ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/132/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зловживання впливом
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

виправданої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова ,освіта вища, працювала викладачем ХНПУ ім. Г.С. Сковороди, одружена,має двох неповнолітніх дітей,2003 і 2010 року народження,раніше не судима,мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,визнана не винною та по суду виправдана за обвинувачення , передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_7 скасовано.
Приймаючи вказане рішення районний суд встановив, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 ,обвинувачується в тому, що вона працюючи викладачем Харківського Національного Педагогічного Університету ім. Г.С. Сковороди , відповідно наказу ректора ХНПУ ім. Г.С.Сковороди №5 від 10.01.2014 року була включена в склад відбіркової комісії для прийому документів абітурієнтів на юридичний факультет ХНПУ ім. Г.С.Сковороди ,що дало їй можливість спілкуватися з абітурієнтами , які здають документи для складення іспитів до вузу, займатися прийомом документів абітурієнтів,оформленням особових справ вступників за освітньо кваліфікаційним рівням бакалавра і проведення консультацій з питань вибору професії на денну та заочну форму навчання, ОСОБА_7 вчинила зловживання впливом за наступних обставин.
07.08.2014 року ,скориставшись службовим становищем в процесі приймання документів , необхідних для вступу в вуз, ОСОБА_7 познайомилась з майбутнім абітурієнтом ОСОБА_9 і внесла останній пропозицію незаконно вплинути за неправомірну винагороду у сумі 500 доларів США на посадових осіб предметної екзаменаційної комісії,які перевіряють і оцінюють вступні письмові екзаменаційні роботи абітурієнтів та, відповідно, вирішують питання щодо зарахування до названого навчального закладу.
ОСОБА_7 достовірно знаючи, що головою фахової екзаменаційної комісії підготовки «Правознавство», який тимчасово, на період проведення вступних іспитів, обіймає посаду юридичної особи публічного права ,яка відповідно ч.2 ст.4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції» прирівнюється до осіб ,уповноважених на виконання функцій держави, а також приймає вступні іспити у ОСОБА_9 є ОСОБА_10 , ОСОБА_11 запропонувала ОСОБА_9 вплинути на голову фахової екзаменаційної комісії з напрямку підготовки «Правознавство» таким чином, щоб ОСОБА_9 склала вступні іспити і була зарахована , як абітурієнт на 2-й курс вказаного університету. За це ОСОБА_7 зажадала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США.
11.08.2014 року, реалізуючи свій злочинний умисел,направлений на отримання неправомірної вигоди,використовуючи свої робочі стосунки, перебуваючи в адміністративному приміщенні ХНПУ ім. Г.С. Сковороди, ОСОБА_7 звернулась до голови фахової екзаменаційної комісії з напрямку підготовки «Правознавство» ОСОБА_10 з проханням посприяти проведенню вступних іспитів ОСОБА_9
11.08.2014 року приблизно о 12.30 годин ОСОБА_7 знаходячись в холі приміщення приймальної комісії ХНПУ,розташованої в м. Харкові вул. Блюхера 2, діючи умисно , з корисливих мотивів,одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 6000 грн. за вплив на прийняття рішення посадовими особами екзаменаційної комісії про складення вступних іспитів ОСОБА_9 на юридичний факультет вказаного університету, які віднесла в приміщення приймальної комісії і поклала у свій робочий стіл, після чого була затримана працівниками міліції.
Районний суд, керуючись вимогами ст.94 ,373 КПК України,відповідно до яких обвинувачений вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише на умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, прийшов до висновку,що обставини обвинувачення ОСОБА_7 викладені у обвинувальному акті не знайшли свого об`єктивного підтвердження і не доведена вина обвинуваченої, а тому ОСОБА_7 підлягає виправданню.
Далі суд приводить свої доводи ,які підтверджують на його думку, не доведеність вини ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні,приводить допити свідків по справі,інші докази, які зібрані органом досудового слідства і досліджені в судовому засіданні.
На думку суду першої інстанції, сукупність наведених даних свідчить про недоведеність вини ОСОБА_7 і відсутність в її діях складу кримінального правопорушення,передбаченого саме ст.369 -2 ч.2 КК України.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями першого заступника прокурора Харківської області ставиться питання про скасування вказаного вироку районного суду і ухвалення апеляційним судом свого вироку, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, із спеціальною конфіскацією.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що у вироку при обґрунтуванні підстав прийнятого рішення щодо виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 було взято за основу її покази, дані нею під час судового розгляду.
Проте суд під час винесення виправдувального вироку не звернув увагу на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , хоча в описовій частині даному вироку посилався на їх покази.
Так, у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , яка працює доцентом ХНПУ, повідомила суду, що вона була присутня 11.08.2014 при проведенні слідчих дій в кабінеті №111 в приміщенні ХНПУ, де в її присутності виявили гроші в столі ОСОБА_7 у конверті, при цьому гроші при опромінюванні ультра - фіолетовим світлом світилися.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що вона працює в ХНПУ, та зазначила, що вона була присутня 11.08.2014 при проведенні слідчих дій в кабінеті №111 в приміщенні ХНПУ, та бачила як вилучалися гроші зі столу ОСОБА_7 у конверті.
Аналогічні показання в суді дала свідок ОСОБА_14 .
Також, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 пояснили суду, що вони були запрошені понятими при складанні протоколу помітки грошових купюр та при огляді місця події, і що і засвідчили своїми підписами, в протоколах все зазначено правильно ніяких зауважень у них не виникало.
Крім того, суд не взяв до уваги докази свідків обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .
Одночасно, суд даючи оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення, визнавши їх належними та допустимими, прийшов до висновку, що ці докази свідчать про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, проте вина ОСОБА_7 повністю доведена зібраними в ході досудового розслідування доказами, а саме: ( мається на увазі об`ємний перелік всіх доказів які наведені у вироку)
Вказані докази судом не були взяті до уваги.
Крім того, на думку автора апеляційної скарги вирок Київського районного суду м. Харкова постановлено із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень ст. 409 КПК України також є підставою для скасування або зміни рішення судом апеляційної нстанції.
Так, судове засідання, яке призначено на 10.00 годину 20.11.2015 фактично було проведено о 10.00 год. 23.11.2015 без участі прокурора у зв`язку з тим, що в призначений час судове засідання проведено не було, суд переніс проголошення вказаного судового рішення не зазначивши час. Проте, в судовому засіданні, яке відбулося о 10.00 год. 23.11.2015 були присутні обвинувачена та захисник, які повідомлені про час слухання, тоді як прокурора жодним чином повідомлено не було.
В доповненнях до апеляційної скарги, поданої заступником прокурора Харківської області зазначено про наступне.
При ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд послався на свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_29 ОСОБА_20 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які пояснили, що 11.08.2014 при проведенні слідчих дій в кабінеті №111 в приміщенні ХІПІУ в столі ОСОБА_7 у конверті виявили грошові купюри, які при опромінюванні ультра-фіолетовим світлом світились, а руки ОСОБА_7 ні.
Однак, до вказаних тверджень суду необхідно поставитись критично, оскільки люмінофор, яким помітили грошові купюри, не світиться при сонячному світлі.
В той же час, для того, щоб його виявити потрібна не тільки спеціальна лампа, але і темне приміщення.
Вказані умови - темне приміщення слідчим під час проведення зазначеного огляду місця події не створювались. Згідно з висновком експерта від 27.08.2014 №1 17 встановлено, що на поверхні грошових купюр загальною сумою 6000 грн., на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 і на ватному тампоні, представленому в якості зразка помітки грошових купюр, наявні нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка люмінесціює яскравим кольором.
При цьому нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні грошових купюр, а також нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону. Як вказано експертом у висновку, цілісність полімерних пакетів з грошовими купюрами, ватними тампонами зі змивами долоней рук ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , контрольними ватними тампонами та контрольним зразком спеціальної хімічної речовини, наданими на експертизу, не порушена, у зв`язку з чим відсутні підстави для сумнів в об`єктивності висновку експерта.
Також, Київський районний суд м.Харкова у вироку від 23.11.2015 відносно ОСОБА_7 вказав, що в протоколі огляду місця події від 11.08.2014 року зазначено, що відеозапис здійснювався на цифрову відеокамеру «Sony», однак до протоколу додані магнітні носії - 2 касети. Встановлено, що під час проведення вказаного огляду місця події слідчим використовувалась відеокамера «Sony», модель dcr-hc17e, яка здійснює запис відео на магнітну касету, що встановлюється в камеру, однак слідчим в протоколі вказана відеокамера помилково зазначена як цифрова. Саме такі касети в кількості двох штук залучено до матеріалів кримінального провадження. Таким чином твердження суду про те, що відеозапис проведення огляду місця події від 11.08.2014 року не потребує ніякої оцінки і на думку автора апеляційної скарги є невмотивованим, оскільки для встановлення об`єктивної істини по справі важливий зміст - що записано на відеокасетах, а не помилкова характеристика відеокамери - замість аналогової вказано цифрова.
Вказана слідча дія - огляд місця події від 11.08.2014 проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, жодні порушення вимог якого слідчим не допущені.
Аналогічним чином Київський районний суд м.Харкова у своєму вироку від 23.1 1.2015 не бере до уваги висновок експертизи від 23.09.2015 №54, посилаючись на те, що на вказану експертизу надавались карти пам`яті карти пам`яті «Toshiba micro SD HC 4 GB» (№102н/т) та «Toshiba micro SD HC 4 GB» (№103 н/т), а висновки надані по картам пам`яті «Toshiba micro SD HC 4 GB» (№102) та «Toshiba micro SD HC 4 GB» (№103). Разом з цим в протоколі про результати здійснення НСРД ( т.2 а.с. 70-72)
Вказані твердження суду є необгрунтованими, оскільки в самому висновку експертизи від 23.09.2015 №54 зазначено, що механічний монтаж досліджуваних фонограм технічно неможливий, самою ОСОБА_7 промовлені слова та фрази, які в змісті розмов №1,2 позначені як Ж1 та зафіксовані на наданих на дослідження картах №1Toshiba micro SD HC 4 GB» (№102н/т) та №2 «Toshiba micro SD HC 4 GB(№103)»
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виправдану та її захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
У мотивувальній частині виправдувального вироку повинні міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а в резолютивній частині ? рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.
Аналіз наведених правових свідчить про те, що особа може бути виправдана лише у пред`явленому обвинуваченні.
Будь-яких висновків щодо наявності в діях особи складу іншого злочину чи обсягу обвинувачення при ухваленні виправдувального вироку, на відміну від обвинувального, не допускається.
Проте, місцевий суд наведених вимог не дотримався.
Зокрема, з одного боку суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч.2 КК України та при цьому зробив висновки про можливу наявність у діях ОСОБА_7 складів інших злочинів.
В цьому ж вироку суд дійшов висновку що ОСОБА_7 належить виправдати у зв`язку з недоведеністю її вини у інкримінованому злочині.
Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України та є недопустимим.
В той же час, жодна з підстав виправдування, передбачених ч.1 ст.373 та п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України, не зазначена в резолютивній частині оскаржуваного виправдувального вироку, що не узгоджується з вимогами цієї норми, оскільки цей перелік є вичерпним.
Вказані порушення, передбачені п.п. 1,2,3 ч.1 ст.409; п.п.1,2 ч.1 ст.410; п.п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України, як підстава для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необґрунтованості оскаржуваного судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в частині скасування оскаржуваного вироку.
Зазначені вище порушення кримінального-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.
Відповідно до ст.404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За змістом згаданої норми суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки внаслідок скасування вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірки решти доводів апеляційних скарг прокурора.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -