Номер провадження: 11-кп/813/1316/20
Номер справи місцевого суду: 492/1635/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000219, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Главані, Арцизького району, Одеської області, громадянки України, болгарки, з середньою освітою, працюючої на посаді оцінювача-експерта ПТ «Ломбард Парус», заміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,-
яким її визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5 000,00 (п`ять тисяч гривень 00 копійок) в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди, а в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 17.06.2019 року, приблизно о 09 год. 10 хв., знаходячись на території автостанції «Арциз», розташованої по вул. Соборна, 3 в м. Арциз Одеської області, в ході виниклої сварки, на ґрунті неприязних відносин, що склалися між нею та потерпілою ОСОБА_9 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно схопила лівою рукою за праве плече ОСОБА_9 та нанесла приблизно 8 ударів кулаком правої руки по плечу лівої руки потерпілої, чим спричинила тілесні ушкодження у вигляді синців на задній поверхні нижньої третини правого плеча та передній поверхні лівого плечового суглобу, які згідно висновку судово-медичної експертизи не були небезпечними для життя, мають незначні, скороминучі наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із рішенням суду захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Доводи обґрунтовує тим, що в оскаржуваному вироку, суд не зазначив, які саме обставини вчинення обвинуваченою злочину ним було встановлено та не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Вважає, що акт судово-медичного дослідження є недопустимим доказом, оскільки судово-медичне обстеження ОСОБА_9 було здійснено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та до призначення слідчим суддею експертизи.

Посилається на те, що суд першої інстанції також безпідставно прийняв в якості належного та допустимого доказу висновок експерта №147 від 30.07.2019 року, оскільки в дослідницькій частині вказаного висновку зазначено, що він здійснений лише на підставі акту судово-медичного обстеження №132 від 19.06.2019 року, який є недопустимим доказом та при цьому послався на нездійснення під час проведення зазначеної експертизи безпосереднього огляду потерпілої.

Просив дослідити матеріали кримінального провадження, вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

До початку розгляду апеляційної скарги від захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Обвинувачена ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, до апеляційного суду не прибула, про поважні причини неявки суд не повідомила.

Крім того, до апеляційного суду надійшла заява від представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про розгляд апеляційної скарги без їх участі та залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Приймаючи до уваги думку прокурора, який не заперечував проти проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченої та її захисника, з урахуванням того, що в поданій апеляційній скарзі захисника не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої та її явка не була визнана апеляційним судом обов`язковою, у відповідності до положень ч.4 ст.401 та ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважав за можливим провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 року судово-медична експертиза виконується згідно з Законом України "Про судову експертизу", процесуальним законодавством, іншими законодавчими актами, міжнародними договорами та угодами про взаємну правову допомогу і співробітництво, що регулюють правовідносини у сфері судово-експертної діяльності, даною Інструкцією та нормативними документами, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року.

Щодо доводів апеляційної скарги про допущення істотних порушень вимогг кримінального процесуального закону.
Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, районний суд повністю дотримався вимог кримінального процесуального закону та у вироку чітко та зрозуміло виклав формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що 17.06.2019 року, приблизно о 09 год. 10 хв., ОСОБА_7 знаходячись на території автостанції «Арциз», розташованої по вул. Соборна, 3 в м. Арциз. Одеської області, в ході виниклої сварки, на ґрунті неприязних відносин, що склалися між нею та потерпілою ОСОБА_9 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно схопила лівою рукою за праве плече ОСОБА_9 та нанесла приблизно 8 ударів кулаком правої руки по плечу лівої руки потерпілої, чим спричинила тілесні ушкодження у вигляді синців на задній поверхні нижньої третини правого плеча та передній поверхні лівого плечового суглобу, які згідно висновку судово - медичної експертизи не були небезпечними для життя, мають незначні, скороминучі наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, доводи апеляційної скарги в частині не зазначення обставин вчинення злочину та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним судова колегія вважає безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині недопустимості доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.06.2019 року о 09:25 годині на лінію служби 102 Арцизького ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від ОСОБА_9 про те, що невідома жінка чіпляється до людей та б`ється. За вказаним фактом у ОСОБА_9 відібрано заяву про притягнення до адміністративної відповідальності жінки на ім`я ОСОБА_11 та зібрано матеріали ЄО № 2057 (а.с. 83-86).
Надалі зазначені матеріали вказують на те, що 09.07.2019 року ОСОБА_9 подала до Арцизького ВП ГУНП в Одеській області заяву, в якій повідомила, про те що 17.06.2019 року ОСОБА_7 спричинила їй тілесні ушкодження та просила притягнути її до кримінальної відповідальності (а.с.81).
За даним фактом СВ Арцизького ВП ГУНП в Одеській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 125 КК України (а.с.79).
Частиною 1 ст. 243 КПК України, передбачено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 243 КПК України, передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо: встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень. (Абзац перший частини другої статті 242 в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону).
30.07.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Арцизького районного суду Одеської області ОСОБА_12 за результатами розгляду клопотанням слідчого СВ Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , у приміщенні Татарбунарського МВ СМЕ лікар судово-медичний експерт Татарбунарського МВ СМЕ ОСОБА_14 , провів експертизу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за результатами якої надав висновок № 147 про те, що виявлені тілесні ушкодження не були небезпечними для життя, мають незначні, скороминучі наслідки, що тривають не більше 6 днів, і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначенню ступеню тяжкості тілесних ушкодження» (Наказ № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року) відноситься до категорії Легких тілесних ушкоджень.
При проведені експертизи лікар судово-медичний експерт послався на акт обстеження судово-медичним експертом Татарбунарського МВ СМЕ № 132 від 21.06.2019 року.
Згідно з ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Частиною 3 ст. 101 КПК України, передбачено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Відповідно до п. 3.1 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 року результати судово-медичної експертизи оформляються документом, який має назву висновок експерта. Структура цього документа визначається правилами проведення окремих видів експертиз, що затверджені наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.
Пунктом 4.2. наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження - надалі акт).
Разом з цим, відповідно до п. 4.5 наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року про правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкодженьв необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто.
У цих випадках у висновках експерта (акті) зазначається: де, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст. Підсумки складаються експертом з урахуванням вказаних результатів, що викладені письмово.
Тобто, аналіз відповідного наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року свідчить про те, що крім висновку, експерт може складати акт судово-медичного дослідження (обстеження), який проводиться попередньо з метою обстеження та фіксації наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та ступеню у осіб та мають право приймати особу за направленням, а не ухвалою.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що даний акт є одним з документів, який у відповідності до наведеного вище наказу є невід`ємною частиною висновку експерта, оскільки має суттєве значення, на підставі якого в сукупності з іншими даними експерт повинен надати висновок щодо наявності чи відсутності тілесних ушкоджень.
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що акт судово-медичного дослідження (обстеження) не є висновком експерта, який необхідно проводити у рамках кримінального провадження, а судовий експерт під час проведення експертизи мав право використовувати вищевказаний акт для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_9 без її виклику та зобов`язаний був його вказати.
Також слід відмітити, що у разі відсутності зазначеного акту судово-медичного дослідження (обстеження) на час проведення судової експертизи, призначеної в рамках кримінального провадження, з урахуванням характеру тілесних ушкоджень, які є короткотривалими, отримати об`єктивний висновок експерта не надалося б можливим.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується матеріалами кримінального провадження, у тому числі висновком експерта № 147 від 30.07.2019 року, який є належним та допустимим доказом.
Водночас, зважаючи на заявлені в апеляційній скарзі вимоги захисника щодо скасування вироку та призначення нового розгляду, апеляційний суд враховує наступне.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначає, що з даним вироком суду не погоджується, оскільки суд не зазначив, які саме обставини вчинення обвинуваченою злочину ним було встановлено та не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. При цьому зазначає, що вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що згідно з положеннями п.3 ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Тобто, захисник в апеляційній скарзі, стверджуючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не зазначив будь-яких інших недоліків оскаржуваного рішення, в розумінні ст.ст. 412, 415 КПК України, з посиланням на конкретні пункти і частини вказаних правових норм, які передбачають конкретні положення в якості підстав для скасування вироку і які надають апеляційному суду право на призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, судова колегія вважає, що заявлені захисником вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду є безпідставними.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження та під час розгляду апеляційних скарг та перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень, які у відповідності до положень ст.ст.409-415 КПК України вказують на необхідність скасування чи зміни судового рішення, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, в зв`язку з чим вважає оскаржений вирок законним, обґрунтованим та мотивованим і вважає за необхідне залишити його без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000219, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2019 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4