Справа № 148/2661/14-к
Провадження №11-кп/801/530/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000103 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.02.2020р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
-20.01.2014 Бершадським районним судом Вінницької області за ст.289 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
-17.11.2015 Гайсинським районним судом Вінницької області за ст.296 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вирок виконувався самостійно,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, і призначено покарання в виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 20.01.2014 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 6 років і 6 місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання та затримання ОСОБА_7 у встановленому законом порядку, зарахувавши строк перебування під вартою в період з 17.01.2018 по 26.03.2018, в кількості два місяці і дев`ять днів, в строк відбування остаточного покарання.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 20.01.2014 Бершадським районним судом Вінницької області за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим терміном на 3 роки, на шлях виправлення не став та маючи непогашену судимість за вчинення ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, повторно вчинив умисний корисливий злочин.
Зокрема, в ніч з 23.02.1014 на 24.02.2014 гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , перебуваючи в с. Клебань, Тульчинського р-ну, побачивши автомобіль марки «ВАЗ 21053» д.н. НОМЕР_1 бежевого кольору, що знаходився на території домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_2 , та який належить ОСОБА_9 згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 та підійшовши до вказаного автомобіля, без дозволу власника шляхом відкриття дверей, умисно проник в автомобіль, тобто незаконно заволодів ним, після чого завів його та поїхав по вул. Кооперативній, де здійснив зіткнення з парканом дитячого садка, в результаті чого пошкодив автомобіль. Після зіткнення з парканом ОСОБА_7 поїхав з с. Клебань та залишив вказаний автомобіль на узбіччі відрізку автошляху сполученням Маньківка - Заозерне, Тульчинського р-ну, покинув автомобіль та втік з даного місця.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 20.01.2014, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації належного йому на праві власності майна.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив умисний тяжкий злочин, шкоду не відшкодував, пробачення у потерпілого не попросив, жодної пом`якшуючої обставини не встановлено, а тому є необхіднім призначити йому суворіше покарання, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки корисливого мотиву при заволодінні транспортним засобом у ОСОБА_7 не було.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, у зв`язку не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_7 не викрадав та не був в зазначеному автомобілі, у сторони обвинувачення відсутні належні докази його причетності до викрадення, а покази свідка ОСОБА_10 слід визнати неналежним доказом, так як перед слідчою дією впізнанням по фотознімку йому возили працівники поліції ОСОБА_7 , а покази свідка ОСОБА_11 є недостовірними, оскільки надані з чужих слів, та свідку ОСОБА_12 надавалась лише один фотознімок ОСОБА_7 , яких має бути не менше трьох для впізнання.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, так як не достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, і вичерпано можливості їх отримати, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, оскільки не скоював злочин, прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, пояснивши, що вирок є незаконним в частині застосування конфіскації, так як корисливого мотиву при заволодінні транспортним засобом у ОСОБА_7 не було, а тому судом було безпідставно застосовано конфіскацію, також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки всі докази підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального
права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,
передбаченим цим Кодексом.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість вироку і його скасування в цілому апеляційним судом не встановлено.

Висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які всебічно, повно та об?єктивно досліджені в судовому засіданні і отримали у вироку належну оцінку в плані відносності, допустимості, достовірності та достатності для юридичної кваліфікації.

В підтвердження висновків суду про винність ОСОБА_7 судом обґрунтовано покладені покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_11 та підтверджується письмовими доказами: протоколами огляду місця події від 24.02.2014 домогосподарства ОСОБА_9 , території дитсадка с. Клебань та дороги поблизу с. Маньківка, де було виявлено та оглянуто автомобіль ВАЗ 2105 д.н.з. НОМЕР_1 ; протоколами пред`явлення автомобіля для впізнання від 26.02.2014; протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам із свідком ОСОБА_12 від 20.08.2014, відповідно до якого свідок впізнав особу на фото, яка 24.02.2014, керувала автомобілем ВАЗ 2105 бежевого кольору в с. Гути; звітом № 066 про оцінку транспортного засобу від 17.03.2014; висновком експерта від 18.08.2014; протоколом тимчасового доступу до речей та документів та матеріалами виконаного судового доручення, відповідно до якого встановлено перебування в зонах дій відповідних станцій абонентського номеру НОМЕР_3 .

На думку апеляційного суду, висновок про доведеність вини обвинуваченого є вірним та ґрунтується на всебічно та об?єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані по справі, та вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Що стосується доводів захисника про те, що ОСОБА_7 не викрадав автомобіль та не був в зазначеному автомобілі, то такі доводи спростовуються показами свідка ОСОБА_11 , який проживав з ОСОБА_7 та повідомив, що після подій ОСОБА_7 розповідав, що автомобіль він угнав з подвір`я, що знаходилось біля кафе, потім він вказане авто розбив і залишив його в іншому селі.

Оскільки свідку безпосередньо розповідались дані обставини обвинуваченим ОСОБА_7 , то немає підстав вважати, що вони отримані з чужих слів, підстав обмовити свідком обвинуваченого не встановлено.

Також, не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 , що покази свідка ОСОБА_14 слід визнати неналежним доказом, так як перед слідчою дією впізнанням по фотознімку йому возили працівники поліції ОСОБА_7 для попереднього впізнання.

Як встановлено апеляційним судом, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що проживає в с.Гути та працює на Гутівській ГЕС. О 7:35 год., числа та місяця не пам`ятає, в 2014 році, коли він був на роботі і чекав свого напарника для зміни, біля нього зупинилась машина в якій сидів чоловік у шапці та спортивній куртці, який попросив у нього сигарету, чоловік з машини не виходив, сказав, що дверка не відкривається, їде в с. Василівку до тещі та получить за те, що розбив машину. Бачив, що праве крило машини було пошкоджено. Згодом до нього на роботу привозили ОСОБА_7 , якого він зразу впізнав, як водія.

Підстав вважати, що вказані свідки навмисно оговорюють обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не встановив, до такої ж думки приходить апеляційний суд.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано визнав проведення впізнання із свідком ОСОБА_10 недопустимим доказом, так як вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ст. 228 КПК України, однак підставно взяв до уваги покази надані свідком ОСОБА_10 у місцевому суді про зустріч з ОСОБА_7 на побитому автомобілі, що безпосередньо підтверджує переміщення ОСОБА_7 на викраденому автомобілі.

Керування викраденим автомобілем ОСОБА_7 також підтверджено показами свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , які проживають в с. Гути та вказали, що ранком молодий чоловік в чорній куртці та шапці просив бензин, який йому надав ОСОБА_16 , а згодом допомагали йому штовхнути автомобіль жигулі бежевого кольору, в якого було пошкоджене праве крило і видно зелену заборну фарбу, який завівся і поїхав в напрямку с. Василівка.
Що в сукупності з іншими доказами доводить правильність висновків суду про вчинення злочину ОСОБА_7 за обставин викладених у вироку.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 сумніви щодо достатності та допустимості доказів для прийняття рішення про причетність вини ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину спростовується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, а не визнання вини - способом захисту.

Свою версію подій за участю ОСОБА_7 сторона захисту не довела і доказів для спростування встановлених судом обставин не надала, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції конфіскації майна при призначенні покарання ОСОБА_7 , то такі вимоги на думку апеляційного суду обґрунтовані.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України за якою ОСОБА_7 засуджено передбачає призначення особі покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України, крім іншого, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Однак, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

Як вбачається з матеріалів справи, ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті, є безпідставним.

Враховуючи, що прокурор під час апеляційного розгляду відмовився від підтримання апеляційної скарги щодо необхідності призначити ОСОБА_7 суворіше покарання, то апеляційний суд не перевіряє вирок суду в цій частині.

За таких обставин, вирок суду підлягає лише зміні через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначенню покарання ОСОБА_7 такого ж покарання, яке визначено судом першої інстанції, але без конфіскації майна обвинуваченого.

З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.02.2020р. зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.02.2020р. щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуте покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 20.01.2014р., і визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4