КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/1688/2020 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою власника майна ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року,
за участю
прокурора ОСОБА_7 ,
представника власника майна ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 від 09.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України.

Накладено арешт на майно, шляхом заборони користування та розпорядження, яке було виявлене та вилучене в ході обшуку нежитлового приміщення літера «Й1» (трансформаторна підстанція) та напівпричепу, що знаходився на прилеглій до нього території, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем можливого вчинення кримінального правопорушення, власником та фактичним володільцем яких є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
-майнер "Antminer" S9 у кількості сорок чотири штуки;
-майнер " Antminer" S9К у кількості вісім штук;
-майнер " Antminer " ВЗ у кількості одинадцять штук;
-системний блок серійний номер 592748;
-пристрій UDVR PARTEZAN, з метою збереження речових доказів та подальшої спеціальної конфіскації у порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник майна ОСОБА_6 , подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якій просить визнати недопустимим для використання як доказу у кримінальному провадженні № 0000009: протокол обшуку від 30 січня 2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 23 січня 2020 року у приміщенні трансформаторної підстанції «Й 1», а також нежитлової споруди біля неї - автомобільного напівпричепа, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000009 від 09 січня 2020 року. Скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 і зобов`язати слідче управління ГУ НП в Київській області негайно повернути йому:
-майнер "Antminer" S9 у кількості сорок чотири штуки;
-майнер " Antminer" S9К у кількості вісім штук;
-майнер " Antminer " ВЗ у кількості одинадцять штук;
-системний блок серійний номер 592748;
-пристрій UDVR PARTEZAN.
Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання слідчого, та необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст.ст. 98, 170 КПК України.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що клопотання про накладення арешту на вилучене майно подано з недотриманням строків відповідно до п. 5 ст. 171 КПК України. В оскаржуваній ухвалі слідчого судді не зазначено, які конкретно відомості, сліди містить дане обладнання, а також яким чином вказане майно могло бути використане як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ст. 188-1 КК України. Не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів.
Також апелянт зазначає, що слідчим суддею не враховано імперативну норму закону щодо арештованого майна, а саме, що відповідно до абзацу 2 ч.2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Арештоване майно відноситься до інформаційних систем, адже має обсяг пам`яті, задачі, які воно виконує, здійснюються через мережу інтернет. Слідчий мав всі можливості скопіювати інформацію, тому не було підстав для його тимчасового вилучення, а тим більше арешту. Ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 23 січня 2020 року не містить відомості про конкретний перелік майна, яке підлягає вилученню, отже у слідчого не було законних підстав для вилучення обладнання для майнінгу.
Крім того апелянт зазначає, що слідчим суддею не надано оцінку належності та допустимості наданих доказів, зокрема протоколу обшуку від 30 січня 2020 року. Обшук проведений не уповноваженою особою, оскільки передоручення проведення обшуку не передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством України, такий висновок також підтверджується постановою Верховного Суду від 29 січня 2019 року провадження № 51-7795км18.
Також апелянт зазначає, що обшук та вилучення майна було здійснено без пред`явлення йому ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку і без вручення її копії, як того вимагає ч. 3 ст. 236 КПК України. Майно вилучено без зазначення серійних (заводських) номерів та інших індивідуальних ознак, а також не упаковано та не опечатано в установленому законом порядку. Обшук, всупереч вимогам абзацу 2 ч. 1 ст. 107 КПК України та ч. 10 ст. 236 КПК України, за допомогою аудіо- та відеозапису у повному обсязі не фіксувався, зокрема не велася відео-аудіо фіксація процесу упакування вилученого майна, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 106 КПК України, згідно з якою до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. Другий примірник протоколу обшуку від 30 січня 2020 року йому не вручений, слідчий вручив йому лише опис вилученого майна та дозволив сфотографувати протокол обшуку на мобільний телефон, що є грубим порушенням прав апелянта та вимог ч. 9 ст. 236 КПК України.
Слідчий суддя вказані обставини не дослідив, висновку щодо недопустимості доказів в ухвалі не зробив та не взяв до уваги той факт, що слідчий не надав суду матеріали аудіо- та відео фіксації, які є невід`ємним додатком до протоколу обшуку (п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України). Таким чином, слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що він пропустив строк на апеляційне оскарження з поважної причини, оскільки не міг оскаржити ухвалу слідчого судді до одержання її повного тексту, який отримав лише 11.02.2020.
Заслухавши доповідь судді, думку власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст.117 КПК України передбачено, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Наведені у клопотанні причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року, колегія суддів вважає поважними, а тому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року, слід поновити.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів справи, СУ ГУ НП в Київській області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження № 0000009, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 09.01.2020, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом 2019 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, на території Київської та Черкаської областей, організували діяльність майнінгових ферм (діяльність з підтримки розподіленої платформи і створення нових блоків з можливістю отримати винагороду в формі емітованої валюти і комісійних зборів у різних криптовалютах, зокрема в Біткоїнах.) Враховуючи те, що для функціонування «майнінгових ферм» необхідне безперебійне підключення до електромережі, що призводить до збільшення споживання електроенергії, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою ухилення від сплати комунальних платежів за електроенергію, здійснили незаконне підключення «майнінгових ферм» безпосередньо до трансформатору, у результаті чого своїми діями, викрадають електричну енергію, шляхом її самовільного використання без приладів обліку, що завдає значної шкоди.

