Справа № 461/1158/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/188/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17 лютого 2020 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого від 27 січня 2020 року про закриття кримінального провадження № 0003861,
з участю: прокурора ОСОБА_7
представника апелянта адвоката ОСОБА_8 ,
представника ТОВ «Бартоломей» - адвоката ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_10 на постанову старшого слідчого Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 від 27 січня 2020 року про закриття кримінального провадження № 0003861 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
На цю ухвалу ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. Просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задоволити його скаргу на постанову слідчого від 27 січня 2020 року про закриття кримінального провадження та скасувати цю постанову, а матеріали даного кримінального провадження направити у ВП для продовження досудового розслідування.
В обґрунтування своїх вимог апелянт покликається на те, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст.ст. 370, 372 КПК України, оскільки є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою. Слідчим суддею не взято до уваги аргументи незаконності постанови слідчого про закриття кримінального провадження та доводи неповноти та необ`єктивності досудового розслідування, невстановлення важливих обставин, що входять у предмет доказування відповідно до ст. 91 КПК України.
Вважає, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є передбаченою, така винесена всупереч вимогам ст.ст. 84, 85, 91, 93,110, 284 КПК України, без з`ясування істотних фактичних обстави, які входять у предмет доказування та без проведення необхідних слідчих та процесуальних дій. Зазначає, що він звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення гр. ОСОБА_12 шахрайських дій злочин, передбачений ст. 190 КК України, зазначивши обставини вчинення даного злочину. Апелянт вказує, що ОСОБА_12 позбавив його (потерпілого у кримінальному провадженні, можливості розпоряджатись своїм нерухомим майном, впливати на здійснення діяльності Товариств, забезпечувати належну йому діяльність, отримувати орендну плату, тощо. Крім того, ОСОБА_12 передав належну йому на праві приватної власності частку приміщення та кухонне обладнання без будь-якого погодження із ним, як власника майна, в суборенду іншому суб`єкту господарювання. Такими діями, апелянту спричинено майнові збитки. Наголошує, що у рамках даного кримінального провадження не прийнято рішення по його заяві про вчинення ОСОБА_12 злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Вважає, що слідчий суддя прийшов до невірного та помилкового рішення про те, що між учасниками ТОВ «Бартоломей» ОСОБА_10 та ОСОБА_12 наявні господарсько-правові відносини з приводу діяльності вказаного товариств. Проігнорував його аргументи про те, що ОСОБА_12 , зловживаючи довір`ям, заволодів належним йому майном, оскільки з 2017 року апелянт, як власник, не має доступу до свого приміщення, не отримує орендної плати. Від нього приховано екземпляри договорів оренди приміщення. Належне йому майно без його відома та згоди передано в суборенду невідомій особі.
Стороною обвинувачення не виконано слідчий та процесуальних дій щодо його клопотання від 23.12.2019р. Без виконання залишилась ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від про здійснення тимчасового доступу до банківського рахунку ТзОВ «Бартоломей» та отримання відомостей про рух коштів на цьому рахунку. Не встановлено які доходи отримало ТОВ «Бартоломей» та які видатки здійснено цим товариством у період заборгованості йому, як орендодавцю. Не оглянуто дану письмову інформацію з банку про рух коштів, не опрацьовано її та не надано їй правової оцінки. Не допитано з цього приводу директора ТОВ «Бартоломей» ОСОБА_12 та не з`ясовано з ним питання невиплати апелянту орендної плати з 2017 року.
З приводу обставин, виявлених під час огляду приміщення, додатково не було допитано його, як потерпілого, директора ТОВ «Бартоломей» ОСОБА_12 , представника суборендаря та його працівників з метою з`ясування підстав та умов користування ними приміщення, дані про орендну плату. Крім того, у ході досудового розслідування не вжито заходів щодо вилучення у ТОВ «Бартоломей» та суборендаря документи про оренду та суборенду приміщення, акти прийому-передачі цього приміщення, кухонного обладнання, статутних та установчих документів ТОВ, службову документацію, тощо. Не встановлено та не допитано працівників ТОВ «Бартоломей» та працівників суборендаря з приводу функціонування закладу харчування, відомих їм відомостей про отримані доходи та витрати. Не здійснено тимчасового доступу та дозволу на вилучення відеозаписів, наявних у даному приміщенні, у час оренди частки апелянта та передачі його майна в суборенду без його відома та погодження із ним. Не призначено документальну перевірку в компетентному органі по доходах ТОВ «Бартоломей» та виплаті ОСОБА_6 орендної плати чи заборгованості по ній. Не перевірено чи отримував ОСОБА_12 , як співвласник приміщення, орендну плату від ТОВ «Бартоломей» у період заборгованості по орендній платі перед ОСОБА_6 .
Крім цього у межах даного кримінального провадження не отримано відповіді на скеровані слідчі запити, пов`язані із отриманням відомостей щодо податкових зобов`язань та податкового кредиту суб`єкта підприємництва з 2015 року, щодо установчих даних власників/засновників, керівників та головний бухгалтерів суб`єкта господарювання з 2015 року, щодо поточних банківських рахунків, списків працівників тощо.
За таких обставин, апелянт вважає, що при проведенні досудового розслідування слідчим не було дотримано положень ст. 9 КПК України щодо забезпечення повноти та всебічності, неупередженості в дослідженні обставин кримінального провадження. Отже, висновки слідчого судді є передчасними, а постанову слідчого необґрунтованою.
Покликається, що в оскаржуваному рішенні не вірно зазначено про те, що кримінальне провадження розпочато за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки його первинна заява стосувалась вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України і по ній рішення не прийнято.
Вказує, що слідчим суддею не надано правової оцінки наведеним доводам. Крім цього, вважає, що слідчий суддя у порушення вимог ч. 3 ст. 306 КПК України безпідставно допустив до участі у судовому процесі адвоката ОСОБА_9 , який представляє інтереси ОСОБА_12 та ТОВ «Бартоломей». Зазначає, що у судовому засіданні слідчий суддя зобов`язала адвоката ОСОБА_9 представити суду договір оренди приміщення, укладеного між апелянтом та ТОВ «Бартоломей» в особі ОСОБА_12 та надати належним чином довідку про розмір заборгованості йому орендної плати та строку виникнення наявної заборгованості по оренді. Дані документи так і не були представлені суду.
Таким чином, слідчий суддя не перевірив дотримання слідчим вимог закону при проведенні досудового розслідування, і зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам. Відтак, допустив невідповідність висновків в оскаржуваній постанові фактичним обставинам справи, що відповідно до п.2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_9 , та прокурора, які заперечили вимоги та доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається із витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою ОСОБА_10 від 30.08.2019 року було зареєстровано 31.08.2019 року кримінальне провадження № 0003861 за правовою кваліфікацією ч.3 ст.191 КК України, оскільки ОСОБА_12 , будучи службовою особою ТзОВ «Бартоломей» привласнив собі у вигляді заробітної плати, премій та необґрунтованих витрат на діяльність товариства грошові кошти, призначені для сплати ОСОБА_10 орендної плати на загальну суму 635607 грн.
Постановою старшого слідчого Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 від 27 січня 2020 року дане кримінальне провадження було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діях осіб складу кримінального правопорушення.
Як передбачено ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, тощо.
Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 191 КК України, кримінальна відповідальність за даною нормою закону настає у разі привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у разі привласненні, розтраті або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.
У ході досудового розслідування слідчою було встановлено, що ОСОБА_10 є власником 3/7 часток квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
21 січня 2014 року ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 створили та зареєстрували ТОВ «Бартоломей», із частками у статутному капіталі 43% та 57% відповідно.
01 лютого 2015 року вони передали вказаному Товариству в оренду належне їм на праві спільної часткової власності приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , для ведення підприємницької діяльності у сфері ресторанного бізнесу. Директором ТОВ «Бартоломей» призначено ОСОБА_12 , який будучи власником 57% статутного капіталу одноосібно вирішує питання щодо здійснення діяльності товариства та розпоряджається грошовими коштами, отриманими від його діяльності.
Колегія суддів вважає, що слідча, встановивши у ході досудового розслідування наведені обставини прийшла до вірного висновку, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 склалися цивільно-правові відносини, а дії останнього не містять складу кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи скарги ОСОБА_13 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, дослідив надані суду документи та прийшов до правильного висновку, що між учасниками ТОВ «Бартоломей» ОСОБА_10 та ОСОБА_12 все ж такі наявні господарські правовідносини щодо діяльності товариства та цивільні правовідносини щодо управління спільним нерухомим майном.
В обґрунтування своїх висновків, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі вірно покликається, серед іншого, на наявність листів, якими обмінюються ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , і які стосуються управління приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 , його оренди, участі у зборах товариства, а також щодо протиправних дій, які унеможливлюють діяльність закладу громадського харчування. Крім цього, слідчий суддя покликається на наявність серед вказаної кореспонденції акту прийому-передачі приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , який було складено між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 з однієї сторони та ТОВ «Бартоломей» з іншої сторони. Даний акт прийому-передач складений на виконання договору оренди № 1 від 01 лютого 2015 року.
Крім цього, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою судді Галицького районного суду м. Львова від 14 серпня 2019 року у цивільній справі №461/6036/19 відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_10 до ТзОВ «БАРТОЛОМЕЙ» про стягнення орендної плати, що також підтверджує наявність цивільно-правових відносин між заявником у цьому кримінальному провадженні та ТзОВ «БАРТОЛОМЕЙ» в особі його директора ОСОБА_12 .
Колегія суддів вважає, що при розгляді скарги ОСОБА_10 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчим суддеюбуло належним чином перевірено доводи скарги, досліджено матеріали відповідного кримінального провадження та вірно встановлено, що у ході досудового розслідування слідчим було вжито усіх необхідних заходів для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставини кримінального провадження, зокрема, на які покликався ОСОБА_13 .
При цьому, у ході розгляду скарги ОСОБА_10 на постанову слідчої про закриття кримінального провадження, слідчим суддею перевірялись доводи скаржника щодо неповноти досудового розслідування, зокрема, у частині невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації, яка містить банківську таємницю.
З цього приводу, слідчий суддя у своєму рішенні правильно зазначив, що ухвали слідчого судді, якими органу досудового розслідування надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, не носить зобов`язального (імперативного) характеру для слідчого. Таке рішення суду лише надає дозвіл на проведення певних слідчих дій, які, з урахуванням передбаченої ч. 5 ст. 40 КПК України процесуальною самостійністю слідчого проводяться у разі визначеної ним необхідності.
З таким твердженням слідчого судді апеляційний суд погоджується та вважає такий висновок обґрунтованим.
Апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді про те, що у ході досудового розслідування слідчою надано належну оцінку зібраним доказам, а постанова слідчої про закриття кримінального провадження у повній мірі відповідає вимогам закону, така є обґрунтованою та мотивованою.
Щодо доводів апелянта про невірне покликання в оскаржуваному рішенні на те, що кримінальне провадження розпочато за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки його первинна заява стосувалась вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України і по ній рішення не прийнято, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що за заявою ОСОБА_10 у ЄРДР 31.08.2019 року було внесено відомості за правовою кваліфікацією ч.1 ст.190 КК України та ч.3 ст.191 КК України.
Оскаржується закриття кримінального провадження за ч.3 ст.191 КК України. Відтак покликання апелянта на ч.1 ст.190 КК України є безпідставне.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчим суддею розгляд скарги ОСОБА_13 проведено повно, постановлене ним рішення у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Апеляційні доводи ОСОБА_10 колегія суддів визнає безпідставними, оскільки такі не спростовують висновки слідчого суддів про повноту проведеного досудового розслідування, законність та обґрунтованість постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, постанова старшого слідчого Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 від 27 січня 2020 року про закриття кримінального провадження № 0003861 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України відповідає вимогам ст. 110 КПК України.
Покликання апелянта на порушення слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 306 КПК України щодо безпідставного допуску до участі у судовому процесі адвоката ОСОБА_9 , який представляє інтереси ОСОБА_12 та ТОВ «Бартоломей» є безпідставними, оскільки у відкритому судовому засіданні розглядалась скарга ОСОБА_10 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, яке було розпочато за фактом привласнення ОСОБА_12 грошових коштів ТОВ «Бартоломей», а отже стосувалось інтересів, зокрема, ОСОБА_12 , який, як і кожен громадянин України, має право на захист своїх інтересів.
При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування ухвали слідчого судді та постанови слідчого про закриття кримінального провадження.
Відтак немає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 . Оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою.
Керуючись ст. 309, 310, 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17 лютого 2020 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого від 27 січня 2020 року про закриття кримінального провадження № 0003861, внесеного в ЄРДР 31.08.2019 року, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4