Номер провадження: 11-кп/813/1272/20
Номер справи місцевого суду: 501/2668/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурорів ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міськсуду Одеської області від 26.02.2019 року в межах кримінального провадження №0000714 від 26.07.2018 р. відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 152 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 152 КК Українита йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 26.07.2018 р., тобто з моменту затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 26.07.2018 р. до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 8566, 50 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 26.07.2018 р. приблизно о 10 год. 20 хв., маючи умисел на викрадення малолітньої дитини з метою задоволення з нею своєї статевої пристрасті неприродним способом, підійшов до малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який гуляв на дитячому майданчику біля спортивного стадіону навчально-освітнього закладу ЗОШ І-ІІІ ступенів №4 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня 9-а, та, увійшовши йому у довіру, використовуючи обман як спосіб досягнення своїх протиправних намірів, запропонував малолітньому ОСОБА_12 піти до нього додому пограти в комп`ютерні ігри, на що потерпілий погодився. ОСОБА_8 , усвідомлюючи малолітній вік дитини, а також те, що він не має права обмежувати волю іншої особи, скориставшись безпорадним станом малолітнього, який, будучи введений ним в оману, не міг чинити опір, використовуючи свою перевагу у віці та силі, взяв його руку, тим самим обмеживши волю малолітнього ОСОБА_12 у пересуванні, та повів його до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 . По дорозі, коли малолітній ОСОБА_12 почав чинити опір ОСОБА_8 , прохаючи його відпустити, ОСОБА_8 почав словесно погрожувати ОСОБА_12 фізичною розправою та став спричиняти йому фізичні страждання, що виразились у нанесенні ударів гіллям дерев по сідницях малолітнього ОСОБА_12 . Привівши малолітнього потерпілого до своєї квартири, розташованої за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 , маючи намір задовольнити з ним свою статеву пристрасть, з метою попередження вчинення малолітнім ОСОБА_12 опору, наніс останньому близько 20 ударів шкіряним ременем по оголеним сідницям.
Окрім того, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої дитини, з метою задоволення з нею своєї статевої пристрасті, діючи з низинних спонукань та посягаючи на статеву недоторканість, а також на нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток малолітньої дитини, цього ж дня, 26.07.2018 р. в період часу з 10:20 год. до 12 год., користуючись безпорадним станом малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , який через свій вік не міг розуміти характер та значення вчинених з ним дій та чинити обвинуваченому будь-який опір, змусив потерпілого роздягтись догола та проти його волі зґвалтував його, вчинивши з ним дії сексуального характеру, пов`язані із анальним та оральним проникненням в його тіло з використанням геніталій та іншого предмета (скляного флакону від рідини для зняття лаку). Під час зґвалтування ОСОБА_8 застосовував до малолітнього потерпілого ОСОБА_12 фізичне насилля шляхом нанесення ударів своїми руками по статевим органам останнього та шкіряним ременем по сідницях потерпілого, чим спричинив малолітньому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді садна лівого плеча; синців лівої поперекової області, лівої та правої сідниць, лівого та правого стегна, області кореня статевого члену; тріщини в області анального отвору, які згідно п.2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.10.2019 р. апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 були залишені без задоволення, а вирок Іллічівського міськогосуду Одеської області від 26.02.2019 р. без змін.

Згодом, постановою Третьої судової палати ККС у складі Верховного Суду від 04.03.2020 р. касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 було залишено без задоволення, касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволено частково, а ухвалу Одеського апеляційного суду від 10.10.2019 р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав того, що апеляційний суд при проведенні апеляційного розгляду не навів аналіз правильності кваліфікації дій засудженого в аспекті можливості зворотної дії в часі положень ч. 4 ст. 152 КК України (в ред. Закону України від 06.12.2017 р.) з огляду на окремі положення ст.ст. 4, 5 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, оскільки, за його переконанням, призначене районним судом покарання є занадто суворим, а з урахуванням його щирого каяття та сприяння розкриттю злочинів є підстави для застосування відносно нього дії ст. 69 КК України.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення йому покарання та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 погодився із висновками суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 146 КК України та зазначив, що дії останнього були помилково кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України з огляду на те, що районний суд, вірно встановивши обставини справи, при кваліфікації невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки станом на момент вчинення інкримінованого його підзахисному злочину, а саме 26.07.2018 р., дії сексуального характеру не охоплювались диспозицією ст. 152 КК України, при цьому зміни до КК України, які відбулись 11.01.2019 р. поліпшили становище ОСОБА_8 щодо його дій, які до внесення змін кваліфікувалися за ст. 153 КК України, а отже відбулась декриміналізація, яка має зворотну дію у часі, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 152 КК України є незаконною, а висновки суду щодо наявності правової трансформації є помилковими.
