Провадження № 1-кп/742/3/20
Єдиний унікальний № 733/1233/17
ВИРОК
Іменем України
22 червня 2020 року місто Прилуки

Прилуцький міськрайонний суд Чернігівської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , секретарів судових засідань: ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Прилуки кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000012 від 13.02.2017 про обвинувачення:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька м.Ічня, Чернігівської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 ,громадянка України, українка, не одружена, непрацююча, освіта середня технічна, проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Ічня, зареєстрована АДРЕСА_3 , проживаюча АДРЕСА_4 , українка, громадянка України, одружена, непрацююча, освіта повна загальна середня, раніше не судима,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
захисника: адвоката ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

У січні 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, невстановлена досудовим розслідуванням особа, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловій будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в АДРЕСА_5 , в якому розмістила 13 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках на яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення « iConnect», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

Протягом січня по 01.03.2017, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні,маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної з зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), ОСОБА_4 та ОСОБА_3 діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, виконували організаційні функції, пов`язані з діяльністю грального закладу, а саме забезпечували облік доходів та видатків від протиправної діяльності доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністраторів закладу для проведення азартних ігор, допустили до участі у азартній грі на встановлених комп`ютерах, розміщених в АДРЕСА_5 осіб сформувавши останнім віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мали доступ, надали можливість особам здійснити азартну гру на комп`ютерних симуляторах грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, за що отримували дохід від незаконної діяльності.

01.03.2017 об 23 годині 10 хвилин, під час санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_5 , вилучено 13 системних блоків з флеш-накопичувачами, монітори, обладнання за допомогою якого здійснювався вихід у мережу «Інтернет», грошові кошти здобуті злочинним шляхом.
Згідно висновку експерта № 40 від 10.05.2017 під час проведення комп`ютерно-технічної експертизи на флеш-накопичувачах вилучених під час обшуку виявлено програмне забезпечення «iConnect», під час здійснення запуску гри виявлено аналог ігрового барабану на якому знаходяться певні однотипні зображення, поля з зазначенням суми кредитів, поля виграшу, зображення клавіш вибору гри, мінімальної та максимальної ставок.

Під час судового розгляду кожна з обвинувачених відмовилися давати показання згідно ст.63 Конституції України, ст.18 КПК України та просять їх виправдати.

Незважаючи на невизнання своєї вини, винуватість обвинувачених підтверджується показами свідків.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_8 підтвердив, що до нього приїхали люди та звернулись з приводу укладення договору оренди на приміщення по АДРЕСА_5 . Приблизно з 2002 року він володіє даним приміщенням, більярдний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Тих людей він не пам`ятаю, але вони просили виділити один кабінет цього приміщення. Розмір приміщення становить 70 квадратів. Йому сказали, про наявність дозволу, ліцензії на проведення якоїсь діяльності, якої саме його не цікавило, сказали, що все законно. Також його повідомили, що будуть ставити комп`ютери і будуть займатися якимись послугами, якими він не цікавився. 05 січня 2016 року вони уклали договір та сказали, що будуть переробляти приміщення під свій стиль, проти чого він не заперечував. У приміщення можна зайти як з вулиці, так і через приміщення більярдного залу. Після ремонту у приміщенні він не був і обвинувачених не знає.

