояснювали, що вони є членами ФГ «Степ-Агро 2015», на зборах прийняли рішення про поділ і відведення орендованої земельної ділянки, уповноважили ОСОБА_17 і директора господарства ОСОБА_13 представляти їхні інтереси з приводу оформлення необхідних документів, а відповідні заяви передавали ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_29 , яка є начальником відділу Центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) Жашківської РДА, зазначила в суді першої інстанції, що представник ФГ «Степ-Агро 2015» ОСОБА_17 зверталась до ЦНАП із заявами членів господарства для отримання довідок 6-зем. Ці заяви з необхідними документами направляються до відділу у Жашківському районі Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, де виготовляються вказані довідки, після чого повертаються до ЦНАП, який видає їх заявникам або їх представнику.
Свідок ОСОБА_12 пояснив у суді першої інстанції, що він виконував обов`язки начальника відділу у Жашківському районі Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, який оформляв необхідні документи, пов`язані із поділом та виділенням у власність 45 членам ФГ «Степ-Агро 2015» земельних ділянок. При цьому безпосередньо з членами фермерського господарства не спілкувались, а обробляли документи, які надходили із ЦНАП, і підготовлювали довідки форми 6-зем. Вказаний відділ виконував технічну роботу і не уповноважений на прийняття рішення про виділення земельних ділянок у власність. Обвинувачений ОСОБА_10 у телефонних розмовах цікавився надходженням певних документів, які просив передати ОСОБА_17 , а також просив не затримувати у підготуванні таких довідок, але й без такого прохання довідки виготовлялись в передбачений законодавством строк.
Свідок ОСОБА_30 , який є працівником вказаного відділу Держгеокадастру, зазначав, що ОСОБА_10 по телефону цікавився інформацією щодо розгляду документів ФГ «Степ-Агро 2015», які надійшли із ЦНАП, але не впливав на строки і якість їх виготовлення. Безпосередньо з документами працювали інші працівники відділу, в тому числі й ОСОБА_31 .
Свідок ОСОБА_32 в суді першої інстанції пояснив, що він працював у вказаному вище відділі та розглядав документи членів ФГ «Степ-Агро 2015», які надійшли із ЦНАП, щодо присвоєння кадастрових номерів земельним ділянкам. Після розгляду таких документів в ЦНАП передавались відповідні витяги із зазначенням кадастрових номерів, цільового призначення та категорії земель. Розгляд документів здійснювався у передбачений законодавством строк і ніхто, в тому числі й його керівник ОСОБА_12 , не просив прискорити підготовку і видачу витягів.
Свідок ОСОБА_33 пояснювала суду першої інстанції, що вона з липня 2016 р. по січень 2017 р. виконувала обов`язки керівника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, але жодних обставин щодо надання дозволів на поділ земель ФГ «Степ-Агро 2015» їй невідомо.
Свідок ОСОБА_34 зазначав в суді першої інстанції, що він працює начальником відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення у вказаному Управлінні. Обвинувачений ОСОБА_10 по телефону цікавився питанням розподілу та виділення земельних ділянок членам ФГ «Степ-Агро 2015», але не пропонував ні вигоди за інформацію, ні прийняття незаконних рішень.
Також, судом першої інстанції досліджено письмові докази, а саме:

-протокол обшуку від 20.06.2017 р., згідно якого в офісному приміщенні АДРЕСА_3 , яке використовував обвинувачений ОСОБА_10 , під час обшуку вилучено копії заяв членів ФГ «Степ Агро 2015» про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, які не містять дати, але містять підписи без розшифрування; оригінали довідок з державної статистичної звітності про наявність земель та їх розподіл за власниками земель від 10.05.2015 р. та 22.03.2017р.; витяги з Державного земельного кадастру; статут і список членів господарства; електронну переписку з інформацією про те, що ОСОБА_17 займалась підготовкою документів щодо поділу земельних ділянок і при цьому враховувалась можливість заміни членів господарства, та ін. (т.2 а.с.11-19, 83-91, 104-105);
-протокол обшуку від 20.06.2017 р., згідно якого в офісному приміщенні ФГ «Степ» в м. Жашкові , Черкаської області по вул. Садовій, 56-а вилучено документацію, в тому числі й у електронному виді, що стосується ФГ «Степ-Агро 2015»; проекти договору з ФОП ОСОБА_16 на виготовлення документації із землеустрою, заяви членів господарства про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність та ін. (т.2 а.с. 27-31, 95-103):
-протокол обшуку від 20.06.2017 р., згідно якого під час проведення обшуку в приміщенні відділу Держгеокадастру у Жашківському районі в поштовій скриньці ОСОБА_12 виявлено електронний документ - файл, надісланий 16.03.2017 р. від абонента « ОСОБА_35 », зі змістом 7 прізвищ членів ФГ «Степ Агро» (т.2 а.с. 37-44, 92-94);
-протокол обшуку від 20.06.2017 р., відповідно до якого за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 виявлено частину документації з приводу поділу земельних ділянок, які орендує ФГ «Степ Агро 2015», кошти в сумі 60 466 доларів США, 7 525 євро, з яких вилучено 45 000 доларів США та 7525 євро (т.2 а.с. 51-55);
-заяви членів ФГ «Степ Агро 2015» до ГУ Держгеокадастру у Черкаській області (Жашківський район) про надання довідок з Державної статистичної звітності про землі та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем), які не містять дати їх складання (т.3 а.с.218-249, т. 4 а.с.1-13);
-наказ ГУ Держгеокадастру у Черкаській області №31/0/50-17 від 30.01.2017 р. виконання обов`язків начальника відділу у Жашківському районі ГУ Держгеокадастру у Черкаській області покладено на ОСОБА_12 (т.4 а.с.127);
-протокол № 2 від 17.03.2017 р., згідно якого члени ФГ «Степ Агро 2015» на загальних зборах прийняли рішення про одержання у власність земельних ділянок із земельних ділянок, наданих ОСОБА_13 в оренду для ведення фермерського господарства;
-нотаріально посвідчена заява ОСОБА_13 , надана 15.02.2017 р відповідно якої він не заперечує проти вилучення у нього земельних ділянок на користь членів зазначеного фермерського господарства;
-накази ГУ Держгеокадастру у Черкаській області, якими надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затверджено документацію із землеустрою та надано членам ФГ «Степ Агро 2015» земельні ділянки у власність (т.4 а.с.132-176, 177-205);
-договори від 01 та 16.03.2017 р. , укладені між ФОП ОСОБА_16 і ФГ «Степ Агро 2015» про виготовлення технічної документації по поділу та із землеустрою (т.2 а.с.116, 119).
Аналізуючи вищенаведені докази суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку , що винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються, не доведена, тому що суду не надано безспірних доказів того, що вони поза всяким розумним сумнівом вчинили вказані злочини.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки надані стороною обвинувачення докази, які, як кожен окремо, так і у своїй сукупності не доводять події кримінального правопорушення інкриміновані органом досудового розслідування обвинуваченим.
Так, стороною обвинувачення, не надано доказів про час, місце і спосіб здійснення ОСОБА_9 дій, направлених на надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також ОСОБА_10 пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення у підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до суду першої інстанції також надані матеріали кримінального провадження, щодо обвинувачених на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Черкаської області від 01.11.2016 р., 18.01.2017 р. , на підставі яких проводились оперативно розшукові заходи, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 08.11.2016 р. по 30.12.2016 р., з 13.02.2017 р. по 18.03.2017 р., спостереження за особою, обстеження публічно недоступного місця та здійснення аудіо,- відеоконтролю особи у періоди з 14 по 15.12.2016 р., з 22.02.2017 р. по 17.03.2017 р. (т.1 а.с.12-195). А також, протоколи НСРД з додатками, проведених після внесення відомостей до ЄРДР, на яких за версією сторони обвинувачення зафіксовані обставини спілкування обвинувачених між собою та з іншими особами, передачу обвинуваченим ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_10 неправомірної вигоди у вигляді коштів в іноземній валюті, а саме: зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 03.05.2017 № 1471т, 1472т і 1473т (т.5 а.с.75, 108, 117, 119).
Водночас, суд першої інстанції за наслідком судового розгляду, навівши у вироку відповідне обґрунтування прийнятого рішення, визнав недопустимими вказані докази здійснених, як до внесення відомостей до ЄРДР, так і після такого внесення і з таким рішенням погоджується і колегія апеляційного суду враховуючи наступне.
Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, цього кодексу та інших законів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційний Суд зазначив, що визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, законом №2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас , відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить кодексу.

Статтею 8 закону №2135-XII установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право зокрема: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями статті 267 Кримінального процесуального кодексу України; з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305, 307, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь; здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 260, 263 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону №2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення оперативно-розшукових заходів (аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, тощо), проведених в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, установлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і вчинення кримінальних процесуальних дій. Отже, першим кроком, спрямованим на проведення оперативно-розшукових заходів є ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення відповідних дій в межах оперативно-розшукової справи, у якій зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме із цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких мають бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Водночас, стороною обвинувачення, суду першої інстанції не було надано вищевказаних ухвал слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких ці дії було проведено, а тому рішення суду першої інстанції про визнання недопустимим результати оперативно розшукових заходів проведених відносно обвинувачених на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області є обґрунтованим.

Вказане рішення узгоджується із правовим висновоком Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, згідно якого процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

З вказаних підстав, суд першої інстанції визнав недопустими докази надані стороною обвинувачення, а саме: протоколи НСРД з додатками, проведених після внесення відомостей до ЄРДР.
Також, під час судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення судом апеляційної інстанції дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, а саме: лист прокурора № 21-216 вих-18 (а.п. 108 109, Т-7); лист прокурора № 21-215вих -18, лист Апеляційного суду Черкаської області № 7596/18вих/01-24/18 від 12.04.2018 (додані до клопотання); лист Апеляційного суду Черкаської області № 7189/18вих/01-24/18 від 11.04.2018 (а.п. 108, Т-7); супровідний лист та рапорт УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НПУ від 30.03.2017 року (а.п. 8-11, Т-1); рапорт УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НПУ від 30.03.2017 (а.п. 45, Т.4);

Проте, досліджені докази не спростовують висновки суду першої інстанції про недопустимість доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, вказані письмові докази не містять інформацію, що стороною обвинувачення, у відповідності до вимог п.5.11 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», вносилось клопотання керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, про скасування грифу секретності.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги лист голови апеляційного суду Черкаської області №7189/18вих./01-24/18 від 11.04.2018, на які посилалася сторона обвинувачення у підтвердження винесення слідчими суддями ухвал про проведення НСРД і відмовлено в розсекреченні ухвал слідчих суддів, оскільки ,відповідно до ст.84 КПК України вони не є доказами у кримінальному провадженні, крім того містять суперечності у часі проведення НСРД.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути» повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Вказане також зазначено в практиці Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168).

Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Водночас, обов`язок сторони кримінального провадження відкрити всі матеріали, отримані до судового розгляду, імперативно закріплений в ч. 11 ст. 290 КПК України.

Так, в рішенні від 11.12.2008 р. у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ наголошено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Отже прокурор, маючи намір використати результати ОРЗ так і НСРД, як доказ винуватості, зобов`язаний був вжити необхідних (передбачених) заходів щодо відкриття стороні захисту усіх матеріалів, в тому числі і тих, що були правовою підставою для їх проведення, оскільки вони є невід`ємною складовою цих негласних заходів.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора, щодо порушення принципу змагальності сторін, оскільки не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Таким чином, посилання прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необгрунтоване визнання недопустимими доказів у справі, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Разом з цим, колегія судді зазначає, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом …».

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Проте, під час судового розгляду в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та винуватості ОСОБА_10 у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в повній мірі відповідає вимогам закону, оскільки це судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року, залишити без задоволення.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4