На виконання ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 23.01.2020, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь вчинення кримінального правопорушення, (засобів несанкціонованого підключення до електромереж), а також майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, проведено обшук нежитлового приміщення літера «Й1» (трансформаторна підстанція), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та напівпричепу, що знаходився на прилеглій території, за місцем можливого вчинення кримінального правопорушення, користувачем якого відповідно до договору оренди являється громадянин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході якого, у зв`язку із значенням для кримінального провадження тимчасово вилучено:
- майнер "Antminer" S9 у кількості сорок чотири штуки;
- майнер " Antminer" S9К у кількості вісім штук;
- майнер " Antminer " ВЗ у кількості одинадцять штук;
- системний блок серійний номер 592748;
- пристрій UDVR PARTEZAN.
31.01.2020 постановою слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області вище зазначене тимчасово вилучене майно визнано речовими доказами.
01.02.2020 року прокурор прокуратури Київської області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно майнер "Antminer" S9 у кількості сорок чотири штуки; майнер "Antminer" S9К у кількості вісім штук; майнер "Antminer" ВЗ у кількості одинадцять штук; системний блок серійний номер 592748; пристрій UDVR PARTEZAN, що належить ОСОБА_6 , шляхом направлення даного клопотання поштовим зв`язком на адресу суду, та яке надійшло до суду 03.02.2020 року.
05.02.2020 року ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва клопотання прокурора було задоволено.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було заслухано пояснення ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , досліджені матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, рішення слідчого судді про задоволення клопотання сторони обвинувачення про арешт майна, є законним та обґрунтованим, а тому, як вважає колегія суддів, підлягає залишенню без змін.
При винесенні ухвали судом, у відповідності до вимог КПК України, були враховані наведені в клопотанні слідчого правові підстави для арешту майна, зокрема відповідність майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, враховано достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, доведеність мети застосування арешту майна, а саме збереження речових доказів, розумність та співрозмірність обмеження права власності, необхідність виконання завдань у даному кримінальному провадженні, а тому слідчим суддею обґрунтовано задоволено клопотання слідчого про арешт майна, з урахуванням наявних для цього підстав, передбачених ст. 170 КПК України.
З огляду на наведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке слідчий просить накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вказане майно, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути приховане, пошкоджене, зіпсоване, знищене, відчужене.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість накладення арешту на майно є такими, що не відповідають матеріалам провадження. Крім того, слідчим суддею суду першої інстанції накладено арешт на майно відповідно до вимог ст. 170 КПК України на підставі належно досліджених доводів органу досудового розслідування з встановленням наявних у кримінальному провадженні доказів, які вказують на відповідність майна вимогам ст. 98 КПК України.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та колегією суддів не встановлено.
Проте, є слушними доводи апеляційної скарги в частині, що клопотання про накладення арешту на вилучене майно подано з недотриманням строків відповідно до п. 5 ст. 171 КПК України, однак колегія суддів не вважає дану обставину істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка потягнула б за собою скасування оскаржуваної ухвали, оскільки строк який є пропущеним не значний, так як обшук проведено 30.01.2020 а клопотання подано 01.02.2020.
Всі інші підстави підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.ст.117, 170, 171, 307, 309,376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

п о с т а н о в и л а:

Поновити власнику майна ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року.
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту майно, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 від 09.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України та накладено арешт на майно, шляхом заборони користування та розпорядження, яке було виявлене та вилучене в ході обшуку нежитлового приміщення літера «Й1» (трансформаторна підстанція) та напівпричепу, що знаходився на прилеглій до нього території, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем можливого вчинення кримінального правопорушення, власником та фактичним володільцем яких є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

-майнер "Antminer" S9 у кількості сорок чотири штуки;
-майнер " Antminer" S9К у кількості вісім штук;
-майнер " Antminer " ВЗ у кількості одинадцять штук;
-системний блок серійний номер 592748;
-пристрій UDVR PARTEZAN, з метою збереження речових доказів та подальшої спеціальної конфіскації у порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, - залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4