ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/190/20 Справа № 182/4603/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінальних проваджень №0001570 та №0000833 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який фактично мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-12.02.2014 року Синельниковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий термін 2 роки 1 місяць, остаточно призначено покарання на 5 років 1 місяць позбавлення волі. 06.11.2018 року звільнився з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за вчинення злочинів проти власності, повторно 26.03.2019, приблизно о 19 годині 30 хвилин, знаходився біля будинку АДРЕСА_1 , де побачив через паркан вказаного будинку металеві вироби, які знаходилися на території вказаного домоволодіння. У цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у вигляді завдання потерпілому матеріальної шкоди, та бажаючи їх настання, переліз через паркан, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що є місцем для постійного зберігання особистого майна потерпілого ОСОБА_11 , де підійшов до літнього душу, звідки з даху зняв, тим самим викрав бак з нержавіючої сталі, об`ємом на 100 літрів, виготовлений з листів нержавіючої сталі, висота листка 36 см, ширина 60 см, довжина 79 см, прямокутної форми, товщина стінки 3 мм, ринкова вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 118 від 12.04.2019, станом на 27.03.2019, могла становити 2 000 грн. 00 коп., чим своїми діями спричинив матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 2000 грн. 00 коп. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 07.06.2019 року, приблизно о 19 годині 45 хвилин, знаходився та відпочивав на літньому критому майданчику кафе «24», яке розташовано по вул. Шевченко, 189/1 в м. Нікополі, Дніпропетровській області, де перебували відвідувачі. У вказаний час, він побачив, що на поверхні сусіднього столу за яким сидить незнайома йому жінка, ОСОБА_12 , лежить мобільний телефон «ZTE V- 880» і в нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 07.06.2019 приблизно о 19 годині 50 хвилин піднявся зі столу, місця свого відпочинку, підійшов до столу, де сиділа незнайома йому жінка ОСОБА_12 , з поверхні якого, з корисливих мотивів відкрито, повторно викрав належний їй мобільний телефон «ZTE V- 880» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 215 від 19.06.2019 року складає 525 грн., в якому знаходилася картка мобільного оператора «Водафон Україна» № НОМЕР_2 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 525 грн. Після чого з викраденим мобільним телефоном швидко вибіг з літнього критого майданчику кафе «24». Дії ОСОБА_8 були помічені потерпілою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вибігли за ним з літнього критого майданчику «24» та стали переслідувати його висловлюючи вимоги повернути викрадений телефон. ОСОБА_8 на вимоги останніх повернути викрадений телефон не реагував, та утримуючи його при собі з місця вчинення злочину втік. Для приховування злочину дістав з викраденого мобільного телефона картку мобільного оператора та користувався ним. Через деякий час, після пошуків, ОСОБА_8 був затриманий співробітниками поліції та у нього була виявлена викрадена ним картка мобільного оператора Водафон Україна № НОМЕР_2 .

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.09.2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від нього скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України, а надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не врахував, що ОСОБА_8 протягом 2013-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за останнім вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 року покарання відбував реально. Звільнившись з місць позбавлення волі 06.11.2018 року після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, ОСОБА_8 26.03.2019 року, тобто вже через 4 місяці з дня звільнення вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а в подальшому 07.06.2019 року продовжив свою злочинну діяльність та вчинив відкрите, повторне викрадення чужого майна (грабіж). Вказані факти, на думку прокурора, у своїй сукупності можуть свідчити про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його вини у скоєнні інкримінованих злочинів та фактичні обставини справи в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, який згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, скоєних проти власності, а так само проти життя та здоров`я, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, щире каяття та сприяння органам досудового розслідування у встановленні істини по справі, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а саме чотири рази засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів проти власності. З 2014 року ОСОБА_8 має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, неодноразово звільнявся умовно-достроково.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 , будучи засудженим останній раз 12.02.2014 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, ОСОБА_8 після звільнення 06.11.2018 року з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання, 26.03.2019 року, тобто вже через 4 місяці з дня звільнення вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а в подальшому 07.06.2019 року продовжив свою злочинну діяльність та вчинив відкрите, повторне викрадення чужого майна (грабіж).
Крім того, апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 , є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання :
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4