Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/243/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000239 від 13 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09 листопада 2010 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 25 січня 2011 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою Уманського міськрайонного суду від 07.08.2014 року, ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 5 місяців 18 днів;

- 14 лютого 2017 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вироком апеляційного суду Черкаської області від 20 серпня 2018 року вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року скасовано в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 лютого 2020 року ОСОБА_8 звільнено з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України ( по епізодам крадіжки від 10 травня 2018 року та 13 червня 2018 року ) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В строк відбування призначеного покарання, ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 13 червня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України ( по епізодам крадіжки від 10 квітня та 11 квітня 2017 року ) ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано із-за недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема зазначає, проте, що суд в порушення вимог ст.374 КПК України, а також вимог п.14 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при ухвалення вироку не зазначив про судимість ОСОБА_8 за вироком апеляційного суду Черкаської області від 20 серпня 2018 року, яким вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року скасовано в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання ( ст. 75 КК) з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що не врахування судом першої інстанції вироку апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання не за сукупністю вироків ( ст. 71 КК ) як зазначено в оскаржуваному ним вироку, а за сукупністю злочинів (ч.4 ст. 70 КК ) а саме за ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Черкаської області від 20 серпня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяців.

Посилання суду про застосування положень ст.71 КК України, з мотивувальної та резолютивної частини вироку, прокурор просить виключити, а в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому менш суворе покарання, вказуючи на те, що суд призначив йому надто суворе та несправедливе покарання, без врахування всіх пом`якшуючих обставин, а саме того що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся.

Крім того ОСОБА_8 зазначає про те, що він страждає від тяжкого інфекційного захворювання, потребує постійної медичної допомоги та належного лікування, яке в умовах СІЗО неможливе.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинена повторно при слідуючих обставинах.
Так, ОСОБА_8 , 10 травня 2017 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні будинку ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майн, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, маючи вільний доступ, таємно заволодів телевізором ОСОБА_10 марки «SUPRA S-21UC30»
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим у ОСОБА_10 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши вказаному потерпілому матеріальної шкоди на суму 700,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 13 червня 2018 року близько 11 год. 25 хв., перебуваючи в приміщенні будинку ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, з метою викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, маючи вільний доступ, таємно заволодів ноутбуком ОСОБА_11 марки «Lenovo Conexant» моделі «RD02-D450», зарядним пристроєм моделі «АDР- 65YВ В» до вищезазначеного ноутбука так інтернет модемом марки «Alltel».
Після цього, ОСОБА_8 з місяця вчинення злочин зник, викраденим у ОСОБА_11 майном розпорядився на власний розсуд, спрчинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 112 грн. 30 коп.
Цим же вироком, по епізодам крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_12 від 10 квітня 2017 року та у ОСОБА_13 від 11 квітня 2017 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано із-за недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Вирок суду в цій частині прокурором в апеляційному порядку не оскаржується.

У запереченнях, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги, вказуючи на її формальність, безпідставність та необґрунтованість.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу лише в частині призначеного покарання, мотивуючи тим, що питання тримання ОСОБА_8 під вартою процесуально вже вирішенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України по епізодам крадіжки майна від 10 травня 2017 року та 13 червня 2018 року, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін, судом першої інстанції не досліджувались.

Вирок суду першої інстанції в цій частині достатньо мотивований.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення (ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у повторному викраденні у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 їх майна.

Як пояснив ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину у крадіжці чужого майна по вказаним епізодам визнає повністю, у вчиненому розкаюється, просив призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушення, які відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, який раніше неодноразово судимий, офіційно ніде не працює, на диспансерному обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, знов вчинив, умисні, кваліфіковані корисливі кримінальні правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України ) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, за правилами ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, то суд у такому випадку може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Так, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Однак, за результатами перегляду, вказаний вирок районного суду, Черкаським апеляційним судом скасовано, з ухваленням 20 серпня 2018 року нового вироку, згідно з яким ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 було засуджено вказаним вироком вчинені 25 серпня та 08 вересня 2016 року, тобто до ухвалення Черкаським районним судом Черкаської області оскаржуваного вироку від 25 листопада 2019 року.

При таких обставинах, покарання ОСОБА_8 слід було призначати не за сукупністю вироків ( ст. 71 КК ) а за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК).

Тобто, суд першої інстанції, при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.2 ст.185 КК України за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України), при тому, що повинен був застосувати інший принцип призначення покарання, а саме сукупність злочинів ( ч.4 ст. 70 КК України), що вплинуло на його законність та обґрунтованість.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Черкаського районного суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, слід змінити.

Таким чином, за ч.2 ст. 185 КК України по епізодам крадіжки майна від 10 травня 2017 року та 13 червня 2018 року, ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Черкаської області від 20 серпня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяці.

Крім того, колегія суддів зазначає, що на момент перегляду оскаржуваного вироку у апеляційному порядку, ОСОБА_8 фактично відбув призначене за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року покарання.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо призначення суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що його щире каяття та повне визнання вини, а також наявність тяжкої хвороби, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України ( по епізодам крадіжки від 10 травня 2018 року та 13 червня 2018 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Черкаської області від 20 серпня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці.

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4