ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/73/20 Справа № 191/2432/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому, судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000917, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Новоіванівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який тимчасово проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна.
Зарахувано ОСОБА_5 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 26.05.2017по 31.10.2018 включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.
24 травня 2017 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , рухаючись повз домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкали раніше мало знайомі йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , вирішив зайти у вказане домоволодіння, щоб забрати свої речі, які у нього напередодні взяла ОСОБА_11 .
ОСОБА_5 зайшов до будинку за вищевказаною адресою через незачинені вхідні двері, де його зустріла ОСОБА_10 , від якої він дізнався, що ОСОБА_11 вдома відсутня. Розуміючи, що ОСОБА_10 знаходиться вдома одна, є особою похилого віку і не може чинити йому суттєвий опір, у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, а саме поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Далі, потерпіла ОСОБА_10 , з метою повернути ОСОБА_5 його речі, направилася за ними до господарської будівлі, розташованої на території вказаного домоволодіння, а ОСОБА_5 в цей час, реалізуючи свій умисел, направлений на вчинення нападу з метою відкритого заволодіння майном потерпілої, зайшов до будинку, де знайшов спортивну сумку, в яку склав майно, яке належить мешканцям будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а саме:
-чоловічу куртку на штучному хутрі синього кольору, тканева з етикеткою з написом «oodji men», зимова, розмір XL, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 1374 грн.,
-чоловічу куртку, весняну, червоного кольору, з етикеткою з написом «M&S man», розмір L, ношена, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 1750 грн.,
-спортивну чоловічу кофту білого кольору з написом «HaLister Californie», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 200 грн.,
-чоловічі спортивні штани чорного кольору з позначкою «найк», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 661 грн.,
-троє чоловічих джинсів синього кольору, в задовільному стані, без пошкоджень, на суму 1875 грн.,
-три пари чоловічих шкарпеток, в задовільному стані, без пошкоджень, на суму 27 грн.,
на загальну суму 5887 гривень 00 копійок, з метою його привласнення, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прослідував до господарського приміщення, з метою нападу на ОСОБА_10 .
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, направленого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, 24.05.2017 року приблизно о 22 годині 10 хвилин, ОСОБА_5 вийшов з будинку та направився у бік господарської будівлі, яка знаходиться за житловим будинком, де побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилась перед дверима в господарську будівлю. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, а саме вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_5 наблизився до потерпілої та став наносити їй удари руками в ділянку голови, від чого потерпіла впала на підлогу. Коли остання знаходилась в положенні лежачі на спині, ОСОБА_5 наніс їй один удар ногою в ділянку грудної клітини спереду. Далі у ОСОБА_5 , який бажаючи довести свій злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном до кінця, раптово виник умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині - ОСОБА_10 , з корисливих мотивів. Діючи умисно, ОСОБА_5 , розуміючи, що стисканням життєво важливого органу - шиї людини, може спричинити смерть потерпілій, та бажаючи настання таких суспільно небезпечних наслідків, став утримувати свою ліву руку на шиї потерпілої спереду, з метою удушення, від чого ОСОБА_10 почала кричати. Тоді, ОСОБА_5 своєю правою рукою затиснув рот останній та продовжував таким чином утримувати потерпілу, до тих пір, поки вона перестала подавати ознаки життя.
Таким чином, ОСОБА_10 було заподіяно наступні тілесні ушкодження - закрита тупа травма шиї: садна шкіри та синці у підщелепній ділянці посередині і справа; синець на виступаючій частині підборіддя справа; масивні пронизуючі темно-червоні крововиливи у товщі м`яких тканин бокових і задньої поверхонь шиї; переломи правого великого рога під`язичної кістки на рівні зчленування його з тілом, задньої частини правої пластинки та лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща. Крапкові крововиливи у склери очей. Рідкий стан крові. Емфізема легень. Крапкові крововиливи під плеврою легень та епікардом серця. Забій м`яких тканин, синець та садна шкіри в лобній ділянці голови зліва; забої м`яких тканин голови з крововиливами по їх внутрішній поверхні у тім`яно-потиличній ділянці голови зліва, у потиличній ділянці голови справа; забита рана шкіри в тім`яній ділянці голови посередині; садно шкіри в ділянці правої носо-губної складки. Закрита тупа травма грудної клітки: закриті розгинальні (прямі) переломи 3-9 ребер справа по передньо-пахвовій лінії без пошкодження пристінкової плеври, без ознак внутрішньої кровотечі, та з дрібними вогнищевими крововиливами у товщу прилеглих м`яких тканин. Садна шкіри по обидві боки від крижі з ознаками поздовжнього ковзання. Синці у нижніх третинах обох передпліч.
Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від механічної асфіксії, що розвинулася внаслідок сдавления органокомплексу шиї руками. Виявлені у потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження шиї у вигляді переломів правого великого рога під`язичної кістки, лівого верхнього ріжка та правої пластини щитоподібного хряща, що спровокували розвиток асфіксії і, як наслідок, настання смерті потерпілої, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Впевнившись в тому, що ОСОБА_10 не подає ознак життя та свій умисел на умисне вбивство він довів до кінця, ОСОБА_5 , з метою приховування вчиненого кримінального правопорушення, перетягнув труп потерпілої в середину приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння за вищезазначеною адресою, та зачинив двері.
Після цього ОСОБА_5 , продовжуючи діяти з єдиним злочинним, корисливим мотивом, з метою власної наживи та незаконного збагачення, повернувся до будинку, де продовжив збирати речі у поліетиленові пакунки, а саме:
-кросівки із замшевої шкіри, темно-блакитного кольору, з надписом «Puma Sport», 38 розміру на шнурках, з гумовою суцільною підошвою білого кольору, у новому стані, вартістю 1550 грн.,
-гумові шльопанці, синього кольору, 44 розміру, з надписом «NIKE SolarSoft», у новому стані, вартістю 630 грн.,
-пульт дистанційного управління, сріблястого кольору, з чорною задньою кришкою до телевізійної техніки без маркування, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 80 грн.,
-зарядний пристрій до мобільного телефону «Nokia 6101», маркування FOR 6101/N70/ НОМЕР_1 , в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 45 грн.,
-зарядний пристрій до мобільного телефону «Samsung», з написом ЕВ, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 45 грн.,
-тканеві мокасини, білого кольору, з надписом «Originals adidas», ношені, 43 розміру, з гумовою суцільною підошвою білого кольору, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 280 грн.,
-жіночі кросівки з синтетичної тканини, сірого кольору, з рожевими шнурками, з надписом на підошві «NIKE RUNNING», 41 розміру, з гумовою суцільною підошвою білого та рожевого кольорів, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 400 грн.,
-кросівки з синтетичної тканини, рожевого кольору, з надписом «NIKE TRAINING», зі шнурками чорного кольору, 40 розмір, з суцільною підошвою білого та чорного кольору, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 400 грн.,
-кофту спортивного зразка, машинної в`язки, напіввовняна, сірого кольору, з переду міститься зображення клітинки білого та світло- коричневого кольору, на застібці - блискавка, з етикеткою «Fred Репу», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 250 грн., -електроподовжувач, довжиною близько 5 м. на три розетки, з ізоляцією білого кольору, вартістю 70 грн.,
-електричну праска з надписом «Gruntik Imperial», з видимими пошкодженнями пластикової поверхні корпусу, в робочому стані, вартістю 65 грн.,
-шкіряний гаманець, коричневого кольору, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 180 грн.,
-підручник з «ПДД 2017» на 80 сторінок, вартістю 15 грн.,
-поліетиленовий пакунок білого кольору, з надписом «PUMA.COM», вартістю 2 грн.,
-портативний зарядний пристрій, помаранчевого кольору, у пластиковому корпусі, з РК екраном з синьою підсвіткою, без розпізнавальних надписів, в робочому стані, без пошкоджень, вартістю 70 грн.,
-грановану склянку, без пояснювальних надписів, об`ємом приблизно 0,25 л, без пошкоджень, вартістю 5 грн.,
-аерозольний флакон - дезодорант «АХЕ», вартістю 54 грн.,
-упаковку з вологими серветками з написом «Discount», вартістю 10 грн., -наручний електронний годинник у гумовому корпусі, синього кольору, з надписом «Casio SHOCK RESIST», в робочому стані, без пошкоджень, вартістю 330 грн.,
-бонусну пластикову картку ДП «Адідас-України», клубну пластикову картку «Melrose Yummy CLUB», бонусну картку «Сільпо» - матеріальної цінності не становлять;
-маркер чорного кольору, в пластиковому корпусі з білим надписом «centropen Flipchart», без пошкоджень, вартістю 5 грн.,
-коректор білого кольору, з надписом «BAIHANG», без пошкоджень, вартістю 10 грн.,
-два пластикових гребінця, чорного кольору, без пошкоджень, вартістю 66 грн.,
-зарядний пристрій та навушники до мобільного телефону «iPhone», білого кольору, в робочому стані, без пошкоджень, вартістю 120 грн., -підручник «Українська радянська енциклопедія», том №17, на 788 сторінок, друк - 1965 року, без обкладинки, вартістю 5 грн.,
-чоловічу кофту спортивного зразка, з синтетичної тканини, чорного кольору, на застібці-блискавці, з капюшоном, з надписом «MAMMUT», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 370 грн.,
-футболку білого кольору, вовняну, з етикеткою з надписом «FREDPERRY», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 130 грн., -чоловічу сумку через плече, з синтетичної тканини чорного кольору, з етикеткою з надписом «NB 420», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 350 грн.,
-чоловічу кофту спортивного зразка, вовняну, суцільну, темно-синього кольору, з етикеткою з надписом «Polo by Ralph Lauren», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 300 грн.,
-футболку з синтетичної тканини, у смужку зелено-чорного кольору, з надписом «Polo by Ralph Lauren», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 180 грн.,
-чоловічу сорочку з синтетичної тканини, чорного кольору на гудзиках, з надписом «FREDPERRY», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 359 грн.,
-шарф білого кольору, в зелену, рожеву та бежеву смуги, вовняний, з надписом на етикетці «Barbour», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 325 грн.,
-чоловічу кофту світло-коричневого кольору, вовняну, з написом на етикетці «FREDPERRY», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 410 грн.,
-шапку машинної в`язки, вовняну, світло-бежевого кольору, з написом на етикетці «PRADA», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 190 грн.,
-бавовняний шарф бежевого та сірого кольорів, з чорними, червоними та сірими смугами, які утворюють візерунок у формі квадратів, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 160 грн.,
-чоловічу куртку з щільної синтетичної тканини, на застібці-блискавці, з капюшоном, з етикеткою з надписом «STONE ISLAND», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 520 грн.,
-чоловічу футболку в білу, червону та коричневу вузькі смуги, з напівсинтетичної тканини, з етикеткою з надписом «LYLE & SCOTT», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 120 грн.,
-чоловічі труси - плавки, з синтетичної тканини чорного кольору, на широкій поясній резинці надпис «UNDER ARMOUR" червоного кольору, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 70 грн.,
-чоловічу кофту напівсинтетичну, чорного кольору, на ґудзиках, з етикеткою з надписом «Polo by Ralph Lauren», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 410 грн.,
-чоловічу футболку з напівсинтетичної тканини, бузкового кольору, на ґудзиках, з етикеткою з надписом «LACOSTE», в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 80 грн.,
-жіночий гаманець зі шкірозамінювача чорного кольору, на застібці - блискавці, в задовільному стані, без пошкоджень, вартістю 250 грн., грошові кошти у сумі 403 гривні 45 копійок, на загальну суму 8911 гривень, які переніс з будинку у двір.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повернувся до житлового будинку, де перевдягнув своє взуття у кросівки, які належать мешканцю вказаного будинку ОСОБА_12 , та в цей час до будинку зайшов останній, на що ОСОБА_5 зрозумів, що його дії стали явними, та бажаючи уникнути покарання за вчинений злочин, покинув домоволодіння АДРЕСА_2 та зник з місця вчинення злочину у невідомому напрямку.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на свою непричетність до вчиненого злочину, та застосування щодо нього працівниками поліції недозволених методів слідства. ОСОБА_5 зазначає, що його затримали раптово, без жодних пояснень, після чого катували та він під тиском зізнався у скоєнні злочинів. Обвинувачений вважає, що справа щодо нього сфабрикована.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 15 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з час у його фактичного затримання, а саме з 26 травня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 26 травня 2017 року, по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд помилково визначив кінцевою датою зарахування строку попереднього ув`язнення 31 жовтня 2018 року, оскільки ОСОБА_5 продовжує перебувати під вартою до набрання вироком законної сили. Поряд із цим, прокурор вказує, що, призначаючи обвинуваченому додаткове покарання суд не визначив в якому саме обсязі- підлягає конфіскації його майно. Окрім цього, при визначенні покарання суд не надав належної оцінки обставинам провадження, тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину та даним про його особу, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання. Так, судом не було враховано, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого віку, в стані алкогольного сп`яніння, свою вину не визнав, не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження стосовно поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.
Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.
Разом з цим, право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду України у постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15 та позицією Верховного Суду, викладеною у постанові № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к.
Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
При перевірці доводів ОСОБА_5 про роз`яснення судом в порядку ст. 384 КПК України його права на суд присяжних, апеляційним судом встановлено, що технічний носій інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове засідання від 24 липня 2017 року, під час якого повинно було здійснюватись судом роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_5 його права й обов"язки, зокрема право на розгляд провадження судом присяжних зважаючи на те, що він обвинувачується у вчиненні злочину зокрема, який відносяться до категорії особливо тяжкого, відсутній.
Разом із цим, 05 лютого 2020 року апеляційним судом було надіслано запит до суду першої інстанції про надання архівної копії фіксування судового засідання від 24 липня 2017 року, але отримано відповідь про відсутність технічного носія інформації.
Згідно ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відсутність у матеріалах провадження вказаних процесуальних документів перешкоджають апеляційному суду перевірити додержання судом першої інстанції основних засад судочинства та процедури судового розгляду.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
У постанові від 24 листопада 2016 року №5-1кс(15)16 Верховний Суд України зазначив, що «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії. Вищезазначений обсяг інформації має значення тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.
Отже, встановлені вищенаведені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
З огляду на викладене, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення так і усіх доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та його особі внаслідок м"якості.
Беручи до уваги те, що судове рішення скасовано, а також те, що ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні, зокрема особливо тяжкого злочину, з метою забезпечення судового розгляду, суд вважає за доцільне залишити його під вартою на строк, мінімально необхідний для проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 7, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишити у вигляді тримання під вартою строком до 15 квітня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4