ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1324/19 Справа № 204/2748/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000533 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Майкоп, Росія, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано на ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, визнано останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку 2 років - не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у березні 2018 року, точну дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалося можливим, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 7, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року (із змінами і доповненнями від 08.07.1999 року, 05.04.2001 року, 03.04.2003 року, 22.12.2006 року, 22.03.2012 року, 16.10.2012 року), згідно з якими, оборот аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин на території України забороняється, а також згідно якого громадяни мають право придбати наркотичні засоби та психотропні речовини тільки за рецептом лікаря, ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року № 863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року № 62/95-ВР (із змінами), Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів України № 796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу № 7 від 23.03.1998 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які перебувають у незаконному обігу», із змінами і доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 20.08.2008 року № 481 і від 29.07.2010 року № 634, придбав із невстановленого джерела та при не встановлених органами досудового розслідування обставинах, не встановлену кількість, але не менше ніж 89,769г. особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який залишив зберігати у розфасованому вигляді по поліетиленовим сліп пакетам за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту.
Так, 07.03.2018 року в період часу з 17 год. 05 хвл. до 18 год. 09 хвл. під час проведення санкціонованого Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 на запитання працівників поліції, добровільно видати заборонені законом предмети та речовини, надав працівникам поліції із приміщення кухні двадцять два поліетиленових сліп пакети з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масами: 4,494г., 3,957г., 3,754г., 4,327г., 4,175г., 4,365г., 4,064г., 4,243г., 3,521г., 4,185г., 4,187г., 3,992г., 3,865г., 3,936г., 3,673г., 4,211г., 3,988г., 4,278г., 4,126г., 4,209г., 4,185г., 3,944г., загальною масою 89,769г.,яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1286 від 20.03.2018 року є «канабісом», який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які перебувають у незаконному обігу» (із змінами) не є великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить: 4,000г., 3,522г., 3,341г., 3,851г., 3,716г., 3,885г., 3,617г., 3,776г., 3,134г., 3,725г., 3,726г., 3,553г., 3,440г., 3,527г., 3,269г., 3,748г., 3,549г., 3,807г., 3,672г., 3,746г., 3,725г., 3,510г., загальною масою 79,839г., яку ОСОБА_8 , залишив зберігати за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 19.02.2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом у вироку не дано оцінки тому, що протиправні дії, які пов`язані зі збутом наркотичних засобів і речовин та відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки. Незаконна реалізація вказаних засобів та речовин перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на них. Така діяльність є джерелом незароблених коштів і одночасно джерелом розповсюдження наркотиків або психотропних речовин серед різних верств населення.
Зазначає, що суд, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України не врахував положення п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, відповідно до якої про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів свідчать обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.
Вказує, що досудовим розслідуванням та під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений умисно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, подрібнений та розфасований на двадцять два поліетиленові сліп пакети, приблизно однакової ваги - 4 гр., також останній ніде не працює, тобто не має офіційних джерел доходу. Крім цього суд повністю проігнорував покази самого обвинуваченого, відповідно до яких останній зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби протягом тривалого часу (близько 1 місяця) для наступного збуту(передачі) їх своїй колишній дружині ОСОБА_10 , що, на думку апелянта, підтверджує умисел ОСОБА_8 на збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, а також на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винності ОСОБА_8 саме у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за який він і засуджений оскаржуваним вироком суду, підтверджується сукупністю доказів, які перевірені судом під час розгляду кримінального провадження, та яким суд першої інстанції дав належну оцінку, цілком обґрунтовано в даному випадку дійшовши до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та зробив висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, при цьому своє рішення мотивував тим, що обставини, на які посилається прокурор, не можуть беззаперечно свідчити як про наявність в обвинуваченого умислу на збут, так і на сам безпосередньо збут наркотичних засобів, а тому інкриміноване обвинуваченому органом досудового розслідування кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та відповідно відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався на показання допитаних під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол обшуку від 07.03.2018 року, висновок експерта № 1/8.6/1286 від 20.03.2018 року, довідку КП «Дніпропетровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 22.12.2018 року за № 2623.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 07.03.2018 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_8 у присутності понятих, відповідно до якого у кухні, у місці, де вказав ОСОБА_8 , виявлено поліетиленовий пакет, у якому знаходилось 22 поліетиленових сліп-пакети з речовинами рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. Як пояснив ОСОБА_8 , у даних сліп-пакетах знаходиться наркотичний засіб «канабіс». На кухні на полиці виявлено два фрагменти фольгованого паперу з нашаруванням речовини коричневого кольору. У коридорі в пакеті з-під сміття виявлено фрагмент пластикової пляшки з нашаруванням речовини темного кольору. Як пояснив ОСОБА_8 вказану пластикову пляшку та фрагменти фольгованого паперу він використовував для вживання наркотичного засобу «канабіс».
