Номер провадження: 11-сс/813/2038/19
Номер справи місцевого суду: 505/3907/19 1-кс/505/1210/2019
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 30.11.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0000307 від 28.11.2019 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кишинів респ. Молдова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працевлаштованого лісником Долинського лісництва Ананьївського лісового господарства Одеської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000307 від 28.11.2019 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Подільського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 26.01.2020 року в межах строку досудового розслідування.
Окрім того, було залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на незаконне затримання.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК Українита в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу з огляду на наявність доведених ризиків того, що останній може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки підозрюваний утриманців та тісних соціальних зв`язків не має.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та незаконною з огляду на наступні обставини:
- повідомлена його підзахисному підозра за ч. 2 ст. 127 КК України нічим не обґрунтована, у матеріалах провадження немає жодного доказу наявності саме факту катування, натомість, в діях підозрюваного ОСОБА_8 міститься примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань;
- прокурором не було доведено наявності жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України;
- слідчим суддею при постановленні ухвали не була врахована позитивна характеристика особи підозрюваного, який має місце реєстрації та постійного проживання на території Одеської області, де позитивно характеризується, проживає разом із хворою матір`ю та бабусею похилого віку, працевлаштований та за місцем роботи характеризується позитивно, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався;
- затримання ОСОБА_8 відбувалось без ухвали слідчого судді та з порушеннями вимог ст.ст. 207, 208 КПК України, зокрема, у розумінні вимог ст. 209 КПК України, моментом фактичного затримання ОСОБА_8 було 28.11.2019 р. 05 год., а не 17:30 год. як про це зазначено в протоколі затримання, тому повідомлення про підозру йому було вручено з порушенням строків, встановлених законом, та він повинен був бути негайно звільнений.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 29.11.2019 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України (а.с. 12-14), при цьому санкція ч. 2 ст. 127 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК України, а саме в тому, що він 28.11.2019 р. приблизно о 00:30 год. на автомобілі марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у його фактичному розпорядженні, спільно з двома невстановленими на даному етапі досудового розслідування особами, прибув до с. Новоолександрівка Ананьївського району Одеської області з метою пошуку свого знайомого ОСОБА_10 , після чого, приблизно о 01 год., побачивши на вулиці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою примушування ОСОБА_10 до виконання цивільно-правових зобов`язань та випасання невизначений проміжок часу належної йому худоби, умисно, вийшовши з автомобіля та підійшовши до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , застосували до останніх насилля, яке виразилося в нанесенні їм не менше ніж по три удари кулаками рук в різні частини тіла, спричинивши їм фізичні страждання у вигляді фізичного болю; в подальшому, відкрито для оточуючих осіб, незаконно, всупереч волі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захопили та силоміць посадили останніх в задню частину салону вищезазначеного автомобіля марки ВАЗ 2101, після чого самі сіли у вказаний автомобіль та зачинивши всі двері автомобіля, чим незаконно позбавили потерпілих можливості вільно пересуватися, вивезли за межі населеного пункту, де на пустирі застосували до них насилля, яке виразилося в нанесенні їм не менше ніж по три удари кулаками рук в різні частини тіла, спричинивши їм фізичні страждання у вигляді фізичного болю, після чого силою, проти їх волі, заштовхуючи руками та позбавляючи свободи для вільного пересування, примусили потерпілих залізти у багажник вказаного автомобіля та поїхали в невідомому напрямку.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127 та ч. 2 ст. 146 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 28.11.2019 р. (а.с. 15-16), відповідно до якого на ділянці поля, розташованої на краю с. Новоолександрівка Ананьївського р-ну виявлено поглиблення в земельну ділянку глибиною 20 см., довжиною 300 см., шириною 140 см. у вигляді розритої ями, а також біля зазначеної ями сліди, схожі від протектору шин автотранспорту шириною 18 см.;

- протоколами допиту потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (а.с. 18-19 та 21-23 відповідно), згідно яких 28.11.2019 р. приблизно о 01 год. ОСОБА_8 , спільно з двома своїми знайомими, застосовуючи фізичну силу та насилля, помістили їх до багажного відділення автомобіля марки ВАЗ 2101, після чого вивезли їх до поля за межами населеного пункту, де, застосовуючи фізичну силу, змушували викопувати яму в землі, стріляли з рушниці в їх сторону та заволоділи їх мобільними телефонами та гаманцем з документами;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 (а.с. 29-31), відповідно до якого 27.11.2019 р. він знаходився вдома разом із матір`ю та приблизно о 00:10 год. до них додому приїхав ОСОБА_8 , зайшов до будинку та почав світити по черзі ліхтарем кожному із присутніх у кімнаті будинку, після чого підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому удар кулаком правої руки в область обличчя та в подальшому почав бити його по спині, а також погрожував матері ОСОБА_12 фізичною розправою у разі, якщо вона звернеться до поліції; в подальшому, він бачив, як з проїжджаючого повз автомобіля вийшли невідомі особи та почали бити ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , після чого заштовхнули когось в багажник, а когось до салону;

