Дата документу 20.05.2020 Справа № 310/2766/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/2766/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/846/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190.
ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 (спільно із захисником адвокатом ОСОБА_8 ), представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Горлівка Донецької області, громадянка України, яка має вищу освіту, не заміжня, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 2-х років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено у повному обсязі.

Вироком також вирішено долю речових доказів, а також скасований арешт на квартиру, яка належить ОСОБА_9 та розташована за адресою: АДРЕСА_2 , накладений ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20.02.2018 р.,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою та засуджена за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, вчинених за наступних обставин.

На початку січня 2016 року, знаходячись в місті Бердянську Запорізької області ОСОБА_9 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою наживи та заволодіння чужими грошовим коштами, назвавшись робітником спеціалістом Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, достовірно знаючи процедури оформлення документів, що надають право отримати пенсійне забезпечення внутрішньо переміщеним особам, в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 запропонувала йому та його знайомим, які проживають на території проведення АТО, здійснити допомогу в оформленні документів, які надають право отримувати пенсійне забезпечення в м. Бердянську Запорізької області, оформивши статус внутрішньо-переміщеної особи та отримувати в подальшому пенсійне забезпечення, на що ОСОБА_10 погодився та повідомив, що на протязі декількох днів повідомить своїм клієнтам, що проживають на території Луганської області та запропонує їм скористатися послугами ОСОБА_9 , як спеціаліста з Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, яка посприяє у прискореній постановці на облік в БОУ ПФУ та в оформленні документів щодо надання статусу ВПО.

Через декілька днів (точна дата слідством не встановлена) з метою реалізації свого злочинного умислу на скоєння шахрайства, ОСОБА_9 , діючи згідно розробленого плану, розуміючи протиправний характер своїх дій, під час телефонної розмови повідомила ОСОБА_10 про обов`язкове здійснення передоплати для оренди житла ОСОБА_9 внутрішньо переміщеним особам та для вирішення питання з керівництвом Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України щодо постановки на облік осіб, в сумі, що склала 2000,00 гривень за одну особу, на ім`я якої необхідно оформити документи, що надають право отримувати пенсійне забезпечення в місті Бердянську, та документів щодо надання статусу ВПО, на що ОСОБА_10 погодився та повідомив, що 19 осіб, які проживають на території Луганської області виявили бажання скористатися її послугами як спеціаліста з Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, яка посприяє у постановці на облік в БОУ ПФУ та в оформленні документів щодо надання статусу ВПО.

Після чого, в період часу з 7 години 37 хвилин 26.01.2016 року по 10 годину 52 хвилини 29.02.2016 року ОСОБА_10 , будучи введеним ОСОБА_9 в оману та впевненим в тому, що остання дійсно є спеціалістом Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, яка здійснить оренду житла та сприятиме у прискореній постановці на облік в БОУ ПФУ та в оформленні документів щодо надання статусу ВПО, використовуючи систему «Приват24» з банківської карти ПАТ «КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_1 , виданої на його ім`я, перерахував грошові кошти в загальній сумі 38 000,00 гривень на банківську картку ПАТ «КБ «Приватбанк», названу ОСОБА_9 за № НОМЕР_2 , видану на ім`я її цивільного чоловіка ОСОБА_12 .

Після чого, в період часу з 29.01.2016 року по 01.03.2016 року знаходячись в місті Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_9 , діючи згідно розробленого плану, розуміючи протиправний характер своїх дій, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою наживи та заволодіння належними потерпілому ОСОБА_10 грошовими коштами, під приводом подальшого виконання послуг по оформленню документів щодо надання статусу ВПО, оренди житла внутрішньо переміщеним особам та вирішення питання з керівництвом Бердянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України щодо постановки на облік ВПО шляхом транзакції через банкомати міста Бердянська, використовуючи операцію зняття грошових коштів з банківської карти ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , незаконно заволоділа належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 38 000,00 гривень, розпорядившись викраденими грошами на власний розсуд, чим завдала потерпілому майнову шкоду на загальну суму 38 000,00 грн.

Крім того, в січні 2016 року ОСОБА_9 , з метою незаконного оформлення документів на взяття на облік внутрішньо переміщених осіб для прикриття своєї злочинної діяльності, направленої на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману з використанням завідомо підроблених документів, діючи згідно розробленого плану, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою відведення від себе підозри вступила в злочинну змову з невстановленою посадовою особою Управління соціального захисту населення Бердянської районної державної адміністрації Запорізької області.

В період часу з 27 січня 2016 року по 23 лютого 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні Управління соціального захисту населення Бердянської районної державної адміністрації Запорізької області по вул. Перемоги, 3 в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, згідно розробленого плану, розуміючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів з метою незаконного оформлення документів на взяття на облік внутрішньо переміщених осіб, достовірно знаючи процедуру оформлення документів, щодо постановки на облік осіб як внутрішньо переміщених, та те, що такі особи знаходяться за межами підконтрольної території України, надала невстановленій посадовій особі УСЗН БРДА, з якою знаходилась у злочинній змові, завідомо неправдиві офіційні документи - заяви про взяття на облік особи, яка переміщується з тимчасово окупованої території України або району проведення антитерористичної операції, декларації про непричетність до скоєння злочинів та відривні талони до довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 10.02.2016 р. від імені ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ., від 29.01.2016 р. від імені ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від 02.02.2016 р. від імені ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 05.02.2016 р. від імені ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , від 05.02.2016 р. від імені ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , від 12.02.2016 р. від імені ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , від 02.02.2016 р. від імені ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , від 02.02.2016 р. від імені ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , від 29.01.2016 р. від імені ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , від 05.02.2016 р. від імені ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , від 05.02.2016 р. від імені ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , від 10.02.2016 р. від імені ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , від 27.01.2016 р. від імені ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , від 23.02.2016 р. від імені ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_15 ., від 23.02.2016 р. від імені ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , від 23.02.2016 р. від імені ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_17 з завідомо неправдивими відомостями в документах щодо фактичного місця перебування особи, від імені якої написані заяви та завідомо підробленими підписами в документах особи, якій надано довідку, та від імені якої написані заяви та декларації, та на підставі яких в період часу з 27 січня 2016 року по 23 лютого 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні УСЗН БРДА по вул. Перемоги, 3 в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного оформлення документів на взяття на облік внутрішньо переміщених осіб отримала від невстановленої посадової особи УСЗН БРДА, з якою знаходилась у злочинній змові, завідомо неправдиві офіційні документи - довідки про взяття на облік внутрішньо переміщених осіб, видані на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_15 , ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_17 з завідомо неправдивими відомостями фактичного місця проживання даних осіб, тим самим здійснила використання завідомо підроблених офіційних документів.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник просять вирок скасувати, визнати ОСОБА_9 невинуватою за недоведеністю у вчиненні злочинів, ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

В обґрунтування скарги зазначають, що потерпілим ОСОБА_10 не надано документального підтвердження, на яких саме умовах він надавав юридичні послуги, тому вважають, що у даному випадку потерпілими є інші особи, а не ОСОБА_10 , тому останньому шкода спричинена не була, а заяви з цього приводу від інших осіб відсутні.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_13 пояснили, що вона надала грошові кошти ОСОБА_10 для оформлення документів на отримання пенсії, не отримавши пенсії, вона забрала свої кошти у ОСОБА_10 .

Апелянти вказують, що незважаючи на неодноразові клопотання про виклик у суд ОСОБА_10 та його допит у судовому засіданні, потерпілий до суду не з`явився.

Також зазначають, що суд не викликав та не допитав осіб, які фігурують як особи, документи яких, начебто, підроблені, на чому наполягала сторона захисту.

Не задоволено судом і клопотання сторони захисту про вилучення у потерпілого документів про надання правової допомоги та отримання коштів у зазначених осіб.

Вважають, що за наведеного ОСОБА_9 підлягає виправданню за ст. 190 КК України.

Звинувачення ОСОБА_9 за ч. 2. ст.28, ч. 4 ст. 358 КК України,на думку апелянтів, не підтверджується матеріалами провадження не відповідає дійсності.

Зокрема, як випливає із доводів скарги, апелянти не погоджується із достовірністю доказів - довідок із системи АРКАН, зазначаючи, що і органом досудового розслідування і судом не задоволено клопотання про витребування інформації про те, коли і в яких закладах ці особи отримували допомогу на території України.

Вказують на те, що стороною обвинувачення не доведено, що ці особи не проживали у Бердянському районі Запорізької області.

Також зазначають, що суд першої інстанції не вказав, які саме документи підроблені та чим саме підтверджено їх підробку ОСОБА_9 , оскільки клопотання сторони захисту про призначення почеркознавчої експертизи було відхилено.

Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме підроблено у документах (підпис, відомості) та не встановлено посадову особу УСЗН БРДА, якій обвинувачена надавала ці документи.

Зазначають, що судом був оглянутий журнал, в якому посадові особи проводили реєстрацію. Вказані посадові особи були допитані судом в якості свідків, та показали, що вони особисто приймали документи від осіб, які отримували відповідний статус.

Посилаються на те, що відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_9 вчинила злочин у змові із невстановленою особою, проте вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 лютого 2020 року вказану особу визнано невинуватою за ч. 1 ст. 366 КК України.

Зазначають, що суд першої інстанції у вироку посилається на докази, що вилучені в ході обшуку, однак клопотання сторони захисту про огляд у судовому засіданні зазначених доказів було залишено без задоволення.

На думку апелянтів, матеріали НСРД, досліджені судом першої інстанції, підтверджують наявність внутрішньо переміщених осіб, які отримували документи самостійно, без допомоги ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі заявлені клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_10 , витребування і дослідження речових доказів по цій справі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 зазначає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є доведеною, а тому суд мав належні і допустимі докази в обґрунтування цивільного позову та повинний був його задовольнити.

Вважає, що суд в цій частині допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Крім того зазначає, що він поніс витрати на прибуття до суду, які відповідно до ст. 118 КПК України підлягають відшкодуванню. 26 листопада 2018 року він подав заяву про відшкодування вказаних витрат та підтверджуючі документи. Але у вироку не приведено згадки про це та відсутня мотивації в цій частині.

Оскільки цивільний позов є єдиним документом, який не передбачає його розгляду частинами, просить апеляційний суд повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, відносно заявленого ним позову, зважаючи на те, що вони хоча і досліджені судом, однак не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову і в цій частині прийняти рішення, задовольнивши позовні вимоги щодо стягнення із ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 38 000 гривень, а також відшкодувати йому видатки за явкою в суд 26.11.2018 у повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, заперечив проти задоволення апеляційної скарги потерпілого.

Зазначив, що після проголошення вироку у відношенні ОСОБА_9 було виправдано ОСОБА_29 , вирок відносно якої залишено без змін апеляційним судом. Пояснив, що ОСОБА_29 є особою, яка пов`язана із цим кримінальним провадженням. Вона в даному провадженні пояснила, що усі особи особисто прибували до УПСЗН, а ОСОБА_9 привозила їх до Бердянську та супроводжувала до управління, займала їм чергу.

Згідно з висунутим ОСОБА_29 обвинувачення вона вчинила злочин спільно із ОСОБА_9 в той же час ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину за попередньою змовою із невстановленою особою.

Вказав на те, що у ході обшуку 14.03.2016 р. було вилучено картки, але підписи в них відсутні. Але є незрозумілим, що було підробленим, хто вчинив підроблення.

Наголосив, що у ОСОБА_9 вилучили 41000 грн., 800 доларів США, як речові докази. Сторона захисту клопотала зняти арешт, але доля цих речових доказів у вироку не зазначена.

Щодо вилученого ноутбуку, документів на 300 осіб, вважає, що не конкретизовано, яке значення мають ці речі до кримінального провадження.

Зазначив, що відповідно до показань ОСОБА_10 він брав грошові кошти та перераховував їх ОСОБА_9 задля перевезення, проживання осіб, що коштувало 2000 грн. з кожної особи.

Вважав, що ОСОБА_10 не має відношення до грошових коштів, тому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_9 підтримала захисника, пояснила, що винуватою себе не вважає, послуги надавала на волонтерській основі, інкримінованих їй злочинів не вчиняла, вирок суду просила скасувати.

Прокурор просив залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, адже, на його думку, вина ОСОБА_9 доведена поза розумним сумнівом. Доводи сторони захисту спростовують потерпілий і свідки, які вказали, що ОСОБА_9 використовувала підроблені документи. Проведеними НСРД доведено, що вона здійснювала активну діяльність, вела перемови з УПСЗН для фіктивного отримання довідок і банківських карток.

Представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 , будучи повідомленими належним чином, у судове засідання не з`явилися, із заявами про відкладення розгляду справи на адресу суду не звертався.

Що стосується клопотання обвинуваченої та її захисника про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, то колегією суддів було прийнято рішення про відмову у його задоволенні, оскільки як пояснив захисник обвинуваченої в суді апеляційної інстанції, необхідність дослідження наведених в прохальній частині апеляційної скарги доказів обумовлена тим, що суд, дослідивши докази обвинувачення, невірно їх оцінив та прийшов до необґрунтованого висновку про доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Разом з тим такі підстави для повторного дослідження доказів в апеляційному суді ч. 3 ст. 404 КПК України не передбачені.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Законність відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України віднесена до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст і форма кримінального провадження.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зміст вироку має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Стаття 374 КПК України, зокрема визначає, що у вироку повинні бути наведені мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалося таке рішення.

Наведених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, фактично вийшов за межі обвинувачення, до того ж не навівши у вироку відповідні мотиви зміни обвинувачення.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції зазначив, що показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 повністю викривають ОСОБА_9 як особу, яка шахрайським способом заволоділа чужими грошовими коштами, та як особу, яка за змовою з посадовими особами УПЗСН БРДА використовувала завідомо підроблені документи осіб, які начебто перетинали державний кордон України для оформлення довідки внутрішньо переміщених осіб в м. Бердянську, представлялася працівником УПФУ та отримувала грошові кошти за свої послуги.

Проте обвинувачення за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України у такому контексті ОСОБА_9 не висувалося.

Крім того, відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції належним не перевірив доводи обвинуваченої, наведені на свій захист, відповіді у вироку на них не має.

Також у вироку лише перелічені досліджені докази, але їх аналіз відсутній, тобто, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, не оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, та не наведено переконливих мотивів, чому суд прийняв одні докази та відкинув інші.

Викладене свідчить про невідповідність вироку суду вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, зазначаючи, що «доказів, які б виправдовували її у скоєнні інкримінованих їй злочинів, обвинувачена не представила, тільки заперечувала проти показань потерпілого та свідка ОСОБА_13 », фактично переклав обов`язок доведення своєї невинуватості на обвинувачену, чим порушено принцип презумпції невинуватості.

Також колегія суддів вважає за необхідне зауважите наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити, у тому числі, й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з положеннями п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51).

У рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції.

В рішенні від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляд.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, з об'єктивної сторони полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Водночас прокурор, висуваючи обвинувачення ОСОБА_9 у шахрайстві, зазначає, що вона «незаконно заволоділа належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 38 000,00 гривень, розпорядившись викраденими грошами на власний розсуд, чим завдала потерпілому майнову шкоду на загальну суму 38 000,00 грн.». Зазначене твердження прокурором є суперечливим, адже викрадення це інша форма обертання майна на користь винної особи, яке відбувається поза волею власника або володільця майна.

Між тим, суд першої інстанції не звернув уваги на неконкретність пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, а тому право останньої на справедливий судовий розгляд є безумовно порушеним.

Колегія суддів зазначає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачена п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що є обов`язковою вимогою в силу ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, та, як наслідок, вирішення цивільного позову та питань судових витрат, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 (спільну із захисником), представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4