Номер провадження: 11-кп/813/411/20
Номер справи місцевого суду: 499/108/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.05.2019 року в кримінальному провадженні №0001388 від 10.10.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саратов, Росія, СРСР, одруженого, утриманців не має, з вищою освітою, на час інкримінованих подій перебував на посаді заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, на даний час не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з оскаржуваним виправдувальним вироком районного суду ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, при наступних обставинах.

Наказом начальника ГУ НП в Одеській області № 400 від 03.03.2017 ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до положення про Іванівське відділення поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області затвердженого наказом Головного управління Національної поліції № 2999 від 30.11.2016 у своїй діяльності відділення поліції керується Конституцією України та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України та актами Кабінету Міністрів України, організаційно-розпорядчими документами МВС, Національної поліції України, ГУ НП, Роздільнянського відділу поліції ГУ НП (відповідно до компетенції) та цим положенням.

Діяльність відділення поліції ґрунтується на принципах верховенства права, дотримання прав і свобод людини, законності, відкритості, прозорості, політичної нейтральності, взаємодії з населенням на засадах партнерства, а також безперервності.

Відділення поліції відповідно до покладених на нього завдань здійснює прийняття, реєстрацію заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші пригоди, здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або інші події, здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, забезпечує виявлення і припинення кримінальних та адміністративних правопорушень.

Відповідно до функціональних обов`язків ОСОБА_10 здійснює загальне керівництво відділенням, віддає вказівки і завдання підлеглим працівникам щодо виконання службових завдань відповідно до компетенції, здійснює контроль за їх виконанням. Організовує, координує та контролює діяльність підрозділу поліції у сфері забезпечення публічного порядку і безпеки на вулицях, в інших публічних місцях населених пунктів, а також під час проведення масових спортивних, релігійних заходів, публічних та громадських акцій, негайного реагування на всі правопорушення та інші події, профілактики правопорушень, налагодженні співпраці з населенням та громадськими формуваннями в забезпеченні публічного порядку, організації адміністративної діяльності, участі в здійсненні державної охорони. Спрямовує зусилля підрозділу поліції на профілактику правопорушень та злочинів, а також негайне реагування на всі правопорушення та інші події, направлення на місця події сил і засобів СРПП, необхідних для захисту порушених конституційних прав громадян. Вирішує в межах своєї компетенції питання призначення, переміщення особового складу, вживає заходів щодо зміцнення кадрів, визначає резерв осіб на висунення та навчання.

Нехтуючи покладеними обов`язками заступник начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 отримав неправомірну вигоду від мешканця смт. Радісне, Іванівського району Одеської області ОСОБА_13 тим самим надав незаконну згоду на укриття від реєстрації та подальшого притягнення останнього до передбаченої чинним законодавством України відповідальності за незаконний демонтаж, подальше вивезення та реалізацію металевих труб систем зрощування, що належали колишньому цукровому заводу, таким чином вчинив умисне корупційне-кримінальне правопорушення.

Так, у травні місяці мешканець смт. Радісне, Іванівського району Одеської області ОСОБА_13 з невстановленими слідством особами вирішив здійснити демонтаж, подальше вивезення та реалізацію металевої труби, що знаходиться біля цукрового заводу в смт. Радісне, Іванівського району Одеської області, вважаючи що вказане майно є безхазяйним. Під час демонтажу зазначеної металевої труби, до місця проведення цих робіт прибув заступник начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 та повідомив ОСОБА_13 про незаконність його дій та необхідності узгодження питань з приводу демонтажу з ним особисто.

Маючи намір продовжуючи роботи по демонтажу труби ОСОБА_13 , 22.11.2017 року о 13 год. 00 хв., перебуваючи у смт. Іванівка, Іванівського району Одеської області зустрівся з ОСОБА_10 та у ході спілкування у приміщення службового кабінету № 9 Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області, що розташований по вул. Центральній, 81 у вищевказаному селищі міського типу, повідомив ОСОБА_10 , що має намір демонтувати іншу металеву трубу, яка використовувалась, як система зрощування полів, що знаходиться на території поблизу цукрового заводу в смт. Радісне Іванівського району Одеської області. Після отримання вказаної інформації у ОСОБА_10 виник злочинний умисел спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 та реалізуючи виниклий злочинний умисел, тим самим усвідомлюючи про незаконність наміру останнього, ОСОБА_10 замість профілактики та попередження кримінального правопорушення, повідомив, ОСОБА_13 про необхідність передачі йому грошових коштів суму яких не назвав, однак не бажаючи бути викритим у своїй злочинний діяльності, оскільки він був обізнаний у методах та формах роботи правоохоронних органів, запитав яку суму грошових коштів останній може передати за безперешкодне надання дозволу на демонтування та подальшу реалізацію металевої труби системи зрощування.

ОСОБА_13 усвідомлюючи, що без дозволу ОСОБА_10 не зможе законно демонтувати та реалізувати металеву трубу системи зрощування, повідомив, останньому, що буде думати, однак ОСОБА_10 реалізуючи раніше виниклий у нього злочинний умисел спрямований на отримання неправомірної вигоди, не бажаючи надавати тривалий час для збирання грошових коштів ОСОБА_13 , з метою не надання йому можливості для звернення із заявою про вчинення ОСОБА_10 злочину, запитав останнього, скільки грошових коштів той має при собі на час їх спілкування та не бажаючи бути викритим у своїй злочинній діяльності надав ОСОБА_14 чистий папір та ручку, зазначивши при цьому про необхідність фіксування наявної суми грошових кошів у останнього на наданому папері. У свою чергу ОСОБА_13 виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_10 на наданий раніше чистий папір вніс данні щодо наявності у нього 2 000 (двох тисяч) гривень. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 про необхідність передачі наявних у нього грошових коштів у сумі 2 000 (дві тисячі) гривень за надання дозволу на незаконний демонтаж, вивезення та реалізацію металевої труби системи зрощування та не притягнення ОСОБА_13 до передбаченої чинним законодавством відповідальності. ОСОБА_13 виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_10 передав в якості неправомірної вигоди 2 000 (дві тисячі) гривень ОСОБА_10 та після останній повідомив про наступну зустріч, у ході якої ОСОБА_13 повинен буде передати другу частину грошових коштів, суму яких не було визначено.

У подальшому, 24.11.2017 року о 13 год. 00 хв., перебуваючи у смт. Іванівка, Іванівського району Одеської області та виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_10 , ОСОБА_13 зателефонував йому з метою встановлення суми другої частини грошових коштів, які останній повинен був передати за надання дозволу на демонтаж, вивезення та реалізацію металевої труби системи зрощування та не притягнення ОСОБА_13 до передбаченої чинним законодавством України відповідальності.

ОСОБА_10 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_13 про те, що чекає на нього в Іванівському ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області при цьому зазначивши про небажання вирішувати це питання у ході телефонної розмови.

Та, 24.11.2017 року о 13 год. 10 хв. ОСОБА_13 перебуваючи у кабінеті № 9 Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області, що розташований за адресою вул. Центральна, 81 у ході спілкування з ОСОБА_10 , на незаконну вимогу останнього дістав свій гаманець, а ОСОБА_10 у свою чергу завершуючи свій злочинний умисел спрямований на отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність передачі йому 13000 (тринадцяти тисяч) гривень в якості неправомірної вигоди за надання дозволу на демонтаж, вивезення та реалізацію металевої труби системи зрощування та не притягнення ОСОБА_13 до передбаченої чинним законодавством України відповідальності.

Усвідомлюючи, про незаконність дій ОСОБА_10 та розуміючи необхідність передачі грошових коштів останньому, ОСОБА_15 повідомив, що може надати лише 9000 (дев`ять тисяч) гривень, оскільки для демонтажу та перевезення вказаної металевої труби він найняв екскаватор вантажний автомобіль та вартість їх послуг становила суму на яку ОСОБА_13 не розраховував тим самим давав зрозуміти ОСОБА_10 , що названа ним сума грошових коштів є великою та підлягає зменшенню.

