ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/843/20 Справа № 178/1551/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000405 за апеляційними скаргами прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, працюючого водієм-вантажником в ТОВ «Логістік-Юніон», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням відповідних обов`язків.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 матеріальний збиток у розмірі 662,55 грн., моральну шкоду 20000 грн.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 24 серпня 2015 року близько 23 год. 00 хв., керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ-2107», державний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 24.10.2004 року виданого Дніпродзержинським МРЕВ Дніпропетровської області, належить ОСОБА_12 , в умовах темної пори доби, при сухому дорожньому покритті рухався з увімкненим ближнім світлом фар на швидкості близько 40 км/г, по проїжджій частині вул. Пушкіна, 1, смт.Аули, Криничанського району, Дніпропетровської області, яка освітлювалась вуличним електроосвітленням. У вказану дату та час, ОСОБА_10 , керуючи автомобілем, грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, вчасно не виявив та не вжив заходів з метою уникнення наїзду на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які в цей час рухались навпроти будинку № 1 по вул. Пушкіна, смт.Аули, по правій полосі відносно їхнього напрямку руху, таким чином, що ОСОБА_13 рухався по правому узбіччю, а ОСОБА_9 , тримаючи його за руку по краю проїжджої частини. Після виявлення пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , водій ОСОБА_10 застосував екстренне гальмування і відворіт керма вліво, але уникнути зіткнення не вдалось та передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ-2107» державний номер НОМЕР_1 здійснив наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . В результаті удару ОСОБА_9 впала на проїжджу частину обличчям. Здійснивши наїзд на пішоходів, ОСОБА_10 , в результаті відвороту керма заїхав до лівого по ходу руху узбіччя, після чого автомобіль зупинився та ОСОБА_10 , вийшовши з автомобіля покинувши, місце пригоди. В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_9 , згідно висновків експерта завдано наступних тілесних ушкоджень: скальпована рана на обличчі справа, синця навколо правого ока, садни в області правого ліктьового суглоба - відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менше 21 дня ( п.п. 2.3.3. Наказ № 6, МОЗ України від 17.01.1995 року). Рубець на правій половині обличчя, який є наслідком загоєння скальпованої рани є невиправним та може бути розцінене як ТЯЖКЕ, якщо буде визначено таким, що знівечило обличчя (2.1.8. Наказ № 6, МОЗ України від 17.01.1995 року).
Порушення правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту виразилося в тому, що ОСОБА_10 , керуючи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ-2107» державний номер НОМЕР_1 , не виконав вимоги п.п. 1.3; 1.5; 12.3 Правил дорожнього руху України.
Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.2 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

В апеляційних скаргах:
- прокурор Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Криничанського районного суду від 27.12.2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування основаного покарання з іспитовим строком 3 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, доведена в повному обсязі, а тому винність обвинуваченого та доведеність його вини цією апеляційною скаргою не оскаржується.
Вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки вироком суду ОСОБА_14 призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 286 КК України - 3 роки позбавлення волі. Разом з тим, у ході судового розгляду будь-яких обставин, які пом`якшують вину ОСОБА_14 , не встановлено. Обвинувачений вину у скоєнні інкримінованого йому правопорушення не визнав, заходів щодо добровільного відшкодування завданого майнового та морального збитку потерпілій не вжив, що свідчить про відсутність у нього каяття у скоєному діянні. Окрім того, під час винесення вироку судом не враховано думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просила призначити ОСОБА_14 суворе покарання з вищенаведених підстав.

-потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 286 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. Взяти ОСОБА_10 під варту в залі суду.
Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду завдану злочином у розмірі 19 620 гривень.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду завдану злочином у розмірі 100 000 гривень.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 витрати, пов`язані з оплатою послуг адвоката, у розмірі 5 000 гривень.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України суд не врахував, що вину останній під час всього судового засідання не визнавав, що свідчить про його не каяття у вчинені кримінального правопорушення та не сприяння у розкритті вказаного злочину.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду у вказаному кримінальному провадженні потерпілій не відшкодував взагалі, вчинений ОСОБА_10 злочин є тяжким, проти безпеки руху, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років.
За таких обставин, на думку потерпілої, враховуючи тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, є підстави вважати, що призначене покарання та іспитовий строк не є достатніми та необхідними для виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому підлягає скасуванню.
Крім того, потерпіла вважає, що судом першої інстанції під час постановлення обвинувального вироку необґрунтовано відмовлено в решті позовних вимог та не взято до уваги те, що нею понесені витрати на надання їй юридичної правової допомоги у розмірі 5 000 гривень відповідно до договору №02/16 від 18 березня 2016 року.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року відносно ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду не законний та не обгрунтований, а висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження.
Вказує, що суд не дав оцінки об`єктивним фактичним даним, зафіксованим в протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемі та фототаблицям від 25 серпня 2015 року, а саме тому, що слід гальмування автомобіля, зображений на схемі, знаходиться значно лівіше від місця, де на проїжджій частині виявлений слід, схожий на кров. Тобто, виходячи з траєкторії руху автомобіля вбачається, що водій ОСОБА_10 , застосувавши екстрене гальмування та відвернувши кермо вліво, ніяк не міг здійснити наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .
Звертає увагу на те, що свідки, допитані в судовому засіданні, а саме ОСОБА_15 і ОСОБА_16 підтвердили, що чули звук гальмування та бачили на дорозі гальмівний шлях. Наявність гальмівного шляху на проїзній частині дороги підтвердив і свідок ОСОБА_13 , але слідчий, що призначав судову автотехнічну експертизу 01.08.2016 року, надав експерту недостовірні дані, та у вихідних даних не зазначив про наявність гальмівного шляху на місці ДТІІ, та не вказав його розташування. Тому, на думку захисника, висновки судової автотехнічної експертизи не можуть братися до уваги судом, оскільки вони зроблені без врахування об`єктивних обставин (доказів), які були виявленні під час огляду місця ДТП.
Також апелянт вважає, що в мотивувальній частині вироку суд посилається лише на висновки експерта № 945-Е від 31 серпня 2015 року та № 485-Е від 20 квітня 2016 року, зазначивши лише характер пошкоджень, які були виявлені у ОСОБА_9 та те, що вони виникли внаслідок дії тупого твердого предмету, предметів. Але суд, не прийняв до уваги та не дав оцінки іншим висновкам судово-медичного експерта.
Крім того, на думку адвоката, у вироку суду не вказано, на підставі яких доказів він визначив, що тілесне пошкодження у ОСОБА_9 є таким, що знівечило її обличчя.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої.
Прокурор не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілої та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Потерпіла та її представник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу потерпілої, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, частково підтримали апеляцію прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Як встановлено статтею 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого Кримінальним Кодексом України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.
Підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, є порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження.
На переконання суду першої інстанції дії ОСОБА_10 утворюють склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження.
На думку колегії суддів, викладені у вироку висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, суд, прийшовши до висновку, що порушення обвинуваченим Правил безпеки дорожнього руху призвело до спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, своє рішення належним чином не вмотивував та не навів безперечні докази на їх підтвердження.
Відповідно до положень кримінального закону тяжким, умисним тілесним ушкодженням вважається тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
Тяжке тілесне ушкодження, яке полягає у непоправному знівеченні обличчя, має місце тоді, коли заподіяні внаслідок тілесного ушкодження патологічні зміни надають обличчю потерпілого неприємного, огидливого вигляду, не властивого нормальному людському обличчю. При цьому обов`язковим є наявність двох ознак: непоправності ушкодження і знівечення обличчя.
Відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року №6, судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття не є медичним. Він визначає вид ушкодження його особливості та механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним. Під виправністю ушкодження належить розуміти значне зменшенні вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо), з часом чи під дією не хірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається невиправним.
Під виправністю ушкодження слід розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією не хірургічних засобів.
Непоправне знівечення обличчя може бути результатом: обливання обличчя кип`ятком, кислотою чи іншою речовиною; заподіяння глибоких чи значної кількості мілких шрамів за допомогою гострих предметів; обрізання вух чи носа. Такі ушкодження надають обличчю страхітливий і такий, що відштовхує, вигляд і, крім фізичної шкоди, заподіюють потерпілому значну психічну травму.
Згідно із загальноприйнятими уявленнями про вигляд людини обличчям є передня частина голови людини, яка виражає її зовнішність, індивідуальність, що за допомогою міміки (руху м`язів обличчя) відображає внутрішній душевний стан, настрої, переживання людини. Знівеченим обличчя вважається тоді, коли воно має неприємний, огидливий вигляд, не властивий нормальному людському обличчю.
Судово-медичний експерт визначає вид ушкодження, його особливості, механізм утворення і встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 27 Постанови Пленуму Верховного України №2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», визначення наявності знівечення обличчя є компетенцією суду. Встановлювати ж, чи є знівечення обличчя непоправним, необхідно за допомогою судово-медичної експертизи.
Як убачається з висновків експерта №945-Е від 31 серпня 2015 року, №485-Е від 20 квітня 2016 року, виявлені у ОСОБА_9 пошкодження у вигляді скальпірованої рани на обличчі справа, синця навколо правого ока, садни в області правого ліктьового суглобу відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6 днів, але менше 21 дня. Рубець на правій половині обличчя, який є наслідком загоєння скальпірованої рани є невиправним та може бути розцінене як тяжке, якщо буде визначено таким, що знівечило обличчя. Пошкодження виникли внаслідок дії тупого твердого предмету, предметів (а.к.п.34-35, 94-97).

Травма може бути розцінена, як тяжке тілесне ушкодження, якщо її буде визнано такою, що знівечила обличчя. Вважати обличчя знівеченим чи ні віднесено до компетенції суду.
В даному ж конкретному випадку, на думку колегії суддів, вищенаведені експертні висновки, покладені як стороною обвинувачення під час перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 286 КК України на ч.2 ст. 286 КК України, так і судом в основу обвинувального вироку за цією ж нормою Закону, не повною мірою відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки судово-медичний експерт у своїх висновках повинен визначити лише вид ушкодження, його особливості, механізм утворення і встановити, чи є це ушкодження виправним або невиправним, а висновок стосовно того, чи є це ушкодження знівеченням, чи ні, належить виключно до компетенції суду, який фактично міг оцінити під час судового розгляду, чи є ушкодження, отримані потерпілою, неприємними, потворними, відштовхуючими, не властивими нормальному людському обличчю лише за зовнішнім виглядом.
З метою перевірки законності та обгрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, а також доводів поданих на нього апеляційних скарг в судовому засіданні апеляційного суду було оглянуто з невеликої відстані обличчя потерпілої ОСОБА_9 та встановлено, що обличчя потерпілої є симетричним, на на правій половині її обличчя наявний рубець, який є наслідком загоєння скальпірованої рани та є невиправним, що дійсно підтверджується висновками експертів №945-Е від 31 серпня 2015 року, №485-Е від 20 квітня 2016 року, разом з тим, виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини, колегія суддів не знаходить підстав для висновку, що цей рубець надає обличчю потерпілої огидного, потворного, відразливого, страхітливого та відштовхуючого вигляду, не властивого нормальному людському обличчю, а тому вважає безпідставним та дещо передчасним визнання судом першої інстанції отриманих потерпілою тілесних ушкоджень тяжкими, що потягло за собою і відповідну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України.
Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції не повною мірою визначений механізм дорожньо-транспортної пригоди за участі обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 .
Так, суд в описовій частині вироку зазначає, що водій ОСОБА_10 застосував екстрене гальмування і відворіт керма вліво, але уникнути зіткнення не вдалося, та передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ-2107» державний номер НОМЕР_1 він здійснив наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . В результаті удару ОСОБА_9 впала на проїжджу частину обличчям. В мотивувальній частині вироку суд зазначає, що вина ОСОБА_10 підтверджується письмовими доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме: «протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемою і фототаблицями від серпня 2015 р., згідно яких ... вид та стан покриття: грунт вкритий рослинністю, сухе чисте ( відсутня волога), локалізація пошкодження транспортного засобу: відбито бокове дзеркало, лівий передній боковий показник повороту...»
