ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1088/20 Справа № 211/2895/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000379, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, який має середньо - технічну освіту, не працевлаштований, у шлюбі не перебуває, на утриманні малолітніх дітей або осіб похилого віку не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.06.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 369 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 гривень;
- 03.12.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді громадських робіт, строком 120 годин;
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення від відбування покарання.
Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 03.12.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 12 днів позбавлення волі та остаточно визначити покарання строком на 2 роки 12 днів позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що ОСОБА_7 03.12.2018 року вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 громадських робіт, з яких 110 годин не відбуто. Обвинувачений ухилився від відбування даного покарання, не виконував покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання. Крім цього, 16.03.2019 року скоїв кримінальне правопорушення пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів.
Суд залишив поза увагою вказані обставини при призначенні остаточного покарання та не приєднав невідбуту частину покарання за вказаним вироком на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, а також не зважаючи на попередні судимості обвинуваченого не визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі стоком на 2 роки.
На підставі ст. 75, ч. 1, 2 ст. 76 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання із випробуванням строком на 1 рік та покладено такі обов`язки:
- Періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- Повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
- Не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Вирішено питання речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з вироком, 16.03.2019 року о 19 годині 00 хвилині, ОСОБА_7 прибув в район «Автовокзалу», що розташований по вул. Дніпровське шосе 1а, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де проходячи повз кафе «Зустріч», побачив у траві під деревом 20 пакетиків з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, які поклав до правої кишені кофти котра була одягнута на ньому, для подальшого незаконного їх зберігання та особистого вживання за першої нагоди.
Після цього, через нетривалий проміжок часу, приблизно об 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 2 по вул. Леоніда Бородича в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками патрульної поліції взводу 2, роти 2, батальйону 1, полку патрульної поліції в місті Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області ДПП.
При проведенні поверхневого огляду речей гр. ОСОБА_7 з дозволу останнього, в присутності двох понятих, з правої кишені кофти котра була одягнута на ньому, було виявлено і вилучено 20 пакетиків, з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, які містили в собі речовину зеленого кольору у кількості 0,481 г., 0,508 г., 0,558 г., 0,470 г., 0,506 г., 0,478 г., 0,473 г., 0,479 г., 0,363 г., 0,479 г., 0,429 г., 0,548 г., 0,520 г., 0,479 г., 0,486 г., 0,399 г., 0,567 г., 0,453 г., 0,537 г., 0,478 г. відповідно, яка відповідно до висновку експерта № 30/8.6/248 від 22.05.2019 відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становила 5,031 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Також, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт. 03.01.2019 Довгинцівським РС кримінально - виконавчої інспекції управління ДПтС України у Дніпропетровській області засудженого ОСОБА_7 поставлено на облік та 28.03.2019 року йому видано направлення до КЗ «Криворізька МДЛ № 2» ДОР, керівництвом якого було винесено наказ за № 100 від 29.03.2019, згідно якого він повинен приступити до відпрацювання громадських робіт з 29.03.2019.
Відповідно до довідки з КЗ «Криворізька МДЛ № 2» ДОР від 01.04.2019 згідно виданого направлення ОСОБА_7 не приступив до відпрацювання покарання з 29.03.2019.
01.04.2019 засуджений приступив до відпрацювання громадських робіт, однак відпрацювавши 2 години самовільно покинув територію лікарні заздалегідь не попередивши керівника установи. Надалі згідно з довідкою КЗ «Криворізька міська дитяча лікарня № 2» КМР ОСОБА_7 з 02.04.2019 року до громадських робіт не приступив, заздалегідь не повідомив причину відсутності.
05.04.2019 року до Довгинцівського районного відділення філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області з КЗ «Криворізька міська дитяча лікарня №2» КМР надійшло повідомлення, згідно якого гр. ОСОБА_7 приступив до відпрацювання громадських робіт з 05.04.2019 по 08.04.2019.
09.04.2019 року до Довгинцівського районного відділення філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області з КЗ «Криворізька міська дитяча лікарня №2» КМР надійшло повідомлення, згідно якого гр. ОСОБА_7 відпрацював 10 годин, а з 09.04.2019 до виконання громадських робіт не приступив.
Надалі, починаючи з 09.04.2019 року ОСОБА_7 умисно ухилявся від відбування громадських робіт.
Таким чином, гр. ОСОБА_7 достеменно знаючи про наявність вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2018 та про встановлення йому місця і часу відпрацювання громадських робіт, умисно ухилився у вказаний період від відбування громадських робіт строком 110 годин, порушуючи порядок і умови відбування даного покарання, відпрацювавши при цьому всього 10 годин із 120 призначених за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу у справі № 211/2971/18 від 03.12.2018.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Крім того, відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, не може бути застосована.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Так, відповідно до ст.56 КК України громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільне корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування. Винний зобов`язаний відбувати дане покарання не більш як чотири години на день.
Відповідно до Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, покарання у виді громадських робіт відбувається за місцем проживання засуджених до громадських робіт.
Органи місцевого самоврядування визначають види безоплатних суспільно корисних робіт, які можуть виконувати засуджені до громадських робіт, а також перелік підприємств, установ, організацій, на об`єктах яких здійснюється виконання безоплатних суспільно корисних робіт.
Уповноважений орган з питань пробації після отримання копії судового рішення здійснює поставлення засудженого до громадських робіт на облік у порядку, визначеному в розділі IV цього Порядку.
Під час першої бесіди із засудженим до громадських робіт в уповноваженому органі з питань пробації з`ясовується вид діяльності особи. Засуджений до громадських робіт надає до уповноваженого органу з питань пробації інформацію з місця роботи або навчання про графік роботи (навчання).
Після ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання засудженому до громадських робіт видається направлення за формою, наведеною в додатку 33 до цього Порядку, на одне з підприємств, в одну з установ, організацій, які визначені органом місцевого самоврядування, де він відбуватиме покарання.
Відповідно до статті 38 КВК України строк громадських робіт обчислюється в годинах, протягом яких засуджена особа працювала за визначеним місцем роботи. Громадські роботи виконуються не більше ніж чотири години на день, а неповнолітніми - дві години на день, але не менше двадцяти п`яти годин на місяць.
Залежно від часу роботи (навчання) засуджених до громадських робіт на основній роботі та режиму роботи підприємства, установи, організації за місцем відбування покарання власником підприємства щомісяця складається графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт за формою, наведеною в додатку 34 до цього Порядку, а також заповнюється табель виходу на роботу засудженого до громадських робіт за формою, наведеною в додатку 35 до цього Порядку.
До відпрацьованого часу зараховується тільки час, який особа, засуджена до громадських робіт, відпрацювала згідно з табелем.
Кількість відпрацьованих засудженим до громадських робіт годин заноситься до облікової картки щомісяця.
Уповноважений орган з питань пробації не менше одного разу протягом строку покарання здійснює контрольні перевірки за місцем відбування покарання засудженими до ГР.
За результатами перевірки складається акт перевірки виконання судового рішення щодо особи, засудженої до покарання у виді громадських робіт, за формою, наведеною в додатку 36 до цього Порядку, у двох примірниках, один з яких залишається на підприємстві, в установі, організації, а інший з відміткою про ознайомлення власника підприємства долучається до особової справи та використовується для контролю за усуненням виявлених недоліків.
На підставі наданих підприємством, установою, організацією табелів уповноважений орган з питань пробації веде сумарний облік відбутого часу покарання у годинах.
Зазначені документи відсутні в матеріалах кримінального провадження, що позбавляє можливість прийти до висновку про ухилення засудженим від відбування покарання у виді громадських робіт, на що суд першої інстанції не звернув уваги та не надав оцінки наявним доказам у провадженні.
У даному випадку, суд, з`ясувавши у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатися у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснив, також, що ОСОБА_7 у такому випадку буде позбавлений в апеляційному порядку оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, проте, поза увагою суду залишилися пояснення ОСОБА_7 про те, що він не відбув покарання у виді громадських робіт, оскільки йому потрібно було працювати та заробляти гроші на життя, а одночасно працювати та відбувати покарання у виді громадських робіт він фізично не міг.
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично не визнавав себе винним в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, і суд мав перевірити зазначені показання шляхом дослідження доказів, зокрема, в частині дотримання обвинуваченим вищенаведеного порядку виконання покарання у виді громадських робіт, а тому, не міг розглядати справу в цій частині в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
При апеляційному розгляді встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме,відповідно до вимог ст.374 КПК України визначено вимоги до вироку суду. Зокрема, у мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, має бути насамперед викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі.
Так, суд, формулюючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, безпідставно послався на висновок експерта №30/8.6/248 від 22.05.2019 року, в той час, як саме судом в ході безпосереднього дослідження доказів встановлюються фактичні обставини кримінального провадження, тоді як висновок експертизи може бути зазначений у вироку тільки як доказ у кримінальному провадженні.
Зазначене свідчить про те, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, не встановивши фактичні обставини справи, оскільки саме суд встановлює обставини кримінального правопорушення, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. З огляду на частину 4 цієї статті, за правилами передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України. до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.
Враховуючи те, що на час ухвалення даного вироку ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2018 року, при призначенні йому покарання необхідно було застосувати положення ст.71 КК України та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків.
Проте, суд першої інстанції цього не зробив та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вони не містять даних про те, яку частину, призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 120 годин громадських робіт, він відбув та, яка частина залишилася невідбутою, що позбавляло можливості застосування судом вимог ст. 71 КК та на даний час позбавлена можливості апеляційна інстанція, оскільки таких даних не надано під час апеляційного розгляду.
За таких обставин апеляційний суд, виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України, не вправі витребувати зазначені дані та ухвалювати свій вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, тим самим, перебираючи на себе повноваження обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вказані порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4