Номер провадження: 11-сс/813/1871/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Гранд Отель» - захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року, якою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року та накладений арешт на нежитлову будівлю, що знаходиться на Приморському бульварі, 7 у м. Одесі, яка належить ТОВ «Гранд Отель», заборонивши її відчуження, у тому числі шляхом виділення в окремі приміщення, будівлі її частин та розпорядження нею, а також заборонивши проведення будь-кому її реконструкцію, будівельні і ремонтні роботи у зазначеній будівлі та заборонити будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо зазначеного майна.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «Гранд Отель» - захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не дослідив в повному обсязі та не надав оцінку документам, наданим до клопотання, а також на під час його судового розгляду, які впливають на встановлення фактичних обставин провадження та встановлення відсутності передбачених законом підстав для накладення арешту на майно.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані наступним:
-ТОВ «Гранд Отель» є законним та добросовісним власником заарештованого майна та вправі реалізовувати своє право щодо користування та розпорядження, як добросовісний набувач майна, яке незаконно обмежене ухвалою слідчого судді, постановленої без врахування приписів кримінального процесуального закону. Слідчий суддя при накладенні арешту на майно «Гранд Отель» не врахував співрозмірність обмеження права власності та наслідки арешту майна для власника майна;

-слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора з посиланням на приписи ст.170 КПК України, які передбачають, що майно підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, не прийняв до уваги, що посадовим особам ТОВ «Гранд Отель» не повідомлено про підозру, як і жодній особі у цьому кримінальному провадженні. ТОВ «Гранд Отель» чи посадові особи підприємства не є суб`єктами кримінального провадження, які перелічені в ч.5 ст.170 КПК України ;

-слідчий суддя не врахував, що санкцією ч.5 ст.298 КК України, не передбачена конфіскація або спеціальна конфіскація майна;

-в клопотанні прокурора та в ухвалі слідчого судді містяться припущення щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України, яка передбачає проведення будівельних робіт без отримання відповідних дозвільних документів, однак додані до клопотання матеріали не містять витягу з ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.197-1 КК України.
ТОВ «Гранд Отель» має декларацію, зареєстровану 18.07.2016 у Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД19 на виконання будівельних робіт, зокрема, на реставрацію фасаду та покрівлі будинку за адресою: м. Одеса, вул. Приморський бульвар, буд 7.

Зазначена декларація є чинною, згідно рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року. Роботи, які завершуються, не ведуть до зміни історичних відміток покрівлі будівлі;

-в матеріалах провадження наявний витяг з ЕРДР про внесення відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, однак слідчий суддя не перевірив наявність обґрунтованої підозри та не врахував, відсутні підтвердження того, що нерухоме майно, на яке прокурор просить накласти арешт, відповідає критеріям ст. 98 КПК України;

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, надані до клопотання про арешт майна, а також під час апеляційного розгляду, а також доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання прокурора та надані до нього матеріали, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду та свідків вважає, щослідчий суддя задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту на майно передчасно, оскільки не звернув уваги на невідповідність клопотання приписам ч.2 ст. 171 КПК України.

В клопотанні прокурор для накладення арешту на будинок АДРЕСА_1 зазначив підставу і мету, які передбачені п.2 ч.1 ст. 170 КПК України, а саме збереження речових доказів.

Разом з тим, в клопотанні належним чином не зазначене відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, докази, що свідчать про неправомірне володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим чи третіми особами таким майном. Також до клопотання не надані додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, що прямо передбачено положеннями ч.2 ст. 171 КПК України.

