Постанова
Іменем України
11 червня 2020 року

м. Київ
справа № 632/1465/18

провадження № 51-60 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника у режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
засудженого у режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0000312 від 27 квітня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 квітня 2018 року приблизно о 03:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, з кв. АДРЕСА_2 , умисно повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , чим заподіяв останній майнової шкоди на суму 1968 грн.
Вироком Харківського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, за яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить переглянути вирок апеляційного суду в касаційному порядку. При цьому зазначає, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, необґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Так, захисник вказує, що вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року набрав законної сили лише 09 вересня 2019 року, тобто після вчинення засудженим ОСОБА_7 нового злочину 27 квітня 2018 року, а тому, на переконання захисника, остаточне покарання має призначатися за сукупністю злочинів.
Крім того, захисник посилається на те, що призначене апеляційним судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а тому вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, одними з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у пунктах 2, 3 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 413, 414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
27 квітня 2018 року ОСОБА_7 під час іспитового строку, призначеного вищевказаним вироком, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Вироком Харківського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року в частині призначеного покарання скасовано та засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України (новий злочин, вчинений після постановлення вироку Первомайським міськрайонним судом Харківської області від 29 квітня 2016 року) із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вироком Харківського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року та засуджено ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Не погоджуючись із вказаним рішенням апеляційного суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала касаційну скаргу, в якій просить перевірити вирок апеляційного суду в касаційному порядку. При цьому захисник вказує, що вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за попередній злочин, набрав законної сили лише 09 вересня 2019 року, тобто після вчинення засудженим нового злочину 27 квітня 2018 року, а тому остаточне покарання має призначатися за сукупністю злочинів.
З такою позицією сторони захисту колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Згідно із системним аналізом ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили. Так, закон про кримінальну відповідальність визначає загальний критерій для відмежування випадків призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і пов`язує його саме з моментом між діяннями, які вчинені до прийняття судового рішення про винуватість особи та після прийняття такого рішення.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, а саме: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів); якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Така позиція Суду узгоджується з постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 та з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду щодо необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання саме за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, тому доводи касаційної скарги захисника в частині неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність задоволенню не підлягають.
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, на переконання Суду, є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанціївиходив з того, що засуджений ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, посередньо характеризується, не має офіційного джерела доходу, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також враховано сукупність всіх обставин, які характеризують злочинне діяння, його наслідки та дані досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику засудженого, відповідно до якої виправлення засудженого без позбавлення волі є неможливим.
Обставиною, що пом`якшує покарання засудженому ОСОБА_7 , судом визнано щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 420 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам та обґрунтовано дійшов висновку щодо необхідності їх задоволення лише в частині призначення
покарання із застосуванням положень саме ч. 1 ст. 71 КК України.
Колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3