Розуміючи, намір ОСОБА_13 , ОСОБА_10 надав згоду на зменшення суми грошових коштів, і не бажаючи бути викритим у своїй злочинній діяльності наказав ОСОБА_13 покласти грошові кошти у сумі 9000 (дев`ять тисяч) гривень на нижню полицю чайного столику, що знаходився праворуч від входу у його службових кабінет.

Крім того, після виконання незаконної вимоги ОСОБА_10 , ОСОБА_13 залишив приміщення службового кабінету.

Одразу після передачі неправомірної вигоди ОСОБА_10 , співробітники Одеського управління ДВБ НП України та слідчі прокуратури Одеської області увійшовши у кабінет ОСОБА_10 виявили грошові кошти у сумі 9000 (дев`ять тисяч) гривень, які були переданні останньому ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України вчинене ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на певний строк, з конфіскацією майна, а також позбавити спеціального звання підполковника поліції. Прокурор, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невірну оцінку судом доказів, наданим стороною обвинувачення. В апеляційній скарзі прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 просив повторно дослідити докази, які доводять вину обвинуваченого, зокрема повторно допитати свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також повторно дослідити всі докази, які були дослідженні в районному суді під час судового розгляду посилаючись на те, що вказаним доказам районним судом дана невірна оцінка;

- прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції. Прокурор, в обґрунтування апеляційної скарги, наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 .
В судове засідання апеляційного суду прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , будучи повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, не з`явився та будь-яких клопотань не заявляв.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , просила вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому, прокурор ОСОБА_8 не підтримала клопотання прокурора ОСОБА_16 щодо повторного дослідження доказів.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , просила вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг;вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинувачених, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановленої відсутності допустимості доказів щодо законного проведення огляду місця події, затримання ОСОБА_10 , законного вручення та вилучення предмету неправомірної вигоди та окремих документів, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати показання ОСОБА_10 про його непричетність до отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, та зробив висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину.

Вважаючи виправдувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_10 законним та обґрунтованим, апеляційний суд констатує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинувачених, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, районний суд прийшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, районний суд мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу доказів: показань обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що жодних дій, пов`язаних із вимаганням у ОСОБА_13 грошей та одержання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання дозволу демонтажу труби, він не вчиняв; показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 10.10.2017 року складений слідчим об 11:23 год. та зареєстрований в секретаріаті прокуратури Одеської області за вх.№49684-17вх. 10.10.2017 року, де від ОСОБА_13 прийнята усна заява про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_13 попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України та йому роз`яснені права заявника відповідно до ст.60 КПК України; Витягу з кримінального провадження №0001388 внесеного в ЄРДР 10.10.2017 року за матеріалами правоохоронних органів та контролюючих органів про встановлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, фабула: працівники правоохоронних органів за не притягнення до кримінальної відповідальності вимагають від фізичної особи неправомірну вигоду (реєстратор - слідчий у особливо важливих справах ОСОБА_27 , дата формування витягу 17.10.2017 року); протоколу огляду від 24.11.2017 року у службового кабінету №9, розташованого у приміщенні Іванівського ВП, який перебуває у користуванні заступника начальника Іванівського ВП підполковника поліції ОСОБА_10 ; протоколу огляду місця події від 24.11.2017 року службового кабінету №1 за участю власника (користувача) начальника Іванівського ВП ОСОБА_18 ; протоколу освідування особи ОСОБА_10 від 24.11.2017 року в приміщенні кабінету №9, згідно якого зроблено змиви з обох рук ОСОБА_10 , перед цим вони були просвічені спеціальною лампою та будь-якого світіння не виявлено; протоколів огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.11.2017 року; заяви без дати ОСОБА_13 слідчому ОСОБА_27 про добровільну видачу власних грошових коштів у сумі 2000 гривень для проведення негласних слідчих дій по матеріалам КП №0001388 від 10.10.2017 року, відкритого за ч.3 ст.368 КК України; заяви без дати ОСОБА_13 слідчому ОСОБА_27 про надання згоди на залучення заявника для проведення негласних слідчих дій по матеріалам КП №0001388 від 10.10.2017 року, відкритого за ч.3 ст.368 КК України; висновку №17-5689 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин по матеріалам КП, внесеного до ЄРДР за №0001388, складений 18 грудня 2017 року; висновку №17-5690 судово-технічної експертизи документів за матеріалами КП, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0001388 від 10.10.2017 року за ознаками ч.3 ст.368 КК України, складено 22.12.2017 року; протоколу огляду від 11.12.2017 року слідчим ОСОБА_27 речових доказів у двох пакунках, які опечатані та скріплені биркою з написом «опечатано прокуратура Одеської області», підписи понятих «Мазур та Драпак» та слідчого прокуратури Філіппова: у пакеті під №1 грошові кошти у сумі 150 грн (вилучені у ОСОБА_10 в службовому кабінеті; у пакеті під №2 службове посвідчення, жетон поліцейського, картки «Приватбанку» та «Ощадбанку» що належать ОСОБА_10 , службове посвідчення ОСОБА_28 ; протоколу огляду від 11.12.2017 року слідчим ОСОБА_27 речових доказів у пакеті, а саме: грошових коштів у сумі 4000 гривень: 8 штук номіналом по 500 грн (див. вище), які видані ОСОБА_13 28.11.2017 року з додатком; протоколу проведення слідчого експерименту від 23.01.2018 року слідчим за участю заявника ОСОБА_13 ; а також даних, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, та інших доказів у справі.

При цьому, апеляційний суд вважає, що висновок районного суду про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події є слушним, оскільки встановлений судом факт фактичного затримання ОСОБА_10 до проведення оглядів, зобов`язувало прокурора чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_10 про його процесуальні права затриманої за підозрою особи, які передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь в проведенні подальших процесуальних дій.

В суді апеляційної інстанції прокурором не було надано раціонального пояснення такій поведінці правоохоронців та не надано будь-яких доказів на спростування такого висновку районного суду.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку речовим доказам: грошовим коштам та ватним тампонам із змивами з рук обвинуваченого, на яких у відповідності до висновків судових експертиз відсутні сліди спецбарвника.

Як зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, у відповідності до висновку №17-5689 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин: п.1.3 «На наданих на дослідження сорока п`яти купюрах номіналом 200 гривень НБУ кожна, серіями ПГ4037324, УБ6052236, УЗ8113360, УЖ3576147, КЖ9736513, ХГ1811652, ЕА0814169, ЕЕ6760338, ВА1313429, ЄЖ4164099, ЗГ7033878, СВ1929266, АД0750051, УП9627112, СМ1744889, ЄА9801016, ЄШ4105335, КВ9303007, МБ1021406, МБ0381732, ЕЮ9229713, КЙ3121785, КМ7179972, ЄИ7947621, УЛ7983797, МБ6679750, ЕВ0362406, УЕ9476107, ЕЗ6051718, КЙ0327255, ЄЄ2637269, ЕГ4357894, ТВ0674229, МБ8645422, УН6428682, ЄА9654360, ТИ7890247, УЕ4993815, СВ1650651, ВЖ7644795, ЄД9846547, СЖ6168526, УЄ2042791, УБ8555209, УП1646691, на момент дослідження є спеціальна хімічна речовина (спец барвник) люмінесцентний порошок»; п.2.4 «На наданих на дослідження серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_10 на момент дослідження сліди спеціальних хімічних речовин (спец барвників) відсутні»; п.5 «Спецбарвник-люмінесцентний порошок на наданих на дослідження сорока п`яти купюрах номіналом 200 гривень НБУ кожна, серіями ПГ4037324, УБ6052236, УЗ8113360, УЖ3576147, КЖ9736513, ХГ1811652, ЕА0814169, ЕЕ6760338, ВА1313429, ЄЖ4164099, ЗГ7033878, СВ1929266, АД0750051, УП9627112, СМ1744889, ЄА9801016, ЄШ4105335, КВ9303007, МБ1021406, МБ0381732, ЕЮ9229713, КЙ3121785, КМ7179972, ЄИ7947621, УЛ7983797, МБ6679750, ЕВ0362406, УЕ9476107, ЕЗ6051718, КЙ0327255, ЄЄ2637269, ЕГ4357894, ТВ0674229, МБ8645422, УН6428682, ЄА9654360, ТИ7890247, УЕ4993815, СВ1650651, ВЖ7644795, ЄД9846547, СЖ6168526, УЄ2042791, УБ8555209, УП1646691, має загальну родову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння».

