ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1436/17
Номер провадження № 11-кп/819/241/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисників: адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальні провадження №0000391, №0000438, №0000274, №0000190 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року відносно:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 раніше судимого вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2019 року в період з 03 липня 2018 року по 05 грудня 2019 року включно.
Обрано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбування покарання рахується засудженому ОСОБА_10 з 03 липня 2018 року.
ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 листопада 2019 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відносно ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням відповідних обов`язків.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахується з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2017 року по 25 жовтня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину, з покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України.
Відносно ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинили інкриміновані їм злочини за наступних обставин.
1. ОСОБА_12 та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою, 04 лютого 2017 року близько 20.00 год., знаходячись у с.Бехтери Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи єдиний злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно для оточуючих, через незачинені вхідні двері проник до приміщення сараю, звідки викотили на проїзну частину вулиці Шкільна транспортний засіб мопед «ЄХ 50 QT-B», після чого відвіз вказаний транспортний засіб на автомобілі «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_13 , реалізувавши вказаний мопед останньому, чим позбавили власника - потерпілого ОСОБА_14 можливості використовувати вказаний транспортний засіб за власним розсудом, спричинивши останньому матеріальних збитків на суму 7000 грн.
2. ОСОБА_11 та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою, 25 лютого 2017 року близько 23.00 год., знаходячись у с.Бехтери Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, таємно для оточуючих, шляхом злому металевим предметом вхідних дверей проник до гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки викрав наступне майно: шуруповерт «Зеніт профі ЗШ-550» вартістю 400 гривень; портативний рейсмус вартістю 3500 гривень; фрезер «Win tech Wer 850/E» вартістю 650 гривень; торцеву пилку «Fieda Slide ML2625» вартістю 2000 гривень; настільний лобзиковий станок «Т.І.Р на 90 ВАТ» вартістю 2000 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 8550 гривень.
3. ОСОБА_10 та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою, 06 березня 2017 року близько 00.05 год., знаходячись у с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, таємно для оточуючих, шляхом перетину паркану проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому є сховищем, звідки викрав мотоблок «BULAT» моделі «ВТ 810(Е)» вартістю 13755,50 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальних збитків на вказану суму.
4. ОСОБА_11 05 квітня 2017 року близько 00.30 год., знаходячись у с.Бехтери Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, умисно, таємно для оточуючих, шляхом пошкодження стіни проник до приміщення магазину, розташованого по АДРЕСА_6 , звідки викрав наступне майно: плитку чорного шоколаду «Air bubble» ТМ Любимов вартістю 14,88 грн.; плитку шоколаду ТМ «Чарівний вечір» вартістю 9,85 грн.; банку індійської натуральної розчинної кави ТМ «JFK Indian Instant» вартістю 38,50 грн.; одну упаковку (25 штук) кави в стіках ТМ «Nescafe classic» вартістю 35,18 грн.; одну упаковку кави розчинної ТМ «Brazilto Classic» вартістю 75 гривень та грошима з каси в сумі 986 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 1159 гривень.
5. ОСОБА_10 30 січня 2018 року близько 18.00 год., знаходячись у с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, умисно, таємно для оточуючих, знаходячись біля приміщення пошти, розташованого на перехресті вулиць Таврійська та Шкільна, шляхом вільного доступу викрав дві секції чавунного паркану довжиною 200 см кожна вартістю 1300 гривень/шт, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій особі Бехтерській сільській раді Голопристанського району Херсонської області матеріальних збитків на загальну суму 2600 грн.
6.Крім того, ОСОБА_10 02 лютого 2018 року близько 18.30 год., знаходячись у с.Бехтери Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, умисно, таємно для оточуючих, шляхом пошкодження вікна проник до житлового будинку АДРЕСА_7 , звідки викрав наступне майно: пару золотих сережок 585 проби вагою 8,5 г вартістю 5857,45 грн.; золоте кільце 585 проби вагою 2,36 г вартістю 1626,30 грн.; золоте кільце 585 проби вагою 3,92 г вартістю 2701,30 грн.; золоте кільце 585 проби вагою 4,00 г вартістю 2756,40 грн.; золоте кільце 585 проби вагою 3,00 г вартістю 2067,30 грн.; золотий хрестик 585 проби вагою 1,28 г вартістю 882 гривні; золотий ланцюжок 585 проби вагою 8,96 г вартістю 6174,40 грн.; позолочений жіночий годинник вартістю 500 гривень; ноутбук «Asus X 552» вартістю 4266,67 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків на загальну суму 33321,92 гривень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 по 2 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена за попередньою змовою групою осіб; по 4 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 по 3 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, вчинена за попередньою змовою групою осіб; по 5 епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; по 6 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_12 по 1 епізоду за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючими ознаками якого є: поєднане з проникненням у приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок відносно ОСОБА_10 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) у строк відбування покарання ОСОБА_10 зарахувати строк його тримання під вартою з 03 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Доведеність вини та покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин у березні 2017 року, йому має бути зараховано у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 03 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просить на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) зарахувати йому у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 03 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доведеність вини та правильність кваліфікації його дій не оспорює.
Вказує, що вчинив злочин 06 березня 2017 року на момент дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ, а тому йому має бути зараховано у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 03 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, захисників, судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст.185 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_12 за ч.2 ст.289 КК України, вид та міра призначеного обвинуваченим покарання в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
Як видно із матеріалів провадження, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року (т.3 а.п.123) ОСОБА_10 в рамках даного кримінального провадження (№0000438; №0000274; №0000391) було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і саме з цього часу, а саме 22 листопада 2018 року, до дати розгляду апеляційних скарг обвинувачений утримується під вартою, тобто до останнього в рамках вказаного кримінального провадження застосовано попереднє ув`язнення.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_10 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з моменту взяття ОСОБА_10 під варту в даному кримінальному провадженні, а саме з 22 листопада 2018 року, по день набрання вироком законної сили, тобто по 04 березня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування останньому у строк покарання строку попереднього ув`язнення саме з 03 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з огляду на вищевикладене, являються безґрунтовними, оскільки з 03 липня 2018 року по 21 листопада 2018 року ОСОБА_10 фактично не утримувався під вартою в рамках даного кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 .
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року відносно ОСОБА_10 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 22 листопада 2018 року по 04 березня 2020 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частини вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4