справа № 991/705/20
провадження №11-сс/991/107/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участі:
особи, яка подала апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 ,
особи, яка подала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні начальника шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_6 захисника підозрюваного ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р., -

в с т а н о в и л а:

28 січня 2020 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 (т. 3 а.с. 143-144), яка ухвалою від 28.01.2020 р. призначена до розгляду (т. 3 а.с. 150).

30 січня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 (т. 3 а.с. 170-181) та підозрюваного ОСОБА_5 (т. 3 а.с. 188-198), разом із заявами про поновлення строку апеляційного оскарження (т. 3 а.с. 184-186, 199-201), які ухвалою від 30.01.2020 р. призначені до розгляду в одному провадженні з апеляційною скаргою прокурора (т. 3 а.с. 203).

07 лютого 2020 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_5 подані доповнення до апеляційних скарг (т. 3 а.с. 221-230 (т. 4 а.с. 1-19), т. 3 а.с. 234-249).

17 лютого 2020 року підозрюваним ОСОБА_5 подані заперечення на апеляційну скаргу та доповнення апеляційної скарги прокурора (т. 4 а.с. 36-62).

20 лютого 2020 року захисником ОСОБА_6 подані заперечення на апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги прокурора (т. 4 а.с. 63-92).

Ухвалою від 20.02.2020 р. захиснику ОСОБА_6 та підозрюваному ОСОБА_5 поновлено строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р. (т. 4 а.с. 219).

10 березня 2020 року прокурором подані заперечення на апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 16-20).

1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційних скарг.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р. відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженого із начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357 КК України про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_5 .

Захисник ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_5 в своїх апеляційних скаргах заявили ідентичні за змістом вимоги про скасування ухвали слідчого судді та постановлення судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з недоведеністю прокурором під час розгляду клопотання обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованих кримінальних правопорушень.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива - заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженого із прокурором про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_5 , та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор змінив заявлені ним апеляційні вимоги та просив суд скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, та постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити, обрати відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло у нічний час доби з 22:00 год. до 06:00 год., а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема: прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом; не відлучатись із населеного пункту, де знаходиться його зареєстроване місце проживання, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та роботи; утримуватися від спілкування з будь-якими особами з приводу обставин, викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні, крім своїх захисників, слідчих (детективів) НАБ України, прокурорів САП Офісу Генерального прокурора, слідчого судді (суду); носити електронний засіб контролю.
За правилами частини 3 статті 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.
При цьому, частиною четвертою даної статті визначено, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Зважаючи на те, що прокурором прохальна частина апеляційної скарги була змінена шляхом подання доповнення до апеляційної скарги поза строками апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів не прийняла до розгляду апеляційні вимоги в частині покладення на підозрюваного ОСОБА_5 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, як такі, що погіршують становище підозрюваного (т. 4 а.с. 225).

2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги та заперечення.

Захисник ОСОБА_6 , обґрунтовуючи подану ним апеляційну скаргу, зазначив, що він погоджуються з резолютивною частиною оскаржуваної ухвали, але не з її мотивувальною частиною, в якій слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри, оскільки вважає, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу надані стороною обвинувачення докази не довели обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри, що є підставою для відмови у застосуванні запобіжного заходу. При цьому, вказує на недоведеність органом досудового розслідування тверджень про те, що дії з підписання декларації про дружнє врегулювання спору вчинено ним всупереч діючих на той час нормативно-правових актів, усвідомлюючи відсутність для цього відповідних правових підстав та достовірно знаючи про необхідність виплати державою коштів на виконання інших, раніше постановлених рішень ЄСПЛ у справах проти України, а також тверджень про те, що він діяв в інтересах ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» та на виконання вказівок Першого заступника Міністра юстиції України ОСОБА_11 , зловживаючи при цьому своїм службовим становищем.
Підозрюваний ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї вказав, що, не оскаржуючи прийняте слідчим суддею рішення про відмову у застосуванні запобіжного заходу, він не погоджується з висновками слідчого судді, викладеними в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, про те, що досліджені докази дають підстави стверджувати про можливу його причетність до заволодіння коштами Державного бюджету України у розмірі 54 млн. грн. та їх подальшої легалізації. При цьому, зазначив, що він як Урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ виходив у даному випадку виключно з інтересів держави, які полягали, на його погляд, в доцільності відтермінування негативного для України рішення Великої Палати у справі ТОВ «Золотий мандарин Ойл» проти України та інших аналогічних справах, а також у потребі уникнення схвалення у цій справі рішення ЄСПЛ про порушення Україною Конвенції та необхідності справедливої сатисфакції завданої заявнику шкоди, що призвело б до негативних матеріальних наслідків для державного бюджету.
В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї прокурор зазначив, що слідчий суддя при постановленні ухвали про відмову у застосуванні запобіжного заходу без конкретизації його виду порушив принцип правової визначеності, чим в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК припустився істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також, зазначив про невідповідність висновків суду в частині оцінки ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, фактичним обставинам кримінального правопорушення, та навів обставини на підтвердження наявності таких ризиків, як ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; знищення, приховування або спотворення речей чи документів, які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Наявність зазначених ризиків, на думку прокурора, є підставою для застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Крім того, прокурором наведено обставини, які на його думку свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, пов`язаного із заволодінням коштами Державного бюджету України у розмірі 54 млн. грн., що підтверджують обґрунтованість підозри.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та доповнень до неї ОСОБА_5 зазначив про необґрунтованість тверджень сторони обвинувачення щодо наявності ризиків, які виступають підставою для застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а також вказав на необґрунтованість підозри та відсутність долучених до клопотання про обрання запобіжного заходу доказів зловживання ним своїм службовим становищем з метою реалізації злочинного плану на заволодіння коштами державного бюджету. Навів в запереченнях фактичні обставини, які, на його думку, свідчать про те, що у липні 2015 року у справі ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» він діяв виключно в рамках Конвенції, Регламенту та практики Європейського суду з прав людини, національного законодавства України та реалізовував повноваження Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини виключно в інтересах держави, так, як він їх сприймав та визначав за доцільне. При цьому, зауважив, що не виконував жодної ролі у жодних планах третіх осіб та не сприяв їм у заволодінні коштами державного бюджету.
Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора зазначив про порушення останнім вимог кримінального процесуального законодавства щодо форми і змісту апеляційної скарги, а також на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та клопотання органу досудового розслідування про застосування запобіжного заходу. Зокрема, зазначив про ненадання прокурором матеріалів, якими обґрунтовано доводи апеляційної скарги, а також про безпідставність доводів його апеляційної скарги щодо підтвердження висновків слідчого судді з приводу наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та наявності підстав для обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_5 . Крім того, до поданих заперечень захисником ОСОБА_6 долучено матеріали, якими, на його думку, підтверджується недопустимість наданих органом досудового розслідування до клопотання доказів на підтвердження обґрунтованості підозри.
Прокурором у запереченнях на апеляційні скарги ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваної в частині висновків про підтвердження стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення за викладених у клопотанні обставин, у зв`язку з чим він просить відмовити у задоволенні заявлених апеляційних вимог в повному обсязі.

3. Узагальнений виклад позицій сторін та інших учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_5 підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_7 підтримав подані захисником ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_5 апеляційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апеляційну скаргу та доповнення до неї, просив скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання задовольнити та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло у нічний час доби з 22:00 год. до 06:00 год. з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України. Крім того, прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 , посилаючись на їх необґрунтованість, та просив залишити їх без задоволення.

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали розгляду судом першої інстанції клопотання про обрання запобіжного заходу, заслухавши в судовому засіданні учасників апеляційного провадження, встановила наступні обставини.

4.1 Короткий зміст та мотиви клопотання.

