Роздільнянський районний суд Одеської області
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 499/1148/18
Номер провадження: 1-кс/511/856/19
23.12.2019 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід головуючого по справі судді ОСОБА_7 по кримінальному провадженню №0000073 від 08.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:
15.01.2019 року до Роздільнянського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №000073 від 08.03.2018 року.
Справа перебуває на розгляді в провадженні судді ОСОБА_7

18.12.2019 року захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_6 подано заяву про відвід судді ОСОБА_7 ..

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2019 року вказана заява про відвів надійшла в провадження судді ОСОБА_1 .

Заява про відвід мотивована тим, що 19.11.2019 року суддею Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_7 було розглянуто клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 , яке було задоволено. На думку адвоката ОСОБА_6 суддя ОСОБА_7 постійно порушує процедуру першочерговості під час допиту свідків між стороною захисту та стороною обвинувачення. Суддя перебиває свідків під час дачі показань, уточнює їх настільки, що свідок дає суперечливі покази та власне, сам починає плутатись в показах, які повідомляє суду, що само по собі створює несприятливу атмосферу для дачі показань та стає на заваді справедливого судового розгляду. До того ж, в порушенні ст. 351 КПК України, суддя незважаючи на клопотання захисника ОСОБА_6 , прагне допитати першочергово обвинуваченого ОСОБА_5 , а не обвинуваченого ОСОБА_8 , зважаючи на наявність двох обвинувачених, фактичні обставини справи, позиції обвинувачених та надані покази свідків у судовому засіданні є важливим першочергово допитати саме обвинуваченого ОСОБА_8 . Наполягання на зворотньому порядку допиту свідчить, на думку адвоката, про упередженість судді ОСОБА_7 відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , що створює додатковий тиск на обвинувачених. До того ж, в усіх ухвалах судді ОСОБА_7 відносно продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 постійно вживається слово «вчинив».

У зв`язку з вищевикладеним захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 просить суд здійснити відвід судді Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_7 від розгляду справи №499/1148/18 (провадження 1кп/511/78/19) за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 заяву про відвід підтримав, просив суд її задовольнити.
Адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні 18.12.2019 року залишив клопотання про відвід судді на розсуд суду.
Обвинувачений ОСОБА_5 в судове засідання не доставлений за його бажанням, надав суду заяву про розгляду вищевказаної заяви за його відсутності. В судовому засіданні 18.12.2019 року підтримав думку свого захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти відводу головуючого по справі - судді ОСОБА_7 .
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечувала проти задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 про відвід головуючого по справі судді ОСОБА_7 , у зв`язку з його необґрунтованістю.
Особа, якій заявлено відвід - суддя ОСОБА_7 для дачі пояснень в судове засідання не з`явились.

Суд, заслухавши думку учасників процесу щодо заявленого відводу, давши оцінку його законності та обґрунтованості, прийшов до висновку, що заява задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

На підставі ст.81 ч.1 КПК України у разі заявлення відводу (самовідводу) слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 КПК України.
Згідно статті 81 ч.3 КПК України при розгляді відводу (самовідводу) має бути вислухана особа, яка заявила самовідвід (якій заявлено відвід), якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Згідно із нормами ст.75 КПК, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сімї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сімї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Так підстави для відводу судді регламентовані ст.75 КПК України, зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, однією з обставин, що виключає участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні є наявність інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до ч.4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.
Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Судом на підставі бази даних Роздільнянського районного суду Одеської області встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України (кримінальне провадження №0000073) надійшов на розгляд до Роздільнянського районного суду Одеської області і згідно результатів автоматичного розподілу справ в суді дане кримінальне провадження розглядається суддею ОСОБА_7 з 15.01.2019 року. Відтак вже тривалий час (більше 11 місяців) кримінальне провадження перебуває в провадженні судді ОСОБА_7 та суддя у законний спосіб приймає участь у розгляді справи.
Як встановлено з заяви про відвід, вона мотивована тим, що суддею ОСОБА_7 було задоволено клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_3 щодо продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та ухвали головуючого по справі щодо продовження строку запобіжного заходу містять в собі слово «вчинив».
Суд зазначає, що вищевказані мотиви, які зазначені адвокатом ОСОБА_10 в заяві про відвід судді ОСОБА_7 є необґрунтованими, відвід фактично зводиться до незгоди із судовими рішеннями і ґрунтується на доводах, що можуть бути перевірені виключно судом вищої інстанції.
Конституційний Суд рішенням №4?р/2019 від 13.06.2019 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч. 2 ст. 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Таким чином, сторона захисту вправі звернутись до Одеського апеляційного суду з апеляційними скаргами на ухвали суду про продовження запобіжного заходу у встановлений законом строк.
Відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства, порушення норм процесуального права, які допущені судом першої інстанції під час судового розгляду або ухвалення вироку, є підставою для перегляду судового рішення виключно в апеляційному порядку, а тому вочевидь не є підставою для відводу судді по справі.
Щодо інших доводів адвоката ОСОБА_10 про упередженість головуючого по справі судді ОСОБА_7 суд зазначає наступне.
Суд, який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» за ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і засад кримінального судочинства.
Розглядаючи питання безсторонності з двох точок зору, Європейський Суд з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia) від 28.11.2002року зазначив, що по-перше, йдеться про суб`єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці.
Зокрема, суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання; особиста безсторонність судді не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне.
По-друге, слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зняти з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву; крім того, поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою (див., серед інших рішення у справах: «Білуха проти України» від 09.11.2006 року п.п.49,54; « Бочан проти України» від 03.05.2007 року, п.66; «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011року, п.136; « Олександр Волков проти України» від 09.01.2013року, п.п.103,107).
Відповідно до ст. 321 КПК України саме головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками процесуальних прав і виконання ними обов`язків.
На підставі ч.3 ст. 352 КПК України суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.
У пункті 5 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів (далі Рекомендації): незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що судді повинні мати необмежену свободу щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів.
Відповідно до п.10 Рекомендацій, лише самі судді повинні приймати рішення у конкретних справах, спираючись на власну компетенції, які це визначено законом.
Так, в п. 43 рішення у справі Веттштайна (Wettstein) визначено, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

Таким чином, в процесі розгляду даного кримінального провадження, зокрема під час допиту свідків, розгляду клопотань учасників справи, суд розглянув процесуальні питання, які входять до його компетенції.

Вказані процесуальні дії суду не можуть розглядатися як порушення прав обвинуваченого та інших учасників процесу або як невиконання судом одного із важливих принципів судочинства - безсторонності та незалежності суду.

Підстав для відводу судді, передбачених національним законом - стаття 75 КПК України - немає.

Належних та допустимих доказів щодо суб`єктивної упередженості судді або правомірного сумніву у безсторонності та її незалежності з об`єктивної точки зору заявником не надано.

У зв`язку з вищевикладеним суд зазначає, що головуючий по справі суддя є незалежним під час винесення процесуальних рішень та приймає рішення відповідно до своєї правосвідомості та забезпечує розгляд кримінального провадження в розумні строки та у повній відповідності до Закону.
Оскільки відсутні підстави для відводу судді, що містяться в національному законі, а також відсутні будь - які прояви упередженості судді або її особистих переконань з суб`єктивної точки зору та будь - які правомірні сумніви в безсторонність і незалежності судді з об`єктивної точки зору при розгляді процесуальних питань, заява про відвід головуючого судді задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.75, 76, 80, 81, 82, 344, 352, 369 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід головуючого по справі судді ОСОБА_7 по кримінальному провадженню №0000073 від 08.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - відмовити.

Ухвала окремому апеляційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1