ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 280/901/17
провадження № 51-1959км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 08 травня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 січня 2019 року, постановлені в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, зокрема: за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, звільненого 08 липня 2015 року на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 30 червня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 25 днів; за вироком Деснянського районного суду від 17 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 121 КК до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 12 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 08 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 06 липня 2017 року приблизно о 09 годині, перебуваючи на вул. Героїв Небесної Сотні в м. Коростишеві неподалік закладу «Золота Підкова», познайомився з ОСОБА_7 , який при собі мав скутер марки «Honda» моделі «Lead» чорного кольору. В цей час ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , попросив у останнього проїхатися на його скутері марки «Honda» моделі «Lead», запевнивши потерпілого, що має намір придбати у нього цей транспортний засіб. ОСОБА_7 , будучи впевнений в правдивості та щирості намірів ОСОБА_6 , дозволив йому взяти на декілька хвилин скутер та проїхатися в кінець вул. Героїв Небесної Сотні та назад, передавши скутер та ключ до нього. Надалі ОСОБА_6 , не маючи наміру повертати потерпілому вищевказаний скутер, поїхав на ньому, залишивши місце злочину, та таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 5141,70 грн.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 15 січня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить переглянути постановлені щодо нього судові рішення і направити справу на новий розгляд, або закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи наведене, засуджений указує на те, що суд першої інстанції не врахував його показання та показання потерпілого, в яких вони вказували, що заволодіння транспортним засобом не було. Крім того суд апеляційної інстанції безпідставно провів судовий розгляд за його та потерпілого відсутності, не звернувши уваги на його клопотання про здійснення розгляду за його участі. Також суд першої інстанції, призначивши засудженому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК та приєднавши невідбуту частину покарання призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року, безпідставно не зарахував йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі Закон № 838-VIII) термін попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, просила постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи засудженого щодо неповноти судового розгляду, незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, а тому Верховний Суд не перевіряє ці доводи касаційної скарги засудженого.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційної скарги, який порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів не встановив.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Доводи засудженого щодо заперечення своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.
Так, поряд з іншими доказами, суд обґрунтовано послався на показання: потерпілого, який в ході судового розгляду показав, що в той день познайомився з ОСОБА_6 , який казав, що хоче купити скутер, потерпілий дав йому проїхатись на своєму скутері, однак ОСОБА_6 поїхав і не повернувся. Після цього потерпілий викликав працівників поліції та написав відповідну заяву про вчинення злочину. Скутер йому повернули в поліції в технічно справному стані, він його заводив та перевіряв, однак були відкручені дзеркала та здерті наліпки (були у вигляді вогню та орла); свідка ОСОБА_8 , яка показала, що здавала ОСОБА_6 квартиру в м. Коростишеві, коли приїхала за повідомленням поліції, то в квартирі виявила розібраний мопед.
Також обґрунтовано суд послався на:

протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 липня 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 повідомив про те, що 06 липня 2017 року приблизно о 09:20 год. невідомий чоловік під приводом придбання поїхав на його скутері та не повернувся,

протоколи слідчих дій, зокрема: на протокол огляду місця події від 06 липня 2017 року, згідно якого оглянуто ділянку по вул. Героїв Небесної Сотні в м. Коростишеві навпроти закладу «Золота підкова», де на магазині «Оскар» виявлено камери відео спостереження при перегляді яких встановлено, що потерпілий розмовляє з чоловіком, який сів на скутер та поїхав в напрямку хлібозаводу, протокол огляду місця події від 08 липня 2017 року з фототаблицею до нього, згідно якого оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_2 , де тимчасово проживав ОСОБА_6 та виявлено скутер марки «Honda» моделі «Lead» на якому відсутні дзеркала та наліпки; протокол пред`явлення особи для впізнання від 10 липня 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка заволоділа його скутером; протокол огляду місця події від 14 липня 2017 року з фототаблицею до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 перевірив справність скутера марки «Honda» моделі «Lead», завів його та повідомив, що скутер в справному стані; протокол огляду відеозапису від 14 липня 2017 року, згідно якого оглянуто відеозапис від 06 липня 2017 року з камер відеоспостереження магазину «Оскар» та «Все для рибалки», де видно, що потерпілий ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Оскар» розпиває спиртні напої з ОСОБА_6 , в подальшому знаходяться на вулиці та розмовляють, поряд знаходиться скутер потерпілого і ОСОБА_6 сідає на скутер та рухається на ньому в сторону розважального комплексу «Релакс» по вул. Героїв Небесної Сотні, також на фотознімках видно, що скутер має дзеркала заднього виду та яскраві наліпки.

висновок судовоавто товарознавчої експертизи від 13 липня 2017 року № 11/65, яким встановлена вартість скутера марки «Honda» моделі «Lead» на момент вчинення.

