ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/114/20 Справа № 195/122/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000517 від 26 серпня 2015 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Марганець, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Марганець, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2019 року,

за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_9 (врежимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.11.2015, скасованим в частині призначеного покарання вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.07.2017 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув`язнення з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року, та час попереднього ув`язнення з 29 серпня 2015 року по 20.06.2017 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Цим, вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_5 час його попереднього ув`язнення з 10.09.2015 по 20.06.2017, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь держави судові витрати у цьому кримінальному провадженні за проведення судової автотоварознавчої експертизи №70/37-350 від 25.09.2015 в сумі 491,04 грн. та проведення експертизи № 70/30-67 від 06.11.2015 в сумі 1536,00 грн.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов потерпілого та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 разом зі ОСОБА_6 , 25.08.2015 приблизно з 23 години 00 хвилин до 01 години 00 хвилин 26.08.2015, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , за мешканням ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вступили у попередню змову на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК Країни.
26.08.2015 приблизно 01.00 годин, обвинувачений ОСОБА_5 реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_6 , на належному ОСОБА_6 мопеді, під його керуванням, прибули до будинку АДРЕСА_3 . Побачили біля будинку №5 по вул.Комарова, смт.Томаківка Дніпропетровської області, автомобіль марки ВАЗ-21130-120-20, реєстраційний номер № НОМЕР_1 , синього кольору, кузов НОМЕР_2 , який належить на праві власності потерпілому ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_11 вирішили заволодіти цим транспортним засобом. ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел за допомогою металевої палиці, відчинив багажні двері даного автомобіля, та за допомогою фізичної сили разом з ОСОБА_5 , відкотили даний автомобіль на відстань приблизно 30 метрів, від будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_5 , з`єднавши дроти запалювання, привів двигун даного автомобіля у дію, після чого став пересуватися на вказаному автомобілі, тим самим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , незаконно заволоділи транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 значний матеріальний збиток в сумі 85 258,73 гривень, що у 140 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, після чого, ОСОБА_5 , рухаючись на вказаному автомобілі, зупинився в лісосмузі поблизу с.Борисівка в Нікопольському районі, після чого, шляхом підпалу знищив автомобіль марки "ВАЗ 21130-120-20" реєстраційний номер НОМЕР_1 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 час їх попереднього ув`язнення, з розрахунку один день ув"язнення за два дні позбавлення волі, до дати їх фактичного звільнення з-під варти, а також стягнути судові витрати в дохід держави на залучення експертів при проведенні судової автотоварознавчої експертизи, вартістю 491 грн. 04 коп., та судової пожежотехнічної експертизи, вартістю 1536 грн, зі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по 1013 гривень 52 копійки, з кожного. Виключити в резолютивній частині вироку призначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у виді конфіскації майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин провадження, правову кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Разом із цим, вказує, що судом першої інстанції, всупереч рішенню Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 №663/537/17, зараховано у строк відбування покарання обвинуваченим час їх попереднього ув`язнення, з розрахунку один день ув"язнення за два дні позбавлення волі по 20.06.2017, а починаючи з 21.06.2017 - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Окрім того, прокурор вважає, що невірно застосовано до ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації усього належного йому майна, оскільки під час розгляду обвинувального акту, судом не встановлено наявності у цього обвинуваченого корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом. Також, вказує, що судом невірно визначено розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних долях. До того ж, звертає увагу, що судом безпідставно зазначено про судимість ОСОБА_5 вироком Томаковського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року, оскільки, відповідно до вимог ст. 89 КК України, ця судимість є погашенною.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив вирок щодо обвинувачених змінити з наведених у скарзі мотивів, та обвинувачених, їх захисника, які не заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, у відповідності з вимогами статті 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального процесуального закону.
Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зі змісту ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх дій, прокурором в апеляційному порядку не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає їх такими що підлягають задоволенню.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями статтей 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Разом з цим, у разі, якщо санкцією відповідної статті Кримінального Кодексу передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У чинному законодавстві про кримінальну відповідальність під користю, тобто корисливими спонуканнями, корисливим мотивом розуміється бажання винної особи одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи досягти іншої матеріальної вигоди.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримано не було.
З оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Санкцією частини другої статті 289 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна.
З матеріалів кримінального провадження видно, що наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, яке обвинуваченим вчинено за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду встановлено не було.
Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та ОСОБА_5 необгрунтовано призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове солідарне стягнення судом з обвинувачених процесуальних витрат, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
Отже, з нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону видно, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення відомостей про судимість обвинуваченого ОСОБА_5 з вступної частини вироку, то колегія суддів, вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Проте, у вступній частині вироку судом помилково зазначено відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_5 14 березня 2013 року вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 155 КК України, з застосуванням ст. ст.76, 104 КК України, яка є погашеною.
Отже, за правилами ст. 89 КК України, за вказаним вироком судимість є погашеною, тому обвинувачений ОСОБА_5 за цим вирокам є особою такою, що не має судимостей.
Надаючи оцінку доводам прокурора щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого було неправильно застосовано щодо обвинувачених положеннь ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх також обгрунтованими з таких підстав.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 2 ст. 75 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченими злочину, не застосував.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні 25- 26 серпня 2015 року злочину за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто на час дії ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 29.08.2015, слідчим ОВС СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 29 серпня 2015 року було затримано ОСОБА_6 та 31.08.2015 ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Окрім того, ОСОБА_6 тримався під вартою з 28.11.2014 по 10.06.2015.
З матеріалів провадження видно, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.08.2018 ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання було скасовано та звільнено його з під варти в залі суду.
Разом з цим, ОСОБА_5 , в межах цього кримінального провадження, 10.09.2015 ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було змінено на особисте зобов`язання, а 27 вересня 2018 року звільнено зі слідчого ізолятора.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до покарання строк попереднього, ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року та за період з 29 серпня 2015 року по 09 серпня 2018 року включно, а ОСОБА_5 - у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року - з моменту затримання, по день звільнення з-під варти ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 27 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, й вважати обвинувачених такими, що відбули покарання.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вбачає підстави апеляційну скаргу прокурора задовольнити, змінивши оскаржуване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 10 вересня 2015 року по 27 вересня 2018 року включно.
Вважати ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що відбув покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до покарання строк попереднього, ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року та за період з 29 серпня 2015 року по 09 серпня 2018 року включно.
Вважати ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що відбув покарання.
Стягнути зі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 судові витрати в дохід держави на залучення експертів при проведенні судової автотоварознавчої експертизи, вартістю 491 грн. 04 коп. та судової пожежотехнічної експертизи, вартістю 1536 грн, з кожного по 1013 (одна тисяча тринадцять) грн. 52 коп.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Виключити з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_5 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4