Посилаючись на викладене, захисник просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження, в цій частині на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 послалась на невідповідність призначеного ОСОБА_8 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, у зв`язку із неврахуванням судом відсутності фактичного щирого каяття з боку обвинуваченого; наслідків вчиненого, а саме того, що малолітній потерпілий ОСОБА_12 й на теперішній час знаходиться у стресовому стані, постійно згадує обставини вчинення злочину; того, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжкого злочину та вчинено стосовно малолітньої особи, а також неврахуванням судом думки законного представника потерпілого ОСОБА_13 , яка просила призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 152 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 14 років позбавлення волі; за сукупністю вчинених ним злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого й захисника та підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав наступне.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 152 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на докази, досліджені ним під час судового розгляду, а саме на:
- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції частково визнав провину у вчинених злочинах, не оспорював фактичних обставин кримінальних правопорушень та підтвердив, що 26.07.2018 р. в період часу з 10:20 до 12 год., маючи умисел на задоволення своєї статевої пристрасті, підійшов до малолітнього ОСОБА_12 , який гуляв на дитячому майданчику біля спортивного стадіону навчально-освітнього закладу ЗОШ I-III ступенів №4 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 9-а, та запропонував йому піти до нього додому пограти в комп`ютерні ігри, на що дитина погодилась; взяв його за руку та повів до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 ; по дорозі, коли малолітній ОСОБА_12 почав чинити йому опір, прохаючи його відпустити, ОСОБА_8 почав словесно погрожувати ОСОБА_12 фізичною розправою та наносив удари гіллям дерев по сідницях дитини, не виключає, що саме ці дії вплинули на дитину, яка подалі не чинила опір та прослідувала з ним до його місця проживання; привівши малолітнього потерпілого до своєї квартири, з метою задоволення статевої пристрасті та попередження вчинення дитиною опору, наніс останньому близько 20 ударів шкіряним ременем по оголеним сідницям, після чого змусив потерпілого роздягнутись догола та проти його волі ввів в анальний отвір дитини скляний флакон від рідини для зняття лаку, а потім ввів свій статевий орган до рота дитини та вказані дії повторював приблизно п`ять разів; при цьому, під час задоволення статевої пристрасті він наносив удари своїми руками по статевим органам малолітнього ОСОБА_12 та шкіряним ременем по сідницях потерпілого; вважає, що невірною є правова кваліфікація дій, які стороною обвинувачення визначені як зґвалтування;
- показання законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції не оспорювала фактичні обставини кримінального правопорушення та підтримала висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, проти допиту малолітнього потерпілого заперечувала та пояснила, що в день зазначених подій син за телефоном відпросився піти до приятеля пограти на комп`ютері, під час розмови вона відчула, що син хвилюється та обманює її, подалі його мобільний телефон був вимкнений; їй також зателефонувала хресна мати її сина, яка повідомила, що бачила як по вул. Олександрійській рухався хресник з незнайомим чоловіком, дитина зовнішнє була налякана, тому вона звернулась до поліції; пізніше син повідомив, що ОСОБА_8 примушував його обманювати її під час телефонної розмови, погрожуючи, що відірве йому статевий орган та вб`є рідних, а коли привів його до свого будинку, бив його гілкою, а в квартирі ременем;
- показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_8 він знайомий, до злочину підтримував з ним дружні стосунки; в день злочину, знаходячись на вулиці, йому та ОСОБА_16 , який мешкає в одній парадній з обвинуваченим, працівники формування «Муніципальна охорона» показали світлину незнайомого хлопчика, пояснили, що цей хлопчик зник та його розшукують; він та ОСОБА_17 вирішили зайти в гості до обвинуваченого, вхідні двері його квартири були відчинені, коли вони зайшли до квартири, то побачили на ліжку у кімнаті хлопчика, якого бачили на світлині, він, оголений, бігав по ліжку, намагаючись ухилитись від ОСОБА_8 , який лежав на тому ж ліжку зі спущеними штанами та намагався піймати хлопчика; побачивши їх, хлопчик кинувся до нього з криком «допоможіть», він вивів його до кухні, щоб той одягнувся та зателефонував батькам; хлопчик розповів йому, що обвинувачений змушував його взяти його статевий орган до рота;
- аналогічні показання свідка ОСОБА_17 , надані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції;
- довідку відділення екстреної травматологічної та хірургічної допомоги КУ «Одеська обласна дитяча клінічна лікарня» від 26.07.2018 р., відповідно до якої малолітньому ОСОБА_12 був встановлений діагноз: «Садно ануса та тріщина ануса. Садни сідниць»;
- довідки стаціонару ДЗ «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України» від 26.07.2018 р., відповідно до яких ОСОБА_12 встановлений діагноз: «Гематома ствола полового члену, гематоми сідничної області. Зґвалтування»;
- заяву ОСОБА_18 , відповідно до якої остання дозволила працівникам поліції здійснити огляд належної їй квартири АДРЕСА_2 ;
- протокол огляду місця події з фототаблицею до нього, відповідно до якого під час огляду кв. АДРЕСА_2 , де проживав обвинувачений, у кімнаті виявлений ОСОБА_8 , виявлено на дивані та вилучено вовняну ковдру бежево-синього кольору, ватяну ковдру коричневого кольору з візерунком, в якій знаходився шкіряний ремінь без пряжки, подушку, вдягнену у наволочку рожевого кольору з рожевими квітами, блакитний рушник з плямами бурого кольору, скляний флакон з позначкою «Засіб для зняття лаку» з полімерним ковпачком синього кольору, чоловічі шорти синього кольору з візерунками квадратів біло-блакитного кольору, три сліди пальців рук, лазерного диска «RIDATA» 16X, DVD-R 4,7 Gb з відеозаписами;
- постанову про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, вилучених під час огляду місця події;
- свідоцтво про народження потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до якого 26.07.2018 р. ОСОБА_8 було затримано на місці вчинення кримінального правопорушення у квартирі АДРЕСА_2 ; в останнього під час особистого обшуку був вилучений одяг, в якому він був затриманий: футболка синього кольору з написом рожевого кольору по центру, брюки з джинсової тканини блакитного кольору, чоловічі труси червоного кольору з малюнком квадратів чорного кольору;
- постанову про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, вилучених під час особистого огляду обвинуваченого;
- постанову про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речового доказу лазерного диска «KAKTUZ» з відеозаписом допиту підозрюваного ОСОБА_8 ;
- протокол освідування особи від 26.07.2018 р., відповідно до якого у обвинуваченого виявлені садна на верхній губі, на передній поверхні грудної клітини зліва, на зовнішній поверхні лівого плеча; відібрані біологічні зразки: змив з головки статевого члена, мазок головки статевого члена, зрізи (краї) нігтьових пластин;
- висновок судово-цитологічної експертизи №385 від 31.08.2018 р., відповідно до якого на зовнішніх поверхнях наданого на дослідження скляного флакону з рідиною для зняття лаку, тобто: кришечки синього кольору та поверхнях самого скляного флакону (об`єкти №№1-3) виявлені у великій кількості ядровмісні епітеліальні клітини, сліди слини та елементи калових мас; крім цього, в об`єкті №1 виявлено кров, на об`єктах №№2, 3 кров не виявлено;
- висновок судово-цитологічної експертизи №384 від 31.08.2018 р., відповідно до якого у вмісті, вилученому з голівки статевого члену ОСОБА_8 (об`єкти №№1-3), крові та слідів слини не знайдено, знайдені ядровмісні епітеліальні клітини: в об`єкті №1 14, в об`єкті №2 8, в об`єкті №3 3 клітини;
- висновок судово-цитологічної експертизи №383 від 30.08.2018 р., відповідно до якого у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин обох рук ОСОБА_8 (об`єкт №1) крові та ядровмісних клітин не виявлено;