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.
При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначені у вироку докази є логічним, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, а доводи засудженого про протилежне Верховний Суд вважає безпідставними.
Апеляційний суд перевірив висновки місцевого суду, визнав їх обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення. З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і Верховний Суд.
При цьому, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі сторони захисту доводам, які фактично є аналогічними доводам, наведених у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційних вимог.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої і апеляційної інстанцій касаційна скарга засудженого не містить.
Також, Верховний Суд зазначає, що під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_6 під приводом придбання та перевірки технічного стану, взяв у потерпілого ОСОБА_7 скутер на якому поїхав і не повернувся, що зумовило потерпілого звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинене кримінальне правопорушення. У подальшому цей скутер був вилучений в орендованій ОСОБА_6 квартирі зі зміненим зовнішнім виглядом (відкручені дзеркала та зняті яскраві наліпки). При цьому судом правильно відхилені доводи ОСОБА_6 про те, що скутер зламався і він не міг його повернути, оскільки вказане спростовується, протоколом огляду місця події від 14 липня 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 перевірив справність скутера, завів його та повідомив, що скутер у справному стані.
Таким чином відсутні підстави для сумніву у спрямованості умислу ОСОБА_6 на незаконне заволодіння транспортним засобом.
За встановлених судами першої і апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК кваліфіковано правильно.
Також Верховний Суд відхиляє доводи засудженого про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через проведення судового розгляду за відсутності засудженого та потерпілого.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК апеляційний суд зобов`язаний здійснити виклик обвинуваченого, який утримується під вартою, в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це надійшло його клопотання. Згідно з імперативними вимогами цієї ж норми незалежно від наявності/відсутності такого клопотання обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища. Крім того, законодавець надав суду дискреційні повноваження за власною ініціативою визнати участь обвинуваченого обов`язковою.
Інших підстав для визнання участі обвинуваченого у судовому провадженні апеляційного суду обов`язковою КПК не містить.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Тобто приписи наведеної норми зобов`язують апеляційний суд прийняти рішення про відкладення апеляційного розгляду тільки у разі неприбуття тих учасників судового провадження, участь яких є обов`язковою.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд у суді апеляційної інстанції неодноразово відкладався, про що кожного разу належним чином повідомлявся, зокрема, сам засуджений, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження відповідні розписки, надіслані з ДУ «Київський слідчий ізолятор», та потерпілий ОСОБА_7 , про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення та телефонограми складені секретарем судового засідання. До того ж згідно цих телефонограм потерпілий ОСОБА_7 повідомляв, що прибути в судове засідання у суді апеляційної інстанції він не зможе через особисту зайнятість.
Також всупереч доводам ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження не містять жодного клопотання, в якому б останній повідомляв про своє бажання брати участь під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції, як не міститься такої вимоги і в його апеляційній скарзі.
Верховний Суд зазначає, що відсутність в апеляційній скарзі засудженого даних про його небажання брати участь у апеляційному розгляді не може бути самостійною підставою для визнання його участі у такому розгляді обов`язковою.

Таким чином суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 , в яких не ставилось питання про погіршення становища засудженого, пересвідчившись у тому, що учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, прийняв обґрунтоване рішення про проведення судового розгляду за відсутності засудженого та потерпілого, участь яких судом апеляційної інстанції не визнавалась обов`язковою.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції в цій частині дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим Верховний Суд, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі касаційної скарги з огляду на таке.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що місцевий суд на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року і остаточно ОСОБА_6 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Разом із тим, Деснянський районний суд вироком від 17 квітня 2018 року, засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років і на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року і остаточно ОСОБА_6 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
За наведених обставин, суд першої інстанції у справі, що розглядається неправильно застосував ст. 71 КК і до призначеного покарання, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 10 листопада 2011 року, оскільки, покарання за цим вироком раніше вже було приєднано до покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду від 17 квітня 2018 року.
Таким чином, повторне приєднання невідбутої частини покарання є неприпустим та суперечить принципам та загальним засадам призначення покарання.
Верховний Суд вважає, що в даному випадку, засудженому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у цьому кримінальному провадженні 06 липня 2017 року тобто до постановлення вироку Деснянського районного суду від 17 квітня 2018 року.
Однак, оскільки вказане питання не вирішувалося судами попередніх інстанцій апеляційна чи касаційна скарга з цих підстав не подавалась, Верховний Суд позбавлений можливості виправити ці недоліки, з огляду на положення ст. 433 КПК, оскільки суд касаційної інстанції не вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим погіршується становище засудженого.
Водночас указане питання можливо вирішити в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні рішення судів про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК підлягає виключенню.
За таких обставин Верховний Суд і відхиляє доводи засудженого про неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення змінити на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 08 травня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із судових рішень посилання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3