Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/18/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000389за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, з повною вищою освітою, працюючого директором ТОВ Болгарський Дім, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

представників потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити останньому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України - 9 років позбавлення;

- за ч. 1 ст. 262 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі;

Згідно ст.70 КК України призначити шляхом повного поглинання покарань остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд побудував своє рішення на суперечливих, не достатньо перевірених доказах, і зокрема, в своєму судовому рішенні не вказав конкретно чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, крім того викладені висновки суду містять істотні суперечності. Розглядаючи справу по суті суд однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення. Вказує, що при ухваленні вироку 22.06.2018 судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону та, як наслідок, через невірну оцінку зібраних в ході досудового розслідування та перевірених при судовому розгляді справи фактичних даних, не взято до уваги докази, які б істотно вплинули на його висновки, що призвело до прийняття незаконного рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зазначає, що суду першої інстанції надано достатньої доказів того, що саме ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_9 . Крім того, зазначає обґрунтування незаконного визнання недопустимими наступних доказів: протокол огляду місця події від 22.10.2015, за місцем проживання потерпілого в дачному будинку по АДРЕСА_3 , згідно якого вилучено три відстріляні кулі; речовий доказ (кулі), а також проведені експертизи щодо цих куль; протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 01.12.2015, який проводився із застосуванням відеозйомки, під час якого ОСОБА_9 показав на місці та розповів про обставини вчинення злочину. Також ряд доказів судом першої інстанції визнано недопустимими на підставі того, що вони не зазначені в обвинувальному акті та реєстрі, що, на думку суду, обмежило відкриття доказів стороні захисту, а отже є недопустимими доказами. Зокрема, таким чином суд обґрунтував своє рішення про визнання недопустимими протоколу огляду місця події від 23.10.2015, згідно з яким обстежено дачне домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , протокол огляду місця події від 23.10.2015, згідно з яким була обстежена територія лісового масиву, яка розташована на відстані близько 250 м від населеного пункту с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області та акту судово-психіатричного експерта №538 від 23.11.2015, згідно якого ОСОБА_7 може приймати участь у слідчих діях та судових засіданнях. Вказані висновки суду не відповідають дійсності та вимогам закону. Так, стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України повністю відкриті та надані ксерокопії абсолютно усіх матеріалів кримінального провадження та оптичні носії інформації з відеозаписами слідчих дій, а тому твердження суду щодо обмеження відкриття доказів стороні захисту не відповідає дійсності. Крім того, положення ст. 291 КПК України не містять вимог про обов`язок слідчого зазначати в обвинувальному акті докази, якими він обґрунтовує обвинувачення. Також не відповідає дійсності посилання суду на те, що вказані докази не зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, так протоколи огляду місця події зазначені в реєстрі під номерами 10 та 12, акт судово-психіатричного експерта №538 від 25.11.2015 зазначений в реєстрі під номером 58. Судом першої інстанції критично оцінено висновок комісійної судово-медичної експертизи №16-2016/О від 04.04.2016. При цьому, суду першої інстанції надано достатньо доказів щодо викрадення ОСОБА_7 вогнепальної зброї та бойових припасів, передбаченого ч. 1 ст. 262 КК України та носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та зазначає спростування висновків суду щодо визнання недопустимими наступних доказів: протокол огляду місця події від 22.10.2015, згідно з яким було обстежено автомобіль «Ssang yong» д.н.з. НОМЕР_1 , який розміщений по вул. Леніна, смт. Чорнобай, Черкаської області (біля приміщення Чорнобаївського РВ УМВС України в Черкаській області), під час якого було виявлено карабін та чохол до нього, патрони, глушник. Крім того, судом першої інстанції критично оцінено протокол огляду предмету від 23.10.2015, згідно з яким приміщенні службового кабінету №3 Чорнобаївського РВ УМВС України в Черкаській області оглянуто чохол чорно-синього кольору, в середині якого перебував мисливський карабін, марки «DPMS modeler-g2 калібру 308 Win номер НОМЕР_2 , магазин чорного кольору з спорядженими патронами в кількості 13 шт. калібром 7, 62 мм, глушник сірого кольору до мисливського карабіну, коробка з 20 патронами та протокол огляду предметів від 09.02.2016, згідно якого було оглянуто чохол до зброї чорного та синього кольорів з нашаруванням речовини темного та бурого кольору. Також вказує, що стороною захисту під час судового розгляду не піднімалося питання щодо законності отримання вказаних доказів, тому процесуальні документи, пов`язані з даними документами не долучені до матеріалів судової справи, а зберігаються в матеріалах кримінального провадження, які залишились у прокурора та з якими сторона захисту була повністю ознайомлена та має ксерокопії всіх матеріалів справи, які наявні як у судовій справі, так і у прокурора. З огляду на викладене, вважає, що висновки суду першої інстанції є суперечливими та не допустимими, а вирок є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 22.10.2015, близько 01 години 00 хвилин, перебуваючи в дачному домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване в с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області, маючи попередньо спланований та направлений умисел на вбивство останнього, у зв`язку із наявними у нього борговими зобов`язаннями перед ОСОБА_9 , попередньо домовившись з ОСОБА_9 про зустріч у його домоволодінні у спільних справах ведення підприємницької діяльності, підготувався до вчинення вбивства потерпілого, шляхом незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, місце якої на цей час не встановлено, типу револьвер системи «Наган», відповідно до висновків судово-балістичних експертиз № 1/979 від 20.11.2015 та №1/1032 від 23.11.2015, після чого, скориставшись тим, що потерпілий ліг спати, перебуваючи у кімнаті ОСОБА_9 , здійснив один постріл у голову потерпілому, а саме потиличну ділянку, після чого побачивши, що ОСОБА_9 не помер та прокинувся, наніс потерпілому не менше 20-ти ударів в область голови та не менше 15-ти ударів в область тулуба та кінцівок, тупим предметом, ймовірно руків`ям від пістолету, після цього здійснив черговий постріл в область спини потерпілого, завдавши йому тим самим чисельні синці та садна тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; закриту черепно-мозкову травму; забійну рану на долонній поверхні 3-го пальця лівої кисті; закритий перелом (зі зміщенням уламків) середньої фаланги 4 пальця лівої кисті; вогнепальне сліпе кульове не проникаюче поранення голови та вогнепальне кульове не проникаюче поранення тулуба, відповідно до висновку судово-медичної (комісійної) експертизи № 16-2016/о від 04.04.2016, в результаті чого виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від ОСОБА_7 , так як потерпілий залишився живим та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
У подальшому ОСОБА_7 , 22.10.2015 близько 01 години 30 хвилин, перебуваючи в дачному домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване в с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області, здійснивши замах на умисне вбивство ОСОБА_9 , зрозумівши, що останній залишився живим та втік, і може покликати на допомогу та повідомити правоохоронні органи, знаючи, що потерпілий являється мисливцем та в будинку зберігається мисливська вогнепальна зброя, знайшов у домоволодінні мисливський карабін марки DРМS LRG2 АР4 № НОМЕР_2 , калібру 308, бойові припаси до нього в кількості 33 штуки та пристрій безшумної стрільби (ПБС) глушник та, поклавши їх до чохла чорно-синього кольору, на поверхні якого виявлено сліди крові, які відповідно до висновку експерта № 84 від 21.03.2016 походять та належать ОСОБА_7 , викрав вищевказану мисливську вогнепальну зброю, допоміжні пристрої до неї та боєприпаси, після чого з місця вчинення злочину втік.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 262 КК України,як викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів.
Також, ОСОБА_7 , 22.10.2015 близько 01 години 30 хвилин, перебуваючи в дачному домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване в с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області, здійснивши замах на умисне вбивство ОСОБА_9 , знайшов у домоволодінні мисливський карабін марки DРМS LRG2 АР4 № НОМЕР_2 , калібру 308, бойові припаси до нього в кількості 33 штуки та пристрій безшумної стрільби (ПБС) глушник та, поклавши їх до чохла чорно синього кольору, на поверхні якого виявлено сліди крові, які відповідно до висновку експерта № 84 від 21.03.2016 походять та належать ОСОБА_7 , який помістив до багажного відділення транспортного засобу Ssang Yong Rехton RX 270 ХD, реєстраційний номер НОМЕР_3 , та незаконно його перевозив по лісовому масиву с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області, де був виявлений працівниками міліції.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї та бойових припасів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень. Своє рішення суд мотивував тим, що проаналізувавши показання свідків, заявлених як стороною обвинувачення так і стороною захисту, дослідивши письмові докази, висновки експертиз та пояснення експерта, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що досліджені в судовому засіданні докази не підтверджують винності обвинуваченого ОСОБА_7 (не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості), в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, в частині достатньої доведеності об`єктивних даних, які б вказували на те, що саме він вчинив вказані злочини. З урахуванням встановлених при судовому розгляді фактичних обставин справи, оцінюючи сукупність зібраних по справі доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, виходячи з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, оскільки прокурором не надано безсумнівних, належних та допустимих доказів вчинення злочину ОСОБА_7 , суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, стороною обвинувачення не доведена, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості, тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню.
Провівши судове слідство в обсязі допиту потерпілого та обвинуваченого, дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_9 та його представників ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, доводи ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирок буде законним лише в тому випадку, коли він ухвалений з дотриманням всіх матеріальних законів, які підлягали застосуванню, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено порушення норм кримінального процесуального законодавства в частині незмінності складу суду.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
Так, у відповідності до ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження до суду обвинувального акту у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, автоматизованою системою документообігу суду зазначене кримінальне провадження 19 квітня 2016 року було розподілено головуючому судді ОСОБА_1 , судді ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 1, а.п. 64).

З технічного запису та журналу судового засідання від 22 листопада 2016 року вбачається, що під час перебування кримінального провадження на розгляді в даному складі судді, в судовому засіданні було допитано потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.2, а.п.12-16).

Після цього, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 199 від 05 січня 2017 року, у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення про звільнення судді ОСОБА_18 , протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 січня 2017 року, іншим учасником колегії було визначено суддю ОСОБА_19 (т.2, а.п. 5-55).

Як убачається зі звукозапису та журналу судового засідання від 17 січня 2017 року, головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив склад суду, роз`яснив учасникам кримінального провадження положення статті 319 КПК України, після чого вислухав думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які не заперечували про подовження розгляду кримінального провадження у новому складі суду, думку прокурора, який заперечував продовжувати розгляду кримінального провадження без з`ясування думки потерпілого та його представника, вважав за потрібне розгляд кримінального провадження відкласти. (т.2, а.п. 61-62).

03.02.2017 року під час судового засідання, у яке знову не з`явились потерпілий та його представник адвокат ОСОБА_22 , суд, з`ясувавши думку про продовження розгляду кримінального провадження у новому складі суду, відклав розгляд справи, так як прокурор заперечив проти продовження розгляду, оскільки представник ОСОБА_22 подала заяву про ознайомлення з матеріалам кримінального провадження, однак станом на 03.02.2017 не ознайомлена.

Після чого, в судовому засіданні від 13 лютого 2017 року, у яке з`явились потерпілий ОСОБА_9 та його представник захисник ОСОБА_22 , яка була допущена до розгляду судом в цей день, головуючий суддя учасникам процесу не оголосив новий склад суду, не роз`яснив положення ст.80 КПК України право відводу(самовідводу) складу суду, положення ст.319 КПК України, щодо можливості продовження розгляду кримінального провадження після заміни судді, не з`ясувавши думку прокурора, констатувавши, що змінився склад суду, ухвалив продовжити розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді ОСОБА_18 (т.2, а.п. 89-90).

Крім того, головуючим суддею не з`ясована позиція також судді ОСОБА_19 про те, що вона ознайомилася з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згодна з прийнятими судом процесуальними рішеннями раніше та вважає за недоцільне нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді ОСОБА_18 .

Таким чином, головуючим суддею не оголошено всім учасникам судового розгляду новий склад суду, не роз`яснення право відводу, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та є підставами для скасування судового рішення.
У зв`язку з викладеним вище, фактично показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 були досліджені іншим складом суду, що призвело до порушення принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, у зв`язку з чим суд першої інстанції кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо не оцінив.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється, якщо судом встановлені підстави для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлена відсутність події кримінального правопорушення, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку, зокрема зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого.
За змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід указати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за статтею кримінального закону.
Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, порушив вимоги ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку вказав про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, разом з тим, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання на іншу підставу, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.
Такі висновки суду містять істотні суперечності та у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, положеннями ст.291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акту у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Так, ряд доказів судом першої інстанції визнано недопустимими на підставі того, що вони не зазначені в обвинувальному акті та реєстрі, що, на думку суду, обмежило відкриття доказів стороні захисту, а отже є недопустимими доказами.

В той же час, перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що протокол огляду місця події від 23.10.2015, згідно з яким обстежено дачне домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , протокол огляду місця події від 23.10.2015, згідно з яким була обстежена територія лісового масиву, яка розташована на відстані близько 250 м від населеного пункту с. Мохнач Чорнобаївського району Черкаської області та акту судово-психіатричного експерта №538 від 23.11.2015, згідно якого ОСОБА_7 може приймати участь у слідчих діях та судових засіданнях наявні в реєстрі доказових матеріалів досудового розслідування.

Так протоколи огляду місця події від 23.10.2015 року зазначені в реєстрі під номерами 10 та 12, акт судово-психіатричного експерта №538 від 25.11.2015 зазначений в реєстрі під номером 58.

Прокурор в апеляційній інстанції підтвердив, що стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України повністю були відкриті та надані ксерокопії абсолютно усіх матеріалів кримінального провадження та оптичні носії інформації з відеозаписами слідчих дій, а тому колегія суддів вважає, що посилання місцевого суду щодо обмеження відкриття доказів стороні захисту є не обґрунтованим.

Таким чином, у ст.291 КПК України не передбачено вимоги, щодо зазначення в обвинувальному акті доказів, які необхідно дослідити суду першої інстанції.
Більше того, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що дані протоколи судом першої інстанції під час судового розгляду не досліджувались, згідно журналів судових засідань та технічних носіїв інформації, однак суд оцінивши критично дані докази, у вироку зазначив, що вони є недопустимими.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також, містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Поряд із цим, вирішуючи заявлене потерпілим ОСОБА_9 клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Положеннями КПК України не визначено право потерпілого подавати клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого.
Тобто, виходячи з вимог ч.1 ст.331 КПК України тільки за клопотанням прокурора або захисника, суд має право своєю ухвалою обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого, тому колегія суддів в задоволені вище згаданого клопотання потерпілого ОСОБА_23 відмовляє.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді: (підписи)