Справа № 442/6623/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/615/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича, Львівської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, у кримінальному провадженні №0000258 від 11.06.2015 року,-

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що маючи умисел на порушення авторського права " ІНФОРМАЦІЯ_2 " створив та розмістив у мережі інтернет веб-сайт з доменним іменем «www.thisua.com». При цьому, доменне ім`я було зареєстроване 21.04.2012 ТОВ "ОН-ЛАЙН" клієнту, який вказав про себе дані: ОСОБА_7 , тел.: НОМЕР_1 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_2 . Для розміщення сайту «http://www.thisua.com», замовив послуги хостингу у ТОВ "ОМНІЛЕНС", де при реєстрації вказав вищевказані особисті дані.
У подальшому, ОСОБА_9 в період з 21 квітня 2012 року по 30 липня 2015 року адміністрував вказаний веб-сайт з використанням власної цифрової техніки, зокрема за допомогою: ноутбука марки «Lenovo Think Pad» із жорстким магнітним диском: Seagate ST9320325AS, а також персонального комп`ютера із жорстким магнітним диском: Western Digital WD2500YS, які були розташовані в будинку за місцем проживання, здійснював модерування та наповнення веб-сайту «http://www.thisua.com» аудіовізуальними творами, чим вчинив розповсюдження творів мистецтва, права на які належать " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".
Крім того, для підтримки діяльності сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ОСОБА_7 розмістив на вказаному сайті платіжні реквізити, зокрема: номер карткового рахунку НОМЕР_2 відкритого на його ім`я у ПАТ КБ "ПриватБанк", номер електронного гаманця НОМЕР_3 системи електронних платежів "WebMoney".
Так, використовуючи створений веб-сайт «http://www.thisua.com», ОСОБА_7 умисно, протиправно, без відповідного дозволу правовласників, з порушенням вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 із наступними змінами і доповненнями, в період часу з 21.04.2012 по 30.07.2015, надав доступ користувачам всесвітньої мережі загального доступу Інтернет для перегляду та копіювання аудіовізуальних творів, права на які належать компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", зокрема "Гравитация", "Інтерстеллар", "Нестерпні боси 2", "Піднесення Юпітер", "Суддя», «Хоббит: Пустка Смога", "Хоббіт. Битва п`яти воїнств".
Отже, своїми умисними, протиправними діями, що виразилися у незаконному розповсюдженні у всесвітній мережі загального доступу Інтернет аудіовізуальних творів, права на які належать компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", тобто наданні можливості відвідувачам веб-сайту «http://www.thisua.com» переглядати та копіювати вказані аудіовізуальні твори, ОСОБА_7 завдав компанії "Warner Bros. Entertainment Inc" матеріальної шкоди в сумі 951 763 (дев`ятсот п`ятдесят одна тисяча сімсот шістдесят три) гривні, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 176 КК України.
Обгрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції у вироку, зокрема, зазначив, що за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження в ході судового розгляду, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 176 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено. Всі докази, надані стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_7 під час огляду та оцінки визнані судом такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення. В такому разі суд вважав необхідним в силу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень.
На вирок суду прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням строком на 2 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок суду постановлений з порушенням вимог ст.ст.411 та 412 КПК України, а саме висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.
Зазначає, що судом у вироку не проаналізовано та не надано жодної оцінки переважній більшості доказів сторони обвинувачення та не вказано чому такі в своїй сукупності не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України або чому суд їх відкидає.
Наголошує, що судом у вироку лише перелічено показання представника потерпілого та свідка у провадженні, частину документів, а саме заяву про скоєння злочину, протокол огляду сайту від 19.06.2015, матеріали тимчасового доступу до речей і документів з ПАТ «Приватбанк» та ТзОВ «ОМНІЛЕНС», протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , листи з ТзОВ «ВЕБМАНІ.ЮЕЙ», ТзОВ «РадіоНетворк», ТзОВ «ОН-ЛАИН», протоколом огляду сайту від 26.08.2015 та ін.
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження через однобічність суду при оцінці доказів по справі.
Звертає увагу, що судом в обгрунтування прийнятого рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 наведено три обставини, які на думку суду, є підставою для виправдання ОСОБА_7 , а саме: непідтвердження розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; відсутність даних, які б вказували, що на сайті «http://www.thisua.com» знаходились твори потерпілого та те, що до матеріалів кримінального провадження не долучено витягу з СРДР за ч.3 ст.176 КК України, проте на думку апелянта, твердження суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, судом визнано недопустимим доказом довідка Української антипіратської асоціації про розмір заподіяної шкоди виключно через те, що, на думку суду, нормами закону не визначено такого порядку встановлення шкоди, однак апелянт з даним твердженням незгідний, вважає, що розмір шкоди, заподіяної злочином, обгрунтовується довідкою УАПА від 04.08.2015, за яким встановлений розмір шкоди, заподіяний правопорушенням.
Звертає увагу, що посилання суду на два повідомлення експертів про неможливість надання висновку щодо розмірів матеріальної шкоди не спростовують твердження про наявність та доведеність спричиненої діями ОСОБА_7 матеріальної шкоди. При цьому, експертами при наданні повідомлень про неможливість проведення експертизи виходили з того, що експертам не надано копій ліцензійних договорів між власником майнових прав та офіційними дистриб`юторами на території України. В той же час, вказані повідомлення не вказують на відсутність шкоди у кримінальному провадженні, а лише констатують, що за відсутності ліцензійних договорів експерт не може надати повний висновок. При цьому, судом жодним чином не враховано лист представника потерпілого ОСОБА_10 на запит суду, що станом на 2015 рік в жодного інтернет-ресурсу не було ліцензійних договорів на розповсюдження фільмів на території України, а тому надати запитувані експертами матеріали апріорі неможливо. Таким чином, за відсутності інших доказів, якими можна визначити розмір заподіяної шкоди, довідка УАПА від 08.08.2015 є належним та допустимим доказом, яким стверджується розмір шкоди, заподіяної злочином.
На переконання апелянта, судом проігноровано основні завдання кримінального провадження якими є серед іншого забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
Апелянт вважає, що покликання суду на необхідність експертного підтвердження розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням не грунтується на нормах чинного законодавства, оскільки вимоги п.6 ч.2 ст.242 КІІК України стосуються тільки визначення розмірів матеріальних збитків, завданих злочином.
Іншою підставою для виправдання ОСОБА_7 суд зазначає той факт, що стороною обвинувачення не доведено факту наявності на сайті ОСОБА_7 фільмів, розповсюдження яких йому інкримінується.
Апелянт стверджує, що факту фізичної наявності фільмів на «www.thisua.com» не вимагається для розповсюдження фільмів. Основним моментом в даній ситуації є наявність можливості через сайт здійснити перегляд фільму.
При цьому вказує, що як встановлено в ході судового розгляду та не оспорювалось як стороною обвинувачення, так і самим ОСОБА_7 , що фізичного розміщення фільмів на сайті «www.thisua.com» не було, такі розміщувались на сайті «video_meta.ua». але з сайту «www.thisua.com» можна було безперешкодно переглянути фільм, тобто таким чином відбувалось їх розповсюдження. Такими ж самим були і показання ОСОБА_7 в судовому засідання, тобто останній фактично визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Більше того, факт можливості здійснити перегляд фільмів зафіксований в скріншотах, зроблених представником потерпілого ОСОБА_11 та долучених в якості додатків до заяви про вчинення злочину, а також в протоколі огляду сайту від 19.06.2015, де зафіксовано факт завантаження фільмів та їх перегляд.
Не погоджується прокурор із твердженням суду щодо необхідності долучення до матеріалів судової справи витягу з ЄРДР щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.176 КК України.
Вказує, що відповідно до заяви про вчинення злочину слідчим ОСОБА_12 до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбачені ч.1 ст.176 КК України. В ході подальшого досудового розслідування встановлено, що сума завданої діями ОСОБА_7 шкоди становить особливо великий розмір, а тому в системі ЄРДР внесено відповідні відомості про правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.3 ст.176 КК України. В подальшому, за цією частиною ст.176 КК України ОСОБА_7 повідомлено про підозру та, в подальшому, висунуто обвинувачення.
При перевірці доводів апеляційної скарги, просить колегію суддів Львівського апеляційного суду дослідити показання виправданого ОСОБА_7 , висновок експерта, документи у провадженні, а саме заяву Української антипіратської асоціації від 09.06.2015 про скоєння злочину з додатками; дослідити протокол огляду сайту від 19.06.2015; дослідити матеріали тимчасового доступу з ПАТ «Приватбанк» від 06.07.2015; дослідити матеріали тимчасового доступу до даних ТОВ «ОМНІЛЕНС» від 31.07.2015; дослідити протокол обшуку від 30.07.2015 за місцем проживання ОСОБА_7 ; дослідити лист з ТОВ «ВЕБМАНІ.ЮЕЙ» від 20.07.2015; дослідити заяву ОСОБА_13 з додатками; дослідити довідку УАПА від 04.08.2015; дослідити витяг з офіційного сайту НБУ щодо курсу валют; дослідити висновок експерта №72 від 20.08.2015; дослідити протокол огляду від 26.08.2015; дослідити лист з ТОВ «Радіо Нетворк» від 25.08.2015; дослідити лист з ТОВ «ОН-ЛАЙН» від 27.08.2015.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який при апеляційному розгляді змінив вимоги своєї апеляційної скарги та просив вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції, в зв`язку з тим, що суд перебуваючи в нарадчій кімнаті, виніс рішення по іншій справі про адміністративні правопорушення, думку виправданого та його захисника про відхилення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обгрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.
Згідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону єтакі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Так, як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису фіксування судового процесу від 04.06.2019 року суд 04.06.2019 року о 14:40:40 год. вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, в подальшому, як зазначено у журналі судового засідання, суд вийшов з нарадчої кімнати та проголосив даний вирок 07.06.2019 року о 10:07:23 год.
Однак, згідно Єдиного державного реєстру судових рішень суддя ОСОБА_1 06.06.2019 року ухвалював рішення в справі про адміністративне правопорушення №442/4013/19 про що свідчить рішення в реєстрі за №82263319.
З витребуваних апеляційним судом матеріалів справи про адміністративне правопорушення №442/4013/19 вбачається, що в таких міститься постанова судді у даній справі від 07.06.2019 р. та постанова судді від 06.11.2019 р. про виправлення описки, вказана остання постанова винесене вже після звернення апеляційного суду про витребування даних матеріалів справи, що викликає сумнів у законності такої.
На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що під час ухвалення судового рішення судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому даний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції.
А тому, на переконання колегії суддів, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів прокурора, то вирок районного суду відповідно до ст.ст. 412 та 415 КПК України слід скасувати, та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому, оскільки даний вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, то інші питання, викладені в поданій апеляційній скарзі, колегією суддів не вирішувалися. І викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора слід перевірити при новому судовому розгляді даного кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволити, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4