- висновок судово-медичної експертизи №1786 від 28.08.2018 р., відповідно до якого у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна лівого плеча, синців лівої поперекової області, лівої та правої сідниць, лівого та правого стегна, області кореня статевого члену, тріщина в області анального отвору; ці ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразились, в механізмі виявлення синців та саден могли мати місце удари, тертя; тріщина в області анального отвору виникла внаслідок розтягнення м`яких тканей; враховуючи морфологічні властивості ушкоджень (синці червоно-багрового кольору, садна з рожевою поверхнею, яка підсихає, тріщина з рожевою вологою поверхнею), слід вважати, що вони могли бути спричинені 26.07.2018 року; зазначені тілесні ушкодження мають незначні швидкоплинні наслідки, тривалістю не більше 6 днів, і за цим критерієм належать до легких тілесних ушкоджень; при судово-імунологічному дослідженні в мазках і тампонах з вмістом порожнини рота та прямої кишки ОСОБА_12 сперматозоїди не виявлені;
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №1581 від 17.08.2018 р., висновки якого є аналогічними висновку судово-медичної експертизи №1786 від 28.08.2018 р.;
- висновок комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 ознак відставання в психічному розвитку не виявляє, будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав та не страждає, ознак тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, під час вчинення протиправного діяння перебував у безпорадному стані;
- висновок судово-імунологічної експертизи №700 від 12.09.2018 р., відповідно до якого за ізосерологічною еритроцитарною системою АВО кров ОСОБА_12 належить до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, кров ОСОБА_8 належить до групи В з ізогемаглютинінам анти-А та супутнім антигеном Н; на наволочці, вилученій з місця події за адресою: АДРЕСА_1 , кров та сперматозоїди не знайдені; на ковдрі, вилученій з місця події за вищевказаною адресою, виявлено кров людини без домішків сперми, при встановленні групової належності якої в об`єктах №5-8 виявлено антигени В та Н, а в об`єктах №6-7 і ізогемаглютинін анти-А, властиві групі В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н за системою АВО; на ремені, вилученому з місця події за вищевказаною адресою, в об`єктах №№9, 10 знайдено мікросліди крові людини, при встановленні групової належності якої виявлений тільки антиген Н (в об`єкті №10), властивий, як основній, групі О (І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО, сперму на ремені не виявлено; таким чином, не виключається можливість походження крові на ковдрі від ОСОБА_8 , наявність крові ОСОБА_12 не можна виключити тільки в якості домішки, на ремені в об`єкті №10 не виключається походження крові від ОСОБА_12 , даних про наявність крові ОСОБА_8 не отримано;
- висновок судово-імунологічної експертизи №701 від 13.09.2018 р., відповідно до якого на трусах ОСОБА_8 крові не виявлено, на його футболці та брюках виявлено кров людини, походження якої не виключається від обвинуваченого; присутність крові ОСОБА_12 на тих же об`єктах можлива тільки у якості домішки;
- висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №78 від 14.09.2018 р., відповідно до якої генетичні ознаки (ДНК-профіль) біологічного матеріалу на фрагменті тампона зі змивом №1 з кришечки скляного флакону з-під рідини для зняття лаку, наданому на дослідження (об`єкт №3) є змішаними і можуть походити від декількох (щонайменш двох) осіб: від ОСОБА_12 та від ОСОБА_8 з імовірністю 99, 999999;
- акт медичного огляду з метою виявлення ознак сп`яніння та висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння, відповідно до яких стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_8 не підтверджено.
Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції за результатами дослідження та оцінки зазначених доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена в ході судового розгляду та його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 146 КК України як викрадення людини, вчинене щодо малолітнього, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, а також за ч. 4 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування).
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, під час апеляційного розгляду провадження від учасників процесу жодних клопотань про повторне дослідження доказів по справі не надходило.
Апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що на момент вчинення інкримінованого його підзахисному злочину 26.07.2018 р. дії сексуального характеру не охоплювались диспозицією ст. 152 КК України, а зміни до КК України, які мали місце 11.01.2019 р. поліпшили становище ОСОБА_8 , тобто відбулась декриміналізація з огляду на наступні обставини.
Згідно з ч. 1 ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частини 2 та 3 ст. 4 КК України встановлюють, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, вперше поданого до суду 18.09.2018 р. обвинувального акту в зазначеному провадженні №0000714 від 26.07.2018 р. (т. 1, а.с. 2-8), ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, тобто у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітнього.
В подальшому, стороною обвинувачення 29.01.2019 р. до суду був поданий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням в порядку ст. 338 КПК України (т. 2, а.с.1-12), в якому кваліфікація дій ОСОБА_8 була змінена у зв`язку із набранням 11.01.2019 р. чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06.12.2017 р. та його дії були кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років.
Із аналізу норм закону про кримінальну відповідальність можна дійти наступних висновків.
Так, на момент вчинення ОСОБА_8 , а саме 26.07.2018 р. інкримінованих йому злочинів його дії охоплювались диспозицією ч. 3 ст. 153 КК України задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітнього, а санкція зазначеної частини ст. 153 КК України передбачала покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років.
В подальшому, у зв`язку із набранням 11.01.2019 р. чинності вищевказаним Законом України №2227-VIII від 06.12.2017 р., відбулась правова трансформація норм кримінального закону та дії сексуального насильства неприродним способом були переведені до різновиду зґвалтування, зокрема:

- диспозиція ч. 3 ст. 153 КК України (в ред. Закону України №2227-VIII від 06.12.2017 р.) сексуальне насильство, тобто вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене групою осіб, або сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи;

- диспозиція ч. 4 ст. 152 КК України (в ред. Закону України №2227-VIII від 06.12.2017 р.) вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Враховуючи те, що декриміналізація це скасування злочинності діяння, колегія суддів в даному випадку погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та зазначає, що на теперішній час та на момент постановлення вироку кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_8 у первинній редакції обвинувального акту за ч. 3 ст. 153 КК України у Кримінальному Кодексі відсутнє, проте злочинне діяння, вчинене ОСОБА_8 законодавцем було віднесено до диспозиції ч. 4 ст. 152 КК України, за якою обвинувачується останній відповідно до зміненого прокурором обвинувального акту, при цьому, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони зазначених кримінальних правопорушень (ч. 3 ст. 153 КК України в попередній редакції та ч. 4 ст. 152 КК України в чинній редакції) повністю співпадають.

Таким чином, в зазначеному випадку відсутня декриміналізація вчиненого ОСОБА_8 діяння, а містяться ознаки правової трансформації норм закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, апеляційний суд звертає особливу увагу на те, що санкція ч. 4 ст. 152 КК України (в чинній редакції Закону України №2227-VIII від 06.12.2017 р.) передбачає більш м`яке в порівнянні із санкцією ч. 3 ст. 153 КК України (в попередній редакції) покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, зокрема, нижча межа покарання є менш суворою.

На думку апеляційного суду, зазначені зміни кримінального закону іншим чином поліпшують становище обвинуваченого ОСОБА_8 та мають зворотну дію у часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Отже, враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про безпідставну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України у зв`язку із декриміналізацією такого діяння непереконливими та повністю спростованими.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора про невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та суворості відповідно, колегія суддів до уваги такі твердження не приймає та вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених злочинів, жертвою яких стала малолітня дитина; вік, стан здоров`я та характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не працевлаштований, утриманців не має, за місцем проживання характеризується як особа, стосовно якої скарг не надходило, не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває; відсутність обставин, пом`якшуючих або обтяжуючих покарання.
Окрім того, відповідно до висновків вищезгаданої постанови Верховного Суду від 04.03.2020 р., яка згідно положень ч. 6 ст. 368 КПК України є обов`язковою для врахування апеляційним судом, підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 69 КК України відсутні.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Відтак, суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення належним чином, тому колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, а призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2019 року, яким ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 152 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4