Як убачається з висновку експерта № 1/8.6/1286 від 20.03.2018 року, надані на експертизу 14.03.2018 року речовини, масою 4,494г., 3,957г., 3,754г., 4,327г., 4,175г., 4,365г., 4,064г., 4,243г., 3,521г., 4,185г., 4,187г., 3,992г., 3,865г., 3,936г., 3,673г., 4,211г., 3,988г., 4,278г., 4,126г., 4,209г., 4,185г., 3,944г., вилучені 07.03.2018 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів - канабіс, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно: 4,000г., 3,522г., 3,341г., 3,851г., 3,716г., 3,885г., 3,617г., 3,776г., 3,134г., 3,725г., 3,726г., 3,553г., 3,440г., 3,527г., 3,269г., 3,748г., 3,549г., 3,807г., 3,672г., 3,746г., 3,725г., 3,510г. На внутрішній поверхні пляшки з полімерного матеріалу та двох фрагментів з нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,007г,0,006г.,0,145г.
Згідно довідки КП «Дніпропетровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 22.12.2018 року за № 2623 ОСОБА_8 з 16.11.2018 року по 06.12.2018 року згідно особистої заяви перебував на стаціонарному лікуванні у відділенні № 1, виявив бажання не надавати відомості про лікування дільничному наркологу та не надав згоди на диспансерне спостереження.
Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він знав, що в квартирі зберігаються наркотичні засоби, які його дружина приносила з роботи, а саме з нічного клубу, в якому працювала офіціанткою, однак він не віддав дружині наркотичні засоби, оскільки не знав, що з ними робити та боявся, що остання заявить на нього в поліцію, а також те, що він вирішив не викидати вказані наркотичні засоби, оскільки йому вони не належали, суд дійшов цілком обґрунтованого висновку, що ці показання спростовуються як протоколом обшуку від 07.03.2018 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_8 у присутності понятих, де ОСОБА_8 пояснив, що пластикову пляшку та фрагменти фольгованого паперу він використовував для вживання наркотичного засобу «канабіс», а згідно висновку експерта № 1/8.6/1286 від 20.03.2018 року на внутрішній поверхні пляшки з полімерного матеріалу та двох фрагментів з нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що узгоджується з показаннями обвинуваченого в частині особистого вживання наркотичного засобу «канабіс», а також показаннями допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які пояснили, що ОСОБА_8 дійсно вживав «канабіс». До того ж, з показань свідка ОСОБА_11 убачається, що ОСОБА_8 вживав наркотичний засіб «канабіс» на протязі 7 років, при цьому, їй нічого не відомо щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 .
Крім того, на думку колегії суддів, місцевий суд на підставі вищенаведеного дійшов вірного висновку, що в діях обвинуваченого відсутня наявність мети збуту, як це зазначено в обвинувальному акті, і роз`яснення Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть буди підставою для того, щоб конкретно у цьому кримінальному провадженні кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ознакою мети збуту лише у зв`язку з тим, що він придбав та зберігав наркотичні засоби саме у двадцяти двох сліп пакетах з огляду на невеликий розмір цього наркотичного засобу, що підтверджується висновком експертизи, а отже ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обсягу обвинувачення останнього.
Також суд правомірно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку щодо вчинення особою кримінального правопорушення, предметом якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, оскільки статтею 309 КК України така кваліфікуюча ознака взагалі не передбачена, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора встановлено, що кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 було вчинено саме за таких обставин, які встановлено судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Крім того, слушним у даному випадку є й висновок суду про необхідність виключення з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - вчинення особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_8 , хоча і був засуджений 14.03.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, але 25.10.2017 року ухвалою Красногвардійського районного судом м. Дніпропетровська звільнений від відбування покарання на підставі п «В» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Тож суд першої інстанції під час судового розгляду дійшов вірного висновку, що оскільки ОСОБА_8 не відбував реальне покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2017 року, та на підставі ухвали цього суду від 25.10.2017 року останнього було звільнено від відбування покарання, згідно п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року за цим вироком, тому дана судимість обвинуваченого була погашена відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України.
Така сама позиція зазначена і у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у своєму рішенні від 02 жовтня 2019 року у справі №148/871/17 (провадження № 51-3391км19), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, Верховний Суд дійшов висновку, що звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії скасовує кримінально-правові наслідки вчинення злочинів. З моменту засудження за вироком зі звільненням від відбування покарання особа вважається несудимою.
Мотивуючи свою позицію, Суд зазначив, що при вирішенні питання про погашення судимості в таких випадках правове значення має час звільнення особи від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Системне тлумачення кримінально-правових норм, передбачених ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 88, статтями 89, 90 КК дають підстави для висновку про те, що такими, які не мають судимості, є особи, яких засуджено за вироком суду та повністю звільнено від відбування покарання на підставі акта амністії.
З урахуванням наведеного у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції цілком вірно дійшов висновку про відсутність в обвинуваченого ОСОБА_8 , якого було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, та наступним звільненням від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році", судимості згідно з приписами ч. 3 ст. 88 КК України.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.1 ст..309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Що ж стосується оскаржуваного вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який під диспансерно-динамічним наглядом лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше в силу ст. 88 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, розміру наркотичного засобу та кількість одиниць пакування останнього, з огляду на те, що ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 414 КПК насамперед передбачає з`ясування питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, наведена в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Отже, при вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 , призначивши покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 , є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4