Справа № 165/609/18 Провадження №11-кп/802/35/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Нововолинськ Волинської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня спеціальна, не працює, неодружений, раніше судимий: 20 квітня 2012 року Іваничівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ст.ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, встановлений іспитовий строк 2 роки; 04 грудня 2012 року Нововолинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 30 вересня 2016 року по відбуттю строку,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Початок відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту проголошення вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 17 січня 2018 року по 11 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішені питання щодо речових доказів, судових витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 09 січня 2018 року, близько 18 год, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, проникнув через вікно в приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідкіля намагався повторно таємно викрасти майно належне ОСОБА_11 , однак був виявлений останньою на місці скоєння злочину, після чого, застосовуючи насильство, яке виразилося у нанесенні останній ударів металевим ломиком по голові, спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме: забиття м`яких тканин верхньої губи у вигляді набряку та гематоми; гематоми лівої скроневої ділянки, які не є небезпечними для її життя чи здоров`я, повторно відкрито викрав: гроші у сумі 100 грн.; одну дорожню сумку, середня ринкова вартість якої становить 210 грн.; одну пляшку вермуту "Martini Bianco", об`ємом 0,7 л, вартістю 57 грн.; одну пляшку вина "Кагор Український", об`ємом 0,75 л, вартістю 50 грн.; одну пляшку шампанського "Советское Шампанское", об`ємом 0,75 л, вартістю 80 грн.; одну пляшку віскі, вартістю 504 грн.; одну пляшку рому, вартістю 295 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1296 гривень.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всі доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені. Вважає, що органами досудового слідства не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України. Зазначає, що ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак складу злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Вказує, що судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення саме ОСОБА_8 злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, оскільки в цей час обвинувачений перебував в іншому місці що підтвердили і ряд свідків, а будь-яких прямих доказів про вчинення ним злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання потерпілої та та ряду свідків, а також недопустимі докази. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.

У поданих апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки він ніякого злочину не вчиняв. Будь-яких прямих доказів про вчинення ним злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання потерпілої та свідків, а також докази сторони обвинувачення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обранні міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який винуватість не визнав, збитки не відшкодував, після засудження знову вчинив тяжкий корисливий злочин. Також вказує про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав ряд доказів сторони обвинувачення недопустимими. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник вважає її безпідставною та необґрунтованою, а тому просить залишити скаргу без задоволення.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника, прокурор вважає що винуватість ОСОБА_8 повністю доведена, а тому просить залишити скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги з викладених у ній підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, яка повністю заперечила скарги захисника та обвинуваченого та просила задовольнити скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку суду апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, місцевий суд у вироку проаналізував та надав належну юридичну оцінку усім зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у житло. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Дані показання є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події, протоколами пред`явлення речей для впізнання та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Показання вказаних потерпілого та свідків в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до, на момент та після його вчинення.

Не має в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані потерпіла та свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки будь-яких неприязних відносин між ними не було і не могло бути.

Згідно висновку експерта №10 від 17.01.2018 на тілі потерпілої ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження: забиття м`яких тканин верхньої губи у вигляді набряку та гематоми лівої скроневої ділянки, враховуючи характер, локалізацію тілесних ушкоджень, вони утворилися від травму вальної дії тупого предмета з обмеженою травмувальною поверхнею 09 січня 2018 року. Вказаний висновок судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень є науково-обгрунтованим та піддавати його сумніву в суду підстав немає, не наведені такі підстави і стороною захисту.

Вказані докази є належними та допустимими в розумінні ст.ст. 85-86 КПК України.

Дана судом першої інстанції належна оцінка і показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до грабежу, які обґрунтовано спростовані судом, з чим погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, судом першої інстанції мотивовано дану правову оцінку показанням іншим свідків з приводу непричетності обвинуваченого до вчинення інкримінованого злочину.

Наведені докази, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, в своїй сукупності об`єктивно покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи апеляцій захисника та обвинуваченого про незаконність проведених інших слідчих дій не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки дані докази є допустимими в розумінні ст.86 КПК України, а певні неточності щодо оформлення процесуальних документів, про які вказує захисник, не є суттєвими та не можуть свідчити в загальному про недопустимість вказаних доказів, а тому, на думку апеляційного суду, не є підставою для визнання таких доказів незаконними чи недопустимими.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати його версію про непричетність до даного грабежу.

Відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази безпосередньо під час судового провадження.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що досліджені в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2018, протокол обшуку від 15.01.2018, є недопустимими доказами, оскільки не дотримано процесуальний порядок отримання доказів, передбачений ст.84 КПК України, порушено порядок впізнання, як це передбачено ст.228 КПК України, не дотримано вимог закону щодо здійснення слідчих дій уповноваженою особою.
Посилання прокурора про наявність постанови про включення слідчого ОСОБА_16 до складу групи слідчих, а тому обшук і похідні докази отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону є безпідставними, оскільки така постанова не були відкрита у встановленому законом порядку стороні захисту.
Крім цього, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що висновки експертів №№ 33 та 40, протокол огляду предмета від 15.01.2018 є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі пособі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
За таких обставин, враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнав і висновки експертів також недопустимими доказами по справі.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність визнання ряду доказів, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, недопустимими, оскільки був порушений порядок збирання, який передбачений кримінальним процесуальним законом. З таким висновком повністю погоджується і апеляційний суд.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, які переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та з проникненням у житло, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України.

Таким чином, невідповідностей висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, чи істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію її дій або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Посилання захисника та обвинуваченого в своїх скаргах на ряд грубих порушень норм процесуального та матеріального законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду є безпідставними та надуманими.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтями 415, 412 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах фактично прохаючи про призначення нового судового розгляду не навели жодної підстави для цього, які передбачені законом.

Оскільки суд не може вийти за межі апеляційної скарги, тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд також не вбачає.

Таким чином, доводи захисника та обвинуваченого, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку, а тому апеляційні скарги як захисника, так і обвинуваченого до задоволення не підлягають.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, негативно характеризується.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено, і це не оспорюється в скарзі прокурора.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі як прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за ч.3 ст.186 КК України ближче до нижньої межі, яке необхідно відбувати реально, оскільки відсутні підстави для можливості призначення більш суворішого покарання, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді