ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/3410/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/790/2468/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих та їхніх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01 04 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за с.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 06 06 2017 року і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 21 лютого 2018 року, тобто з моменту застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідно до ухвали слідчого судді Чугуївського міського суду Харківської області від 21 лютого 2018 року, та зараховано в строк попереднє ув`язнення день за день або за правилами, передбаченими в частині першій ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 572,00 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вирком встановлено, що 14 червня 2017 року о 01-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля залізничної колії, на перегоні «Шевченкове-Гракове», поблизу населеного пункту с. Гаврилівка, Чугуївського району, Харківської області умисно, з корисливого мотиву проник до металевої шафи, в якій зберігалась сигнальна установка № 13, шляхом її відкриття, та демонтував два перетворювача частоти типу «ПЧ 50/25-100 Вт» та фільтр типу «ФП-25», вартістю 960,16 грн., які перебували на балансі «Куп`янська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 18 червня 2017 року о 04-00 годині ОСОБА_7 , за тих же обставин, проник до металевої шафи, в якій зберігалась сигнальна установка № 17, шляхом її відкриття, та демонтував перетворювач частоти типу «ПЧ 50/25-100 Вт», фільтр типу «ФП-25» та конденсаторний блок типу «КПЧ-80 мкФ», загальною вартістю 575,63 грн., які перебували на балансі «Куп`янська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 26 січня 2018 року о 20-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному залі магазину № 02385, фреш-маркеті «Брусничка», за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Чкаловське, вул. Свободи,18, умисно, таємно, з корисливого мотиву з вітрини з солодощами викрав 10 плиток шоколаду «Міленіум», молочний з цілими лісовими горіхами, вагою 100 г кожна, вартістю 34,56 грн. кожна, спричинивши потерпілому ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну вартість 345,60 гривень.

Крім того, 04 лютого 2018 року о 16-40 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на рельсових шляхах біля 1-г пікету, 74 км перегону «Гракове-Шевченкове» на відстані 2-х км від залізничного вокзалу в смт. Залізничне, Чугуївського району, Харківської області, умисно, таємно, з корисливого мотиву, шляхом зриву замикаючого пристрою, проник до металевого ящика НСП, в якому зберігалися сигнальні установки та демонтував перетворювач частоти типу «ПЧ 50/25-100 Вт» вартістю 480,08 грн. В подальшому проник до другого металевого ящика НСП за вищевказаною адресою, звідки демонтував трансформатор ПРТ-А, вартістю 173,16 грн., які перебували на балансі «Куп`янська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 05 лютого 2018 року о 03-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , умисно, таємно, переліз через огорожу будинку, зайшов у літню кухню та викрав газовий балон червоного кольору на 40 л, вартістю 307,00 грн., стрем`янку алюмінієву та бензомоторну косу, вартістю 2096,00 грн., які належать ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2403,00 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене потворно та таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі обвинувачений просить про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, а саме з моменту взяття його під варту у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення, звільнивши при цьому його з-під варти у залі суду, посилаючись на те, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ним було вчинено 14 червня 2017 року та 18 червня 2017 року, у зв`язку з чим до нього мають застосовуватися положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.

Крім того, просить про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» по кримінальній справі щодо обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого.

Потерпілі про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи ухвалою слідчого судді Чугуївського міського суду Харківської області від 21 лютого 2018 року задоволено клопотання слідчого та застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 строком.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки перші епізоди злочинів обвинуваченим вчинено 14 та 18 червня 2017 року, тобто до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 21 лютого 2018 року, тобто після 21.06.2017 року, як на тому наголосив у своєму рішенні від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) Верховний суд, то його вимога щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи усі вищеперелічені положення, які свідчать на користь апеляційних доводів та вимог обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про задоволення його апеляційної скарги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та у зв`язку з фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання вважає за необхідне звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Що стосується апеляційних вимог ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів вважає їх такими, що позбавлені правових підстав, виходячи з наступного.
За приписами статті 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», передбачено право на скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5цього Закону.

Отже вказана норма закону є спеціальною, яка визначає право на скорочення частини покарання тальки для засуджених, які відбувають покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 06 06 2017 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, проте, на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. В ст. 9 Закону України «Про амністію в 2014 році», цей Закон застосовується до засуджених, які перебувають в установах виконання покарань.

Таким чином, на момент застосування вказаного закону ОСОБА_7 в установах виконання покарань не перебував, а від відбування покарання був звільнений.

За наведених обставин, колегія суддів наголошує на неможливості застосування до ОСОБА_7 положень Закону України «Про амністію у 2014 році».
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01.04.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.02.2018 року по 11.06.2020 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

У зв`язку із фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4