ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/118/20 Справа № 206/3631/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2017 рокуу кримінальному провадженні № 0000545 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в закінченому замаху на умисне вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 приблизно о 21:30 год. 30.04.2016 року знаходився у маршрутному таксі № 7, де разом з малознайомим ОСОБА_10 розпивав спиртні напої, під час спільного вживання яких між вказаними особами виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 розбив скляну пляшку горілки, а фрагмент скла, а саме її горловину, утримував при собі в кулаці правої руки.

Приблизно о 21:45 год. того ж дня обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 вийшли з вказаного маршрутного таксі біля будинку № 10 по вул. Красногірській у м. Дніпро, де продовжили сваритися, після чого разом пройшли до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов впритул спереду до ОСОБА_10 , продовжуючи утримувати раніше розбитий фрагмент пляшки її горловину в кулаці правої руки, та завдав останньому два удари вказаною горловиною навідліг знизу вверх в область шиї та обличчя.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , згідно висновку експерта № 1928е від 18.05.2016 року, потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження, які у своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день). Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а ОСОБА_10 був госпіталізований до лікувальної установи та йому було надано медичну допомогу.

Таким чином ОСОБА_7 намагався умисно протиправно заподіяти смерть ОСОБА_10 , однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця з незалежних від нього причин, оскільки ОСОБА_10 після отриманих тілесних ушкоджень був своєчасно доставлений та госпіталізований до КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова», де йому було вчасно надано медичну допомогу.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання на доказ - висновок судово-медичної експертизи №1928е від 18.05.2016 року, в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимоги апеляційної скарги, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні через порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно у мотивувальній частині вироку посилається на доказ висновок судово-медичної експертизи №1928е від 18.05.2016 року, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатися окремо у мотивувальній частині судового рішення. На думку апелянта, за таких обставин суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, та самостійно не встановив обставин вчинення злочину, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також вказує, що судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 було порушено вимоги КПК України та ЦПК України, оскільки, задовольняючи його частково та призначивши стягнення у розмірі 10000 грн., суд належним чином не дослідив докази на підтвердження позовних вимог, не мотивував своє рішення в цій частині, зокрема не врахував стан здоров`я потерпілого, час та зусилля, необхідні для відновлення нормального життєвого стану.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України і призначити йому покарання відповідно до чинного кримінального законодавства. Також змінити даний вирок в частині стягнення моральної шкоди в сумі 10000 гривень, зменшивши суму, яка підлягає стягненню, відповідно до правової кваліфікації кримінального правопорушення та його матеріального становища.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що він не згоден з оскарженим вироком, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про спрямованість його умислу на заподіяння смерті ОСОБА_10 , в той час як фактично з його боку мало місце заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, коли він захищався від побоїв з боку останнього.
Вказує, що судом не було взято до уваги факт виявлення в нього самого тілесних ушкоджень, нанесених йому потерпілим, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи від 06.05.2016 р. № 1779е, а також не було надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з яких випливає, що саме потерпілий ОСОБА_10 був ініціатором конфлікту, якого ОСОБА_7 намагався уникнути. Не було враховано і те, що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2430е виявлені в ОСОБА_10 тілесні ушкодження не були небезпечними для життя, оскільки не спричинили загрозливих для життя явищ в момент заподіяння.

На думку апелянта, у зв`язку з вищенаведеним його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України замість помилкової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України.

Крім того, зазначає, що визначений судом розмір відшкодування заподіяної потерпілому моральної шкоди є надмірно великим та не відповідає як фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, так і його матеріальному становищу.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і з викладених у ній підстав просили її задовольнити, вирок суду в частині кваліфікації його дій змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання за цим законом в межах санкції статті.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і, з викладених у ній підстав, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність.

Потерпілий в судовому засіданні від 23.12.2019 року просив апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого вирішити на розсуд суду.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення обвинуваченого та потерпілого, повторно допитавши свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , апеляційний суд доходить наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що 30 квітня 2016 року він повертався додому, на зупинці громадського транспорту біля центрального залізничного вокзалу приблизно о 21:00 год. до нього підійшов раніше незнайомий потерпілий, після знайомства він запропонував потерпілому випити. Вживши горілки, вони обоє сіли до маршрутного таксі № 7, де почали розмовляти, в ході бесіди у них виник конфлікт. Коли вони під`їжджали до зупинки громадського транспорту «Ксенівка», він вирішив вийти на цій зупинці, щоб навідатись до сестри. Коли він виходив, його штовхнули, і в нього випала пляшка та розбилась, на зупинці він вийшов, а за ним вийшов і потерпілий. Переходячи через дорогу у бік залізниці, на узбіччі проїжджої частини потерпілий його наздогнав та почав штовхати, вдарив по вухах, а він горловиною від розбитої пляшки, яку тримав у руці, махнув пару разів, після розвернувся та пішов звідти. Наміру вбивати потерпілого у нього не було. Після цього через деякий час до нього підійшли співробітники поліції, наказали викинути розбиту пляшку та наділи кайданки. У нього після цих подій залишились тілесні ушкодження (синці на руках, коліні), які було зафіксовано 02 травня 2016 року під час судово-медичного освідування.

В процесі слухання справи обвинувачений також вказував, що він зайшов за гараж, знаходячись ближче до залізниці, де потерпілий викинув пакети зі своїх рук, та вдарив його ногою, а потім по плечах. Як він наносив потерпілому удари не пам`ятає.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 при висловленні позиції щодо своєї апеляційної скарги також пояснив, що під час руху в маршрутці склянка впала і розбилась, умисно він її не розбивав, але коли вони виходили з маршрутки він взяв осколок, оскільки боявся за своє життя через те, що потерпілий постійно телефонував другу. Також, зазначив, що йому потрібно було їхати далі зупинки Ксенівка, проте водій маршрутки їх попросив їх вийти на цій зупинці, оскільки останні сварились. Коли він вийшов маршрутки подумав, що в цей день свято Пасхи та вирішив зайти до сестри, яка жила неподалік від цієї зупинки. Крім того, зауважив, що ударів потерпілому не наносив, а коли останній його бив, він, відмахуючись поколов потерпілого по бороді.

В апеляційній скарзі обвинувачений визнає свою вину в нанесенні легких тілесних ушкоджень і зазначає про відсутність умислу на вбивство. Також стверджує, що пляшку в маршрутці не розбивав, а вона впала і розбилась під час нанесення потерпілим тілесних ушкоджень вже коли вони вийшли з маршрутного таксі, після чого він взяв із землі осколок пляшки щоб налякати потерпілого і коли останній в черговий раз намагався його вдарити, ОСОБА_7 ненавмисно його зачепив скляним уламком.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 знайшла своє підтвердження безпосередньо дослідженими під час судового розгляду в суді першої інстанції доказами та доказами, які були повторно дослідженні в суді апеляційної інстанції, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , згідно з якими 30 квітня 2016 року він на зупинці біля центрального залізничного вокзалу познайомився з обвинуваченим, з яким для знайомства випили біля 100 грамів горілки, після чого обоє сіли в маршрутне таксі, де на під`їзді до с. Рибальське між ними стався словесний конфлікт. Водій маршрутного таксі робив їм зауваження, після чого обвинувачений розбив об поручень пляшку, а на зупинці громадського транспорту «Ксенівка» він вийшов, оскільки мешкає неподалік цієї зупинки. При цьому, обвинувачений вийшов за ним та, переходячи через дорогу у бік залізниці, біля приміщення шиномонтажу, він побачив, що обвинувачений слідує за ним. Він почав відходити від Пшеничного спиною вперед, так як в руках в той час ніс сумки та рюкзак, і в цей час обвинувачений наніс йому два удари горловиною від розбитої пляшки знизу до гори. Перший удар прийшовся у горло, а другий був дотичним, від чого він одразу викинув сумки та, тримаючись за горло, вибіг на проїжджу частину дороги за допомогою. Обвинувачений сказав, що тепер розходимося мирно та, тримаючи горловину у руці, пішов звідти. В суді апеляційної інстанції потерпілий також пояснив, що під час руху в маршрутці він не бачив, як обвинувачений розбивав пляшку проте чув звук розбиття скла. Коли він виходив з маршрутки залишив сумку з речами на зупинці громадського транспорту, оскільки обвинувачений йшов за ним з розбитою пляшкою, його мета була піти від обвинуваченого, але той його переслідував. Зазначив, що обвинувачений мав можливість викинути розбиту пляшку в урну, яка знаходилась на зупинці, проте цього не зробив. Після того, як він перейшов через дорогу, ОСОБА_7 наніс йому удар пляшкою, після чого потерпілий побіг на дорогу за допомогою. Пам`ятає точно, що обвинувачений наніс більше одного удару, два або більше, оскільки у нього три шрами. Пояснив, що жодних ударів обвинуваченому не наносив. Також, зазначив, що обвинувачений добровільно йому відшкодував матеріальну шкоду в повному обсязі;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких він є працівником Самарського ВП і пояснив про обставини затримання ОСОБА_7 , який був у нетверезому стані, в руках якого був предмет схожий на фрагмент пляшки, на якому була кров, він вів себе агресивно через сильне алкогольне сп`яніння, погрожував, що всіх поріже, потім він викинув цю горловину, і до нього було застосовано спецзасоби та проведено особистий огляд;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду обставини, при яких він разом з працівниками поліції затримував обвинуваченого;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , згідно з якими 30.04.2016 року він домовився зустрітись із потерпілим ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту «Ксенівка», коли він прямував на зупинку по вул. Гвая, десь о 21 год. побачив як троє поліцейських наздоганяли, а потім затримали чоловіка, запропонували йому (свідку) стати понятим, обвинувачений викинув якийсь предмет у сторону, потім з`ясувалось, що це був розбитий фрагмент пляшки. Даний чоловік був неадекватний, фізичну силу до нього ніхто не застосовував. Приблизно через 10 хвилин він прийшов на зупинку «Ксенівка», де побачив потерпілого на дорозі, потім приїхала бригада «швидкої» медичної допомоги і пізніше підійшов батько ОСОБА_17 . Він звернув увагу, що біля кіоску лежать речі потерпілого - велика дорожня сумка та пакет. На прохання батька потерпілого він забрав речі потерпілого;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , відповідно до яких вона працює фельдшером у МЧС, того вечора вона приїхала на виклик на зупинку громадського транспорту «Ксенівка», у той час потерпілому вже надавалась меддопомога іншою бригадою, поруч знаходились працівники поліції, у потерпілого не припинялась кровотеча, тому вони швидко завантажили його в свій автомобіль та доправили у лікарню ім. Мечнікова. При цьому потерпілому вводили кровозупиняючі препарати, він був у шоковому стані, нецензурно лаявся та намагався битись. Якби потерпілому не була вчасно надана медична допомога, то за 30-35 хвилин міг би настати летальний результат;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він працює водієм на маршрутному таксі № 7 по маршруту «ж/м Ігрень-залізничний вокзал». О 21:15 год. він вирушив з вокзалу, потерпілий з обвинуваченим сиділи на парному сидінні та розпивали спиртні напої, в районі переїзду біля зупинки громадського транспорту «Ксенівка», пасажири почали скаржитись, що в салоні бійка, тому він на зупинці висадив чоловіків. На час допиту в апеляційному суді не пам`ятає чи була розбита пляшка в руках обвинуваченого. Пам`ятає, що перший вийшов обвинувачений, а потерпілий ще повертався за своєю сумкою, оскільки забув її в салоні маршрутки. Після чого, поїхав далі за маршрутом. При конфлікті старий чоловік пересів від молодого на інше сидіння. В подальшому в кінцевій зупинці він знайшов у салоні скло від пляшки, проте сам не чув і не бачив коли пляшку було розбито;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він працює таксистом та ввечері 30.04.2016 року він знаходився на зупинці громадського транспорту на протилежному боці, де побачив, що молодий чоловік підійшов до особи старшого віку, вони конфліктували, після чого старший намагався піти від молодого, в руках у старого була «розочка» (горловина від пляшки), після чого старий пішов через дорогу, а молодий направився за ним через ларьки. В цей час до свідка підійшов клієнт та він поїхав з місця своєї дислокації виконувати замовлення. Повернувшись на своє місце хвилин через 10, побачив, що потерпілий лежить на дорозі з пораненням, на місці злочину знаходились співробітники поліції та медпрацівники. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_13 також повідомив, що потерпілий був агресивним стосовно обвинуваченого, провокував його на бійку, а обвинувачений був спокійним і намагався піти від нього. Першим через дорогу і поміж кіосків йшов обвинувачений, а за ним слідував потерпілий. Моменту нанесення ударів потерпілому, свідок не бачив. В цей момент до нього в автомобіль сіла дівчина і він поїхав з місця подій;

- показаннями експерта ОСОБА_19 , згідно з якими остання пояснила, що у потерпілого ОСОБА_10 за даними медичної документації та при огляді було виявлено тілесні ушкодження у вигляді трьох різано-рваних ран, ушкодження м`яких тканин, в підключичній області праворуч у лівій виличній області та щелепній області з частковим переходом на підборіддя ліворуч, значні кровоносні судини не були пошкоджені. Тілесні ушкодження потерпілого відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день). Такий висновок було зроблено з огляду на те, що життєвоважливі органи (артерії, вени) розташовані по бічній поверхні шиї, не були пошкоджені.

Також, винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується і іншими дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протоколом огляду місця події від 30.04.2016 року з фототаблицею (т. 1 а.п. 9-11); протоколом огляду місця події від 30.04.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто ділянку території розміром 4х5 метрів, розташовану біля буд. № 107 та буд. № 109 по вул. Гвая у м. Дніпро, де було виявлено та вилучено горловину від скляної пляшки з плямою речовини бурого кольору на поверхні, поряд з якою знаходився обвинувачений ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 12-13); протоколом огляду місця події від 01.05.2016 року з фототаблицею (т. 1 а.п. 16-17); протоколом огляду місця події від 01.05.2016 року (т. 1 а.п. 43-44); протоколом пред`влення осіб для впізнання за фотознімками від 01.05.2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 серед представлених фотознімків осіб впізнав ОСОБА_7 , як особу, що спричинила йому тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 45-47); висновками експертів щодо приналежності крові, виявленої при оглядах на місці події та речах і кому з учасників події вони належать;

Згідно з висновку експерта № 1928е від 18.05.2016 року за даними медичної документації та при огляді потерпілого ОСОБА_10 у останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: трьох різано-рваних ран з ушкодженням м`яких тканин в підключичній області праворуч, у лівій виличній області та в підщелепній області з частковим переходом на підборіддя ліворуч. Виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді: різано-рваних ран, спричинені від механічної дії твердого предмету (предметів) з обмеженою ріжучою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область обличчя, шию та тулуба, яким могли бути і уламки скла або інші предмети з аналогічними властивостями. За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступінь ознак їх загоєння та дані медичної документації, можливо вказати, що вони отримані не задовго до надходження на стаціонарне лікування в ОКЛМ, тобто і в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження у вигляді: різано-рваних ран, спричинені від механічної дії твердого предмету (предметів) з обмеженою ріжучою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область обличчя, шию та тулуба, яким могли бути і уламки скла або інші предмети з аналогічними властивостями.

Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту та ударом об тупу тверду поверхню. Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень, не суперечать механізму їх спричинення, на який вказує ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударах уламками скла (фрагментом пляшки) (т. 1 а.п. 140-143).

Відповідно до протоколу проведення слідчих експериментів з фототаблицями до них за участю потерпілого ОСОБА_10 , останній показав, що 30.04.2016 року приблизно о21:46 год. раніше невідомий ОСОБА_20 , спричинив йому фрагментом скляної пляшки горілки (горловиною), тілесні ушкодження у вигляді трьох порізів, та вказав місця на його тілі (на правому плечі, підборідді та під лівим оком), куди були нанесені удари (т. 1 а.п. 144-146, 155-158).

