ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1094/20 Справа № 205/6801/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002303 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 26.06.2008 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений у 2016 році по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в м.Дніпропетровськ, громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини, кваліфікації дій обвинувачених та міру призначеного покарання, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, вказавши на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, та призначити покарання: - ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна; - ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно не визнав в якості обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки у ОСОБА_11 наявні непогашені судимості за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, та проти власності.
В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію її дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вона активно сприяла розкриттю злочину, визнала вину, щиро розкаялася.
Зазначає, що на час вчинення злочину вона була у депресивному стані після смерті її чоловіка, чим скористався ОСОБА_11 , який підбурював її до вчинення злочину, оскільки не мав власних коштів. Уникнути спілкування з ОСОБА_11 вона не мала змоги, оскільки обвинувачений увесь час був поруч і пригнічував її стан.
Вказує на те, що ОСОБА_11 є особою неодноразово судимою, в тому числі за грабіж, який він вчиняв із жінкою, тобто обвинувачений має великий злочинний досвід і має змогу пригнічувати волю, і схиляти жінок до злочинних дій.
Посилається на те, що вона не мала наміру щодо використання фізичного насилля проти потерпілих, та ОСОБА_11 казав, що необхідно тільки налякати, на що вона і погодилась. Потерпілим жодних тілесних ушкоджень завдано не було.
Також зазначає, що після вчинення злочинів вона була у пригніченому стані і чітко не усвідомлювала тяжкості вчинених нею злочинних дій, при цьому на вимогу ОСОБА_11 все пограбоване майно вона передавала йому, на які потреби він його використовував, - їй не відомо.
Звертає увагу на те, що в протоколі впізнання особи працівники ломбарду вказували тільки на ОСОБА_11 як на особу, яка закладала пограбоване майно, її при цих подіях не було.
Крім того, просить врахувати, що вона є молодою людиною, раніше не судимою, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох дітей, один з яких є неповнолітнім, 2009 року народження, батьків пенсіонерів, в неї наявна постійна робота, позитивно характеризується.
Вказує на те, що було частково повернено речі потерпілим та під час судового провадження потерпілій ОСОБА_12 частково було відшкодовано завдану шкоду в розмірі 6000 грн.
Також просить врахувати їй обставини, які пом`якшують покарання: - щире каяття; - добровільне часткове відшкодування потерпілій ОСОБА_12 завданої шкоди; - наявність на утриманні неповнолітньої дитини та батьків пенсіонерів; - відсутність тяжких наслідків від вчинення нею злочину.
Зазначає, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, та призначити новий розгляд, або призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковано, оскільки нічого кримінального він не робив, а тому визнавати вину йому не має в чому.
Вказує на те, що йому було відмовлено у задоволенні клопотань про відвід судді, прокурора та заміну захисника.
В апеляційній скарзі із змінами захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_11 наголошував на тому, що злочинів, які йому інкриміновано, він не вчиняв і в місцях вчинення цих злочинів не знаходився. Крім того, потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначали, що обвинувачений особисто в них нічого не вимагав та не забирав, їм не погрожував.
Вказує на те, що під час затримання, у ОСОБА_11 не вилучались будь-які речі потерпілих, що свідчить про його непричетність до інкримінованих йому злочинів.
Зазначає, що допитані під час судового розгляду інші свідки не були безпосередніми свідками розбійного нападу на потерпілих, а тому їх покази не підтверджують вину ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Також покази свідка ОСОБА_15 , який підтвердив факт здачі 12.09.2017 року обвинуваченим в ломбард майна потерпілої ОСОБА_12 , є сумнівними, оскільки вказаний свідок не зміг пояснити, за якими ознаками він впізнав ОСОБА_11 , та послався на те, що не розгледів чоловіка, від якого приймав золоті вироби.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції безпідставно визнав належними та допустимими покази потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року: - ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_11 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, а також ОСОБА_10 , 12.09.2017 року, близько 20.30 годин, перебуваючи біля буд.19 по пров.Парусний в м.Дніпро, вступили між собою у злочинну змову на розбій з метою заволодіння чужим майном та розподілили між собою ролі у вчиненні злочину, відповідно до яких ОСОБА_11 повинен був утримувати двері ліфту, не даючи можливості покинути його, а також спостерігати за навколишньою обстановкою та своєю присутністю подавляти волю потерпілих до можливого опору, в той час як ОСОБА_10 повинна була погрожуючи заздалегідь підготовленим невстановленим предметом, схожим на ніж, заволодіти золотими виробами та іншим майном потерпілих. Реалізуючи свій злочинний умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в той же день, близько 21 години, зайшли в ліфт, розташований в буд. АДРЕСА_4 , де вже знаходилась потерпіла ОСОБА_12 , після чого, діючи із корисливих мотивів, відповідно до розподілених ролей: ОСОБА_11 , в той момент, коли ліфт піднявся на 7-й поверх та його двері відчинились, вийшов з ліфту та став утримувати двері не даючи їм зачинитись, в той час як ОСОБА_10 , діючи узгоджено в групі з ОСОБА_11 , відповідно до відведеної їй ролі, дістала заздалегідь підготовлений предмет схожий на ніж та утримуючи його в лівій руці, напала на потерпілу ОСОБА_12 та погрожуючи застосуванням вказаного предмету, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, наказала зняти всі прикраси. Потерпіла ОСОБА_12 , сприймаючи дії обвинувачених як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, зняла та передала ОСОБА_10 чотири каблучки з металу жовтого кольору, ланцюг із підвісом із металу жовтого кольору, загальною вагою 12,9 гр., на суму 14733,86 грн., після чого ОСОБА_10 , продовжуючи вчиняти злочин, вихопила з рук потерпілої сумку та дістала з неї мобільний телефон «Моторола XT 1771 Moto E4 Плюс», НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 5482,91 грн., а також грошові кошти в сумі 700 грн., які знаходились в гаманці. Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , шляхом розбійного нападу, діючи за попередньою змовою, із корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , заволоділи зазначеним вище майном, на загальну суму 20916,77 грн., після чого з місця злочину зникли.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_10 та її захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, які мали місце 12.09.2017 року, де потерпілою є ОСОБА_12 , та 14.09.2017 року, де потерпілою є ОСОБА_13 .
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Проте, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по епізоду заволодіння обвинуваченими майна потерпілої ОСОБА_12 , яке мало місце 12.09.2017 року, та залишив поза увагою формулювання обвинувачення за епізодом заволодіння обвинуваченими майна потерпілої ОСОБА_13 , яке мало місце 14.09.2017 року.
При цьому, суд першої інстанції у вироку посилається на докази, якими підтверджується вина ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_13 , хоча цей епізод злочинної діяльності у вироку не викладено як формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України: - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру; - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Однак відповідно до ст.91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за епізодом від 14.09.2017 року щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 , - не встановлені.
Оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за епізодом, яке мало місце 14.09.2017 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Також, згідно із ч.ч. 1, 5 ст. 128 КПК України: - особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння; - цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК України, передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду та рішення про цивільній позов.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_12 до суду першої інстанції було подано позовну заяву про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину (а.п.35), також у своїй заяві від 25.06.2019 року потерпіла просила цивільний позов задовольнити в повному обсязі (а.п.114).
Однак суд першої інстанції цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 взагалі не розглянув, про що свідчить відсутність у мотивувальній та резолютивній частинах вироку вимог, передбачених абз. 7 п. 2 ч. 3 та абз. 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, вчинених із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, продовжують існувати ризики, що були враховані при обранні запобіжного заходу та були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду та продовжити кримінальне правопорушення (а.п.164-165, 169-170), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити тримання під вартою ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до 15 липня 2020 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4