ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/3381/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/689/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305,
ч.3 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/689/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичну особу підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено:
- за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.3 ст.307 КК України, із застосування ст.69-1 КК України, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як установив суд, у невстановлений час, але не пізніше 12 липня 2019 року, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне переміщення з України до території Російської Федерації, через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою з групою осіб. При цьому ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, при невстановлених обставинах та часу, але не пізніше 12.07.2019, вступивши у попередню змову із невстановленими особами, які перебували на території м. Золоте Луганської області, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який був заздалегідь невстановленими особами розфасований у 14 полімерних пакетах та прихований в конструктивних порожнинах автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , який знаходився у ОСОБА_8 в користуванні. За домовленістю із вищевказаними невстановленими особами, що мешкають у Луганській області, ОСОБА_8 мав передати зазначений наркотичний засіб іншим невстановленим особам на території Російської Федерації. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 12.07.2019 о 14 год 45 хв, прямуючи як водій автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , прибув на територію міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці Державної фіскальної служби України (Харківська область, Дергачівський район, 38 км траси «Харків-Бєлгород»). Доводячи до кінця спільний злочинний умисел, 12.07.2019 в період 14 год 45 хв 14 год 50 хв ОСОБА_8 , знаходячись на території МАПП «Гоптівка» ВМО «Гоптівка» МП «Магістральний» Харківської митниці ДФС, в ході проведення письмового декларування на предмет наявності речей, заборонених або обмежених для переміщення через митний кордон України, у тому числі наркотичних засобів, усвідомлюючи, що наявний у конструктивних порожнинах автомобіля особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс заборонений для переміщення через митний кордон України, сподіваючись, що його не буде викрито, заявив про відсутність предметів, заборонених для переміщення через митний кордон України, у тому числі й наркотичних засобів. Тобто ОСОБА_8 , за попередньою змовою із невстановленими особами, намагався незаконно перемістити вказаний наркотичний засіб через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю. Проте, довести злочинні дії до кінця ОСОБА_8 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки цього ж дня співробітниками Харківської митниці Державної фіскальної служби та Державної прикордонної служби України проведено спільний митно-прикордонний огляд автомобілю «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 . В результаті проведення даного огляду, у конструктивних порожнинах виявлено 14 полімерних пакетів із речовиною, яку ОСОБА_8 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. При цьому, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, але не перемістив його з причин, що не залежали від його волі. В той же день, 12.07.2019, в автомобілі «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 під час огляду місця події співробітниками слідчого відділу УСБУ в Харківській області виявлено та вилучено 14 полімерних пакетів із речовиною рослинного походження вагою, із пакувальним матеріалом, 8 кг. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №3/1778се-19 від 13.07.2019, вилучена в автомобілі «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , речовина рослинного походження, що містилась в одному полімерному пакеті, є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 422,6 грам, який відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, до особливо небезпечних наркотичних засобів. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №3/1841се-19 від 31.07.2019, вилучена в автомобілі «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , речовина рослинного походження, що містилась в тринадцяти полімерних пакетах, є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 451,5 грам, 452,9 грам, 452,6 грам, 450,7 грам, 449,8 грам, 458,7 грам, 452,9 грам, 451,9 грам, 450,6 грам, 450,8 грам, 450,9 грам, 450,5 грам, 453,5 грам, який відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, до особливо небезпечних наркотичних засобів. Отже, загальна маса вилученого у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу (в перерахунку на суху речовину) склала 6299,9 грам. Відповідно до таблиці 1, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса канабісу понад 2500 грам становить особливо великі розміри.

Крім того, у невстановлений час, але не пізніше 12.07.2019, при невстановлених обставинах, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання з метою подальшого зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту. З метою реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_8 у невстановлений час, але не пізніше 12.07.2019, перебуваючи на території м. Золоте Луганської області, при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розфасував у полімерні вакумовані пакети у кількості 14 штук. Дані пакети ОСОБА_8 для реалізації злочинного умислу з унеможливлення виявлення наркотичного засобу співробітниками правоохоронних та контролюючих органів, помістив до конструктивних порожнин автомобіля марки «BMW 520I» з реєстраційним № НОМЕР_1 .

Далі, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою перевезення прихованого особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлений час, але не пізніше 12.07.2019, здійснив посадку до автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 та вирушив у напрямку МАПП «Гоптівка» ВМО «Гоптівка» МП «Магістральний» Харківської митниці ДФС. Таким чином, ОСОБА_8 , здійснив незаконне придбання, зберігання та перевезення по території України особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В подальшому 12.07.2019 ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи зазначений наркотичний засіб, слідуючи як водій автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, здійснив перевезення вказаного засобу до МАПП «Гоптівка» ВМО «Гоптівка» МП «Магістральний» Харківської митниці ДФС, розташованого на території Дергачівського району Харківської області, для його подальшого контрабандного переміщення на територію Російської Федерації з метою збуту. Того ж дня, 12.07.2019, злочинні дії ОСОБА_8 були викриті співробітниками Харківської митниці Державної фіскальної служби та Державної прикордонної служби України під час проведення спільного митно-прикордонного огляду автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 . В результаті проведення даного огляду у конструктивних порожнинах виявлено 14 полімерних пакетів із речовиною рослинного походження, що має ознаки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №3/1778се-19 від 13.07.2019, вилучена в автомобілі «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , речовина рослинного походження, що містилась в одному полімерному пакеті, є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 422,6 грам, який відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, до особливо небезпечних наркотичних засобів. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №3/1841се-19 від 31.07.2019, вилучена в автомобілі «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 , речовина рослинного походження, що містилась в тринадцяти полімерних пакетах, є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 451,5 грам, 452,9 грам, 452,6 грам, 450,7 грам, 449,8 грам, 458,7 грам, 452,9 грам, 451,9 грам, 450,6 грам, 450,8 грам, 450,9 грам, 450,5 грам, 453,5 грам, який відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, до особливо небезпечних наркотичних засобів. Отже, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу (в перерахунку на суху речовину) склала 6299,9 грам. Відповідно до таблиці 1, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса канабісу понад 2500 грам становить особливо великі розміри.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не вказав мотивів вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України. Указав, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна призначається лише за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, однак судом не було встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочини з корисливих мотивів. Наголосив, що при викладенні у вироку обставин вчинення обвинуваченим злочинів, суд у вироку допустився істотних протиріч. Так, при викладені обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України - замаху на контрабанду наркотичних засобів, суд указав, що наркотичний засіб канабіс був заздалегідь розфасований у 14 полімерних пакетах невстановленими особами та прихований у конструктивних порожнинах автомобіля. Однак у цій же частині вироку, суд, при викладені обставин вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, суд зазначив, що ОСОБА_8 самостійно розфасував наркотичний засіб канабіс у 14 полімерних пакетах та помістив до конструктивних порожнинах автомобіля. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів вчинення ОСОБА_8 цих кримінальних правопорушень.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Однак суд, не встановивши у вироку наявності в діях обвинуваченого, при вчиненні ним вищенаведених злочинів, корисливого мотиву, призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, що не відповідає вимогам, передбаченим ч.2 ст.59 КК України.

Крім того, формулюючи у мотивувальній частині вироку визнане доведеними обвинувачення у вчиненні ОСОБА_8 вищевказаних злочинів, суд допустився істотних суперечностей.

Так, відповідно до сформульованого у вироку обвинувачення за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України суд зазначив, що ОСОБА_8 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який був заздалегідь невстановленими особами розфасований у 14 полімерних пакетах та прихований у конструктивних порожнинах автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 .

В той же час, згідно сформульованого у вироку обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України суд указав, що ОСОБА_8 при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розфасував у полімерні вакумовані пакети у кількості 14 штук та помістив до конструктивних порожнин автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 .

Таким чином, у сформульованому у вироку обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України, при викладенні фактичних обставин вчинення цих злочинів, суд допустився істотних суперечностей щодо персоніфікації осіб злочинців і здійснення дій, пов`язаних з розфасовкою у полімерні вакумовані пакети та прихованням у конструктивних порожнинах автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 одного і того ж предмету злочину- особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Отже, суд фактично змінив обвинувачення, оскільки згідно обвинувального акту, дії, пов`язані з розфасовкою та прихованням у конструктивних порожнинах автомобіля «BMW 520І» р/н НОМЕР_1 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, органом досудового слідства інкримінувалися саме ОСОБА_8 .

Однак суд, у порушення вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у вироку мотивів зміни в цій частині обвинувачення - не навів.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження в апеляційній скарзі та учасниками судового провадження та під час апеляційного розгляду - не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст.197, ст. 331, п.3 ч. 1 ст.419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 12 червня 2020 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити до 12 червня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: