Номер провадження: 11-кп/813/221/20
Номер справи місцевого суду: 495/1743/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2019 р. відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого у компанії «АТВ+» монтажником, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.04.2017 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднано ОСОБА_7 не відбуту частину покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21.04.2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 09.11.2018 року о 17 години 03 хвилини, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись у магазині «Копійка» №34, розташованому по вулиці Паркова, №4-В, м. Білгород-Дністровський Одеської області, реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, викрав майно, що належить ТОВ «Модерн-Трейд», а саме: пляшку віскі «Jack Daniel's» №7 об`ємом 0,7 л., вартістю 606 гривень 00 копійок.

Заволодівши викраденим майном та розрахувавшись на касі за інший товар, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Модерн Трейд» майнову шкоду на вищезазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає призначене покарання занадто суворим.

Зазначивши, що ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєні злочину, щиро розкаявся та відшкодував завдані збитки, а також що обвинувачений перебуває у зареєстрованому шлюбі з гр. ОСОБА_9 , яка є матір`ю сімох дітей, одна дитина від ОСОБА_7 .

Тимчасово не маючи постійного місця роботи ОСОБА_7 не мав можливості придбати малолітнім дітям продукти харчування, тому здійснив крадіжку цієї пляшки, яку згодом продав своєму знайомому, а на отримані від нього гроші придбав продукти. Проте, щоб не зашкодити своєму знайомому, показав, що пляшку алкогольного напою він випив.

Посилаючись на те, що вказаний злочин був вчинений внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, як це передбачено п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати положення статей 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду не оскаржується.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.п. 60-61) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.п. 62-63), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів характеристики його особи.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Доводи сторони захисту про надмірну суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що приймає до уваги: характер та обставини вчиненого злочину, його суспільну небезпеку та ступінь тяжкості; характеристику особи останнього, який за місцем проживання характеризується посередньо.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом було віднесено щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, а обставин, що обтяжують покарання зазначеного обвинуваченого судом встановлено не було.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції цілком обґрунтовано врахував, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту та не погашену судимість вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, його каяття в скоєному.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, проте належних висновків для себе не зробив, знов скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення цілей покарання та про відсутність підстав для застосування відносно останнього положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, за змістом п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами) у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Посилання захисника на необхідність врахування як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого того факту, що він 15 березня 2018 року зареєстрував шлюб з багатодітною ОСОБА_9 та є батьком сумісною з нею дитини ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів прийняти не може із наступних підстав.

Частина 1 ст. 66 КК України серед переліку обставин, що пом`якшують покарання, не містить обставини перебування на утриманні в обвинуваченого малолітніх дітей.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Таким чином, визнання наявності у особи на утриманні малолітніх дітей як обставини, що пом`якшує покарання є правом суду, а не його обов`язком. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені докази були предметом розгляду в суді першої інстанції та враховані при ухваленні оскаржуваного вироку.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та його тяжкість, характеристику особи обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців.

Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та зміни оскаржуваного вироку відсутні.

Керуючись статтями 370, 373, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2019 р., яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4