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 102 від 24.05.2016 року, ОСОБА_7 в період часу, віднесеного до інкримінованого йому діяння та на час обстеження міг віддавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.п. 152-154);

Відповідно до висновку експерта № 2430е від 22.06.2016 року за даними медичної документації та при огляді у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження спричинені від не менш як 2-х механічних дій твердого предмету (предметів), з обмеженою ріжучою контактуючою поверхнею. Виявлені у нього тілесні ушкодження не є небезпечними для життя, так як останні не спричинили загрозливі для життя явища в момент заподіяння (т. 1 а.п. 177-178).

Згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 112 від 08.06.2017 року, в результаті загоєння ран сформувалися рубці, розмірами відповідно: 3,5х0,3 см в підключичній області; 1,5х0,3 см в лівій виличній ділянці; 14х0,4 см в підщелепній області з розповсюдженням на підборіддя. Будь-яких інших тілесних ушкоджень, в тому числі великих та периферійних судин в області локалізації ран, за весь час знаходження на стаціонарному лікуванні, згідно щоденникових спостережень, а також протоколу проведення первинної хірургічної обробки ран, у потерпілого не відмічено. Виявлені у потерпілого пошкодження у вигляді різано-рваних ран, як кожне окремо, так і у сукупності, відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, як такі, що викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день), який необхідний для повного загоєння ран. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не є небезпечними для життя, так як, не спричинили загрозливих для життя явищ в момент їх заподіяння. Характер пошкоджень (рвано-різані рани, їх розміри) свідчить про те, що вони спричинені в результаті дії предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яка на окремих ділянках мала ріжучі властивості, яким могла бути нерівна поверхня осколків розбитого скла, або інший предмет (предмети), який мав аналогічні властивості контактуючої поверхні (т. 2 а.п. 146-157).

Отже, доказами дослідженими і в суді першої, і в суді апеляційної інстанції доведена наявність умислу ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України є правильною.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що в нього не було умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 апеляційний суд оцінює критично і вважає їх способом захисту від обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та як реалізацію своїх процесуальних прав.
Апеляційний суд приймає до уваги неодноразову зміну обвинуваченим своїх показань, зокрема в частині кінцевої зупинки свого маршруту, оскільки в суді першої інстанції спочатку він пояснював, що їхав додому, про що обмовився і в суді апеляційної інстанції, потім він пояснював, що їхав до сестри, у зв`язку з чим вийшов на зупинці Ксенівка, оскільки вона живе неподалік від цієї зупинки він і планував виходити на цій зупинці, а в суді апеляційної інстанції пояснив, що оскільки водій маршрутки його та потерпілого висадив з маршрутного таксі і було свято Пасхи він вирішив відвідати сестру.
Також, обвинувачений змінював показання в частині обставин, за яких у нього в руках опинилось горловина від розбитої пляшки, вказуючи, що він її умисно не розбивав, а вона впала внаслідок побиття його потерпілим, про що і зазначено в апеляційній скарзі, а потім визнав, що пляшка розбилась в маршрутному таксі, проте він взяв її горловину з собою, оскільки боявся за своє життя, через те, що потерпілий з ним конфліктував та телефонував другу.
Крім того, обвинувачений пам`ятає всі обставини події, проте спочатку давав показання, що не пам`ятає як потерпілий отримав тілесні ушкодження, а в суді апеляційної інстанції вже пояснив, що захищаючись від потерпілого та відмахнувшись міг уколоти потерпілого горловиною пляшки.
Постійна зміна обвинуваченим своїх показань, апеляційним судом розцінюється як намагання обвинуваченого ухилитись від кримінальної відповідальності, спотворити фактичні обставини вчиненого злочину та зменшити ступінь своєї відповідальності.
Суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням обвинуваченого, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації його дій та відсутності в нього умислу на вбивство потерпілого, апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність, виходячи з наступного.