Свідок ОСОБА_9 у суді підтвердив, що має залежність від азартних ігор, у які інколи грає у вільний час. Одного разу, у 2017 чи 2018 році, гуляючи у м.Ічня, вживав спиртні напої (пиво, горілку), та запитав у місцевих, де можна пограти в ігрові автомати, на що йому сказали куди йти. У вечірній час він зайшов у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », щоб пограти в ігрові автомати. Один раз він заходив через центральний вхід, другий раз заходив ззаду. Коли зайшов, то по праву сторону були диванчики, по іншу комп`ютерні монітори, освітлення було приглушене (але було видно). Зустрічала його адміністратор ОСОБА_10 , яку він упізнав у залі суду. Свідок запитав дозволу щоби пограти, дав гроші (не пам`ятає скільки), на що отримав номерок із цифрами. Адміністратор ввела цифри, з`явилась сума, яку він заплатив, також вона показала, як піднімати ставки. Принцип гри був такий, що коли крутиться барабан, висвітлюються лимончики, бананчики. Перший раз він виграв, другий програв. Періодично заходили відвідувачі, теж грали. Гра з кодом це була вперше, тому просив адміністратора, допомогти ввести код. Принцип такий - вносиш кошти, робиш ставки, нажав кнопку «пуск», коли виграв, то починає блимати.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_11 підтвердила, що з 2014 по жовтень 2017 року, за адресою площа Васильченка, 5 м.Ічня працювала у спорт-барі «Зефір» барменом. У неї були звичайні обов`язки бармена, також вона слідкувала за більярдом, тенісом. У кафе було 3 входи, головний, на подвір`я та підвал. Вона працювала на другому поверсі, де було 3 кімнати. Одна з кімнат була закрита, потім її орендували, звідки виходили люди, купували чай, пиво. ОСОБА_12 вона знає, бо разом грали у більярд. ОСОБА_4 це знайома її знайомих. У тій кімнаті вона не було, та не знає що там знаходилося.

Свідок ОСОБА_13 у суді підтвердив, що в лютому 2017 року він їхав з м.Ічня в м.Прилуки, чекав автобус. Гуляючи по місту, побачив вивіску кафе-бар, куди зайшов випити кави. Збоку стояла вивіска «Національна лотерея», а оскільки він ставить ставки на бокс, футбол, тому вирішив зайти. Він піднявся по східцям, двері були закриті, він спустився вниз, в цей час вийшов молодий чоловік, і він зайшов, де побачив комп`ютери. Потім до нього підійшла дівчина, яка назвалась ОСОБА_14 (впізнав обвинувачену ОСОБА_3 у залі судового засідання), та запропонувала пограти в азартну гру, сказавши, що мінімальна ставка 20 грн, оскільки його це не цікавило, він запитав, чи можна поставити ставки на футбол, вона відповіла відмовою. Тоді він сказав, що зайде іншим разом, і вона продиктувала йому два номери телефону, сказавши, що один це її ( НОМЕР_1 ), а інший ( НОМЕР_2 ), який там постійно знаходиться. Тоді він пішов.

28.02.2017 свідок перебував у товариша на дні народженні, та маючи час, вирішив там же попити кави. Двері до кафе були відкриті, де дівчина, яка назвалась ОСОБА_15 (впізнав обвинувачену ОСОБА_16 в залі судового засідання), запропонувала йому пограти, та сказала, що мінімальна ставка 50 грн, він здивувався та сказав, що два тижні тому ставка була 20 грн. Він дав їй 50 грн, ОСОБА_15 пішла у підсобне приміщення, та вийшла з номерком, який ввела в комп`ютер. Він нічого не виграв і пішов. Тоді він вживав спиртні напої, але п`яним не був.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_17 підтвердив, що наприкінці зими, вночі, пам`ятає як з друзями зайшли попити чай у клуб «Зефір», в м.Ічня, де могли також пограти у більярд, теніс. Зайшли через один із входів. Але там була поліція, ОСОБА_18 , інших він не знає. У кімнаті були столи, комп`ютери, які збирали. Іншу обвинувачену він не знає.

Свідок ОСОБА_19 у суді підтвердила, що знає ОСОБА_10 , та ОСОБА_16 наглядно, оскільки працювала барменом у більярдній «Зефір». Там були більярдна, зал для відпочинку і кладова. Двері до кімнати, де стояли комп`ютери, були закриті, доступу туди вона не мала. Обвинувачених вона там не бачила.

Доводи захисту про не притягнення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст.181 КУпАП (азартні ігри, ворожіння в громадських місцях) як свідчення того, що вони тоді не грали в азартні ігри, та в той же час перебували під впливом спиртного, суд вважає безпідставними, оскільки будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, свідки логічно, послідовно та конкретизовано вказали на обставини справи.

Крім показів самих обвинувачених, свідків, вина ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні ними інкримінованого злочину підтверджується також доказами, які містять матеріали провадження, досліджені в судовому засіданні, а саме.
Згідно інформації «Української Національної лотереї» вих. №291 від 03.05.2017 вбачається, що в м.Ічня Чернігівської області діє пункт розповсюдження державних лотерей, що випускаються Українською Національною Лотереєю з адресою розташування АДРЕСА_5 , державна грошова миттєва лотерея «Лото Платинум». При цьому ОСОБА_4 і ОСОБА_3 були видані посвідчення на розповсюджувача лотереї з 20.03.2017 (а.п. 225-229 т.1), а тому працюючи до вказаної дати діяльність останніх вважається незаконною та підпадає під ч.1 ст.203-2 КК України.
Згідно протоколу обшуку від 01.03.2017 та відеозапису до такого на АДРЕСА_5 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ічнянського районного суду Чернігівської області від 28.02.2017 встановлено, що у приміщенні нежитлової будівлі магазину «Техніка», де знаходилась ОСОБА_3 на кожному з 12 комп`ютерних столів розташовані монітори, системні блоки, клавіатури, мишки. 9 комп`ютерів були готові до роботи, за якими знаходилися 2 гравці. Там же на дивані сиділа адміністратор закладу. У службовому приміщенні з місцем для адміністратора стояв комп`ютер, знаходилися копії документів та готівкові кошти. Було вилучено 13 системних блоків, 9 флеш-накопичувачів, 13 моніторів, реєстратор, 12 клавіатур, 12 комп`ютерних миш, копії документів на 114 аркушах, мобільний телефон марки «Nokia 105» з двома сім-картками операторів мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_3 та «Life» за номером НОМЕР_2 , та грошові кошти загальною сумою 8132,00 грн різними купюрами з перерахованими серійними номерами (а.п. 232-237 т.1).

Адвокат, посилаючись на порушення вимог ч.ч. 1, 4 ст.107 КПК України вказує на недійсність розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку та ухвалу слідчого судді від 28 лютого 2017 року, що тягне за собою недопустимість отриманих на підставі них доказів, оскільки при розгляді такого клопотання в судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , слідчим суддею не було прийнято рішення щодо здійснення або нездійснення технічної фіксації. Та фіксація технічними засобами не здійснювалася.

Проте, суд не погоджується з такими обґрунтуваннями, з наступних підстав.
Згідно вимог ч.1 ст.107 КПК України (чинної на момент розгляду клопотання) рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України (чинної на момент розгляду клопотання) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно п.24 ст.3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
Таким чином, слідчим суддею законно та обґрунтовано прийнято рішення щодо не фіксації за допомогою технічних засобів процесуальної дії. Клопотання щодо фіксації процесуальної дії від учасників не надходили.
Отже, слідчим суддею не порушено норми ч.ч. 1, 4 ст.107 КПК України та проведено розгляд клопотання без його фіксації за допомогою технічних засобів кримінального провадження законно та обґрунтовано, оскільки станом на лютий 2017 року не було обов`язковості фіксації технічними засобами під час розгляду питань слідчим суддею.
Норму про обов`язковість фіксації при розгляді питань слідчим суддею було доповнено законодавцем згідно Закону №2213-VIII від 16.11.2017.

Стороною захисту в судовому засіданні заявлено клопотання щодо визнання недопустимим електронного носія інформації, а саме частини відеозапису здійснення слідчої дії обшуку проведеного 28.02.2017.

Відповідно до ч.3 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа, його відображення якому надається таке ж значення, як самому документу.

У судовому засіданні було досліджено електронний носій інформації флеш накопичувач наданий стороною обвинувачення разом з протоколом обшуку від 01.03.2017. На даному носії інформації літери та цифри співпадають з літерами та цифрами зазначеному у протоколі обшуку від 01.03.2017, а тому судом, в цій частині, не встановлено порушень вимог ст. 99 КПК.

Згідно висновку експерта № 40 від 10.05.2017 під час проведення комп`ютерно-технічної експертизи на USB флеш накопичувачах №№ 1-9, що вилучені з приміщення за адресою: АДРЕСА_5 виявлено програмне забезпечення «iConnect» версії 778. Експертом проілюстровано інтерфейс вказаної програми. Встановлено, що для запуску програми необхідне підключення до мережі інтернет та введення спеціального коду доступу. Наступним етапом дослідження в вікно запиту коду доступу вводилось 14 цифр коду, після чого на екран монітору було завантажено вікно з вибором ігор та рахунком з сумою 200 кредитів.
При виборі довільної гри на екрані з`являється зображення аналогу ігрового барабану, на якому знаходяться певні однотипні зображення в п`ять (або три) колонок та три рядки поля з зазначенням суми кредитів та наданого страхового проценту від суми кредиту, а також поля виграшу та ставки; зображення клавіш для зміни значення ставки при виборі певної умови можливості збігу зображень; зображення клавіш вибору гри та інформації; зображення клавіш максимальної ставки, автоматичного перебору ставок та старт. В подальшому декілька разів проводилась активація клавіши старт, при цьому з поля з зазначенням суми кредиту списувалась сума, яка дорівнює сумі ставки у випадку випадання програшної комбінації, а у випадку випадання певної виграшної комбінації сума виграшу додається до суми кредиту.
Таким чином з вказаного вище висновку експертизи випливає, що виявлена на флеш-носіях програма «iConnect» версії 778 призначена для гри, де гравцем здійснюється ставка, та виграш або програш в якій залежить від випадковості (а.п. 74-83 т.2).

Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 18.04.2017, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області № 626т від 24.02.2017 терміном до 24.04.2017 року, та дослідженим у судовому засіданні аудіозаписом проведення негласної слідчої дії, відповідно до якого в ході проведення процесуальної дії встановлено стенографія фонограм звукозаписів розмов, здійснених з 01.03.2017 по 19.03.2017 мобільного телефонного зв`язку з номеру телефону ( НОМЕР_4 ), який знаходився у використанні ОСОБА_3 з якого вбачається, що остання з 01.03.2017 по 19.03.2017 телефонує певним особам та розповідає щодо особливостей роботи адміністратором у нелегальному закладі, під час розмов вказується: «…у мене вчора … усі комп`ютери пущі забиті були… я тобі серйозно кажу у мене всі були комп`ютери забиті. Даже не пущі всі, а тільки оце шо тих два, ну три не включених, бо то один не робить, другий не робить, третій глючить. Поняла? … він учора помоєму дві по двісті вложив, а шісот забрав… у мене вчора менше восьми чоловік в залі не було оце постояло, поняла? І той пішов той прийшов, пішов один прийшло два. На першу смєну оце самій прикинь оце така… (розмовляє з клієнтом, да скільки поставите, в нас щот откритий можете ставить хоть і п`ять гривень)… Давайте сюда вам введу, да от куда ж я могу знать де який кращий? Це ж не раньше шо були автомати які туди мєлочі насиплеш, а потом він видає це ж через інтернет… А тута в любій ігрі смисл ігри один і той самий. Правила? ... Ось дивіться ось одна лінія три, п`ять, сім і дев`ять ліній. Да на три лінії, ось дивіться можите поставить п`ять, сім і девять по двадцять копійок. Ось двадцять копійок буде. Да я вам вже поставила. … Може буть, ні це я Вам тепер должна ввести. Так я ж Вам на цей поставела ж… Нажміть, або старт, або шо небудь шоб забрать. Нет Ви нажимайте я не можу Вам там нічого нажимать. Всьо, у вас зараз добавилось. Вам двадцять гривень знять, да?... Двадцять рублів виграв? Шо здєлать, поіграть? Пожалуста заходьте… Кажу накрили нашу контору вчора з автоматами….Кароче пока ми в завязкє. Двісті третя стаття… Це - ігральний бізнес…» (т.3 а.п.165-170).
Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 18.04.2017, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області № 626т від 24.02.2017, та дослідженим у судовому засіданні аудіозаписом проведення негласної слідчої дії, відповідно до якого в ході проведення процесуальної дії встановлено стенографія фонограм звукозаписів розмов, здійснених з 01.03.2017 по 02.03.2017 мобільного телефонного зв`язку з номеру телефону ( НОМЕР_5 ), який знаходився у використанні ОСОБА_3 з якого вбачається, що 01.03.2017 перед початком проведення обшуку працівниками поліції в приміщенні, що на АДРЕСА_5 з телефонного номеру, яким користувалася ОСОБА_3 здійснюється дзвінок і відбувається розмова із жінкою, під час якої вказується « … то просто дядь ОСОБА_20 розказує, як грати… каса яка там?...у нас дуже серйозні гості , з ухвалою …», «ховай гроші, в касу не пускай… ОСОБА_21 деньгі в тебе де?... Де, де в касі… пойди їх забери, пойди в касу і все, якщо будуть просить касу одкрий і заховай їх… вони комп`ютери хочуть розбірать….Компьютери? А касу? Да в касу я ще не ходила… Харашо. Розбірають комп`ютери?А шо вони хочуть забрать?... Ну комп`ютери. Не підписуй нічого…Да ні вони і про ОСОБА_22 знають в мене телефон на прослушці. (т.3 а.п.171-173).
Згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю місця від 18.04.2017, та відеозаписів до нього, у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 зафіксовано два факти відвідування приміщення, а саме 28.02.2017 та 01.03.2017 під час яких:
28.02.2017 близько 21 години в приміщення заходить чоловік, його зустрічає жінка-адміністратор ОСОБА_4 , одягнута в білу кофту, яка звертається до чоловіка говорить, що другий та третій комп`ютер не працює. В приміщенні крім жінки знаходяться двоє чоловіків, які сидять за комп`ютерами. Один з них одягнутий у сіру куртку і чорну шапку, інший чоловік одягнений у чорну пухову куртку із білими смужками та білу шапку. В приміщенні по периметру розташовані місця з комп`ютерами.
Жінка-адміністратор ОСОБА_4 , яка одягнута в білу кофту, іде у службове приміщення та через деякий час повертається тримаючи в руці магнітний носій інформації «флеш накопичувач». Вона вставляє «флеш накопичувач» у комп`ютер, вмикає його, вводить пароль.
Після даних маніпуляцій на комп`ютері включається гра та чоловік починає грати. Під час гри на комп`ютерах між чоловіками відбувається розмова про комп`ютерні ігри, а також побутові теми. В розмові обговорюються випадки, коли необхідно зберігати ставки та отримувати виграш.
Після закінчення гри, чоловіки просять жінку-адміністратора перевести їх виграші у готівкову грошову форму. Жінка-адміністратор йде у службове приміщення, повертається з нього, віддає чоловікам готівкові кошти. Чоловіки дякують жінці-адміністратору і виходять з приміщення.
01.03.2017 в 22 години 19 хвилин двоє чоловіків заходять в бар, який розташований в м. Ічня, де купують напої, спілкуються з працівниками, виходять з бару. Після цього, заходять до приміщення, вхід до якого знаходиться поряд з баром, в одній будівлі. Піднімаються по сходах, один з чоловіків стукає в двері та називає ім`я ОСОБА_23 . Після цього, двері до приміщення відкриває жінка-адміністратор ОСОБА_3 , яка вдягнена в білу спортивну кофту та штани чорного кольору. В приміщені розміщені понад 10 комп`ютерів, більша частина з яких включена. Особи присідають за столи з комп`ютерами, які знаходяться по центру закладу. Жінка-адміністратор ОСОБА_3 заходить до службового приміщення, виходить з нього, вводить на комп`ютері одному з гравців пароль, після чого включається гра. Після цього, жінка-адміністратор знову заходить до службового приміщення, звідки через деякий час повертається і підключає магнітний носій інформації «флеш накопичувач» до комп`ютера користувача та вводить пароль. Особи починають грати. Жінка-адміністратор в цей час спілкується по телефону. Через де якийсь час один з гравців просить жінку-адміністратора підійти до нього та роз`яснити правила гри на комп`ютері. Жінка-адміністратор підходить до нього та повідомляє, що в ігри на робочому місці не грає, оскільки їй це заборонено. Гравці починають грати на комп`ютерах, спілкуються про розміри ставок, а також на побутові теми.
Відвідувачі, в ході гри на комп`ютерах, називають жінку-адміністратора ім`ям ОСОБА_23 . Через деякий час в двері стукають і до приміщення заходить ще один чоловік. Погравши на комп`ютері, один з гравців питає у жінки-адміністратора, звертаючись по імені Тоня, чи може він вийти до бару та придбати пива, на що та відповідає згодою. Він виходить через двері, які ведуть до бару. Повертається до попереднього приміщення, відвідувачі грають па комп`ютерах, а жінка-адміністратор перебуває на своєму робочому місці. Тоня із гравцями веде розмови на побутові теми, допомагає присутнім налаштувати комп`ютери для гри, приймає ставки, виконує інші прохання відвідувачів.

Сторона захисту, посилаючись на порушення вимог ст. 290 КПК України вказує на недопустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій оскільки, стороною обвинувачення не було відкрито матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій та у судовому засіданні надані аудіо,- відео - записи контролю місця вчинення злочину, а також зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж є копіями, тому не відповідають вимогам ч.1 ст.86 КПК України та є недопустимим доказами.

Частиною першою ст. 290 КПК України передбачено, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Згідно до ч. 2 цієї ж статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до ч.11 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до Постанови Верховного суду від 26 березня 2020 року у справі № 127/31729/13-к якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі доручення, клопотання) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Заслуговує на увагу і те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. В дорученнях про проведення негласних слідчих (розшукових) дії та клопотаннях про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дії немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ці доручення та клопотання за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Тому процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідні клопотання та доручення) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи саме з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Така позиція Суду повністю узгоджена з позицією ВП ВС, постанова від 16 жовтня 2019 р., провадження №13-43кс19.

Таким чином, в судовому засіданні стороною обвинувачення надано доступ стороні захисту до доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії 27.02.2017 року № 67т, доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.02.2017 року № 66 т, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відео контроль місця від 20.02.2017 року №52 т та клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.02.2017 № 53 (а.п. 42-61, т.2), що враховуючи практику Верховного суду від 26 березня 2020 року у справі № 127/31729/13-к не є порушенням законодавства.

Відповідно до ч.4 ст.99 КПК України (в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017 року) дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

А тому, суд обґрунтовано визнає надані стороною обвинувачення електронні носії інформації DVD+RW №115/14/285; №116/14/285 та № 112/14/285 оригіналами документів.

Не заслуговує на увагу доводи сторони захисту, що надані докази стороною обвинувачення 11 квітня 2018 року не можуть бути прийняті судом у зв`язку з тим, що вони були подані особою, яка не надала суду документів в підтвердження своїх повноважень на здійснення обвинувачення в суді.
Відповідно до п. 15, ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурор особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може призначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи.

Згідно до ч.3 цієї статті якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури, або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.

Відповідно до наказу прокурора області № 85к від 19.03.2018 року призначено ОСОБА_5 на посаду заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури, звільнивши з посади прокурора Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури, а не з органу прокуратури.

Крім того, 10.04.2018 в.о. керівника Прилуцької місцевої прокуратури винесено постанову про зміну групи прокурорів, якою у зв`язку з призначенням ОСОБА_5 на посаду заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури, звільнивши з посади прокурора Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури.

Таким чином, прокурор ОСОБА_5 згідно до ч.3 ст.37 КПК України не втрачав повноважень прокурора у провадженні, що підтверджено матеріалами.

Відповідно до висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.07.2019 №19038/19-35 встановити чи мовлення осіб, чиї слова та висловлювання зафіксовані на DVD-R дисках марки VIDEX EXCELLENT (№2) та марки «Kodak» (№3) і позначені в копії протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 18.04.2017 за абонентським номером НОМЕР_4 на 6 арк. (т.4, а.п.3-9) та копії протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 18.04.2017 року за абонентським номером НОМЕР_5 на 3 арк. символами «О», «К» та «Д», відповідно, належать громадянкам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 неможливо з причин непридатності наданих зразків їх усного мовлення за якісними (за розбірливістю) та кількісними параметрами (за тривалістю) для порівняльного лінгвістичного аналізу.

З вищевикладеного вбачається, що висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.07.2019 року №19038/19-35 не підтверджує та не спростовує, що усне мовлення належить ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відповідно до повідомлення експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27.09.2019 року №17132/19-35 при аналізі наданих матеріалів встановлено, що зображення облич осіб, які надані в якості порівняльних зразків, низької якості та непридатні для проведення ідентифікаційних досліджень (т.4 а.п.31).

Таким чином, з повідомлення експерта не підтверджується та не спростовується наявність на носіях інформації, а саме відеозаписах негласних слідчих розшукових дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №19039/19-35 від 26.07.201 року По витанню 1,4. фонограми, які містяться на наданих на дослідження оптичних дисках DVD+R марки «VIDEX EXCELLENTI» 4,7 GB 120 min, серійний №PWDC48NC28212504; DVD+R марки «VIDEX EXCELLENTI» 4,7 GB 120 min, серійний номер PWDC48TC28200851; DVD+RW марки Kodak 4,7 GB 120 min, серійний №113265 OA є копіями (т.4 а.п.13-25).

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно з приписами ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.
Даючи оцінку показанням свідків, суд зазначає, що вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою і викривають обвинувачених у скоєнні ними інкримінованого їм злочинів.
Всі вищезазначені докази, суд визнає належними та допустими, які отримані відповідно до діючих процесуальних норм.
Відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року № 1334-VІ (із наступними із змінами, в тому числі від 19.05.2011 року) гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Пункти 3, 4 статті 1 Закону № 1334-VI визначає, що організатори азартних ігор фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Організація і проведення азартних ігор діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Після набрання чинності Законом № 3383 VI від 19.05.2011 року законодавче визначення грального бізнесу розширено за рахунок додавання діяльності, пов`язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор.

Наведений законодавчий огляд обумовлює аналіз об`єктивної сторони даного складу злочину, оскільки після вже згаданих змін до Закону № 1334-VI була розширена саме об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України, а відтак і коло суб`єктів, які можуть його вчинити.

Зважаючи на зміст Закону № 1334-VI, диспозиція норми, передбаченої частиною першою статті 2032 КК, містить три види діяльності як елемента об`єктивної сторони зайняття гральним бізнесом: діяльність, пов`язана з організацією грального бізнесу, діяльність, пов`язана з проведенням грального бізнесу, діяльність, пов`язана з наданням можливості доступу до азартних ігор.

При цьому чинне законодавство містить нормативне визначення лише організації і проведення азартних ігор і не регламентує поняття діяльності з надання можливості доступу до азартних ігор, під яким слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.

Згідно із пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували організаційні функції, пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор, забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор, чим забезпечували умови для зайняття гральним бізнесом та надання доступу до азартних ігор. Наведене свідчить, що вчинені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дії відповідають ознакам діяльності, пов`язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор.

Суб`єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються в свідомості особи у зв`язку з вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння і його наслідків.

Щодо даного злочину це, насамперед, стосується усвідомлення особою її участі у зайнятті забороненим видом господарської діяльності та наявності корисливого мотиву. А отже, у тих випадках, коли особа, не будучи організатором забороненого грального бізнесу, усвідомлено, маючи на меті отримання прибутку, бере участь у забезпеченні його (хоча б і частковому) діяльності, здійснюючи функції адміністратора, оператора, менеджера, круп`є, касира тощо, то діяння такої особи містять склад злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК України.

Суб`єктом злочину, відповідальність за який встановлена ч. 1 ст.203-2 КК України, є особа, яка досягла 16 річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом, тобто здійснює діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Дана правова позиція цілком узгоджується з висновком Верховного Суду України № 5-205кс16 від 13.10.2016.
Враховуючи покази свідків про те, що для здійснення гри використовувались гроші, а також те, що згідно інформації всіх існуючих операторів державних лотерей в Україні програмне забезпечення «iConnect» при проведенні державних ними не використовується, з вказаних доказів випливає, що в обшуканому приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 проводилася заборонена законом діяльність зі здійснення ігрового бізнесу.

Невизнання обвинуваченими своєї вини суд розціює як їх захисну версію з метою уникнення кримінальної відповідальності за особливо-тяжкий злочин.

Оцінюючи наведене в сукупності, суд приходить до висновку, що умисні дії обвинувачених правильно кваліфіковані досудовим розслідуванням, для ОСОБА_4 за ч.1 ст.203 КК України як зайняття гральним бізнесом; для ОСОБА_24 за ч.1 ст.203 КК України як зайняття гральним бізнесом.

Обставин, які б пом?якшували покарання обвинувачених у суді, не здобуто.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених судом не встановлено.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим суд також враховує те, що вони вчинили особливо-тяжкий злочин; особи винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності та не притягувалися до адміністративної відповідальності (т.2 а.п.131, 134, 137, 142); молоді віком, без життєвого досвіду (т.2 а.п. 135-136), мають сім?ї, постійне місце проживання, за яким позитивно характеризуються (т.2 а.п.133, 139, т.3 а.п.187-194), ОСОБА_4 має двох малолітніх дітей (т.2 а.п.139), ОСОБА_3 досягла значних успіхів у спорті та займалася суспільно-кориснею працею, не перебувають на обліках у лікарів нарколога та психіатра (т.2 а.п.132,141)

Враховуючи вищевикладені обставини суд вважає, що для виправлення та попередження нових злочинів міра покарання обвинуваченим повинна бути обрана у межах санкцій інкримінованої статті у виді штрафу в мінімальному розмірі.

Цивільного позову не заявлено.

Процесуальні витрати, повязані із залученням експертів підлягають стягненню із обвинувачених в рівних долях на користь держави в розмірі 17252,80 грн.
Долю речових доказів вирішити згідно ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370-371, 374 КПК України, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_3 визнати винуватою за ч.1 ст.203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

ОСОБА_4 визнати винуватою за ч.1 ст.203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Речові докази по справі:
-вилучені під час обшуку в приміщенні нежитлової будівлі магазину «Техніка», що на площі Васильченка, 5 в м.Ічня 13 системних блоків, 13 моніторів, реєстратор, 12 клавіатур, 12 комп`ютерних миш, мобільний телефон марки «Nokia 105» з двома сім-картками, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Ічнянського відділення поліції Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області конфіскувати (а.п. 70, 71 т.2).

- вилучені під час обшуку грошові кошти в розмірі 8132,00 грн, які зберігаються на депозитному рахунку ГУНП в Чернігівській області передати в дохід держави (а.п.68-69, 97-98 т.2);
- копії документів на 144 аркушах, які були вилучені під час обшуку, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Ічнянського відділення поліції Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області - повернути ОСОБА_3 (а.п. 70 т.2).
- 9 флеш-накопичувачів, флеш-накопичувач з відеозаписом обшуку, три DVD-диски по НСРД зберігати в матеріалах кримінального провадження (а.п.176 т.3).

Стягнути в дольовому порядку із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави по 8626,40 грн - витрат за проведення судової експертизи (а.п. 73 т.2).

Міру запобіжного заходу засудженим до вступу вироку в законну силу не обирати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Прилуцький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня проголошення даного вироку, а в разі неоскарження вироку у вказаний строк, такий набирає законної сили.

Копію вироку негайно вручити засудженим, прокурору.

Головуючий: