ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1973/20 Справа № 183/1782/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002074, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, такого, що не має судимості, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого останній раз:
- 11.10.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки; 04.11.2019 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшивши йому покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог, обвинувачений вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

ОСОБА_6 зазначає, що суд не врахував того, що він співпрацював зі слідством, давав правдиві показання, не намагався уникнути покарання, визнав вину та щиро розкаявся. Суд не прийняв до уваги його пояснень щодо перешкод у відшкодуванні шкоди потерпілому.

Крім того, обвинувачений зазначає, що, маючи судимість, має безліч перешкод у працевлаштуванні, у зв`язку з чим, не міг надати суду докази заняття суспільно-корисною працею.

- прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши у вступній частині вироку судимості ОСОБА_6 , а у мотивувальній частині вироку - зазначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор вказує, що у вступній частині вироку не зазначені відомості щодо ОСОБА_6 , які мають значення для справи, а саме, вказані не всі його судимості.

ОСОБА_6 раніше судимий 05.03.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України, 01.10.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.246 КК України, а отже, у даному випадку наявний рецидив злочинів, а саме, до злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що не було враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , як обставину, що обтяжує покарання.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи по справі в сумі по 157 гривень з кожного.
Також, вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22 листопада 2019 року приблизно о 03.20 годині ОСОБА_6 знаходився поблизу будинку № 40 по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області, де зустрів ОСОБА_8 , який запропонував йому разом проникнути до магазину та здійснити крадіжку з магазину «NEW MIX», розташованого за адресою: вул. Гетьманська 40 А, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, на що ОСОБА_6 надав свою добровільну згоду, тим самим вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 попередньо домовившись про спільне вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, розподіливши між собою ролі під час вчинення злочину, а саме: ОСОБА_8 проникає до приміщення магазину та передає звідти речі через вікно ОСОБА_6 , який стоїть біля вікна зі сторони вулиці та, у разі небезпеки, повідомить ОСОБА_8 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, за попередньою змовою, 22 листопада 2019 року приблизно о 03.30 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , підійшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, а ОСОБА_6 також повторно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, та відповідно до заздалегідь домовленого плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 за допомогою раніше заготовленої викрутки пошкодив віконну раму вікна зазначеного магазину та відчинив її, після чого незаконно проник всередину приміщення магазину NEW MIX», розташованого за адресою: вул. Гетьманська 40 А, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, а ОСОБА_6 залишився біля вікна зі сторони вулиці, виконуючи свою роль у вчиненні злочину. Далі ОСОБА_8 передав через вікно ОСОБА_6 речі, які знайшов у приміщенні магазину NEW MIX», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ФОП « ОСОБА_10 », тим самим незаконно викравши їх, спричинивши ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 46211 гривень 50 копійок.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд.
В судове засідання 18 червня 2020 року ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про місце і час розгляду апеляційної скарги, не з`явився, проте надав до суду клопотання про розгляд його апеляційної скарги без його участі.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів дійшла висновку про залишення їх без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок щодо ОСОБА_8 ніким не оскаржується.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України у апеляційних скаргах, ані обвинуваченим, ані прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, а доводи обвинуваченого та прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не можуть бути визнані обґрунтованими.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту і непогашену судимість за попереднім вироком, знову вчинив умисний корисливий злочин, на шлях виправлення не став, суспільно корисною працею не займається, не має міцних соціальних зв`язків, шкоду завдану його протиправними діями потерпілому не відшкодував.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Врахувавши всі викладені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, практично мінімальне, строком на 3 роки 6 місяців, і підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про необхідність зазначення у вступній частині вироку судимості ОСОБА_6 , а у мотивувальній частині вироку - обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів.

З прослуханого звукозапису судового засідання вбачається, що прокурором ані під час оголошення обвинувального акту, ані під час судових дебатів, про наявність обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , а також, про необхідність визнання судом рецидиву злочинів, як обтяжуючої обставини, не зазначалося. Матеріали кримінального провадження не містять вироків суду, які би судом першої інстанції досліджувалися.

Визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком.

Крім того, враховуючи те, що прокурор не оскаржує призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та просить змінити вирок суду, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити свій вирок та визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, тим самим погіршити становище обвинуваченого,оскільки відсутні апеляційні поводи для ухвалення нового вироку.

Колегія суддів також не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не визнання пом`якшуючої обставини - щирого каяття, оскільки з матеріалів провадження не вбачається підстав для визнання щирого каяття обвинуваченого обставиною, що пом`якшує покарання, та таких не було встановлено апеляційною інстанцією під час перегляду вироку суду.

Зі змісту скарги убачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З вироку убачається, що суд першої інстанції навів у вироку свої доводи про відсутність пом`якшуючої обставини, та колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для встановлення щирого каяття, як пом`якшуючої покарання обставини.

З огляду на наведене, в апеляційній скарзі обвинуваченого відсутні достатні дані та переконливі доводи, які б спростовували висновки суду першої інстанції і давали підстави визнати призначене обвинуваченому покарання, явно несправедливим через суворість або свідчили б про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що призначене покарання у виді позбавлення волі повністю відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є достатнім для досягнення його цілей, а також, відповідає даним про особу обвинуваченої та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України та ставили би під сумнів справедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4