Номер провадження: 11-кп/813/230/20
Номер справи місцевого суду: 497/837/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 16.09.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0000124 від 04.05.2019 р., відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Виноградівка Болградського району Одеської області, громадянина України, зі слів гагауза за національністю, українську мову розуміє, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, однак відносно якого 20.05.2019 р. Болградським районним судом Одеської області постановлено вирок за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 360, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та на даний час зазначений вирок оскаржується в Одеському апеляційному суді,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Виноградівка Болградського району Одеської області, громадянина України, гагауза за національністю, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, періодично працюючого за наймом у приватних осіб, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання:
- ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Болградського районного суду Одеської області від 20.05.2019 р., ОСОБА_7 визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на два роки один місяць.

На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки один місяць з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

- ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим не обирався.
Стягнуто в дохід держави з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 3925 грн. по 1962 грн. 50 коп. з кожного.
Заставу в розмірі 38420 грн., що внесена за підозрюваного ОСОБА_7 повернути після набрання вироком законної сили заставодавцю ОСОБА_11 .
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було визнано винуватими у тому, що 04.05.2019 р. приблизно о 02 год. вони, рухаючись в автомобілі марки ВАЗ-21099 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , що зареєстрований на ОСОБА_12 , та під керуванням ОСОБА_7 по вул. 25 Чапаєвської Дивізії в м. Болград Одеської області, зупинилися біля магазину «Піраміда», де вступили між собою у змову, направлену на таємне викрадення майна та пального з автомобілів, що були припарковані біля під`їздів багатоповерхових будинків, що розташовані біля цього магазину. Для чого, взяли з собою пластикову каністру ємністю 10 літрів, шланг та викрутку в якості знарядь за допомогою яких планували скоїти крадіжки вказаного майна.

З метою реалізації спільного наміру, діючи з корисливих мотивів, вийшли з вищезазначеного автомобіля біля вказаного магазину, пройшли пішки до багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , де побачили припаркований автомобіль марки ВАЗ 2108 з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 , з якого таємно, скориставшись тим, що їх дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, відкрили руками капот, демонтували автомобільну акумуляторну батарею чорного кольору на 60Ач, 12В, вартістю 700 грн. та разом з викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, 04.05.2019 р., приблизно о 03 год., на тому ж місці на вулиці 25 Чапаєвської Дивізії в м. Болград Одеської області, біля магазину «Піраміда», ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , підійшли до наступного багатоповерхового будинку №54, де побачили припаркований автомобіль ВАЗ 2101 з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 , та, скориставшись тим, що їхні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, розподіливши між собою ролі та сприяючи один одному доведенню спільного наміру до кінця, скориставшись тим, що задні ліві дверцята були незамкнені, ОСОБА_10 проник до салону автомобіля, з якого відкрив запірний пристрій капоту вказаного автомобілю, та з приладової панелі автомобілю демонтував магнітофон марки «Pioneer» чорного кольору вартістю 300 грн., а в цей час ОСОБА_7 , піднявши капот цього ж автомобілю, демонтував та викрав автомобільну акумуляторну батарею «Dominator Premium» на 60 Ач, 12В, вартістю 1200 грн. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за допомогою резинового шлангу чорного кольору викачали з баку вказаного автомобіля у принесену каністру 2 літри бензину марки Е-92 вартістю 26 грн. за літр загальною вартістю 52 грн., і разом з іншим викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1552 грн.

Окрім того, 04.05.2019р., в тому ж місці, продовжуючи свої злочинні дії, приблизно о 04 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, пройшовши далі пішки і підійшовши до багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 , де побачили припаркований автомобіль ВАЗ 2101 з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_15 , з якого, діючи з корисливих намірів, таємно, скориставшись тим, що їх дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, слідуючи розподіленим між собою ролям та сприяючи один одному вирішили вчини крадіжку. При цьому, ОСОБА_16 залишився з боку під`їздів вказаного будинку, для спостереження за обстановкою, а ОСОБА_10 відкрив багажний відсік вказаного вище автомобілю за допомогою викрутки, що в нього була з собою, та таємно викрав акумуляторну батарею марки «MULTU SILVER MEGA» вартістю 800 грн., металеву каністру ємкістю 20 л вартістю 300 грн., в середині якої знаходилося 20 л. бензину марки Е-92 вартістю 26 грн. 50 коп. за літр, загальною вартістю 530 грн., та автомобільний механічний домкрат чорного кольору вартістю 250 грн., та разом з викраденим з місця події обвинувачені зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1580 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, а також правильності кваліфікації їх дій, він вважає, що вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме застосування до нього положень ст. 75 КК України є необґрунтованим та підлягає скасуванню з таких підстав:
- висновок суду першої інстанції щодо співпраці ОСОБА_7 з органами досудового розслідування є хибним, оскільки він сам до поліції не звертався, проведенню судового розгляду не сприяв, вказана обставина має бути добровільною, а суд не вказав конкретних фактів такої співпраці;
- твердження суду першої інстанції щодо відшкодування збитків потерпілим не може бути пом`якшуючою обставиною, оскільки збитки відшкодовані шляхом повернення викраденого майна після затримання обвинувачених;
- суд не зазначив, яким чином наявність постійного місця проживання ОСОБА_7 може бути пом`якшуючою його вину обставиною;
- судом першої інстанції не вірно зазначено, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки він є особою, яка вчинивши за попередньою змовою декілька крадіжок та умисне пошкодження ліній зв`язку, перебуваючи під судовим слідством за вчинення цих злочинів, знову вчинив у співучасті 04.05.2019 р. нові злочині проти власності, та продовжив злочинну діяльність.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Покарання, призначене за вироком Болградського районного суду Одеської області від 20.05.2019 р. виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Правові позиції інших учасників судового розгляду.

Захисником ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , в яких він зазначив, що вирок суду першої інстанції від 16.09.2019 р. відповідає вимогам ст. 370 КПК України та судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно відшкодування збитків, відсутність претензій з боку потерпілих, співпрацю з органами досудового розслідування, досудову доповідь, відповідно до якої ОСОБА_7 не є небезпечним для суспільства та його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Посилаючись на зазначені обставини, захисник ОСОБА_8 вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та просила їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на запереченнях захисника та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_17 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, однак надали до суду заяву, в якій просили розгляди апеляційну скаргу за їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, справедливість призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у апеляційній скарзі не оспорюються. Тому, згідно ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З огляду на вирок суду першої інстанції, а також положення ст. 65 КК України доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України, який не підлягає, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають обставинам справи.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, наявність вироку, який був ухвалений вже після скоєння даних епізодів злочину, наявність постійного місця проживання, наявність родини та місця роботи, відшкодування збитків потерпілим шляхом повернення викраденого майна, потерпілі до обвинувачених претензій не мають, співпрацю з органами досудового розслідування, визнання вини та розкаяння у вчинених злочинах, відповідно до досудової доповіді органу пробації - збитки потерпілим відшкодовані шляхом повернення викраденого майна, потерпілі до обвинуваченого претензій не мають, просять суворо не карати, рівень його небезпеки для суспільства не є загрозливим, а виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства за умови призначення йому обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. Відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вище перераховані обставини, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції від суспільства, і є обґрунтовані підстави для призначення йому покарання із застосуванням дії статей 75 і 76 КК України, звільнивши від відбування покарання, та призначивши йому випробувальний строк з умовою виповнення ним покладених на нього судом обов`язків.

Колегія суддів також враховує характеристику сільського голови Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області на ОСОБА_7 , надану його захисником до суду апеляційної інстанції, відповідно до якої останній за місцем мешкання характеризується позитивно, не порушує права та інтереси мешканців села, проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_18 , а також має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи, які були повністю досліджені судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги про безпідставність визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого співпраця з органами досудового розслідування, апеляційний суд вважає необґрунтованими, адже суд першої інстанції зазначив у вироку, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та щиро кається, а посилання прокурора у апеляційній скарзі, суперечить змісту мотивувальної частини вироку, а також доказам долученим, прокурором під час розгляду обвинувального акту. Оскільки, в мотивувальній частині вироку зазначено, що прокурором долучено зібрані в ході досудового розслідування докази, в тому числі протокол проведення слідчого експерименту від 06.05.2019 р. з фото таблицею, згідно якого обвинувачені показали та добровільно розказали, яким чином вони скоювали крадіжки.
Разом з тим, відповідно до журналу судових засідань від 13.09.2019 р., а також мотивувальної частини вироку, в суді першої інстанції, прокурор у судовому засіданні висловлював думку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування дії ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 , є безпідставними, а судом першої інстанції в повній мірі враховані обставини, з урахуванням думки прокурора передбачені статтями 65-67 КК України.
В свою чергу, судом апеляційної інстанції встановлені обставини, які тягнуть за собою необхідність зміни вироку суду першої інстанції з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до вироку Болградського районного суду Одеської області від 20.05.2019 р. (а.п. 162, 164-168) визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 360 КК України, відносно якого застосовано положення ст. 75 КК України, однак вирок відносно якого ще не набрав законної сили, та після постановлення зазначеного вироку було встановлено, що він вчинив нові, вищезазначені злочині.

При цьому, судом першої інстанції у резолютивній частині застосовано відносно ОСОБА_7 положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів, однак з таким твердженням не погоджується апеляційний суд.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Статтею 62 Конституції України закріплений один з основних принципів прав та свобод людини і громадянина, тобто особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В свою чергу, кримінальний процесуальний кодекс закріпив цей принцип у статті 17 закону, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до частини п`ятої зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Тобто, до моменту, поки обвинувальний вирок суду не набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою, що означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.

Аналогічну позицію висловив і Верховний Суд в своїй постанові від 26 квітня 2018 року у справі №639/9081/15-к.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 необґрунтовано зазначено про необхідність призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вирок Болградського районного суду Одеської області від 20.05.2019 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України зміні.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 16.09.2019 р., яким ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини зазначеного вироку посилання суду першої інстанції на застосування відносно ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4