ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/1405/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/824/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16 липня 2014 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на строк 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 06 листопада 2014 року Апеляційним судом Харківської області виключено з вироку ч.4 ст.70 КК України, в силу ст. 59 КК України, виключено конфіскацію майна, 24 січня 2018 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 11 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
Строк відбування обвинуваченому покарання ухвалено рахувати з 07 лютого 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи у розмірі 1716 грн, на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 23166 грн., на проведення судової трасологічної експертизи у розмірі 2574 грн.
Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти у розмірі 7000 грн.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 07.02.2019 приблизно о 04.00 годині ОСОБА_7 знаходився за адресою: м. Харків, вул. Лагерна, 71/1, де розташований магазин «Продукти». В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на проникнення до вищевказаного магазину із метою таємного викрадення чужого майна, яке там знаходиться. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи та швидкого особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння та бажаючи настання наслідків, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 розбив скло у вікні магазину, та через вікно незаконно проник до магазину, де в той час нікого не було. В приміщенні магазину ОСОБА_7 викрав грошові кошти у розмірі 167 грн. 20 коп. та товар, згідно судової товарознавчої експертизи №3351/3417-3577 від 19.02.2019 ринкова вартість якого станом на 07.02.2019 склала 13 677 грн. 13 коп. (детальний опис викраденого майна містить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2019 року а.к.п. 245-252).
Після чого ОСОБА_7 , маючи намір на продовження своїх злочинних дій, намагався покинути приміщення магазину Продукти за адресою м. Харків, вул. Лагерна, 71/1, з викраденим майном, однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як він був зупинений працівниками Управління патрульної поліції в Харківській області ДПП.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений із проникненням у приміщення, вчинений повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про пом`якшення йому покарання через надмірну його суворість, шляхом застосування положень ст. 69 або 75 КК України.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було надано уваги таким пом`якшуючим покарання обставинам, як щиросердне каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, наявність у нього тяжкого захворювання, наявність клопотання про взяття ОСОБА_7 на поруки від керівника громадського об`єднання «Я Спасен» ОСОБА_10 .

Крім того, просить про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Апеляційна скарга обвинуваченого містить також прохання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2019 році».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить про зміну вищевказаного вироку в частині пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину.

Зазначила, що суд першої інстанції призначаючи такий вид покарання як позбавлення волі, не врахував, що ОСОБА_7 визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому, визнав цивільний позов та повернув усі продукти харчування потерпілій.

Крім того, наголошує, що обвинувачений хоча і був раніше судимий, проте був звільнений по відбуттю терміну покарання, має родину, матір пенсіонерку та постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має тяжке захворювання та потребує лікування.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується вимог апелянтів щодо зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу винного, який є особою неодноразово судимою, в тому числі і за аналогічні злочини, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, мати похилого віку. Також судом дано належну оцінку відомостям про стан здоров`я обвинуваченого та характеристику обвинуваченого, надану керівником громадського об`єднання «Я Спасен» ОСОБА_10 та його клопотання про передачу ОСОБА_7 на поруки їх об`єднанню.

Судом першої інстанції враховано також обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття.

При цьому, обставин що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним покаранням, що передбачене санкцією інкримінованої ОСОБА_7 статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, як про це наголошується в апеляційних скаргах апелянтів, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що районний суд дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі вищевказані доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що інші альтернативні види покарань, окрім позбавлення волі, у даному випадку не будуть дієвими для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 чи ст. 75 КК України з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Що стосується апеляційний вимог обвинуваченого щодо застосування до нього Закону України «Про амністію у 2019 році», колегія суддів наголошує на наступному.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Під час перевірки апеляційних доводів обвинуваченого, колегією суддів встановлено, що амністія в Україні в 2019 році законом про амністію не оголошувалась, закон України «Про амністію у 2019 році» прийнятий Верховною Радою України не був, а тому вимога обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього вказаного ним закону задоволенню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05.11.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4