ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року

м. Київ
справа № 193/905/18
провадження № 51-4980км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000210, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Казахстану, жительки АДРЕСА_1 , неодноразово судимої, востаннє за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 213, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК,

за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 31 липня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона наприкінці 2017 року, точної дати слідством не встановлено, в с. Радушне Криворізького району Дніпропетровської області знайшла теку з чистими бланками договорів про поставку та установку металопластикових конструкцій з круглою печаткою ТОВ «ОКНА ДВЕРИ +». Знайдені документи вона зберігала за місцем проживання з метою подальшого використання у шахрайських цілях для власного збагачення.
Надалі, 20 21 січня 2018 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в селах Софіївка та Вакулове Софіївського району Дніпропетровської області, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, не будучи працівником ТОВ «ОКНА ДВЕРИ +», використовуючи раніше знайдені чисті бланки договорів про поставку та установку металопластикових конструкцій з круглою печаткою цього підприємства, уклала договори поставки та установки металопластикових конструкцій з громадянами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , отримавши від них завдаток у розмірі відповідно 1460 грн, 900 грн, 1100 грн, 1000 грн, після чого розпорядилась грошовими коштами на власний розсуд, чим завдала шкоди потерпілим на вказану суму.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення, вказавши, що остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців визначено ОСОБА_6 саме шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, тобто шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, натомість застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім за часом вироком, який передбачений ст. 71 КК та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не дав належної оцінки доводам, зазначеним в апеляційній скарзі прокурора, не виправив порушення суду першої інстанції, а також недоречно посилався на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 вересня 2018 року (справа № 263/12658/16-к), оскільки позиція, зазначена як в апеляційній, так і в касаційній скарзі, кореспондується з практикою щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеною в інших постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 215/5416/17, провадження № 51-8195км18; справа № 192/515/18, провадження № 51-2525км19; справа № 178/864/18, провадження № 51-2693км19), які мають враховуватися іншими судами при застосуванні таких норм.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надійшло.

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, водночас зазначивши про наявність підстав для передачі провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норми права (ч. 4 ст. 70 КК) у подібних правовідносинах, оскільки з цих підстав існує різна судова практика.

Мотиви Суду
Доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому провадженні Суд уважає слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 , призначаючи їй покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року,та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Водночас ст. 71 КК визначено правила призначення покарання за сукупністю вироків, яке призначається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому випадку згідно з положеннями ч. 1 цієї статті суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, кваліфікація її дій, вид та розмір призначеного засудженій покарання за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК у касаційній скарзі не оспорюються. Проте прокурор у скарзі наполягає на необхідності зміни судових рішень у частині застосування принципу при призначенні покарань за ч. 4 ст. 70 КК, призначивши остаточне покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, як вимагає цей закон, замість застосування часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім за часом вироком, який передбачений ст. 71 КК та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Суд погоджується із зазначеною позицією прокурора та вважає, що в цьому провадженні суд першої інстанції фактично застосував положення ст. 71 КК, які в даному випадку не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок у цій частині без зміни. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПКкасаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення - зміні.

При цьому Суд не знаходить підстав для врахування позиції прокурора та передачі провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норми права (ч. 4 ст. 70 КК) у подібних правовідносинах у зв`язку з тим, що склалася усталена практика щодо вирішення цього питання шляхом зміни судового рішення.
Керуючись статтями 369, 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
ОСОБА_6 слід вважати засудженою до покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині судові рішення залишитибез зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3