- протокол допиту свідка ОСОБА_16 (а.с. 35-37), відповідно до якого 28.11.2019 р. в період часу з 02 до 03 год. до них прибіг ОСОБА_17 та повідомив, що неподалік його будинку невідомі особи б`ють ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та заштовхують одного до багажника автомобіля, а іншого до салону, після чого він разом із ОСОБА_18 та своєю сестрою ОСОБА_19 вибігли на дорогу біля будинку та побачили, як ОСОБА_8 заштовхував до багажнику автомобіля світлого кольору ОСОБА_20 ;

- протоколом обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 32-34), відповідно до якого за вищевказаною адресою були вилучені речові докази, зокрема, мобільний телефон з написом «Meizu Designed by Meizu Made in China», на якому є сліди бурого кольору, ззовні схожі на кров, мобільний телефон марки «OUKITEL www.ouhitel.com», на якому є сліди бурого кольору, ззовні схожі на кров, а також гаманець чорного кольору з наявним в ньому паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ін. документи;

- протоколами пред`явлення речей для впізнання (а.с. 41, 42), згідно яких потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 впізнали свої мобільні телефони «Meizu» та «OUKITEL» відповідно, якими заволодів ОСОБА_8 .

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Посилання захисника на те, що в діях його підзахисного містяться ознаки вчинення іншого злочину примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, апеляційний суд оцінює критично та зазначає, що зазначене питання не є предметом апеляційного перегляду при оскарженні ухвали про застосування запобіжного заходу та, відповідно до вимог ст. 279 КПК України, раніше повідомлена підозра може бути змінена, в тому числі й за клопотанням сторони провадження згідно ст. 220 КПК України.

Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 83), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні, серед іншого, тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, поєднаного із спричиненням потерпілим особам тілесних ушкоджень, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років; згідно довідки начальника СВ Ананьївського ВП Подільського ВП ОСОБА_21 , наданої прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_8 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 130 та 185 КУпАП та 01.01.2018 р. до ЄРДР були внесені відомості за №0000006 за ч. 1 ст. 296 КК України за повідомленням гр. ОСОБА_22 про побиття ОСОБА_8 її сина ОСОБА_23 .

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під варту.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Водночас, апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника про позитивну характеристику особи підозрюваного, який має місце реєстрації та постійного проживання на території Одеської області, де позитивно характеризується, оскільки такі твердження спростовуються наданою прокурором в судовому засіданні апеляційного суду негативною характеристикою голови Долинської сільської ради ОСОБА_24 , датованою 09.12.2019 р., згідно якої за період проживання на території Долинської сільради до голови ради неодноразово надходили скарги громадян в усній формі на побиття та погрози з боку гр. ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного впродовж всього досудового розслідування кримінального провадження.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що затримання ОСОБА_8 відбувалось із порушенням вимог закону та повідомлення про підозру було вручено йому із порушенням встановлених законом строків, апеляційний суд повідомляє наступне.
Положення ст. 209 КПК України передбачають, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.
Так, з матеріалів провадження, зокрема, журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Ананьївського ВП Подільського ВП та довідки начальника СВ Ананьївського ВП ОСОБА_25 (а.с. 62-64) вбачається, що ОСОБА_8 28.11.2019 р. був запрошений до Ананьївського ВП о 08:45 год. для відібрання пояснень по факту позбавлення волі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та з даного приводу надавав пояснення у відділенні поліції, після чого об 11:20 год. був відпущений з приміщення поліції, про що поставив відмітку про відсутність претензій. За час перебування ОСОБА_8 в приміщенні відділу поліції біля нього знаходився працівник поліції з метою недопущення протиправних діянь, оскільки до відділення зайшли навідатись знайомі та родичі потерпілих, які поводили себе агресивно.
Цього ж дня, 28.11.2019 р. о 17:10 год. після проведення обшуку ОСОБА_8 був запрошений до Ананьївського ВП для надання пояснень за результатами обшуку, де і був затриманий.
На підставі аналізу викладеного, враховуючи фактичний час затримання підозрюваного ОСОБА_8 , відповідно до протоколу (а.с. 38-40) 28.11.2019 р. о 17:30 год., колегія суддів констатує в даному випадку відсутність будь-яких порушень з боку працівників поліції вимог закону щодо затримання ОСОБА_8 та вручення йому повідомлення про підозру на протязі 24 годин, а саме 29.11.2019 р. о 14:42 год. (а.с. 14), у відповідності до вимог ч. 2 ст. 278 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 206, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 30.11.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 26.01.2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4