ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/413/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1225/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печенізького районного суду м.Харкова від 14 серпня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Федорівка, Великобурлуцького району, Харківської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 12 липня 2017 року Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 240 годин громадських робіт.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом зарахування покарання, повністю відбутого за попереднім вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 липня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України у виді 150 годин громадських робіт, призначено остаточне покарання у виді 90 годин громадських робіт.
Вказаним вироком встановлено, що 15 червня 2017 року о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знадячись за місцем свого мешкання останнім часом за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_9 та достовірно знаючи про те, що на даху житлового будинку за вищевказаною адресою зберігається рибацька сітка «Royal Когопа», у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном для власного збагачення, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав рибацьку сітку «Royal Когопа», після чого ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1199 гривень 00 копійок згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 4 від 19 жовтня 2017 року.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Печенізького районного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12.07.2017 року за ч.1 ст. 185 КК України у виді 150 годин громадських робіт остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту.
Зарахувати в строк покарання повінстю відбуте покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12.07.2017 року у виді 150 годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 19 дням арешту.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд в порушення ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України фактично не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 та не застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або принцип повного чи часткового складання призначених покарань, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того зазначає, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в порушив вимоги ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленему Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» та не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за злочин, який ним вчинено менш ніж за місяць до інкримінованого злочину, знов вчинив аналогічний злочин при обставинах, які обтяжують покарання - в стані алкогольного сп`яніння, ніде не працює, що свідчить про його антисоціальну спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення.
Вважає призначене покарання таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та таким, що не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за цим вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вироком Печенізького районного суду м.Харкова від 14 серпня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до 240 годин громадський робіт. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом зарахування покарання, повністю відбутого за попереднім вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 липня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України у виді 150 годин громадських робіт, призначено остаточне покарання у виді 90 годин громадських робіт.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Разом з цим, в порушення зазначених норм суд фактично не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 та не застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або принцип повного чи часткового складання призначених покарань, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначене вище неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, згідно з ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При апеляційному розгляді провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК України . Такі порушення не входять у вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційного суду, про що просить прокурор.
Таким чином, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині постановлення у цьому кримінальному провадженні нового вироку, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також забезпечення прав обвинуваченого на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді