ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/278/15-к
Номер провадження : 11-кп/819/421/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.263, ст. 116 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року 05 дня травня місяця колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0002222за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п.1.ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и в :

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст.116 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України на 6 місяців арешту, на підставі ч.1, ч.2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, із застосуванням п.п. «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час попереднього ув`язнення за період з 29.09.2014 року по 20.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі (7 років 11 місяців 14 днів). ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком суду, у зв`язку з його повним відбуттям.

За вироком суду,-

1. Приблизно восени 2013 року в м. Каховка Херсонської області поблизу будівлі ЗОШ №4 ОСОБА_7 , не переслідуючи мети збуту, умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом привласнення знайденого вогнепальну зброю та боєприпаси, які переніс до місця свого проживання до приміщення квартири АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до того часу, коли 24.09.2014 року близько 11-40 години поблизу під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 з вказаної вогнепальної зброї здійснив постріли у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого переніс вказану зброю та боєприпаси у кількості 7 патронів до парку, розташованого по АДРЕСА_3 , де вона знаходилася у схованці до того часу, коли 29.09.2014 року при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вказані зброю та патрони, які відповідно до висновку балістичної експертизи №3042 від 14.10.2014 року є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю револьвером, виготовленим шляхом переробки саморобним способом з револьвера «ЕКОL Vіреr 2,5 №Е2VР160448», калібру 4 мм, іноземного виробництва (Туреччини), призначеного для стрільби патронами Флобера, виготовленого заводським способом, а сім патронів відповідно до висновку балістичної експертизи №3042 від 14.10.2014 року є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом за типом кульових патронів до вогнепальної зброї, які є придатними для стрільби. Вказаними умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є придбання зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
2-3. Крім того, ОСОБА_7 на побутовому підґрунті особистих неприязних стосунків, які раптово виникли внаслідок протизаконного насильства з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що перебували у стані алкогольного сп`яніння, і які нанесли йому численні удари кулаками та ногами в різні частини тіла( тулубу) та голови, спричинивши відповідно до висновку судово-медичного експерта № 293-к від 30.09.2014 року легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, синців у волосистій частині голови - в потиличній та тім`яній областях, синців та саден в лівій частині тулубу, знаходячись в стані сильного душевного хвилювання, яке у відповідності до Акту судово-психіатричної експертизи за № 542 від 06.11.2014 року КЗ «Херсонська обласна психіатрична лікарня» ХОР та висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи КУ «Одеський обласний медичний центр психіатричного здоров`я» за № 654 від 09.12.2014 року раптово виникли у ОСОБА_7 внаслідок протизаконного насильства від вищевказаних неправомірних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вчинив злочини за наступних обставин.
Так, 24.09.2014 року близько 11:40 годин, знаходячись поблизу під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , якому під час виниклого конфлікту ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , накинувши на голову куртку та наносячи удари ногами і кулаками по голові та по тулубу, заподіяли легкі тілесні ушкодження, в результаті такого протизаконного насильства, застосовуваного ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 перебував у стані сильного стресу і в цей момент ОСОБА_7 , перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), тобто емоційному стані, який значно знижував здатність його усвідомлювати свої дії та керувати ними, зумовленому фізичним насильством з боку ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які інтенсивно наносили тілесні ушкодження ОСОБА_7 в основному в область голови( в тому числі обличчя, потилиці) та тулубу, діючи умисно, керуючись мотивом припинення протиправних дій останніми, вихопив із сумки (барсетки), що висіла у нього через плече на боку, револьвер, виготовлений шляхом переробки саморобним способом EKOL Viper 2,5 № Е2VP160448 калібру 4 мм, іноземного виробництва (Туреччини), призначеного для стрільби патронами Флобера, заряджений дев`ятьма патронами, з якого , перебуваючи у положенні на колінах та будучи притиснутим до землі з накинутою на голову курткою, зробив підряд два постріли в сторону ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , з яких - один постріл у життєво-важливий орган людини - голову ОСОБА_11 , чим спричинив останньому відповідно до висновку СМЕ №219к від 17.10.2014 року тілесні ушкодження у вигляді вхідної вогнепальної рани в лобній області справа, уламкового перелому черепу та очкоямкового відростка лобової кістки справа, забоїв головного мозку, крововиливу під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливу у м`які покрови голови та жирову клітковину правої очниці, крововиливу в білкову оболонку правого ока, крововиливу на повіках правого ока, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. які перебуваються в прямому причинному зв`язку з настанням смерті і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_11 настала від вогнепального поранення черепа в області правої надбрівної дуги 25.09.2014 року о 22:45 годині у відділенні реанімації Каховської центральної районної лікарні. Одразу після першого пострілу ОСОБА_7 за вказаних вище обставин, перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 здійснив другий постріл в область тулуба ОСОБА_10 , чим спричинив останньому відповідно до висновку судово - медичної експертизи за № 295к від 14.10.2014 року тілесні ушкодження у вигляді рани в правій підключичній області з пошкодженням шкіряних покровів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_11 за ст. 116 КК України, із кваліфікуючими ознаками - умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, а за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_10 за ч.2 ст.125 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого.
На вказаний вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду, щодо обвинуваченого скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, п.1 ч.1ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України 12 років позбавлення волі та вирішити питання з речовими доказами. Зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягаючим скасуванню у зв`язку з неправильною кваліфікацією злочинів скоєних обвинуваченим за ст. 116 КК України, ч.2 ст.125 КК України, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що слід критично оцінювати висновки експерта № 654 від 09.12.2014 року та № 542 від 06.11.2014 року оскільки у судовому засіданні не встановлено що стан обвинуваченого, який зазначено в цих висновках виник раптово та не встановлено переконливих доказів про вчинення останнім інкримінованого правопорушення внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілих. З показів у судовому засіданні самого обвинуваченого вбачається що він робив постріли з метою припинити дії потерпілих, які завдали йому тілесні ушкодження, не вказує що діяв у стані сильного душевного хвилювання. Прокурор вважає, що фактичні обставини справи, встановлені в судовому засіданні, свідчать про те, що обвинувачений завдаючи потерпілим тілесні ушкодження шляхом пострілу з вогнепальної зброї, діяв з умислом, направленим саме на протиправне заподіяння смерті. Вказує, що суд не дав належної оцінки тому що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, засуджувався за вчинення умисних злочинів, вчинив особливо тяжкі злочини, медичну допомогу потерпілим не надав, перебував у розшуку, збитки не відшкодував, вину не визнав та не розкаявся у вчиненому.
Захисник обвинуваченого подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 про підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника про не підтримання доводів прокурора, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України та доведеності його вини у вчиненні вказаного злочину ніким не оспорюється, в тому числі в апеляційній скарзі прокурора. Щодо, призначення покарання за вказаним обвинуваченням то воно відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, де судом обґрунтовано було враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який характеризується як позитивно, так і негативно, має на утриманні двох дітей, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів, вважає що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає оскільки:

- прокурор сам в апеляційній скарзі стверджує що обвинувачений робив постріли з метою припинити дії потерпілих, які завдавали йому тілесні ушкодження.

- відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. В апеляційній скарзі сторона обвинувачення не просить повторно дослідити будь які докази, щодо обставин вчиненого, а тому апеляційний суд, не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази, щодо обвинувачення за ч.1ст.115, ч.2 ст.15, п.1 ч.1ст.115 КК України, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

- прокурор в апеляційній скарзі просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1ст.115 та ч.2 ст.15, п.1 ч.1ст.115 КК України, при цьому не ставить питання щодо визнання обвинуваченого винним у чиненні вказаних злочинів.

- суд дослідивши докази, щодо обставин вчиненого вірно прийшов до висновку про відсутність доказів, які вказували би на наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на позбавлення життя потерпілих. Було встановлено що з ОСОБА_11 до цих подій обвинувачений не був знайомий, заздалегідь ніякого умислу на позбавлення його життя, чи замаху на життя ОСОБА_10 , як і підстав для нанесення тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 бути не могло. Дії обвинуваченого були спровоковані потерпілими, які незаконно застосували до нього фізичне насильство. Винний діяв з неконкретним умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`я, так і настання смерті. Доказів на підтвердження того, що обвинувачений мав намір умисно позбавити потерпілого ОСОБА_10 життя, не здобуто і не зазначено причин, що перешкоджали вчиненню злочину, а отже, це виключає підставу для кваліфікації його дій як замах на вбивство. Показання потерпілого ОСОБА_10 є суперечливими і останній приховує своє протиправну поведінку у виникненні вказаного конфлікту, де між його показаннями у суді та показаннями під час слідчого експерименту встановлено суттєву невідповідність. У ОСОБА_7 за наявності прямого умислу на позбавлення життя не було ніяких перешкод для цього, оскільки як встановлено судом, у барабані зброї залишалося невикористаними сім куль(т.2 а.п. 127-133) і посилання в обвинуваченні на те, що смерть не настала з причин, які не залежали від його волі, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Повторно допитавши обвинуваченого дослідивши письмові докази а саме: протокол огляду місця події від 24.09.2014 року, висновки судово-медичних експертиз, висновки комплексних судових психолого-психіатричних експертиз, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація судом його дій за ст.116 та за ч.2 ст.125 КК України є помилковими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; №6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

За п.2 ч. 3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Визнавши доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_7 в частині за ст. 116 КК України та ч.2 ст.125КК України, суд першої інстанції одночасно у вироку вказав що вина обвинуваченого підтверджується показаннями в судовому засіданні обвинуваченого, при цьому в судовому засіданні обвинувачений наполягав на тому що він діяв в межах необхідної оброни, чим допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо винності та невинності обвинуваченого.

Відповідно до ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись закріплений у ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

В ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, судом першої інстанції досліджено в повному обсязі.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по - новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд виходить із доказів, досліджених місцевим судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не потрібно, та прокурор протилежного не довів.

З установлених судом обставин справи вбачається, що 24.09.2014 року близько 11:40 годин, знаходячись поблизу під`їзду № 2 будинку № 116 по вул. Карла Лібкнехта в м. Каховка Херсонської області, ОСОБА_7 під час раптового конфлікту який виник внаслідок протизаконного насильства з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що перебували у стані алкогольного сп`яніння, і які нанесли йому численні удари кулаками та ногами в різні частини тіла( тулубу) та голови, спричинивши відповідно до висновку судово-медичного експерта № 293-к від 30.09.2014 року легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, синців у волосистій частині голови - в потиличній та тім`яній областях, синців та саден в лівій частині тулубу, діючи умисно, керуючись мотивом припинення протиправних дій останніми, вихопив револьвер, заряджений дев`ятьма патронами, з якого, перебуваючи у положенні на колінах та будучи притиснутим до землі з накинутою на голову курткою, зробив підряд два постріли в сторону ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , з яких - один постріл прийшовсь у голову ОСОБА_11 а другий в область тулуба ОСОБА_10 , чим спричинив ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя від яких 25.09.2014 року о 22:45 годині у відділенні реанімації Каховської центральної районної лікарні настала смерть останнього та ОСОБА_10 тілесні ушкодження які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Проте місцевий суд, встановивши обставини, за яких настала смерть потерпілого ОСОБА_11 та потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, дав діям особи неправильну юридичну оцінку.

Так, ОСОБА_7 послідовно, як під час досудового розслідування в ході проведення слідчого експерименту 16.10.2014 року(том 2 а.п.149-151), так в суді першої інстанції показував, що нетверезі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 першими розпочали сварку з ним, стали до нього чіплятися, а коли він, не відповідаючи, повернувся та пішов від них з метою уникнути конфлікту, відчув позаду удар в шию, потім потерпілі збили його з ніг, почали бити руками та ногами по голові та тулубу, він лежав лицем донизу з натягнутою на голову курткою, почав задихатися, тоді злякавшись за своє життя, з метою припинити насильницькі дії, витягнув з сумки, пістолет та неприцільно здійснив два постріли знизу догори у бік потерпілих, які відразу ж відпустили його, що було далі не бачив, бо втік з місця пригоди.

Показання ОСОБА_7 про перебування потерпілих у стані алкогольного сп`яніння підтверджені висновками судово-медичних експертиз від 17.10.2014 року 14.10.2014 року (а.п. 81-96 т.2), згідно з яких потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_14 на час вчинення злочину перебували: ОСОБА_15 - у стані сильної алкогольної інтоксикації, ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеня.

Показання ОСОБА_7 щодо його побиття потерпілими підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 24.09.2014 року близько 12:30 годин до неї прийшов ОСОБА_7 , на обличчі ОСОБА_7 бачила побої, вони були дуже помітними, як медичний працівник зробила висновок, що ОСОБА_17 щойно побили, при цьому він був тверезий, схвильований. ОСОБА_7 розповів, що його побили двоє.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що ввечері 24 вересня 2014 року зустрів ОСОБА_7 , на обличчі якого були тілесні ушкодження, гематоми, подряпини, ОСОБА_17 розповів, що його побили.

Свідок ОСОБА_19 показала, що 30.09.2015 бачила на тілі сина тілесні ушкодження, подряпини на обличчі, він скаржився на біль в області ребра.

Висновком судово-медичної експертизи від 30.09.2014 року (а.п. 80 т. 2) встановлено, що подряпини на обличчі, крововиливи на голові, крововилив на лівій половині тулубу ОСОБА_7 утворились від дії тупих предметів не виключно 24.09.2013 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, доказів про можливість утворення цих ушкоджень в результаті падіння з висоти власного зросту при експертизі не виявлено.

Факт бійки між потерпілими та обвинуваченим підтверджується протоколом огляду місця події від 24.09.2014 року(т. 2 а.п.161-189), яким зафіксовано, що на площадці біля під`їзду виявлено безліч речей, належних ОСОБА_7 , які розкидані на цій території. Це підтверджує показання ОСОБА_7 про те, що він мав на меті їхати на роботу, зібрав сумку з інструментами та спустився на перший поверх, де зустрів потерпілих, які почали його бити і саме в ході бійки речі, що були при ньому розлетілись в різні сторони.