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погоджене із начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Як на підставу звернення до слідчого судді з клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою орган досудового розслідування послався на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, санкція за вчинення якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна, а також на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

В судовому засіданні 24 січня 2020 року прокурор у кримінальному провадженні начальник шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , посилаючись на положення ст. 185 КПК України, в усній формі змінив резолютивну частину клопотання та просив застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період доби з 22.00 до 06.00 год. з покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України. При цьому, письмових процесуальних документів щодо зміни клопотання слідчому судді не надано.

В обґрунтування застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту прокурор під час розгляду клопотання слідчим суддею послався на існування тих самих ризиків, що були зазначені у клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою органом досудового розслідування долучені докази на підтвердження обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, в тому числі: розпорядження Прем`єр-міністра України № 605-р від 17.06.2015 р. про призначення ОСОБА_5 на посаду Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини; накази про розподіл повноважень між Першим заступником та заступниками Міністра юстиції України від 17.01.2015 № 59/к, від 18.02.2016 № 753/к, від 23.02.2016 №891/к, відповідно до яких ОСОБА_12 зобов`язано контролювати та координувати діяльність Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини та його Секретаріату, а відповідальною за підписання фінансово-господарських документів міністерства визначено заступника Міністра юстиції України ОСОБА_13 ; наказ Міністра юстиції України від 22.05.2015 № 146/7 Про утворення міжвідомчої робочої групи (далі - МРГ) з метою підготовки пропозицій щодо забезпечення представництва України в ЄСПЛ у справах щодо тривалого невиконання рішень національних судів; протокол засідання МРГ № 5 від 21.12.2015, відповідно до якого узгоджено порядок перерахування на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» коштів в розмірі 54 179 613,40 грн. на підставі рішення ЄСПЛ; наказ Міністра юстиції України від 16.07.2015 № 2192/к «Про деякі питання діяльності Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини», де, серед іншого, визначено, що Уповноважена особою виключно за погодженням із заступником Міністра відповідно до розподілу повноважень укладає угоду про дружнє врегулювання спору відповідно до статті 39 Конвенції та надсилає односторонню декларацію відповідно до Правил 62А Регламенту ЄСПЛ у справах, які знаходяться на розгляді в ЄСПЛ; матеріали за результатами тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні Міністерства юстиції України; договір від 10.04.2013 р. № 1004 про відступлення права вимоги ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ПАТ «Київенерго» за рішенням від 21.04.2009 р. та ухвалою від 12.05.2009 р. господарського суду м. Києва у справі №41/207 в розмірі 54 179 613,40 грн. на користь ТОВ «Іссахар-3евулун Імпорт-Експорт» та документи, що підтверджують перерахування ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» коштів ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» за цим договором; заяву представника ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_14 до ЄСПЛ від 13.09.2013 проти України про стягнення 54 179 613,40 грн. через невиконання рішення від 21.04.2009 та ухвали від 12.05.2009 р. Господарського суду м. Києва у справі № 1/207 про стягнення з ПАТ «Київенерго» 54 179 613,40 грн.; заяву представника ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_14 від 17.07.2015 р. до Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ ОСОБА_5 щодо дружнього врегулювання спору; декларацію Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ ОСОБА_5 про дружнє врегулювання спору від 22.07.2015 р.; рішення п`ятої секції ЄСПЛ від 20.10.2015 р. за заявою № 63403/13 щодо вилучення заяви ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» з реєстру справ у зв`язку із вирішенням спору в значенні підпункту «b» пункту 1 статті 37 Конвенції, оскільки повага до прав людини, визначених у Конвенції та протоколах до неї, не вимагає подальшого розгляду заяви за пунктом 1 статті 37; платіжні доручення від 12.02.2016 р. № 378 та від 22.02.2016 р. № 810 на підставі яких ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» перераховано грошові кошти у розмірі 44 996 789,76 грн. (які згодом повернуті на рахунок ДКСУ) та 9 182 823,64 грн; платіжне доручення від 24.02.2016 р. № 918, засвідчене підписом ОСОБА_12 , на підставі якого ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» перераховано з Державного бюджету України 44 996 789, 76 грн.; заяви ПАТ «Київенерго» про зарахування зустрічних однорідних вимог на адресу ТОВ «Золотий Мандарин Ойл»; доповідну записку начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби ОСОБА_15 щодо обставин, пов`язаних із виконанням рішення Європейського суду з прав людини, за яким розпочато процедуру виплати на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн.; висновок лінгвістичної експертизи від 22.12.2017 № 256/615; висновок судово-економічної експертизи від 10.12.2019 № 157/7, яким підтверджено факт завдання збитків державі в особі Міністерства юстиції України в розмірі 54 179 613,40 грн.; матеріали, надані на підтвердження легалізації доходів, отриманих ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», а також інші докази.

4.2 Обставини провадження та короткий зміст підозри.

З клопотання вбачається, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000361 за фактами зловживання службовими особами центрального органу виконавчої влади, які займають особливо відповідальне становище, своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, заволодіння грошовими коштами державного бюджету України в особливо великому розмірі, їх подальшої легалізації, а також умисного знищення офіційних документів.

Так, за версією органу досудового розслідування, на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207 за Товариством з обмеженою відповідальністю «Золотий Мандарин Ойл» визнано право власності на 24 627,097 тон мазуту марки М-100. Вказане майно попередньо було придбано у ТОВ «ТД «Ресурси» на підставі договору поставки від 04.07.2008 №27/05 м за 38 172 000,65 грн. за кошти, отримані за кредитним договором, укладеним із ПАТ «Родовід Банк».

У подальшому на підставі ухвали Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. та стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго» на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» 54 179 613,40 грн. вартості мазуту марки М-100.

На початку 2013 року ОСОБА_16 , маючи можливість здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» та достовірно знаючи про наявність судового рішення про стягнення з Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго» на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн, за попередньою змовою із ОСОБА_17 , вирішили розробити протиправну схему щодо заволодіння та легалізації грошових коштів з державного бюджету в особливо великому розмірі шляхом створення видимих правових підстав для звернення до Європейського суду з прав людини (далі за текстом ЄСПЛ) із заявою про нібито невиконання органами державної виконавчої служби України рішення від 21.04.2009 р. та ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р.

З цією метою, 13.09.2013 року представник ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_14 на прохання адвоката ОСОБА_17 та згідно п. 1 ст. 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. звернувся до ЄСПЛ із заявою проти України, до якої включив відомості про нібито невиконання остаточного рішення у вигляді ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009 у справі № 41/207 щодо виплати ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» коштів в розмірі 54 179 613,40 грн. В заяві не було зазначено про відступлення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» права вимоги щодо вказаної заборгованості на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» за договором від 10.04.2013 р. № 1004. Також не було вказано, що зупинене виконавче провадження № 13930081 розпочате за заявою ТОВ «ТД «Ресурси», а не ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», яке до органів державної виконавчої служби із наказом про його примусове виконання не зверталося.

29.01.2015 року до Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини надійшов лист, в якому ЄСПЛ просив висловити позицію Уряду України щодо 5 000 справ, які перебувають на розгляді ЄСПЛ про невиконання судових рішень, у тому числі й щодо справи за заявою ТОВ «Золотий Мандарин Ойл»» проти України щодо виконання рішення та ухвали господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. та від 12.05.2009 р. у справі № 41/207.

02.03.2015 року виконуючим обов`язки Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини ОСОБА_18 на виконання доручення Міністра юстиції України від 26.02.2015 систематизовано інформацію про стан розгляду судами України справи №41/207, де серед іншого зазначено, що в судовому порядку підтверджено зарахування зустрічних однорідних вимог на загальну суму 15 991 751,64 грн. між ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» та ПАТ «Київенерго», а тому загальна сума заборгованості, яка підлягає стягненню з ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», складає 38 187 861,76 грн.

