ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/180/20 Справа № 201/404/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 01 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002886, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Фріх-Бен-Салах, Марокко, громадянина Марокко, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю

секретаря судового засідання

прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5

перекладача ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік та згідно п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
18.11.2018 приблизно о 01:50 - год. біля кафе Омар Хайям, що розташоване за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 9а між ОСОБА_11 і ОСОБА_12 виник словесний конфлікт на побутовому ґрунті в ході якого ОСОБА_12 схопив своєю рукою ОСОБА_6 за ліву руку та наніс вільною рукою два удари в область обличчя ОСОБА_6 , на що останній, перебуваючи в стані необхідної оборони, тобто вчиняючи дії з метою захисту від суспільно небезпечного посягання свого права на здоров`я, діючи умисно, розуміючи, що його дії можуть спричинити тяжку шкоду, яка явно не відповідає небезпечності посягання, тобто перевищуючи межі необхідної оборони, тримаючи в своїй правій руці скляний келих, наніс гр. ОСОБА_13 один удар вказаним скляним келихом в область голови, тим самим завдав останньому тілесні ушкодження у виді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеня, втисненого перелому луски скроневої кістки ліворуч зі зміщенням кісткових фрагментів в порожнину черепа, з наявністю стороннього тіла ( осколок скла білого кольору) в скроневій кістці, лінійного розриву твердої мозкової оболонки, пневмоцефалії, рваної рани у лівій скронево-тім`яної області, численних різаних ран у лівій лобній та лівій скронево-тім`яній області, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Суд кваліфікує дії обвинуваченого за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

В апеляції:
- захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження по справі.
В обґрунтування, не оскаржуючи перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, захисник посилається на істотне порушення кримінального процесуального закону, вважає вирок незаконним, необґрунтованим. Зазначає про залишення поза увагою судом першої інстанції порушення права ОСОБА_11 на захист органом досудового розслідування з підстав не надання йому перекладача, повідомлення йому про підозру не на арабській мові, та ненадання йому перекладу на арабську мову судових рішень. Захисник вказує, що змінена підозра та обвинувальний акт хоча і були перекладені на арабську мову проте перекладачем не засвідчені, та були надані обвинуваченому тільки 24.01.2019 року. За вказаних захисником обставин, вважає, що її підзахисний не набув статусу підозрюваного, що на її думку є підставою для визнання усіх зібраних доказів на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні недопустимими, а отже недоведена належними, достатніми та допустимими доказами винуватість ОСОБА_11 у вчиненні ним злочину за ч.1 ст. 121 КК України.
Захисником також надані доповнення до апеляційної скарги, з вимогами про скасування вироку та на підставі ст. 46 КК України звільнити ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України, і кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002886 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення закрити.
В обґрунтування захисник вказує на примирення потерпілого ОСОБА_15 з обвинуваченим ОСОБА_11 , який дійсно відшкодував потерпілому матеріальну і моральну шкоду, і останній не має до нього претензій та надав заяву про примирення, де він просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині кваліфікації кримінального правопорушення і призначення покарання, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_16 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали доводи і вимоги викладені захисником, як в апеляції так і в її доповненнях; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляції захисника і доповнень до неї, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене судом на підставі обставин у судовій справі, які повно і всебічно з`ясовані на основі доказів, що були досліджені судом. Вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під умотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені, і віддзеркалення мотивів щодо позиції суду при застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Дані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.
Як видно зі змісту вироку приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України, суд належним чином не обґрунтував своє рішення і не вмотивував його, не зазначив в достатній мірі і повного розуміння підстави, на яких воно ґрунтується, не повній мірі оцінив докази в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку та при оцінці доказів не усунув суперечності, і фактично обмежився формальним переліком досліджених ним доказів та положень закону.
Так, у вироку наведено перелік досліджених у судовому засіданні доказів та процесуальних рішень наданих стороною обвинувачення з зазначенням дат цих документів, які не відповідають датам фактично наявних в матеріалах кримінального провадження цих доказів, зокрема висновок експерта №4050е від 22.11.2019 року ( т.1 а.с.149-151), висновок експерта №4068е від 22.11.2019 року ( т.1 а.с.157-160), висновок експерта №1247 від 22.11.2019 року ( т.1 а.с.170-172), висновок експерта №1248 від 22.11.2019 року ( т.1 а.с.140-142), додатковий висновок експерта №108 від 08.01.2019 року ( т.1 а.с.103-105), протокол слідчого експерименту, проведеного 03.10.2019 року (т.1 а.с.174), тоді як за такими датами вказані висновки та протокол слідчого експерименту в матеріалах справи відсутні, а наявні зазначені висновки і протокол мають інші дати їх складання, що загалом унеможливлює належним чином перевірити доводи апеляції і визначитися в розумінні, які саме докази дослідженні судом і яким доказам надана оцінка, а які відхилені та з яких підстав.
У вироку наведено формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, при цьому не наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, у вироку викладені судом обставини вчинення злочину, які суд визнав доведеними, зокрема в частині зазначення спричинених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 з визначенням ступеню їх тяжкості, проте у вироку судом не наведено докази на підтвердження цих обставин.
Оцінка дослідженим доказам у вироку розділі V. Оцінка Суду, судом надана вибірково, взагалі не надана оцінка експертному висновку №4068е , яким саме і встановлені спричинені тілесні ушкодження потерпілому і їх тяжкість.
В обґрунтування прийняття рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого судом в основу вироку покладені тільки покази обвинуваченого, свідка ОСОБА_17 та потерпілого, які мають між собою суперечності, проте суд не з`ясував ці обставини, суперечності не усунув.
Суд також послався як на доказ в підтвердження обставин того, що потерпілий схопив обвинуваченого за ліву руку та вільною рукою наніс обвинуваченому два удари в обличчя на висновок СМЄ ( №4050е).
Однак, згідно вказаного висновку експерта у обвинуваченого ОСОБА_11 кількість виявлених тілесних ушкоджень, а саме: поверхневої рани по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, семи саден - по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині навколо вищевказаної рани, не надає безсумнівного ствердження, що вони спричинені потерпілим у спосіб і механізм зазначений вище у вироку.
Крім того, апеляційний суд зважає на те, що визначальним під час вирішення питання про перевищення меж необхідної оборони є встановлення співвідношення між ступенем суспільної небезпечності посягання та заподіяною шкодою. При цьому необхідно враховувати п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 "Про судову практику в справах про необхідну оборону"в якому роз`яснюється, що для установлення наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Крім цього, відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постановах від 15 травня 2014 року у справі № 5-12кс14 та від 01 жовтня 2015 року у справі № 5-134кс15, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які не перевищували б меж необхідності, та шкода особі, яка здійснює посягання, що не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Проте суд, при вирішенні питання про перевищення меж необхідної оборони не з`ясував і не врахував обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
За показами потерпілого між ним і обвинуваченим в ході святкування, де було в компанії 35 осіб, виникла сварка, яка перейшла в бійку і він не хапав обвинуваченого за руки і не утримував його. Що мався між ними конфлікт не заперечувалося і обвинуваченим та свідком ОСОБА_18 .
Також за показами обвинуваченого він відмахнувся від ударів потерпілого правою рукою в якій був келих, що підтверджував в своїх показах і свідок ОСОБА_18 .
Однак, суд вказаних обставин не з`ясував, суперечностей між показами зазначених осіб не усунув.
Згідно вироку, кваліфікуючи дії обвинуваченого як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 124 КК) суд першої інстанції належним чином не встановив сукупність обставин події злочину, зокрема: 1) обставин, які свідчать про протиправну поведінку потерпілого, а саме про те, в чому полягало злочинне посягання на обвинуваченого; 2) обстановку вчинення такого посягання, в тому числі обставин, які свідчать про реальність заподіяння потерпілим шкоди обвинуваченому; 3) обставин, які свідчать про припинення стану необхідної оборони.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постановах від 22 січня 2015 року у справах № 5-27кс14 та № 5- 35кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було невідвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах. Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Окрім того, суд у вироку виклавши встановлені судом обставини вчинення обвинуваченим злочину, дії якого суд кваліфікував за ст. 124 КК України, вказав, що ці дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст. 121 КК України, тоді як вказане не відповідає дійсності, оскільки таке ствердження суперечить змісту викладення органом досудового розслідування фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав доведеним і кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України.
За наведених загалом вище обставин, колегія суддів, вважає, що сформульоване судом обвинувачення, зокрема в частині перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони, тобто вчинення ним дій з метою захисту від суспільно небезпечного посягання свого права на здоров`я є передчасними, оскільки не ґрунтується на всебічному і повному дослідженні усіх доказів в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку. У вироку не наведені достатні мотиви та підстави його ухвалення, а тому таке судове рішення не можна визнати обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування такого вироку.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на вищезазначені порушення допущених судом першої інстанції, вирок суду щодо ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, з огляду на вимоги ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника, слід задовольнити частково.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд інші доводи апеляції не розглядає.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, перевірити інші доводи апеляції, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення згідно до приписів ст. ст. 370, 374 КПК України.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. 7, ст. 9, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ від 01 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4