З урахуванням зазначеного висновку судової експертизи апеляційний суд вважає, що районний суд прийшов вірного висновку про недоведення стороною обвинувачення належними доказами факту можливого отримання обвинуваченим предмету неправомірної вигоди.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду щодо встановлення істотних порушень прав людини, а також порядку отримання доказів, та у відповідності до положень ст.ст.86, 87 КПК України, обґрунтовано визнав їх недопустимими та недостатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого.

Апеляційним судом також визнається вірним висновок районного суду про те, що досліджені в судовому засіданні протоколи проведених інших слідчих та процесуальних дій, в тому числі із застосуванням аудіо-відео контролю, клопотання та доручення слідчих, прокурорів про їх проведення, ухвали слідчих суддів, за результатами їх вирішень, а також носії інформації, які стороною обвинувачення було відкрито в порядку ст.290 КПК України, є недостатніми для доведення вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).

За правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що аудіо-відеозаписи, які містяться на електронних носіях інформації, як в процесі досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду в районному суді, не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу.

За таких підстав доводи сторони обвинувачення про те, що аудіо-відеозаписи НСРД є оригіналами, а тому є належними та допустимими доказами, є безпідставними, оскільки прокурор підтвердив апеляційному суду, що судова криміналістична експертиза вказаних матеріалів та засобів відео-звукозаписів, зафіксованих на електронних носіях інформації органом досудового розслідування не проводилася та автентичність цих записів та відсутність ознак монтажу органом досудового розслідування не встановлювалася.

Таким чином, враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової криміналістичної експертизи відеозаписів НСРД, який би доводив той факт, що вказані записи є оригіналами та в них відсутні ознаки монтажу, апеляційний суд приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено оригінальність цих записів, що фактично не виключає можливості їх монтажу, тобто не доведений факт достовірності та допустимості цього доказу.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що твердження сторони захисту про те, що реальний перебіг події, який мав місце в даному провадженні не відповідає тому, що зафіксовано на відеозаписах НСРД, не спростовані прокурором.

Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.

Таким чином, встановлені районним судом у даному кримінальному проваджені грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяли суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинуваченого, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого районним судом рішення про недоведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні злочину.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.

При цьому, апеляційний суд констатує, що в апеляційних скаргах прокурори вказують на невірну оцінку судом доказів по справі та безпідставне визнання районним судом недопустими частини доказів.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про існування підстав для скасування вироку та ухвалення нового вироку, з посиланням на невірну оцінку районним судом доказів, а також позицію прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 лише в частині скасування вироку, та відмовилася від клопотання прокурора ОСОБА_11 про повторне дослідження доказів, яке по суті є формальним та носить абстрактний характер, оскільки не містить мотивів необхідності повторного дослідження всіх доказів про справі, а також приймаючи до уваги те, що прокурор ОСОБА_8 наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 щодо скасовування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді, та незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду щодо наявності клопотань про повторне дослідження доказів, відмовилася від повторного дослідження доказів, тобто не скористалася можливістю підтримати або заявити нове клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений права повторно дослідити докази по справі.
Одночасно, апеляційний суд вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим районним судом доказів, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,

«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада

2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, за умови підтримання прокурором вищого рівня вимог апеляційних скарг сторони обвинувачення лише в частині скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, колегія суддів констатує, що доводи апеляційних скарг прокурорів існування підстав для скасування оскаржуваного вироку, апеляційний суд визнає декларативними, безпідставними та необґрунтованими.

Щодо доводів сторони обвинувачення про наявність підстав для скасування вироку районного суду та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, то вони визнаються апеляційним судом необґрунтованими, з огляду на те, що сторона обвинувачення не навела жодної обставини, яка б слугувала підставою для застосування апеляційним судом положень ст.ст. 412, 415 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.05.2019 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4