Зокрема, в клопотанні, в обґрунтування підстав для накладення арешту на будинок № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, зазначені наступні обставини та документи:

-витяг з ЕРДР №0000402 від 26.07.2019 року, за фактом можливих незаконних дій службових осіб ТОВ «Гранд Отель» та інших невстановлених осіб, які полягають у незаконному проведенні будівельних робіт у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, що призводять до пошкодження та руйнування пам`ятки архітектури національного значення, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 298 КК України;
-довідка №183897566 Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якої будинок № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі перебуває у власності ТОВ «Гранд Отель»;
-довідка з Державного реєстру нерухомих пам`яток України про те, що зазначений будинок зареєстрований під № 543 та прийнятий під охорону держави, як пам`ятка архітектури національного значення, пам`ятка історії місцевого значення.
-декларація, зареєстрована 18.07.2016 рокувласником будівлі ТОВ «Гранд Отель» у Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за № ОД19про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар , 7;
-акти візуального обстеження від 27.06.2019 рокута 13.09.2019 року за результатами комісійного обстеження прокурором та службовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, якими були встановлені характер та об`єми будівельних робіт у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які не передбачені Декларацією;
-протоколи допиту службових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_9 та начальника відділу інспекційного контролю та використання об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради ОСОБА_10 , якими були складені зазначені акти.
З урахуванням наведених документів, прокурор прийшов до висновку про те, що у власника будівлі та замовника будівництва - ТОВ «Гранд Отель» відсутні дозвільні документи, які б надавали власнику пам`ятки архітектури або іншим особам, включно із підрядними організаціями, виконувати згадані вище роботи, виконання яких зафіксовано під час проведення візуального обстеження 13.09.2019 року, та, з посиланням на приписи ч.1 ст.170 КПК України, просив накласти арешт на будівлю для збереження речового доказу, оскільки існують ризики його знищення, псування, втрати або перетворювання, шляхом:

- заборонивласнику ТОВ «Гранд Отель» її відчуження, у тому числі шляхом виділення в окремі приміщення, будівлі її частин та розпорядження нею;
- заборони проведення будь-кому реконструкції, будівельних та ремонтних робіт у зазначеній будівлі;
- заборони будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо зазначеного майна.
Апеляційний суд дослідив витяг з ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року та встановив, що відомості були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України, за фактом проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які пошкоджують пам`ятку архітектури національного значення та пам`ятку історії місцевого значення, яка має реєстраційний №543 в Державному реєстрі нерухомих пам`яток України.
Диспозиція кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин, вчинені щодо пам`яток національного значення, вчинені службовою особою з використанням службового становища.
Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що, в клопотанні не зазначене обґрунтування необхідності арешту майна юридичної особи з огляду на його відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Також до клопотання не додані будь-які докази на підтвердження факту проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами, під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, які привели до умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які є пам`ятками архітектури національного значення та пам`ятками історії місцевого значення, тобто будь-які докази на підтвердження обґрунтованості підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, які мають бути перевірені при вирішенні питання про арешт майна, згідно вимог п.3 ч.2 ст. 173 КПК України.
Як зазначалось, до клопотання прокурора, на підтвердження наявності обґрунтованої підозри щодо факту умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будівлі службовими особами власника ТОВ «Гранд Отель», були надані Декларація про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, а також акти візуального обстеження від 27.06.2019 року та від 13.09.2019 року на підтвердження незаконного виконання будівельних робіт на підставі цієї Декларації.
Апеляційний суд дослідив Декларацію та встановив, що вона була зареєстрована 18.07.2016 року власником будівлі ТОВ «Гранд Отель» у Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД19 про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7.
З змісту декларації вбачається, що проектна документація на виконання будівельних робіт розроблена ТОВ «Компас проект», який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, затверджена замовником ТОВ «Гранд Отель». Проведена експертиза проекту будівництва ТОВ «Укрекспертиза в будівництві», з визначенням особи, відповідальної особи за нагляд у будівництві. Визначений генеральний підрядник ТОВ «Реставратор 1946». Визначені основні показники об`єкту будівництва та його найменування (а.п.47-49).
З матеріалів провадження вбачається, що лише 27.06.2019 року, вже після фактичного проведення власником будівельних робіт, як при розгляді апеляційної скарги зазначив прокурор, був складений акт за результатами комісійного обстеження зазначеного об`єкту службовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради, в якому було встановлено проведення будівельних робіт, які не передбачені Декларацією.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2019 року реєстрація Декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД19 від 18.07.2016 року була скасована (а.п.49).
Таким чином, факт проведення самовільних будівельних робіт службовими особами ТОВ «Гранд Отель» та іншими невстановленими особами під час виконання протягом 2016 2019 років будівельних робіт в клопотанні прокурора обґрунтовується посиланнями тільки на Декларацію, яка була зареєстрована 18.07.2016 року, та реєстрація якої була скасована наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2019 року.
В свою чергу будь-які докази притягнення до відповідальності за фактом можливих протиправних дій посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, якими безпідставно була зареєстрована декларація за № ОД19 від 18.07.2016 року, на підставі якої замовником в 2016 2019 роках проводилися роботи, до клопотання долучено не було.
На підтвердження фактів знищення, руйнування або пошкодження будинку або його частини, які можуть бути встановлені у відповідних експертних дослідженнях, суду першої та апеляційної інстанції не були надані висновки експертизи за результатами дослідження проектної документації на виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, яка зазначена в Декларації, а також за результатами дослідження фактично виконаних робіт, в яких було б встановлено, що характер, локалізація та об`єм вже виконаних будівельних та реставраційних робіт у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі не відповідає проектній документації, що зазначена у Декларації, з огляду на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а надані тільки акти візуального обстеження від 27.06.2019 року та 13.09.2019 року.
Крім того, з листування між прокуратурою Одеської області та ТОВ «Компас проект», ТОВ «Гранд Отель» вбачається, що проектна документація на виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, яка зазначена в Декларації, а також документація щодо фактично виконаних робіт не була отримана від цих юридичних осіб, або від Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (а.п.53-58).
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в клопотанні не обґрунтовані вимоги щодо необхідності в накладенні арешту шляхом заборони ТОВ «Гранд Отель» проведення реконструкції, будівельних та ремонтних робіт у зазначеній будівлі, в зв`язку з скасуванням Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Декларації, з посиланням на яку ТОВ «Гранд Отель» виконувались будівельні роботи.
Крім того, при розгляді апеляційної скарги учасниками апеляційного провадження надані документи про розгляд в Одеському окружному адміністративному суді позову ТОВ «Гранд Отель» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо скасування зазначеного наказу від 02.07.2019 року про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД19 від 18.07.2016 року, під час якого сторони цього провадження не позбавлені можливості звертатись до суду з клопотаннями щодо забезпечення позову, з урахуванням предмету позову.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні прокурора на відсутність у власника ТОВ «Гранд Отель» дозвільних документів та будь-якої проектної документації на виконання будівельних робіт при проведенні будівельних та реставраційних робіт у будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський район, 7, не обґрунтовані належними доказами, які не були надані також під час апеляційного розгляду.
При розгляді апеляційної скарги прокурор зазначив, що ТОВ «Гранд Отель» взагалі не мало повноважень на проведення будь-яких будівельних та реставраційних робіт на підставі Декларації, та послався на положення ч. 5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції чинній на день реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт, а також на час їх проведення), а також на положення п.14 ч. 2 ст. 15 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», згідно яких замовнику будівництва ТОВ «Гранд Отель» необхідно було отримати дозволи Держархбудінспекції України та Міністерства культури України на проведення зазначених будівельних робіт.
Разом з тим, до клопотання не були додані, а також не були надані при судовому та апеляційному розгляді відповідні документи від Держархбудінспекції України та Міністерства культури України щодо необхідності надання, а також відсутності надання таких дозволів.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що у клопотанні, а також при складанні актів візуального обстеження від 27.06.2019 року та 13.09.2019 року, не були прийняті до уваги наступні документи, згідно яких тільки відповідні частини будівлі є пам`яткою архітектури національного значення та пам`яткою історії місцевого значення, що впливає на законність дозволу на проведення ремонту та реставрації зазначених частин будинку.

Охоронний договір від 22.04.2008 року №21-03/Є-2008, укладений між Управлінням охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної Державної адміністрації з власником ТОВ «Гранд Отель» на пам`ятку культурної спадщини нежитлове приміщення, розташоване у будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі, яке перебуває на обліку як пам`ятка архітектури національного значення «Присутствені місця», 1829 року (постанова Ради Міністрів УРСР від 24.08.1963 за № 970, охоронний № 543) та як пам`ятка історії місцевого значення (рішення Одеського облвиконкому від 27.08.1971 за № 381 та від 27.12.1984 за № 652), у відповідності п.п.12,14 якого власник ТОВ «Гранд Отель» зобов`язаний своєчасно проводити поточний та капітальний ремонт частини пам`ятки, відповідний ремонт будівлі.
Акт технічного стану пам`ятки, опис архітектурно-художніх елементів та фотофіксація від 22.04.2008 року , які є невід`ємними додатками до охоронного договору, а також висновок Міністерства культури і туризму України щодо цієї пам`ятки встановлюють, що в зв`язку з пошкодженнями та руйнуваннями будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі у роки другої світової війни більш ніж на 70% він був відбудований в період 1946-1948 років, предметом охорони пам`ятки визначено тільки певні частини будівлі, що виходять на Приморський бульвар, Катериненську та Напівкруглу площі (а.п.156-173).
В апеляційній скарзі представник власника майна також зазначив, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора з посиланням на приписи ст.170 КПК України, які передбачають, що майно підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, не звернув уваги на те , що в цій частині клопотання прокурора належним чином не вмотивоване, оскільки посадовим особам ТОВ «Гранд Отель», як і жодній особі у цьому кримінальному провадженні, не повідомлено про підозру, з часу внесення відомостей в ЄРДР 26.07.2019 року до цього часу, в зв`язку з цим службові особи ТОВ «Гранд Отель» не є суб`єктами, які зазначені в приписах ч.ч. 1, 5 ст.170 КПК України, права власника ТОВ «Гранд Отель» на відчуження, розпорядження та користування майном не можуть бути обмежені у даному кримінальному провадженні.
В клопотанні прокурор зазначив, щобудівля на Приморському бульварі, 7 у м. Одесі визнана речовим доказом, арешт потрібно накласти, оскільки існують ризики його знищення, псування, втрати або перетворювання, відповідно до приписівст. 98 КПК України.

До клопотання про арешт майна, в обґрунтування наявності зазначених ризиків та відповідності речового доказу критеріям ст. 98 КПК України, як зазначалось, були надані не експертні дослідження, а акти візуального обстеження будівлі від 27.06.2019 року та 13.09.2019 року, в яких відсутнє жодне розмежування виконаних робіт та посилання на них в обґрунтування кожного з наведених у клопотанні ризиків.

Незважаючи на те, що до клопотання не надано жодного доказу або конкретного обґрунтування наявності кожного з зазначених ризиків знищення, псування, втрати або перетворювання будівлі її власником ТОВ «Гранд Отель», в ухвалі слідчий суддя встановив доведеність не тільки цих ризиків, а також необхідність запобігання ризикам приховування, пошкодження, передачі та відчуження, які навіть в клопотанні прокурора зазначені не були.
З урахуванням наведеного, в клопотанні прокурора не зазначене обґрунтування необхідності арешту майна юридичної особи з огляду на його відповідність критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. До клопотання не додані оригінали або копії доказів, на підтвердження факту умисного незаконного знищення, руйнування або пошкодження будинку № 7 на Приморському бульварі у м. Одесі або його частини службовими особами власника ТОВ «Гранд Отель» під час виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі, які проводились протягом 2016 2019 років, за яким відомості внесені до ЕРДР.

Таким чином, аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції показав, що клопотання та долучені до нього матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Апеляційний суд вважає, що за наявних недоліків клопотання та долучених до нього матеріалів слідчий суддя не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно його розглянути, у зв`язку з чим висновок слідчого судді про задоволення такого клопотання, враховуючи вищезазначені порушення, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, учасником якої є Україна, Конституції України, Кримінального процесуального закону та практикою Європейського суду з прав людини.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчим суддею при розгляді клопотання були допущені істотні порушення вимог КПК України, з огляду на встановлену апеляційним судом невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, що унеможливлювало розгляд даного клопотання по суті, та яке слідчий суддя не повернув органу досудового розслідування, відповідно до приписів ч.3 ст. 172 КПК України, а прийняв його до розгляду та розглянув, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення зазначених недоліків, відповідно до вимог ч. 3 ст.172 КПК.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Гранд Отель» - захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року, якою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000402 від 26.07.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 298 КК України, повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 20.12.2019 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3