Також суд в описовій частині вироку зазначив, що наїзд на пішоходів був скоєний передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ-2107», не надавши оцінки об`єктивним фактичним даним, зафіксованим у протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемі та фототаблицях від 25 серпня 2015 року, а саме тому, що слід гальмування автомобіля, зображений на схемі, знаходиться значно лівіше від місця, де на проїжджій частині виявлений слід, похожий на кров. Тобто, виходячи з траєкторії руху автомобіля, вбачається, що водій ОСОБА_10 застосувавши екстрене гальмування та відвернувши кермо вліво, ніяк не міг здійснити наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .
Крім того, слідчий, який 01.08.2016 року призначав судову автотехнічну експертизу, надав експерту не коректні вихідні дані, не зазначивши про наявність гальмівного шляху на місці ДТІІ, та не вказавши його розташування, що, за інших умов, могло б мати важливе значення для проведення експертних досліджень в цій галузі та складання висновку судової автотехнічної експертизи №5/10.1-707 від 20.09.2016 року.
До того ж, у вироку суд зазначив про характер пошкоджень, які були виявлені у ОСОБА_9 , а саме, що вони виникли внаслідок дії тупого твердого предмету, предметів, посилаючись лише на висновки експерта № 945-Е від 31 серпня 2015 року та № 485-Е від 20 квітня 2016 року. В той же час судом не було приділено належної уваги тому факту, що висота автомобіля ВАЗ-2107 становить 1440 мм, а всі виступаючі частини автомобіля знаходяться на висоті 450-850 мм., і яким чином з огляду на це у потерпілої виникла скальпована рана, та яким чином пошкодження виникло саме з правої сторони обличчя, якщо здійснено наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ-2107» та в результаті відвороту керма автомобіль заїхав до лівого по ходу руху узбіччя, а потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 рухались по ходу автомобіля, тобто права сторона їх тіла знаходилася з боку узбіччя.
Послався суд першої інстанції в обгрунтування свого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження, і на покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , не приділивши належної уваги тому, що дані свідки не були безпосередніми очевидцями зазначеної події.
Крім цього, суд першої не прийняв до уваги і не дав оцінки діям потерпілої ОСОБА_9 як пішохода у відповідності до Правил дорожнього руху України, пунктом 4.1 яких передбачено, що пішоходи повинні рухатися по тротуарах і пішохідних доріжках, тримаючись правого боку. Якщо немає пішохідних доріжок або пересуватися по них неможливо, пішоходи можуть рухатися велосипедними доріжками, тримаючись правого боку і не утруднюючи рух на велосипедах або в один ряд узбіччям, тримаючись якомога правіше, а у разі його відсутності або неможливості рухатися по ньому - по краю проїзної частини назустріч руху транспортних засобів.
Відповідно до п.4.4 Правил у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості пішоходи, які рухаються проїзною частиною чи узбіччям, повинні виділити себе, а за можливості мати на зовнішньому одязі світлоповертальні елементи, для своєчасного їх виявлення учасниками дорожнього руху.
Крім того, на думку колегії суддів, факт неможливості виконання комісійних комплексних медично-криміналістичних експертиз, які двічі призначались судом, у зв`язку з не наданням потерпілою ОСОБА_9 експертам необхідної документації, а саме: рентгенівських знімків черепа та ОГК від 25 серпня 2015 року, певною мірою порушує принципи змагальності та рівності сторін, а дані цього експертного дослідження могли істотно вплинути на висновки суду задля ухвалення законного та обгрунтованого рішення у цьому кримінальному провадженні.
Таким чином, колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені порушення, допущені місцевим судом, є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога уст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_10 на справедливий розгляд справи, наявна необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та скасування вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2019 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 , підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, при вирішенні питання про правильність кваліфікації надати оцінку всім доказам, які ці обставини підтверджують або спростовують та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4