ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/643/20 Справа № 204/3110/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 80000757 від 05 квітня 2019 року та № 0000844 від 18 квітня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого повну середню-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей немаючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.10.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді арешту на строк 1 місяць 2 дні;,
- 12.04.2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;
- 26.10.2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України, частково приєднано не відбутий строк 2 місяці за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2011 року, до відбування 2 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 24.10.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 6 місяців за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2011 року, до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 05.12.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинається покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2012 року до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 05.11.2014 року Бабушкінськоим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 395, ч. 2 ст. 263 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 17.01.2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання 1 місяць за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.11.2014 року, до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 17.03.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 рік 2 місяці за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2015 року, до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 29.09.2015 року Красногвардійським районним судом м, Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 рік 4 місяці за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2015 року, до відбуття 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Звільнений 07.06.2017 року на підставі ухвали Синельниковського міськрайонного суду від 30.05.2017 року умовно-достроково на 5 місяців 11 днів;
- 06.07.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 15.02.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 роки за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 року, до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеної міри покарання частково у виді шести місяців приєднано невідбуту міру покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_7 до часу відбування покарання за цим вироком час перебування під вартою за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року, відповідно до якого строк покарання обчислюється з 17 квітня 2019 року.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, які виразилися у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та за ч. 1 ст. 263 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 04.04.2019 року близько 13 години 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-44», який належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, керуючись раптово-виниклим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, зокрема продукції вказаного супермаркету, побачив на торгівельних прилавках товар, а саме: арт. 036 «Бакарді напій на основі рому Oakheart 0,7 л.» - у кількості 1 шт., загальною ринковою вартістю, згідно висновку експерта № 19/12.1/404 від 16.04.2019 року, станом на момент вчинення злочину, а саме на 04.04.2019 року, складала 321 грн. 46 коп., який належить ТОВ «Омега», який він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного виносу товару без оплати його вартості, не викриваючи себе перед працівниками супермаркету, скоюючи злочин повторно, умисно маючи помилкову впевненість, що його незаконні дії не будуть помічені та виявлені службовим персоналом вищевказаного супермаркету, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельного прилавку вищевказаний товар супермаркету, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, сховав пляшку «Бакарді напій на основі рому Oakheart 0,7 л.» спереду під куртку чорного кольору, яка була одягнена на ньому, попрямував до виходу з магазину, чим виконав усі необхідні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Омега», загальною вартістю 321 грн. 46 коп.
Доводячи свій корисливий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна до кінця, діючи повторно, ОСОБА_7 , утримуючи при собі неоплачений товар, переховуючи його під власним одягом, залишив касову зону з викраденим майном, проте ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину, які помітили крадіжку майна, та викликали співробітників поліції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 17.04.2019 року, близько 12 год. 00 хвл., знаходячись біля буд. № 20 по пр. Богдана Хмельницького в м. Дніпро, побачив на землі пістолет «Carrera» моделі «GTR79» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Туреччина), споряджений трьома патронами калібру 223 Remington, після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у вищевказаному місці у зазначений час, взяв з землі, тим самим придбав пістолет «Carrera» моделі «GTR79» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Туреччина), споряджений трьома патронами калібру 223 Remington, поклав його в ліву внутрішню кишеню одягненої на ньому куртки чорного кольору та став носити при собі по вулицях міста Дніпра, без передбаченого законом дозволу.
Цього ж дня, тобто 17.04.2019 року, близько 15 год. 15 хвл. біля буд. № 17 по вул. Канатній в м. Дніпрі працівниками поліції був зупинений ОСОБА_7 . Далі, в період часу з 15 год. 30 хвл. по 15 год. 45 хвл. 17.04.2019 року в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, під час якого в лівій внутрішній кишені одягненої на ОСОБА_7 куртки чорного кольору було виявлено та вилучено пістолет «Carrera» моделі «GTR79» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Туреччина), споряджений трьома патронами калібру 223 Remington. Відповідно до висновку експерта № 7/3.1/279 від 15.05.2019 року, вилучений 17.04.2019 року у ОСОБА_7 пістолет «Carrera» моделі «GTR79» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Туреччина), є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки виробу, що не був вогнепальною зброєю з сигнального пістолета «Carrera» моделі «GTR79» № НОМЕР_1 . Калібр 9 мм Р.А. Knall (виробництва Туреччина), шляхом видалення зі ствола стаціонарного захисного (нез`ємного) елемента та заглушення газовідвідного отвору, та придатний для проведення пострілів; вилучені у ОСОБА_7 три патрони є бойовими припасами пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., виготовленими саморобним способом шляхом спорядження вкороченої капсульованої гільзи мисливського іноземного патрона калібру 223 Remington промислового виробництва пороховим зарядом та метальним снарядом, виготовленим з еластичного полімерного матеріалу; патрони можуть використовуватись до стрільби зі зброї калібру 9 мм Р.А., перероблених газових та сигнальних пістолетів калібру 9 мм Р.А. Knall, а також саморобної зброї, виготовленої під даний патрон.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив про остаточне призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Однак, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України та п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику визначення судами кримінального покарання у резолютивній частині вироку не зазначив про визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначено про приєднання на підставі ст. 71 КК України до призначеної міри покарання частково у виді шести місяців невідбутої міри покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років шести місяці позбавлення волі. При цьому, в порушення вимог ст. 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику визначення судами кримінального покарання у резолютивній частині вироку не зазначено про остаточне призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив про часткове приєднання до призначеної міри покарання частково у виді шести місяців невідбутої міри покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року. Однак, вимогами ч. 1 ст. 71 КК України передбачено лише часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, без зазначення строку приєднаного невідбутого покарання.
Таким чином, прокурор просить змінити вирок, зазначивши у резолютивній частині вироку: На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильного висновку, не перевіряється колегією суддів апеляційного суду, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, виходячи з наступного.
Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив про визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, не зазначив про остаточне призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків та помилково зазначив про часткове приєднання до призначеної міри покарання частково у виді шести місяців невідбутої міри покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2019 року, хоча, вимогами ч. 1 ст. 71 КК України передбачено лише часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, без зазначення строку приєднаного невідбутого покарання.
Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Також, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили; призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійсно під час вирішення питання призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, та за сукупністю вироків, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, не зазначив в резолютивній частині вироку слова: за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, проте фактично при призначенні покарання посилався на вищевказані статті закону про кримінальну відповідальність та правильно їх застосував, здійснивши поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Більш того, в мотивувальній частині вироку суд зазначав, що ОСОБА_7 було засуджено 15.02.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, а дані злочини вчинив до повного відбуття покарання, то суд призначає йому покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Щодо посилання апеляційної скарги прокурора на те, що вимогами ч. 1 ст. 71 КК України передбачено лише часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, без зазначення строку приєднаного невідбутого покарання, апеляційний суд зазначає, що зазначення судом першої інстанції у вироку строку приєднаного невідбутого покарання жодним чином не порушує вимог закону та не впливає на суть прийнятого рішення.
Таким чином, дані помилки суду першої інстанції не можна вважати істотними, оскільки вони не перешкодили і не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказане не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення, оскільки норми закону про кримінальну відповідальність, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор, були повністю дотримані судом першої інстанції під час їх застосування.
Таким чином, вказані порушення відповідно до ст. 409 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4