Справа №584/27/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/22/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 5 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 8 грудня 2016 року Путивльським районним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 3; 309 ч. 1; 75; 76 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання на протязі 2 років іспитового строку;

2) 15 листопада 2017 року Путивльським районним судом Сумської області за ст. ст. 263 ч. 1; 69; 71 КК України до штрафу на суму 850 грн. та до 3 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання на протязі 2 років іспитового строку, які виконувати самостійно;

3) 8 травня 2018 року Білопільським районним судом Сумської області за ст. ст. 309 ч. 2; 70 ч. 4; 72 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, штрафу на суму 850 грн. та позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням від відбування покарання на протязі 2 років іспитового строку, які виконувати самостійно,

виправдано за ст. 309 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 України, як повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у зв`язку з тим, що він, діючи повторно, в один із днів вересня 2017 року, перебуваючи поблизу річки Сейм у м. Путивль, Сумської обл., знайшов три кущі дикоростучих рослини коноплі з яких зірвав декілька гілок, які переніс до місця свого проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 , де відокремив листя від гілок, висушив їх та подрібнив руками, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який почав зберігати у себе вдома без мети збуту, вживаючи його шляхом куріння.

Вранці 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись у спальній кімнаті вказаного будинку, частину наркотичного засобу поклав до каструлі, решту залишив у пакеті у цій же кімнаті, та виготовив наркотичний засіб «екстракт канабісу».

Цього ж дня, під час проведення огляду домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 наркотичний засіб «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 119,79 г та «екстракт канабісу», масою 3,642 г.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні повторного незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що слідча дія огляд домогосподарства по АДРЕСА_1 , за результатами якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичні засоби «канабіс» та «екстракт канабісу», був проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що стало наслідком порушення прав та свобод ОСОБА_7 , а тому протокол огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, був визнаний судом недопустимим доказом у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Крім того суд зазначив, що оскільки наркотична речовина виявлена та вилучена була у ОСОБА_7 з допущенням істотного порушення кримінального процесуального закону, прав та свобод ОСОБА_7 , тому докази обвинувачення ОСОБА_7 , а саме, висновки судово хімічних експертиз, від 26 грудня 2017 року, від 27 грудня 2017 року та, від 3 січня 2018 року, як похідні від протоколу огляду місця події, від 10 січня 2018 року, також є недопустимими доказами в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції вказав, що єдиний допустимий доказ винуватості ОСОБА_7 протокол слідчого експерименту, від 10 січня 2018 року, не є достатнім доказом для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку з допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, При цьому просить ухвалити судом апеляційної інстанції нового вироку яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Згідно ст. ст. 70 ч. 4; 72 ч. 3 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., та позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням від відбування цього покарання на протязі 2 років іспитового строку, які виконувати самостійно.

Прокурор вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про недопустимість у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 протоколу огляду місця події, від 12 грудня 2017 року. Прокурор вважає, що протокол огляду місця події було складено за результатами слідчої дії огляду місця події, яка проводилася на підставі письмової згоди ОСОБА_7 , а тому, проникнення до житла ОСОБА_7 працівників поліції було законним, у зв`язку з чим докази здобуті за результатами огляду місця події не можуть бути визнані, як не допустимі у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Також, прокурор зазначає про помилковість висновків суду, що під оглядом місця події за місцем проживання ОСОБА_7 фактично було проведено обшук. Прокурор вважає, що такої слідчої дії, як обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено не було, натомість, в матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду місця події, а тому саме така слідча дія, а не будь яка інша, була проведена за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Зазначає й прокурор і про те, що не всі порушення прав і свобод особи тягнуть за собою визнання доказів недопустимими, а лише істотні, отже, не зазначення в протоколі огляду місця події даних про всіх учасників цієї слідчої дії не є безумовною підставою для визнання протоколу огляду місця події не допустимим доказом у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Також прокурор зазначає і про неправильні висновки суду з приводу визнання недопустимими доказами щодо винуватості ОСОБА_7 , висновки експертиз наркотичних засобів.

Крім того, прокурор зазначає і про не надання судом першої інстанції оцінки іншим доказам, якими доводиться вина ОСОБА_7 у вчиненому, зокрема, протоколу слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 та відеозапису до нього, у ході якого ОСОБА_7 повністю визнає свою вину у вчиненому злочині.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини, виходив з того, що ключові докази винуватості отримані з істотним порушенням органом досудового слідства вимог кримінального процесуального закону, що стало наслідком порушення прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому такі докази є не допустимими у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , а інші докази винуватості є не достатніми для доведення його винуватості.

До такого висновку суд прийшов, піддавши аналізу протокол огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 58 60), письмову заяву обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 229), висновок судово хімічної експертизи, від 26 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 67 69), висновок судово хімічної експертизи, від 27 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 72 75), висновок судово хімічної експертизи, від 3 січня 2018 року (а. п. 82 85); протокол слідчого експерименту, від 10 січня 2018 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 62 64); клопотання слідчого СВ Путивльського ВП ГУНП в Сумській області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 231); ухвалу слідчого судді Путивльського районного суду Сумської області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 61).

Колегія суддів знаходить вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції було встановлено, що огляд місця події, який був здійснений у житлі обвинуваченого ОСОБА_7 та у ході якого вилучався наркотичний засіб, було проведено 12 грудня 2017 року органом досудового розслідування без дозволу слідчого судді, оскільки дозвіл слідчим суддею надавався виключно на проведення огляду житла ОСОБА_7 13 грудня 2017 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що орган досудового слідства під виглядом проведення огляду місця події фактично вдався до обшуку у житловому приміщенні ОСОБА_7 .

Під час дослідження судом першої інстанції відеозапису проведення огляду за місцем проживання обвинувачуваного ОСОБА_7 12 грудня 2017 року, судом було встановлено, що фактично по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , був проведений обшук замість огляду, оскільки особи, що проводили вказану слідчу дію вчиняли активні дії для відшукання наркотичних засобів, які полягали у відчинені та огляді всіх шаф у будинку, перевірення вмісту кухонного посуду, газової шафи, печі, перекладанні та огляду особистих речей ОСОБА_7 , у тому числі і постільної білизни.

Також, судом першої інстанції було зроблено висновок про не внесення до протоколу огляду місця події даних про всіх учасників даної слідчої дії, оскільки із відеозапису проведеного огляду за місцем проживання обвинувачуваного ОСОБА_7 вбачається, що фактичний обшук житла останнього, а також виявлення та вилучення наркотичних засобів, було здійснено невідомими особами.

Роблячи висновок про недопустимість протоколу огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії, судом першої інстанції також були визнані не допустимими висновки судово хімічних експертиз, від 26 грудня 2017 року, від 27 грудня 2017 року та від 03 січня 2018 року, через їх похідний характер від вище зазначеного протоколу огляду місця події.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

Із протоколу огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, та відеозапису проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 58 60) вбачається, що слідча дія починається із зачитування слідчим суті слідчої дії та процесуальних прав ОСОБА_7 в домогосподарстві останнього, що розташоване по АДРЕСА_1 . Потім слідчий, ОСОБА_7 , двоє понятих, та ряд інших не названих слідчим осіб проходять до будинку і починають спочатку здійснювати огляд в спальній кімнаті будинку, який переріс в обшук, так як невідомі особи почали огляд внутрішнього вмісту шаф, постільної білизни, пустот за диваном, сумки ОСОБА_7 , при цьому, звертає на себе увагу той факт, що невідомі особи знайшовши в постілі предмет зовні схожий на наперсток запитали у ОСОБА_7 , як він опинився не на столі, де вони нібито його бачили, коли заходили до будинку ОСОБА_7 в день обшуку першого разу.

Крім того, під час подальшого обстеження будинку ОСОБА_7 невідомі особи здійснювали обшук вмісту речей і у інших кімнатах будинку, а коли поняті попросили невідомих осіб, що проводили слідчі дії увімкнути світло, останні відповіли понятим, що вони знають проте, що тут не має світла, бо вже заходили у це приміщення раніше цього дня.

Згідно ст. ст. 233 234 КПК України, як обшук, так і огляд, є виключно слідчими діями які має проводити слідчий або прокурор, при цьому, вказані статті не передбачають можливості проведення вказаних слідчих дій іншими особами, зокрема, оперативними працівниками поліції.

За змістом ст. 237 КПК України, огляд, як слідча дія проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчим, прокурором і може полягати в огляді місцевості, приміщення, речей та документів.

Згідно ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Таким чином, основна відмінність огляду від обшуку полягає саме не у відшуканні певних предметів, знаряддя, тощо, а у візуальному спостереженні за ними та фіксації результатів такого спостереження.

Положеннями ст. 237 ч. 2 КПК України передбачено, що огляд приміщення проводиться за правилами для обшуку житла, а згідно ст. 236 КПК України, за результатами обшуку складається протокол до якого має обов?язково заноситися дані про всіх осіб присутніх під час проведення такої процесуальної дії, що передбачено ст. 104 ч. 3 КПК України.

При цьому, з ухвали слідчого судді Путивльського районного суду Сумської області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 61) вбачається, що дозвіл слідчим суддею надавався саме слідчому та виключно на проведення огляду, тобто візуального спостереження в домогосподарстві де фактично проживав ОСОБА_7 АДРЕСА_1 . При цьому, ухвала про дозвіл на огляд надавала право проникнути в житло лише один раз.