Як вбачається з доданої до протоколу огляду місця події фототаблиці, належні ОСОБА_7 речі, хаотично розкидані по прилеглій до під`їзду території, деякі з них втоптані у землю, зіпсовані. Хаотичність розташування вказаних речей, свідчить про наявність не тільки словесного конфлікту, як вказує у своїх показаннях ОСОБА_10 , а й бійки між чоловіками, і спростовує показання потерпілого про те, що ОСОБА_7 , вийшовши з під`їду і почувши зауваження на свою адресу, невідкладно витягнув револьвер і здійснив поспіль два постріли, після чого пішов, оскільки в такому випадку належні ОСОБА_7 , які були при ньому речі не були б розкидані на території місця події на значній відстані одне від одного.

Крім того, висновками комплексних судових психолого-психіатричних експертиз (том 2 а.п.20-35) підтверджено, що на момент вчинення злочину ОСОБА_7 перебував у стані фізіологічного афекту, що також вказує на достовірність показань обвинуваченого про вчинення потерпілими неправомірних дій щодо нього, що і стало передумовою виникнення в нього такого стану.

Колегія суддів бере до уваги два висновки комплексних судових експертиз, складені комісіями лікарів-експертів фахівців в галузі психології та психіатрії, які не суперечать, та доповнюють один одного, є змістовними, обґрунтованими та вмотивованими, узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 та іншими, наведеними вище доказами.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що підстав для кваліфікації дії обвинуваченого за ст. 116 та за ч. 2 ст. 125 КК України відсутні, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що сильне душевне хвилювання у ОСОБА_7 в момент вчинення злочину виникло внаслідок застосування до нього фізичного насильства, що свідчить про виникнення стану необхідної оборони.

Кримінальна відповідальність за ст. 118 КК настає за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. З об`єктивної сторони цей злочин, як і умисне вбивство, характеризується дією у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання. Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. При цьому відповідальність настає лише у випадку перевищення особою, яка захищається, меж необхідної оборони.

Біль того, якщо вбивство було вчинене у стані необхідної оборони з перевищенням її меж і той, хто захищався одночасно перебував у стані фізіологічного афекту, то його дії кваліфікуються за ст. 118 КК, тобто за більш м`яким законом, а не за ст. 116 КК.

Закріплене у ст. 36 КК невід`ємне право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є напад групи осіб. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

Як встановлено, ОСОБА_15 та ОСОБА_20 збили з ніг ОСОБА_7 , та наносили удари ногами по голові та тулубу, при цьому ОСОБА_7 , лежачі на землі був обмежений в русі, не мав достатньої можливості чинити опір, тому, він, захищаючись вихопив пістолет і здійснив два постріли у бік потерпілих.

Висновками судово-медичних експертиз від 17.11.2014 року (а.п.83,98 т. 2) підтверджено, що спосіб заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, на який вказує ОСОБА_7 не суперечить характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичних експертизах ОСОБА_14 та трупа ОСОБА_11 .

Висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 встановлено, що постріл був здійснений у потерпілого по траєкторії знизу вверх, що також підтверджує показання обвинуваченого в цій частині.

Колегія суддів приходить до висновку, що у такій обстановці, утворилась реальна загроза заподіяння шкоди здоров`ю обвинуваченого. В обґрунтування цього висновку, колегія суддів враховує поведінку нападників, яких було двоє, спрямованість умислу, інтенсивність і характер їх дій, що давали ОСОБА_7 , який захищався, підстави сприймати загрозу як реальну.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, та ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України як замах на умисне вбивство двох осіб свого підтвердження не знайшло, оскільки апеляційним судом встановлено, що мотивом позбавлення життя потерпілого ОСОБА_15 та заподіяння потерпілому ОСОБА_10 легкого тілесного ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я була необхідна оборона, яка явно відповідала небезпечності посягання та обстановці злочину, де ОСОБА_17 застосувавши зброю, захищав себе від наявного, протиправного і суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , для відвернення протиправних насильницьких їх дій щодо нього, і при цьому не були перевищені її межі.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, за фактом заподіяння смерті ОСОБА_15 та заподіяння легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я ОСОБА_10 , яким засуджено ОСОБА_7 за ст. 116 та ч.2 ст.125 КК України скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність - незастосування ч. 5 ст. 36 КК, та кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 2 ст. 15 п.1.ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 115 КК України закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу сторони обвинувачення належить задовольнити частково, а цивільні позови ОСОБА_21 та ОСОБА_10 - залишити без розгляду, в порядку частини 3 ст. 129 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415,417, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ст. 116 КК Українита ч.2 ст.125 КК України- скасувати.

Провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п.1.ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 115 КК України закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання стосовно призначення ОСОБА_7 на підставі ст.70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Цивільні позови ОСОБА_21 та ОСОБА_10 - залишити без розгляду.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис0 ОСОБА_3 (підпис)