ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 664/3965/18
Номер провадження : 11-кп/819/262/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року лютого місяця 25 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001755, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Велика Олександрівка, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимого 06.09.2005 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; 22.10.2007 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки; 07.02.2011 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки; 18.04.2014 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, 17.04.2019 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 13.03.2019 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі, за ст.395 КК України на 6 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком з вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.04.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 09.12.2019 року.
За вироком суду, 05.03.2018 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено адміністративний нагляд строком на один рік. Відповідно до зазначеної ухвали, ОСОБА_7 застосовано наступні обмеження: заборонити виходити з будинку (квартири) за місцем проживання в період часу з 22-00 до 06-00 годин; заборонити виїзд за межі міста проживання без дозволу ОВС; реєструватись в органах ОВС 2 рази на місяць; заборонити відвідувати заклади громадського харчування, де відпускаються спиртні напої; заборонити з`являтися в громадських місцях в нетверезому стані. У день звільнення, 28.03.2018 ОСОБА_7 був ознайомлений з ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області та попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання, про що поставив свій особистий підпис. 06.04.2018 ОСОБА_7 став на облік в Великоолександрівському відділенні поліції, де повторно був ознайомлений з ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області та попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, про що поставив свій особистий підпис. Однак, в порушення обмежень, встановлених ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області, ОСОБА_7 у період часу із 06.04.2018 по 16.07.2018 самовільно покинув місце свого проживання, не повідомивши про це органи поліції, на реєстрацію до Великоолександрівського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області для відмітки не з`являвся. У зв`язку з переїздом 16.07.2018 ОСОБА_7 на постійне місце проживання до АДРЕСА_3 , його поставлено на облік до Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області. Однак, в порушення обмежень, встановлених ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області, ОСОБА_7 у період часу із 16.07.2018 по 09.10.2018 на реєстрацію до Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області для відмітки не з`являвся, у вечірній час за місцем мешкання був відсутній, про поважні причини відсутності за місцем проживання належним чином не повідомив органи поліції, чим порушив обмеження, встановлені на нього відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 05.03.2018. Таким чином, ОСОБА_7 , умисно, без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно покинув межі Олешківського району Херсонської області, чим позбавив можливість органи поліції здійснювати за ним адміністративний нагляд.
Крім того , 15.11.2018, близько 22:40 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу Олешківської ЗОШ № 4 по вул. Пролетарській у м. Олешки, Херсонської області, переслідуючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, відкрито по відношенню до потерпілого ОСОБА_8 , із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, котре виразилось у нанесені останньому ударів кулаком руки в область обличчя та голови, шляхом ривку заволодів належним потерпілому майном, а саме: чоловічого сумкою через плече з шкірозамінника чорного кольору вартістю 73 грн. 33 коп., мобільним телефоном торгової марки «Xiaomi Redmi Note 4», ліхтарем моделі «Police 99000 W BL-Т8628» вартістю 98 грн. 67 коп. та грошовими коштами в розмірі 150 грн., тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки, згідно висновку експерта № 3504-МТ від12.12.2018 року на загальну суму 1922 грн, 00 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду в змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, де уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.04.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решти вирок залишити без змін.

Вказує що суд призначивши покарання обвинуваченому за вимогами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного більш суворим.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційні скаргу прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.186, ст.395 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність.

За матеріалами провадження 17.04.2019 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України , ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі
Відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у н. п. 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки як убачається із матеріалів провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку фактично призначив покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим при цьому зазначивши про застосування принципу часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області - задовольнити, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити, в частині призначення покарання, у резолютивній частині, уточнивши принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вважати що, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.04.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок сулу першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)