В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000057

за апеляційними скаргами прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Біла Криниця Великоолександрівського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого фактично за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.03.2010 Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 297 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.09.2010 Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 28.11.2013 по відбуттю строку покарання;
- 31.10.2018 Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 185 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 11.06.2019 Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням вимог ст. 71 КК України, до 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна окрім житла,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 червня 2019 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 червня 2019 року визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Захисник просить вирок змінити в частині призначення остаточного покарання, та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.06.2019 р. визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції не врахував, що за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.06.2019 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням вимог ст.71 КК України, до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Однак, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, окрім житла, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Захисник Матвєєв вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання.

Просить врахувати, що злочини за оскаржуваним вироком вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.06.2019 р. Тому, на думку захисника, є достатні підстави для призначення остаточного покарання із застосуванням правил ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом часткового складання покарань, як визначив суд першої інстанції.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

18 лютого 2019 року в період часу з 10:00 по 11:00, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , з її дозволу, на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , таємно викрав металеві вироби загальною вартістю 240 грн.

18 лютого 2019 року в період часу з 15:00 по 17:00, ОСОБА_7 , діючи повторно, проник до будинку ОСОБА_9 за вище зазначеною адресою, звідки таємно викрав продукти харчування на суму 727 грн 50 к.

Крім того, в період часу з 18 по 20 лютого 2019 року у вечірню пору доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, пройшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , та таємно викрав 4 металевих стовпчика загальною вартістю 352 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним :

- у повторному таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 та майна потерпілого ОСОБА_10 , і його дії кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

- у повторному, таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 , поєднаному із проникненням у житло, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги та його заперечення на апеляційну скаргу захисника; пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд дійшов до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

В цій частині апелянтами вирок не оспорюється.

Що стосується призначеного покарання, то при його призначенні суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, та обставини їх вчинення, зокрема, наслідки їх вчинення для потерпілих осіб та незначний розмір заподіяної шкоди.

Також враховані дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не одружений, утриманців не має, не працює, на обліку у лікаря нарколога не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності.

Обставинами, які пом`якшують покарання, враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Отже, покарання за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України визначено правильно, в межах санкцій зазначених статей, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання. В цій частині вирок апелянтами не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то ці доводи є частково слушними, з огляду на наступне.

Призначаючи остаточне покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.06.2019 р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням вимог ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Однак, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, окрім житла, яке було призначено за вироком від 11.06.2019 р., чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

З огляду на наведене, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку, через неправильне застосування кримінального закону внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В резолютивній частині апеляційної скарги прокурор просить призначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 червня 2019 року.

В поданій захисником апеляційній скарзі ставиться питання про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом часткового складання покарань, як визначив суд першої інстанції.

Суд вважає, що заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 , що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, є занадто суворим.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України, також визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував інший принцип шляхом часткового складання призначених покарань.

В цій частині суд першої інстанції не мотивував своє рішення, зокрема, чому при визначенні покарання за сукупністю злочинів застосовує різні принципи призначення покарань.

Тому, з огляду на обставини вчинених злочинів, наведених даних про особу винного, наявності обставин, які пом`якшують покарання, суд вважає слушними доводи захисника, та вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а прокурора - частковому задоволенню, а вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині визначення остаточного покарання, з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині визначення остаточного покарання, - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 червня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, з конфіскацією всього майна, окрім житла.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3