ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/5835/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2199/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисників на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03 12 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України, враховано частково відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 03 12 2018 року, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведені експертні роботи витрати на загальну суму 22022 гривень.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування збитків задоволено частково та стягнуто 9500 гривень.
Початок відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання з 03 08 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 05.07.2018 року, приблизно о 14-40 годині проходив повз п`ятиповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 .
В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки будь-якого чужого майна, поєднаної із проникненням до будь-якої квартири зазначеного вище будинку, шляхом використання в якості знаряддя злочину заздалегідь приготованих ним, належних йому відмичок.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , безперешкодно увійшов до першого під`їзду зазначеного житлового будинку, де підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , яка розташована на третьому поверсі вказаного будинку, в якій мешкав раніше йому незнайомий ОСОБА_9 . Надалі, він, відмичками, відкрив ними замок вхідних дверей вказаної квартири та проник до чужого житла.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав за необхідне, для проникнення у житло ОСОБА_9 ..
Перебуваючи в приміщенні двокімнатної квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , бажаючи довести до кінця злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, розпочав ошукувати житлові кімнати, де у шафі, яка розташована в одній із кімнат зазначеної квартири виявив медалі та ордена, які належали померлому батькові власника квартири ОСОБА_9 - ОСОБА_10 .. Так, ОСОБА_7 , таємно заволодів чужим майном, а саме: десятьма медалями «3а победу над Германией в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.», ювілейною медаллю «Двадцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941 -1945гг.», нагрудним знаком «25 лет Победы в Великой Отечественной войне», медаллю «Сорок лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг.», ювілейною медаллю «Тридцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.», ювілейною медаллю «70 лет Вооруженных сил СССР», двома медалями «Ветеран труда», нагрудним знаком «Гвардия», ювілейним орденом «Отечественной войны» І ступеню, вартістю 5504 гривні.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконав всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння майном потерпілого, поєднаного з проникненням у житло.
Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, бажаючи розпорядитися викраденим в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5504 гривні.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинене повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, та на підставі ст. 69 КК України призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, а при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, доцільним є призначення останньому покарання із застосування положень статті 69 КК України з подальшим його звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Вказаний вирок оскаржив також інший захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , який в свою чергу також просить про зміну вироку та про призначення ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, застосувавши при цьому положення ст. 75 КК України.

Вважає за можливе та необхідне при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України у зв`язку з тим, що останній визнав вину у скоєному у повному обсязі, щиросердно розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, має малолітню дитину, повернув потерпілому викрадене майно.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить про зміну вироку та про пом`якшення йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вказує, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не було враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків потерпілому, наявність у нього неповнолітньої дитини, перебуваючої на його утриманні.

Крім того, просить про зарахування йому строку його попереднього ув`язнення з дня його фактичного затримання, тобто з 03 08 2018 року по день набрання вироком законної сили.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисників, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Адвокат ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог як обвинуваченого так і захисників щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 , шляхом застосування ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово засуджений, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів під час перегляду судового рішення, не змогла залишити поза увагою факт неодноразового вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисних злочинів проти власності, що свідчить про стійку направленість поведінки обвинуваченого на злочинну діяльність.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання, оскільки цей факт не стримував ОСОБА_7 від неодноразового вчинення ним кримінальних правопорушень протягом тривалого часу.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі вищевказані доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 11 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисників, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4