ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4922/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/269/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
засудженого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року .

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано засудженому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання, призначеного йому вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року, строк попереднього ув`язнення з 25.04.2014 року по 12.09.2014 року, з 21.06.2017 року по 12.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року строк тримання під вартою в період з 28.03.2014 року по 29.03.2014 року, з 26.04.2014 року по 12.09.2014 року, з 17.12.2014 року по 20.06.2017 року зараховано в строк відбування покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року). Враховуючи, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року набрав законної сили 12.07.2018 року, а також враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у справі №663/537/17 (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року), суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно зарахувати в строк відбування покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 12.07.2018 року. Крім того, суд зазначив, що відповідно до протоколу затримання від 25.04.2014 року ОСОБА_8 був затриманий 25 квітня 2014 року, а тому початок строку попереднього ув`язнення необхідно рахувати з 25.04.2014 року.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд необґрунтовано визначив початок строку зарахування з 25.04.2014 року, а не з 26.04.2014 року, оскільки зазначене питання було предметом розгляду в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, та порушень виявлено не було. Указав, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання строк з 21.06.2017 року по 12.07.2018 року, суд не врахував висновки постанови Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 року №180/746/16-к, відповідно до якої положення ч.5 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «карність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України. Оскільки це зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів, то застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №20146-VIIІ з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК України. Крім того наголосив, що аудіо запис судового засідання відсутній у повному обсязі, що є грубим порушенням вимог КПК України при здійсненні кримінального провадження, та підставою для скасування рішення суду відповідно до ч.1 ст.412 КПК України. Просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.09.2018 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про залишення ухвали суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурор задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Згідно п. «в» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно положенням ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до матеріалів провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року строк тримання під вартою в період з 28.03.2014 року по 29.03.2014 року, з 26.04.2014 року по 12.09.2014 року, з 17.12.2014 року по 20.06.2017 року зараховано в строк відбування покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року).

Крім цього, з матеріалів провадження слідує, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року набрав законної сили 12.07.2018 року, тобто після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2018 року закінчився після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 12 липня 2018 року.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, про те, що засудженому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року включно.

Посилання прокурора в апеляційній сказі на необґрунтованість зарахування судом першої інстанції ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення за правилами передбаченими Законом України №838-VII від 26.11.2015 року, оскільки останній втратив чинність з 21 червня 2017 року, є безпідставним.

Так, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом України №838-VII від 26.11.2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Харкова вчинив злочини в лютому березні 2014 року то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, який поліпшує становище особи у розумінні ч.1 ст.5 КК України.

За таких обставин, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в Постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Крім того, посилання прокурора в апеляційній скарзі на необґрунтованість визначення судом першої інстанції початкової дати зарахування 25 квітня 2014 року, є безпідставними.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року в строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 25 квітня 2014 року, останній був затриманий співробітниками міліції 25 квітня 2014 року о 10 годині 20 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 08.04.2014 року, а тому строк попереднього ув`язнення розраховується з 25 квітня 2014 року.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного судового рішення внаслідок відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксований звукозапис судових засідань у цьому провадженні, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції надано апеляційному суду архівну копію технічного носія інформації зі звукозаписами судових засідань від 26.09.2018 року та 28.09.2018 року у цій справі.

За таких підстав, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбаченні п.7 ч.2 ст.412 КПК України, у цьому випадку відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді