У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000474, № 0000062, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 14 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Добре Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.10.2017 р., та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання з 01.08.2017 р.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.05.2017 р., та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання на виконання вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.05.2017 р. з 27.12.2017 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.08.2017 р. до часу набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить зарахувати період попереднього ув`язнення у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки злочин за оскаржуваним вироком ним вчинено 06.02.2017 р., а відтак, на нього розповсюджується дія Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що судом першої інстанції безпідставно залишені без уваги його клопотання про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки він вчинив злочин у період дії Закону України, яким передбачалось зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку день за два.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 14 листопада 2019 року без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В лютому 2017 року, точної дати не встановлено, близько 17.00 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_5 перелізли через огорожу та потрапили на територію підприємства ПСП «Енеїда», що розташоване по вул. Ювілейна, 2-в в с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області. Відчинивши навісний замок на дверях складського приміщення ключем, таємно проникли всередину складського приміщення, звідки, діючи спільно, викрали 10 полімерних мішків насіння соняшника, загальною вагою 120 кг, загальною вартістю 1 311,60 грн., якими, перенісши за територію ПСП «Енеїда», розпорядились за власним розсудом, чим завдали ПСП «Енеїда» Баштанського району Миколаївської області майнову шкоду в розмірі 1 311,60 грн.
В ніч з 07 на 08 вересня 2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 та шляхом вільного доступу демонтували та викрали частину огорожі, виготовленої із сітки рабиці, вартістю 308 грн., та два металевих стовпчики, загальною вартістю 242 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, аналогічним чином демонтували та викрали частину огорожі домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , яка була продовженням викраденої частини огорожі домоволодіння ОСОБА_11 та виготовлена із сітки рабиці, вартістю 352 грн., та 6 металевих стовпчиків, загальною вартістю 263 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, через демонтовану ними раніше огорожу, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 залишився чекати, а ОСОБА_6 переліз через шиферну огорожу в двір вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав металеві вироби на загальну суму 1 206 грн. та передав їх через огорожу ОСОБА_7 . Все викрадене майно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 спільно перемістили за територію домоволодіння, а надалі вивезли з місця події автомобілем ВАЗ-2103, під керуванням ОСОБА_7 , тобто розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди в розмірі 1 756 грн., а потерпілій ОСОБА_13 в розмірі 615 грн.
Дії ОСОБА_15 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення.

Заслухавши доповідь судді, захисників на підтримку апеляційних скарг їх підзахисних, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України судом кваліфіковані вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій КК України та в цій частині апелянтами також не оскаржується.

Що стосується доводів обвинувачених про зарахування строку їх попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, то апеляційний суд приходить до наступного.

За положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 засуджений Апеляційним судом Миколаївської області 19.04.2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.05.2017 р., та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 01.08.2017 р. та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.08.2017 р. по 19.04.2018 р., із розрахунку день за день.
З 20.04.2018 р. по 02.08.2018 р. ОСОБА_5 знаходився у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» у зв`язку із розглядом даного кримінального провадження.
Оскільки ОСОБА_5 перебував під вартою за попереднім вироком, в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід йому не обирався.
За рішенням суду, він був залишений в умовах Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» для участі в розгляді вказаного кримінального провадження.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення строк перебування під вартою з 01.08.2017 р. (початок строку відбування покарання) по 14.04.2020 р. (день набрання вироком законної сили), у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стосовно зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, апеляційний суд доходить наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений Новобузьким районним судом Миколаївської області 04.05.2017 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
За повідомленням начальника Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області, обвинуваченого ОСОБА_6 затримано 27.12.2017 р. та поміщено до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» для відбуття покарання за зазначеним вироком.
Ухвалою Баштанського районного суду Миколаївської області від 15.01.2018 р. постановлено обвинуваченого ОСОБА_6 перевести із Державної установи «Вознесенська виправна колонія (№ 72)» до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» на весь час розгляду даного кримінального провадження.
Отже, з урахуванням часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів (з лютого 2017 року по 08.09.2017 р.), апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 у строк попереднього ув`язнення, за оскаржуваним вироком, слід зарахувати строк перебування його під вартою з 15.01.2018 р. (переведення до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» для розгляду вказаного кримінального провадження) по 14.04.2020 р. (день набрання вироком законної сили), у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.08.2017 р. по 14.04.2020 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.01.2018 р. по 14.04.2020 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбутого покарання за попереднім вироком з 27.12.2017 р. по 14.01.2018 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Судді
____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3