Незважаючи на це, всупереч низці діючих на той час положень нормативних документів, якими визначався порядок мирного врегулювання спорів у справах, які розглядалися ЄСПЛ, 22.07.2015 року ОСОБА_5 , діючи як Урядовий уповноважений у справах Європейського суду з прав людини, усвідомлюючи, що будь-які правові підстави для прийняття рішення ЄСПЛ про порушення державою Конвенції за дії або бездіяльність ПАТ «Київенерго» чи ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», їх посадових осіб у справі № 63403/13 відсутні, а також достовірно знаючи про необхідність виплати державою, з урахуванням обмеженого розміру відповідної бюджетної програми на 2015 рік, грошових коштів на виконання інших рішень ЄСПЛ у справах проти України, які стали остаточними (ПрАТ «НВО «Агрокомплекс» - 27 000 000 євро, East/West Alliance Limited 5 000 000,00 євро справедливої сатисфакції, Industrialexport S.A. - 5 180 264,20 доларів США), діючи в інтересах ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» та на виконання вказівок Першого заступника Міністра юстиції України ОСОБА_12 , яка діяла згідно відведеної їй ОСОБА_17 злочинної ролі, шляхом зловживання своїм службовим становищем, підписав декларацію про дружнє врегулювання спору (далі - Декларація), яку цього ж дня надіслав до ЄСПЛ.

У Декларації ОСОБА_5 , незважаючи ні на відступлення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» права вимоги щодо такої заборгованості ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» за договором від 10.04.2013 р. № 1004, ні на раніше скероване на адресу ЄСПЛ повідомлення про зарахування однорідних зустрічних вимог між ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» та ПАТ «Київенерго» та відповідно зменшення суми виплати до 38 187 861, 76 грн, від імені Уряду України взяв зобов`язання виконати відповідно до п. 1 ст. 37 Конвенції ухвалу господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207 щодо виплати ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» грошових коштів, які підлягають сплаті.

20.10.2015 року за результатами розгляду декларації про дружнє врегулювання спору п`ятою секцією ЄСПЛ справу за заявою ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» № 63403/13 проти України вилучено з реєстру справ, у зв`язку з вирішенням спору відповідно до підпункту «b» пункту 1 статті 37 Конвенції та через те, що повага до прав людини, визначених у Конвенції та протоколах до неї, не вимагає подальшого розгляду заяви за пунктом 1 статті 37 Конвенції (in fine).

У подальшому, на підставі платіжних доручень від 22.02.2016 р. № 810 та від 24.02.2016 р. № 918, засвідчених підписом ОСОБА_12 , Міністерством юстиції України перераховано через Державну казначейську службу України на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» 9 182 823,64 грн та 44 996 789,76 грн (всього 54 179 613,40 грн), які у повному обсязі вже через декілька днів (до 01.03.2016 року), з метою приховання дійсного джерела походження цих грошових коштів, перераховані особами, наділеними можливістю здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», на користь іншої підконтрольної їм юридичної особи із ознаками фіктивності ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», а надалі з банківського рахунку останнього на користь ТОВ «Пасифік Сін» та ТОВ «Стандарт Оптторг».

Ґрунтуючись на цих обставинах, детективом зроблено висновок про те, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , маючи можливість здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», діючи за попередньою змовою між собою та іншими особами, заволоділи, шляхом зловживання своїм службовим становищем Першим заступником Міністра юстиції України ОСОБА_12 та Урядовим уповноваженим у справах ЄСПЛ ОСОБА_5 , в інтересах ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», грошовими коштами з державного бюджету України у особливо великому розмірі, які в подальшому, з метою приховання дійсного джерела їх походження, легалізували.

Органом досудового розслідування 22.01.2020 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

4.3 Мотиви слідчого судді.

За результатами розгляду клопотання, не вирішуючи питання про доведеність вини та остаточної кваліфікації дій ОСОБА_5 , виходячи з наявних у суду матеріалів клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про те, що дійсно могли мати місце факти заволодіння коштами Державного бюджету України у розмірі 54 179 613,40 грн. та їх подальша легалізація шляхом, зазначеним органом досудового розслідування у клопотанні. Отже, як слідує з мотивувальної частини ухвали, досліджені докази дають підстави для висновку щодо можливої причетності ОСОБА_5 до цих дій, які органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України.

Водночас, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу, у зв`язку з тим що у судовому засіданні органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_5 може вчинити будь-яку із дій, що визначені у ч. 1 ст. 177 КПК України, а також беручи до уваги відомості, що характеризують ОСОБА_5 , його належну процесуальну поведінку під час досудового розслідування та сприяння встановленню обставин у цьому кримінальному провадженні.

5. Встановлені апеляційним судом обставини та мотиви прийнятого рішення.

З урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, перевірці в апеляційному порядку підлягають висновки слідчого судді в частині відсутності підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, зважаючи на відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Крім того, оцінці підлягають доводи захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 щодо недоведеності прокурором під час розгляду клопотання наданими ним доказами обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

5.1 За апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 .

Згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.
У зв`язку з тим, що чинними нормами кримінального процесуального законодавства не надано оцінку поняттю обґрунтована підозра та не визначено єдиних критеріїв підходу до визначення її наявності у кримінальному провадженні, в оцінці цього питання суд користується практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», виступає джерелом права.
Так, у рішеннях «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук та Йонкало проти України» під «обґрунтованою підозрою» Європейський суд з прав людини розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення.
Колегія суддів зазначає, що слідчим суддею під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу на виконання вимог вищезазначених вимог кримінального процесуального законодавства були належним чином та в повному обсязі дослідженні фактичні обставини, покладені в основу підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про те, що наявні в матеріалах клопотання докази сторони обвинувачення є достатніми для висновку, що вручена ОСОБА_5 підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає критерію «обґрунтована підозра», зазначеному у вищенаведених рішеннях Європейського суду.
При цьому, колегія суддів відзначає, що предметом апеляційного розгляду наразі не є рішення слідчого судді, прийняте за результатами оскарження повідомлення про підозру на підставі п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, та на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя не вирішує питання наявності в діянні особи складу кримінального правопорушення та винуватості особи у вчиненні такого правопорушення, які вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 368 КПК України, а лише встановлює наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, що стала підставою для застосування запобіжного заходу.
Отже, слідчий суддя не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування до неї відповідного запобіжного заходу на підставі поданих стороною обвинувачення до клопотання матеріалів.
Зокрема, з наданих органом досудового розслідування матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 як Урядовий уповноважений у справах Європейського суду з прав людини, будучи ознайомленим зі змістом заяви № 63403/13 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України, був обізнаним про те, що 26.11.2013 року Київенерго направило поштою на адресу ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 9 182 823,64 грн. та 6 808 928,00 грн. При цьому, залишок боргу за рішенням суду в справі № 41/207 становив 38 187 861,76 грн, замість 54 179 613,40 грн., як вказано заяві ТОВ «Золотой Мандарин Ойл». Крім того, ОСОБА_5 був обізнаним про те, що державна частка ПАТ «Київенерго» становила 25% +1 акція статутного капіталу товариства, у зв`язку з чим, ПАТ «Київенерго» не було державним підприємством, що не зумовлює настання відповідальності держави за дії чи бездіяльність даної юридичної особи. Проте, не зважаючи на ці обставини, не забезпечив підготовку зауважень щодо прийнятності по суті зазначеної заяви і не надіслав їх до Європейського суду з прав людини в установлені строки. Крім того, з наданих матеріалів слідує, що ОСОБА_5 було відомо про відстрочення до 11.03.2017 р. виконання ухвали Господарського суду м. Києва суду по справі № 41/207 від 12.05.2009 р. за ухвалою цього суду від 11.03.2014 р., а також про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Золотой Мандарин Ойл» не зверталося до органів виконавчої служби з заявою про примусове виконання рішення суду у справі № 41/207, та відповідно держава Україна не була обізнана щодо невиконання даного рішення суду. Проте, розуміючи, що за наведених обставин викладені в заяві № 63403/13 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» підстави звернення до ЄСПЛ не відповідають критеріям прийнятності та вичерпання засобів правового характеру, передбачених ст. 35 Конвенції, не забезпечив підготовку зауважень щодо прийнятності по суті заяви і не надіслав їх до Суду в установлені строки. В подальшому, ігноруючи описані вище обставини, забезпечив вжиття невідкладних заходів для того щоб покласти зобов`язання щодо сплати зобов`язань ПАТ «Київенерго» перед ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на державний бюджету України, для чого підписав 22.07.2015 року документ з назвою «Declaгаtіоn» у справі за заявою № 63403/13 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», яку надіслав до ЄСПЛ.
За таких обставин, доводи сторони захисту щодо відсутності обґрунтованої підозри, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів відкидає, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Крім того, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що обставини, встановлені Північним апеляційним господарським судом у постанові від 03.02.2020 р. у справі № 910/22855/17, свідчать про відсутність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_5 та про необґрунтованість врученої йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки зазначене рішення не має преюдиціального значення для цього провадження. Зокрема, за правилами ч. 1 ст. 90 КПК України, преюдиціальним для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, може бути лише рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і яким встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

5.2 За апеляційною скаргою прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу, згідно з частиною 2 даної статті, є наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Частиною 1 ст. 194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор, а також встановити недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до ч. 1 ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Слідчим суддею при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу підозрюваному на виконання вищезазначених положень кримінального процесуального законодавства оцінені в сукупності обставини, пов`язані з наявністю ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, які зазначені у клопотанні органу досудового розслідування як підстави для застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу. При цьому, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді стосовно відсутності існування на час обрання запобіжного заходу зазначених стороною обвинувачення ризиків.
Також, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про відсутність підстав для обрання підозрюваному ОСОБА_5 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, враховуючи відсутні щодо нього ризики.
Зокрема, колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину (2018 року народження), має міцні соціальні зв`язки, стабільний дохід на території України, є головним співробітником Інституту законодавства Верховної Ради України, викладає у Міжнародному гуманітарному університеті у м. Одесі, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, за попередніми місцями роботи характеризується позитивно.
Крім того, стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що ОСОБА_5 з дня відкриття кримінального провадження переховувався або на даний час має намір переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, або виїхати за кордон з метою уникнення кримінальної відповідальності. При цьому, обґрунтовуючи даний ризик, орган досудового розслідування посилається на наявність у ОСОБА_5 у власності частини квартири у місті Євпаторії Автономної республіки Крим. Втім, під час розгляду клопотання слідчим суддею було встановлено, що відповідно до Постанови Уряду Російської Федерації від 01.11.2018 № 1300 «Щодо заходів із реалізації Указу Президента Російської Федерації від 22.10.2018 № 592» до ОСОБА_5 застосовано спеціальні економічні заходи у виді заморожування (блокування) майна, що розташоване на території РФ чи АР Крим, що власне унеможливлює користування та розпорядження ОСОБА_5 цим майном.
Також, колегія суддів приймає до уваги, що прокурор ОСОБА_9 змінив клопотання детектива про обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою та просив слідчого суддю застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, посилаючись на дієве сприяння підозрюваного у проведенні кримінального провадження, що спростовує доводи прокурора про те, що ОСОБА_5 може якимось чином заважати проведенню розслідування, в тому числі, знищити або спотворити документи, впливати на свідків чи іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
За викладених обставин, у зв`язку з невстановленням наявності ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_5 може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто невстановленням всіх обставин, передбачених ч. 1 т. 194 КПК України, слідчий суддя, на виконання вимог частини другої цієї статті, обґрунтовано постановив ухвалу про відмову у застосуванні запобіжного заходу.
Отже, оскаржувана ухвала від 24.01.2020 р., якою було відмовлено у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу, відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону.

6. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За викладених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 , у зв`язку з чим, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р. підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

судді
ОСОБА_2

ОСОБА_3