Звертає увагу на себе і той факт, що письмова заява обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 229) про дозвіл на проведення слідчих дій датована 10 січня 2018 року, а сама слідча дія мала місце 12 грудня 2017 року, при цьому, згідно ухвали слідчого судді Путивльського районного суду Сумської області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 61), яка була долучена до матеріалів кримінального провадження для підтвердження законності перебування працівників поліції 12 грудня 2017 року за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_7 містить дані, що власниками будинку по АДРЕСА_1 є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а не обвинувачений ОСОБА_7 , а тому відібрання у останнього письмової заяви про дозвіл на проведення слідчих дій не дає жодного права працівникам поліції входити в дане господарство, оскільки, згідно ст. 233 ч. 1 КПК України, дозвіл на проникнення до житла може надати виключно власник, а не його користувач. Даних про володіння ОСОБА_7 нерухомістю по АДРЕСА_1 , матеріали кримінального провадження не містять.

З урахуванням викладеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протоколу огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 58 60) не допустимим доказом, оскільки така слідча дія була проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів обґрунтування винуватості ОСОБА_7 : висновку судово хімічної експертизи, від 26 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 67 69); висновку судово хімічної експертизи, від 27 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 72 75); висновку судово хімічної експертизи, від 3 січня 2018 року (а. п. 82 85).

Ст. 87 ч. 1 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З протоколу огляду місця події, від 12 грудня 2017 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 58 60) вбачається, що за результатами вказаної слідчої дії було вилучено за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , речовину рослинного походження, суміш рідини білого кольору та частини рослин схожих на рослини коноплі, наперсток з нашаруванням речовини всередині, верхівки рослин.

Із висновку судово хімічної експертизи, від 26 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 67 69) вбачається, що нашарування на внутрішній частині наперстку є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстракт канабісу», масою в перерахунку на суху речовину 0, 029 г.

Із висновку судово хімічної експертизи, від 27 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 72 75) вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження є сумішшю «канабісу» та дозрілих плодів рослин роду «Коноплі», яка наркотичними засобами не являються, при цьому маса «канабісу» в суміші, в перерахунку на висушену речовину, становить 18,39 г.

Із висновку судово хімічної експертизи, від 03 січня 2018 року (а. п. 82 85), вбачається, що надана на дослідження суміш «канабісу» та екстракту «канабісу» є особливо небезпечними наркотичними засобами, масою в перерахунку на суху речовину: «канабісу» 101,4 г; «екстракту канабісу» 3,642 г.

Оскільки із вище зазначених експертиз вбачається. що надані їм на дослідження об?єкти вилучалися 12 грудня 2017 року в ході проведеного огляду господарства за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , який був проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням прав і свобод людини, а тому обґрунтовано судом першої інстанції вказані висновки експертизи, відповідно до ст. 87 КПК України, були визнані також не допустимими доказами у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Висновки суду першої інстанції щодо недостатності для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому протоколу слідчого експерименту, від 10 січня 2018 року, із відеозаписом проведення даної слідчої дії (т. 1, а. п. 62 64), на думку колегії судді є обґрунтованими, оскільки, відповідно до ст. 94 КПК України, покази підозрюваного ОСОБА_7 , у яких він визнав свою вину у вчиненому, не є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_7 , так як такі його покази не можуть знаходитись у взаємозв`язку з іншими доказами у справі, що отримані органом досудового слідства з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .

Крім того, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 було пред?явлено обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу «канабіс», вагою 119,79 г. та «екстракту канабісу», вагою 3,642 г.

Однак, із висновків судово хімічних експертиз, від 26 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 67 69), від 27 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 72 75), від 3 січня 2018 року (а. п. 82 85), вбачається, що ними підтверджено виявлення та вилучення у ОСОБА_7 12 грудня 2017 року під час огляду місця події 3,721 г «екстракту канабісу» та 101,4 г «канабісу».

Таким чином прокурором було пред?явлено обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, без мети збуту, повторно, наркотичних засобів, обсяги яких зазначенні в обвинувальному акті не підтверджуються доказами наданими стороною обвинувачення.

Що стосується інших доказів наявних в матеріалах кримінального провадження, зокрема, клопотання слідчого СВ Путивльського ВП ГУНП в Сумській області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 231), ухвали слідчого судді Путивльського районного суду Сумської області, від 13 грудня 2017 року (т. 1, а. п. 61), то вказані докази нічого окрім факту звернення слідчого з клопотанням до слідчого судді про дозвіл на огляд і надання такого дозволу, не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненому.

За наведених обставин колегія суддів, знаходячи вирок суду, відносно ОСОБА_7 , законним, не вбачає підстав для його скасування, а відповідно, не знаходить підстав, і для задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 5 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ст. 309 ч. 2 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4