Для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного заподіяння будь-якого ступеня тяжкості тілесного ушкодження, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Замах безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності мети досягнення суспільно небезпечного результату.
Питання ж про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (п.п. 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).
Як встановлено в суді першої інстанції та перевірено апеляційним судом, конкретні обставини даної справи свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 саме замаху на умисне вбивство. При цьому, як судом першої так і апеляційним судом враховано, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт на ґрунті ситуації на сході країни, ОСОБА_7 як знаряддя злочину обрав саме загострену горловину від скляної пляшки, яку виніс із собою із маршрутного таксі і маючи реальну можливість її позбутись, цього не зробив, наніс потерпілому не менше двох ударів у життєво важливу ділянку тіла шию, а також поведінку ОСОБА_7 , який після скоєння злочину бачив характер нанесених ушкоджень потерпілому, зокрема велику кровотечу, покинув місце події, не надавши допомогу потерпілому, оскільки вважав, що вчинив усі дії необхідні для вбивства потерпілого, але смерть його не настала з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.

Висновок про наявність умислу в діях обвинуваченого апеляційний суд робить також виходячи з дослідження експерта № 1928е від 18.05.2016 року, відповідно до якого виявлені у потерпілого тілесні ушкодження у вигляді: різано-рваних ран, спричинені від механічної дії твердого предмету (предметів) з обмеженою ріжучою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область обличчя, шию та тулуба, яким могли бути і уламки скла або інші предмети з аналогічними властивостями. Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту та ударом об тупу тверду поверхню. Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень, не суперечать механізму їх спричинення, на який вказує ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударах уламками скла (фрагментом пляшки).
Показання потерпілого ОСОБА_10 щодо умисного нанесення йому обвинуваченим не менше двох ударів горловиною пляшки в шию та щодо механізму спричинення таких тілесних ушкоджень узгоджуються з об`єктивними доказами, які не залежать від пояснень сторін та їх оцінки, а саме з висновками вищезазначених судово-медичних експертиз.
Також, сам факт отримання потерпілим легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з тим, що не були пошкодженні великі кровоносні судини шиї, підключична артерія чи вена, що їх супроводжують, а також, що ушкоджень інших периферичних судин обличчя, шиї не виявлено, апеляційним судом розцінюються, як випадок, а не розрахунок ОСОБА_7 на спричинення саме легкого тілесного ушкодження.
Таким чином, показання обвинуваченого, що він ненавмисно міг поколоти потерпілого, відмахуючись від нього, спростовуються, зокрема показаннями потерпілого, який в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень давав сталі та незмінні показання, а також висновками судово-медичних експертиз.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що він захищався від потерпілого, оскільки останній наносив йому тілесні ушкодження булим предметом розгляду в суді першої інстанції та суд дав їм належну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, згідно з протоколом слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 14.06.2016 року, він вказує на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень, при цьому, не пам`ятає яким чином він спричиняв тілесні ушкодження потерпілому.

Згідно з висновком судово-медичного експерта № 2429е від 22.06.2016 року, локалізація, характер та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень частково не суперечить механізму їх спричинення, на який вказує ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударах кулаками в область правого та лівого плеча. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 вказує на нанесення удару кулаком в область обличчя ліворуч та ногою в область лівої нижньої кінцівки, нижче колінного суглобу, однак при огляді 05.05.2016 року у вищевказаних областях тілесних ушкоджень не виявлено.

Таким чином, відсутні будь-які об`єктивні відомості, що ОСОБА_7 перебував в стані необхідної оборони і була загроза його життю.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб... для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції допитав всіх свідків у кримінальному провадженні, призначив комісійну судово-медичну експертизу щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, допитав експерта, дослідив всі письмові докази кримінального провадження, врахував думку сторін щодо можливості завершити стадію судового розгляду, які не заперечували проти переходу до стадії судових дебатів та не заявляли клопотань про дослідження ще якихось доказів, тим самим суд виконав вимоги ст. 22 КПК України та забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого пронедоведеність винуватості зводяться до незгоди з ухваленим вироком та особистої оцінки подій, які мали місце 30.04.2016 року між ним та потерпілим. При цьому, останній оцінює і тлумачить такі обставини та докази вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінив докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України та доведеності вини у його вчиненні у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого є безпідставними.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке на його думку виразилось в посиланні суду на висновок судово-медичної експертизи при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, а також неналежній оцінці доказів при вирішенні цивільного позову, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, зазначення у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним висновку судово-медичної експертизи № 1928е від 18.05.2016 року, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки не свідчить про неповноту або неправильність викладення самого обвинувачення, визнаного доведеним, а також не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, прокурор, який затвердив обвинувальний акт, в якому викладене аналогічне формулювання обвинувачення з посиланням на висновок судово-медичної експертизи № 1928е від 18.05.2016 року і цей же прокурор з цього приводу подав апеляційну скаргу.

Доводи прокурора в частині порушення судом вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки у вироку наведені належні і достатні підстави прийняття відповідного рішення, із посиланням як на фактичні обставини, що були прийняті до уваги при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, так і на норми цивільного закону, на підставі яких був вирішений цивільний позов.

Крім того, з матеріалів справи не випливає, що прокурором така позиція узгоджена з потерпілим, оскільки останній погоджується з вироком суду щодо розміру стягнутого відшкодування моральної шкоди у зв`язку з чим не подавав апеляційну скаргу ні потерпілий, ні його представник. Також, не вбачається, що потерпілий є особою в інтересах якого прокурор в частині цивільного позову може подавати апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 2 ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Згідно з вироком, суд, вирішуючи питання про вид і розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має стійкі соціальні зв`язки, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлені.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В той же час, поза увагою суду першої інстанції залишилось добровільне відшкодування ОСОБА_7 матеріальної шкоди потерпілому, похилий вік обвинуваченого, а також поведінку потерпілого безпосередньо перед вчиненням злочину, що апеляційним судом, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, визнаються обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_10 вчиняв активні дії щодо провокування ОСОБА_7 та був ініціатором подальшого з`ясування стосунків з обвинуваченим після того, як вони вийшли з маршрутного таксі, не зважаючи на те, що останній тримав в руках горловину розбитої пляшки. Також, як встановлено за допомогою показань свідка ОСОБА_13 , який був безпосереднім очевидцем дій потерпілого, останній був агресивним стосовно обвинуваченого, провокував його на бійку, при цьому обвинувачений намагався піти від нього, однак ОСОБА_10 слідував за ОСОБА_7 .

Таким чином, така віктимна поведінка потерпілого не отримала належної оцінки судом першої інстанції при обранні ОСОБА_7 розміру покарання.

Також, апеляційний суд враховує, що дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, пенсіонер, до кримінальної відповідальності притягується вперше, належну процесуальну поведінку останнього під час досудового розслідування та під час судового розгляду в усіх інстанціях, протягом тривалого часу ОСОБА_7 вів законослухняний спосіб життя, протягом майже 4 років з дня вчинення злочину інших правопорушень не вчиняв.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу...
Водночас, за змістом ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а кару за вчинене діяння.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, проте залишив поза увагою положення ст. 69 КК України та зазначені вище фактичні обставини, які дають підстави для її застосування.

Таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необґрунтованості та незаконності вироку суду в частині цивільного позову, а саме в частині стягнення моральної шкоди, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Виходячи зі змісту 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого, котрий вчинив суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Із систематичного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, у порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог закону в частині вирішення цивільного позову потерпілого та при вирішенні розміру відшкодування моральної шкоди.

При цьому, суд виходив з того, що ОСОБА_7 своїми умисними діями заподіяв потерпілому тілесні ушкодження внаслідок чого останній проходив лікування, врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, характер тілесних ушкоджень, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, завданих неправомірними діями обвинуваченого, в результаті яких потерпілий отримав тілесні ушкодження, порушення нормальних життєвих зв`язків, що пов`язано з лікуванням, тривалість немайнових втрат протягом лікування, ступінь вини обвинуваченого, а також врахував вимоги розумності та справедливості.
Апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції і вважає, що розмір моральної шкоди вказаним судом було визначено виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також з урахуванням фізичних та моральних страждань потерпілого і конкретних обставин справи, а тому вважати його необґрунтовано завищеним підстав немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2017 рокустосовноОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4