Справа №579/2474/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1017/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 579/2474/18 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.09.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сумської області Кролевецького району с. Обтове, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту строком 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. За ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. Зарахувати у строк відбуття покарання відбуте за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016 та за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 12 днів. Свої вимоги обґрунтовує тим, що застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.09.2019 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та йому призначене покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016. Крім того, ОСОБА_9 також визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, та йому призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано два місяці позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016 і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 на початку квітня 2016 року близько 23:30 по 2-му пров. Андрієвському в м. Кролевець таємно викрав 60 м оцинкованої та 10 м неоцинкованої сітки «рабиця» загальною вартістю 1075 грн, яка належала потерпілій ОСОБА_12 06.09.2018 близько 07:30 з паркану буд. АДРЕСА_2 ОСОБА_9 скоїв крадіжку належних потерпілій ОСОБА_13 металевих труб загальною вартістю 716 грн, проте не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений ОСОБА_13 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі заступника прокурора області не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК некоректно викладені положення указаних норм матеріального права.

Зокрема, відповідно ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

ОСОБА_9 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185 КК у вчиненні злочину на початку квітня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Кролевецьким районним судом Сумської області від 20.07.2016, тому суд першої інстанції цілком правильно застосував до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 70 КК, проте всупереч точному її змісту, не зазначивши вид та розмір покарання, призначеного за сукупністю злочинів. При цьому застосований судом першої інстанції принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим у межах дискреційних повноважень не допускає неоднозначного (двозначного) тлумачення щодо призначення виду та розміру покарання, так як таке покарання вже визначено попереднім вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016 і становить 3 роки 6 місяців позбавлення волі, яке й поглинає покарання у виді арешту на строк 3 місяці, що не погіршує становище обвинуваченого і тягне за собою лише зміну судового рішення, а тому відсутні передбачені ч. 1 ст. 420 КПК підстави для постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції у цьому випадку.

Призначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, суд першої інстанції всупереч точному змісту цього закону помилково вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016, оскільки таке судове рішення після призначення вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.09.2019 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК фактично перестало існувати «де-юре». При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність повного приєднання невідбутої частини покарання у виді 1 року 12 днів позбавлення волі до призначеного за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік на підставі ч. 1 ст. 71 КК є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки, як зазначалося вище, суд першої інстанції ухвалив рішення у межах дискреційних повноважень і будь-яких порушень кримінального закону не допустив.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, інформації про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як зазначено у правовій позиції ВСУ (постанова від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11), норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу винного, розмір завданих збитків та значимість викраденого майна, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів і посередню характеристику за місцем проживання обвинуваченого, внаслідок чого на переконання колегії суддів дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і дійшов вірного висновку про необхідність застосування саме принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання, тому призначене остаточне покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ОСОБА_9 діяння, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу заступника прокурора області.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.09.2019 відносно ОСОБА_14 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.09.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 20.07.2016, визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за ч. 4 ст. 70 КК України і визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4