Справа № 161/482/18 Провадження №11-кп/802/31/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст. 382 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000319, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Копачівка, Рожищенського району, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, раніше не судимий, 5КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2 550 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання за ч.1 ст.385 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів. В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 10 вересня 2015 року звернувся до правоохоронних органів УМВС України у Волинській області з заявою про вчинення кримінального правопорушення, а саме: про вимагання у нього головою Промінської сільською ради ОСОБА_12 грошових коштів в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання щодо відведення двох земельних ділянок в с. Промінь Луцького району. По даному факту 10 вересня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за № 0000364, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_7 дав згоду та неодноразово брав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а також надавав показання у статусі свідка.
Згідно протоколів вручення технічних засобів від 24 грудня 2015 року, від 05 січня 2016 року, від 12 січня 2016 року, від 25 січня 2016 року, протоколу огляду грошових коштів від 04 січня 2016 року, протоколу огляду, ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 25 січня 2016 року, ОСОБА_7 брав участь у контролі за вчиненням злочину, а саме: передавав грошові кошти ОСОБА_12 , крім того, неодноразово зустрічався з останнім із технікою для аудіо-, відеоконтролю особи, передавав ОСОБА_12 документи (заяви осіб про виділення земельних ділянок).
Відповідно, ОСОБА_7 , у зв`язку з його добровільною участю у негласних слідчих ( розшукових) діях відносно ОСОБА_12 у період з вересня 2015 року по лютий 2016 року було відомо про обставини, які підлягали доказуванню у ході судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_12 , а саме: час, місце, спосіб передачі грошових коштів, за вчинення яких саме дій з використанням службового становища сільського голови, мав отримати ці кошти ОСОБА_12 та інші обставини.
Відповідно до статті 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Таким чином, ОСОБА_7 за клопотанням сторони обвинувачення викликаний до Луцького міськрайонного суду Волинської області для давання показань з наведених обставин.
Так, 05 грудня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в кабінеті судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13 , що знаходився на третьому поверсі приміщення суду за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул.Л.Українки, 24, будучи ознайомлений під розписку із пам`яткою про права та обов`язки особи (свідка), який бере участь у судовому розгляді, приведений до присяги та попереджений головуючим суддею ОСОБА_13 про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань. Також, ОСОБА_7 після уточнюючих запитань та роз`яснень прокурора про те, що він, як свідок, має право відмовитися давати показання відносно себе, членів його сім`ї чи близьких родичів, а питання йому будуть ставитися прокурором лише відносно обвинуваченого, не будучи близьким родичем ОСОБА_12 , усвідомлюючи про відсутність підстав, передбачених ст.63 Конституції України, за наявності яких він не підлягав би допиту, як свідок або мав би право відмовитись давати показання, в усній формі, категорично, без поважних на те причин відмовився від надання свідчень по даному кримінальному провадженню.
Тобто, ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч покладеного на нього процесуального обов`язку давати правдиві показання під час судового розгляду кримінального провадження, що визначений п.2 ч.2 ст.66 КПК України, ухилився від вчинення тих дій, які він повинен був і мав можливість здійснити, що проявилося у відмові під час судового засідання в дачі показань щодо обставин вчинення злочину ОСОБА_12 .
В поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості вказує на незаконність рішення суду через порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема положень ст.ст.50, 65 КК України. Так, при призначенні обвинуваченому покарання у виді 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, суд таке своє рішення мотивував позитивною характеристикою ОСОБА_7 , а також наявністю на його утриманні двох малолітніх дітей. В той же час, суд не встановив жодної обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст.66 КК України. Окрім того, обвинувачений не розкаявся у вчиненому, перебуває на стадії розлучення, діти перебувають на вихованні його батьків. Відтак, призначений судом розмір покарання, на думку прокурора, є надто м`яким, а тому, не сприятиме виконанню функцій покарання, визначених ст.ст.50, 65 КК України. У зв`язку із цим, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.385 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- захисник ОСОБА_8 вказує на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення норм матеріального та процесуального права. Сторона захисту не оспорює факт відмови ОСОБА_7 від дачі показань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , проте вважає такі його дії правомірними, оскільки перший, починаючи з 10 вересня 2015 року (момент подання ОСОБА_7 заяви про вчинення щодо нього злочину ОСОБА_14 ) перебуває у даному кримінальному провадженні у процесуальному статусі потерпілого, у зв`язку із чим, йому вручалась відповідна пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого, а не свідка. А тому, у відповідності до положень п.6 ч.1 ст.56 КПК України, є таким, що вправі відмовитись від дачі показань у кримінальному провадженні. Окрім того, грошові кошти в розмірі 2 000 грн., які передавались в якості неправомірної вигоди, є його особистими коштами. Відтак, даним злочином йому заподіяно, як майнової так і моральної шкоди, а слідчим постанова про відмову у визнанні ОСОБА_12 потерпілим, на стадії досудового розслідування, не виносилась. У зв`язку із цим, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.385 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, заперечив апеляцію захисника, обвинуваченого та захисника, які кожен окремо подану ними апеляційну скаргу підтримали, відносно задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про безпідставність поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.385 КК України, як відмова свідка від давання показань без поважних причин у суді.

Так, суд першої інстанції, перевіривши зібрані стороною обвинувачення докази, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, погодився із такою правовою кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.385 КК України, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

Судом першої інстанції підставно взято до уваги протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10 вересня 2015 року, протоколи вручення технічних засобів від 24 грудня 2015 року, 05 січня 2016 року, 12 січня 2016 року, 25 січня 2016 року, протокол огляду та додаток до нього від 04 січня 2016 року, протокол огляду, ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 25 січня 2016 року, протоколи допиту свідка ОСОБА_7 від 23 вересня 2015 року, 15 грудня 2015 року, 28 грудня 2015 року, 14 січня 2016 року та 26 січня 2016 року, ухвалу судді Луцького міськрайонного суду від 06 лютого 2017 року про примусовий привід свідка ОСОБА_7 , присягу, розписку свідка ОСОБА_7 , показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які безпосередньо сприймались судом, і з яких встановлено, що в ході судового розгляду кримінального провадження № 0000364 щодо ОСОБА_12 , обвинувачений після приведення його до присяги свідка в суді відмовився від дачі показань, на підставі ст.63 Конституції України, копію звукозапису судового засідання від 05 грудня 2016 року на оптичному диску CD-R 80599, копію вироку суду від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.369-2 КК України.

Факт відмови від дачі показань в суді не заперечує і сам обвинувачений, який таку свою відмову обґрунтовує розумінням того, що перебував у процесуальному статусі потерпілого, а тому, у відповідності до ст.57 КПК України, на нього не поширюється процесуальний обов`язок давати показання під час судового розгляду кримінального провадження.

Проте, апеляційний суд вважає таку позицію сторони захисту необґрунтованою та безпідставною.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що 10 вересня 2015 року ОСОБА_7 звернувся до правоохоронних органів УМВС України у Волинській області із заявою про вчинене кримінальне правопорушення по факту вимагання у нього головою Промінської сільської ради ОСОБА_12 грошових коштів, у зв`язку із чим, першому було роз`яснено права заявника, у відповідності до ст.60 КПК України /а.к.п.35-37/.

У подальшому, в ході проведення досудового розслідування, обвинувачений добровільно брав участь у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій: аудіо-, відеоконтроль особи; контроль за вчиненням злочину /а.к.п.38-50/, а також неодноразово був допитаний в якості свідка, згідно протоколів допиту від 23 вересня 2015 року, 15 грудня 2015 року, 28 грудня 2015 року, 14 січня 2016 року та 26 січня 2016 року /а.к.п. 78-98/, відповідаючи на запитання слідчого, будучи попередньо ознайомленим із правами та обов`язками, визначеними ст.66 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за ст.385 КК України (відмова свідка від давання показань), що стверджується його особистими підписами, у зв`язку із чим, не міг не розуміти того, що перебуває у процесуальному статусі свідка, а не потерпілого.

У відповідності до ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

З огляду на те, що ОСОБА_7 приймав безпосередню участь у негласних слідчих (розшукових) діях, що проводились у період з вересня 2015 року по лютий 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , тобто є фізичною особою, якій відомо про обставини, які підлягали доказуванню у ході судового розгляду обвинувального акту щодо останнього, а саме: час, місце, спосіб передачі грошових коштів, за вчинення яких саме дій з використанням службового становища сільського голови, мав отримати ці кошти ОСОБА_12 та інші обставини, у зв`язку з цим, на стадії досудового розслідування і судового розгляду перебував у процесуальному статусі свідка.

Не заслуговують на увагу і доводи апелянта про перебування його підзахисного у процесуальному статусі потерпілого, з урахуванням того, що вчиненим ОСОБА_12 злочином обвинуваченому було завдано майнової та моральної шкоди.

Відповідно до XVII Розділу КК України ст.368 (по факту вчинення якої першочергово було внесено відомості в ЄРДР) відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної із наданням публічних послуг, а тому об`єктом посягання цього злочину не можуть бути права та інтереси фізичної особи, в тому числі, особисті, порушенням яких захисник обгрунтовує заподіяння обвинуваченому моральної шкоди.

Тоді як особисті кошти ОСОБА_7 в розмірі 2 000 грн., які передавались ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди, були повернуті першому, що стверджується наявною в матеріалах кримінального провадження його ж письмовою розпискою від 04 травня 2017 року /а.к.п. 60/.

Відтак, очевидні та достатні підстави вважати, що обвинуваченому ОСОБА_7 вчиненим ОСОБА_12 злочином було завдано майнової та моральної шкоди, відсутні.

Не підтверджені жодними доказами і доводи сторони захисту про те, що на стадії досудового розслідування обвинуваченому вручалась пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого, а сам він звертався до слідчого із відповідною заявою про визнання його потерпілим.
Тоді як здобуті органом досудового розслідування та належним чином оцінені судом докази об`єктивно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, і висновки суду у цій частині є обґрунтованими та законними.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При цьому, при призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку суду, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд дотримався наведених вимог закону. Так, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем постійного проживання характеризується виключно позитивно, офіційно не працює, проте їздить за кордон, що і є його джерелом прибутку, має на утриманні двоє малолітніх дітей.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.

Врахувавши усі зазначені вище обставини у їх сукупності, зокрема і майновий стан обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді штрафу в розмірі, визначеному, відповідною санкцією частини статті, за якою його засуджено, який не є мінімальним та, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, навівши відповідні мотиви такого рішення, у зв`язку із чим, підстав для скасування вироку через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку, як просить у поданій ним апеляційній скарзі прокурор, апеляційний суд не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: