ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 583/2786/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2868/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.152, 115, 135 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з участю їх представника ОСОБА_11 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника, представника потерпілих на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 07 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бакирівка Охтирського району Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України, у зв`язку з недоведеністю винуватості та виправдано,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 135 КК України, і призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 8 (вісім) років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 135 КК України - у виді 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.08.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , в інтересах малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди 200000 (двісті тисяч) гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , в інтересах малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду, завдану смертю її матері, у розмірі по 1600 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок щомісяця, починаючи стягувати з 14.08.2017 року до досягнення дитиною повноліття.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 на відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди 200000 (двісті тисяч) гривень 00 копійок.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні 2474 (дві тисячі чотириста сімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Вищевказаним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного спяніння, 14.08.2017 року близько 01.00 год., прийшов до раніше знайомої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживала разом з дитиною ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , по АДРЕСА_1 , маючи при цьому намір вступити з потерпілою ОСОБА_12 у статеві зносини. Під час статевої близькості на дивані спальної кімнати будинку АДРЕСА_1 ,ОСОБА_7 розірвав на потерпілій шорти та спідню білизну, зняв з себе шорти та футболку і намагався вступити з останньою в статевий акт, застосовуючи пестощі та поцілунки, а потерпіла - дряпала його нігтями рук, пручалася, в результаті чого ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді садна правої очної ямки, обох передпліч, лівої гомілки, синець лівого плеча, подряпини грудини, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 318 від 16.08.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_7 , діючи умисно, необережно, схопив ОСОБА_12 обома руками за шию та використовуючи мязові зусилля свого тіла, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, двічі здавив своїми руками шию потерпілої, свідомо позбавляючи її можливості дихати, доки остання не перестала подавати ознак життя, в такий спосіб протиправно заподіявши смерть потерпілій ОСОБА_12 , яка відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 90 від 07.09.2017 року, настала від механічної асфіксії внаслідок стискання шиї руками.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті людині вбивство ОСОБА_12 .

Крім того, 14.08.2017 року близько 01.00 год. по АДРЕСА_1 , під час вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства потерпілої ОСОБА_12 , в тій же кімнаті, де вчинялись злочинні дії по відношенню до останньої, знаходилась її малолітня дитина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка через малолітство позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, в тому числі, не здатна самостійно пересуватись та харчуватись.
ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного спяніння, усвідомлюючи, що позбавив життя її матір ОСОБА_12 , тим самим створивши для малолітньої дитини небезпечний для її життя стан, так як остання через малолітство позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, коли він сам поставив її в небезпечний для життя стан, свідомо залишив без допомоги малолітню грудну дитину ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 , маючи при цьому реальну змогу надати допомогу дитині, яка лише в денну пору доби 14.08.2017 року була виявлена на дивані будинку разом із загиблою матірю ОСОБА_12 , військовослужбовцями, які здійснювали пошук ОСОБА_7 .
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.1 ст. 135 КК України залишення в небезпеці.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вищевказаного вироку в частині перекваліфікації вчиненого ним кримінального правопорушення з ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 119 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що умислу на вбивство ОСОБА_12 він не мав, оскільки з останньою у нього були дружні відносини. Притиснув останній шию він за її ж проханням, проте силу не розрахував. Виявивши у потерпілої відсутність дихання, спочатку думав, що потерпіла втратила свідомість, після того, як зрозумів, що вона мертва, злякався та втік.

Зазначив, що за час проведення досудового розслідування він багаторазово пожалкував про скоєне правопорушення та був покараний наріканнями оточуючих людей.

Просив врахувати, що він є особою раніше не судимою, за місцем роботи та мешкання характеризується задовільно, є учасником АТО, має стійкі соціальні зв`язки, мешкає разом з цивільною дружиною та неповнолітнім сином, яких забезпечує фінансово.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким просить ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 135, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України з призначенням йому за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 3 місяці, за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, а за ч. 1 ст. 135 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Остаточне покарання просив призначити за сукупністю злочинів, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор стверджує, що суд першої інстанції, дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, не надав їм належної правої оцінки, наслідком чого стало неправомірне рішення щодо визнанняОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України.
Доказом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України прокурор вважає, протокол обшуку від 14.08.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол огляду трупа ОСОБА_12 від 14.08.2019 року; протокол огляду предметів від 15.08.2017 року; висновки судово-медичних експертиз від 07.09.2017 року, від 16.08.2017 року, від 16.08.2018 року, які самі по собі та у сукупності з іншими доказами, спростовують висновки районного суду про утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_12 у результаті пестощів перед статевим актом.
Вищевказане свідчить про відсутність оцінки судом першої інстанції вищевказаних доказів, зібраних по справі, на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначаючи при цьому про неврахування того, що обвинувачений є військовослужбовцем, злочини вчинив у стані алкогольного сп`яніння, відносно молодої жінки, в якої на утриманні перебувала малолітня дитина, кримінальні правопорушення вчиняв у присутності вказаної малолітньої дитини, що в майбутньому може негативно позначитися на психічному стані дитини.

Свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України ОСОБА_7 не визнав та у вчиненому не розкаявся.

На вищевказаний вирок подано апеляційну скаргу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , яка, в свою чергу просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 07 2019 року скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та в цій частині ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 119 КК України з призначенням покарання в межах санкції вказаної статті.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час судового провадження не було доведено вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, в той час як його дії підлягали кваліфікації за ч.1 ст. 119 КК України.
Зазначила про помилковість висновку колегії суддів в частині того, що у діях обвинуваченого був умисел на позбавлення життя потерпілої, оскільки він не вчиняв дій, характерних для вчинення умисного вбивства. Не було і мотиву на вчинення вбивства, оскільки міжОСОБА_7 та потерпілою не було неприязних відносин. Між ними раніше були близькі стосунки. ОСОБА_7 неодноразово бував у будинку потерпілої, про що вказують його покази та дії під час проведення слідчого експерименту 15.08.2017 року та докази, надані ним в судовому засіданні.
Також вважає за необхідне взяття до уваги ряду пом`якшуючих обставин та характеристику обвинуваченого, а саме те, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, проходив службу на посаді старшого солдата водія моториста взводу понтонно-мостового батальйону ВЧ НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 . Згідно службової характеристики характеризується виключно з позитивного боку. Є учасником бойових дій, приймав безпосередньо участь у антитерористичній операції на Сході України з 07.09.2014 року по 20.06.2015 року. Нагороджений грамотами за мужність, професіоналізм та розумну ініціативу в АТО. Має захворювання, пов`язане з проходженням служби, що підтверджується випискою з медичної картки. В процесі досудового слідства батьками обвинуваченого було повністю відшкодовано матеріальний збиток.
Представником потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_11 подані апеляційні скарги, які є аналогічними за своїми вимогами та які містять прохання про скасування вироку та про ухвалення нового, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 135, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України з призначенням йому за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 3 місяці, за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, а за ч. 1 ст. 135 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Вказує, що вчинення замаху на зґвалтування обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілої ОСОБА_12 підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 90 від 08.09.2019 року, під час якої були виявлені множинні садна та синці обличчя, тулубу та кінцівок потерпілої, що свідчать про боротьбу, а не про пестощі, як вказано у вироку.
Крім того, вказує, що оскільки вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення віднесене до особливо тяжких, після вчинення якого він втік, переховувався та навіть не намагався надати допомогу потерпілій, то призначене судом покарання є занадто м`яким, недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та усвідомлення ним скоєного. При призначенні покарання не було належним чином враховано суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих.

Прокурор просив про задоволення його апеляційної скарги та не заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілих, вважаючи, при цьому, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх представник ОСОБА_11 просили про задоволення своїх апеляційних скарг та вважали безпідставними вимог обвинуваченого та його захисника.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, прокурора, потерпілих та їх представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , визнаючи свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 135 КК України, винним себе у вчиненні замаху на зґвалтування та умисного вбивства ОСОБА_12 не визнав, зазначивши при цьому, що він працював за контрактом у в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 та проживав із співмешканкою та її дитиною. 11.08.2017 року після закінчення служби він приїхав в с. Бакирівка, як зазвичай до батьків, там уже була цивільна дружина, яка приїхала о 10-00 год., щоб допомогти його батькам, але в той же день ввечері вона повернулась у Охтирку.
Він пішов до ОСОБА_13 , у якої були ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Вони пили вино, були у потерпілої приблизно до 03.00 год. 12.08.2017 року. Ночував обвинувачений у
ОСОБА_17 суботу 12.08.2017 року він разом з ОСОБА_18 поїхали в м. Охтирка, забрали брата ОСОБА_7 , та приїхавши у село, поїхали на річку на шашлики. Вдень він потерпілої не бачив, а ввечері за її запрошенням пішли до неї в гості. Знову випивали вино і ночували у потерпілої. Обвинувачений багато спілкувався з потерпілою, суті розмови він не пам`ятає.
В неділю 13.08.2017 року від потерпілої він з братом ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пішли до ОСОБА_21 , разом поїхали на ОСОБА_22 , потім в с. Пологи. Там заїхали у магазин і знову поїхали на річку, де вживали слабоалкогольні напої та вино. Під вечір на річку прийшла ОСОБА_23 з дитиною. Вона пила слабоалкогольний напій. Через деякий час, коли стало темніти, потерпіла разом з дитиною пішла додому та запрошувала до неї в гості, на річці залишались обвинувачений, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Спочатку провели ОСОБА_26 , потім посиділи на лавці біля його будинку разом з ОСОБА_27 .
Після чого, обвинувачений збираючись додому згадав, що ОСОБА_23 запрошувала прийти до неї. Він, розраховуючи на те, що у ОСОБА_12 буде компанія, пішов до її будинку. Біля її подвір`я було темно і нікого не було. У вікні горіло світло, він постукав, вона вийшла і запросила його зайти до неї.
Вони зайшли у кімнату, де був лише диван, вікно завішане фіранкою, вирішили вступити у статевий акт. Раніше за півроку до цього ОСОБА_28 і обвинувачений почали підтримувати статеві стосунки, тому ОСОБА_28 не заперечувала проти статевої близькості. Лягли, почали цілуватись, роздяглися. Він запитав, чи можна розірвати на ній білизну, вона дозволила. Потім вона попросила його взяти її за шию. Він розстібнув шорти та почав цілуватися, взяв її спереду за шию, а потім відпустив. Через невеликий проміжок часу знову взяв за шию і продовжував цілувати. Вона почала його шкрябати нігтями пальців рук, на що він попросив її не робити такого. Потім перестала рухатись. Він відразу не зрозумів, що сталося. Вона ніби-то знепритомніла. А потім зрозумів, що вона не дихає.
Злякавшись, схопив свої речі і побіг з її двору в бік річки, побачив човен, сів у нього і просто плив по річці. Скільки він там знаходився, він не пам`ятає, але коли зібрався пливти назад, то човна вже не знайшов, і пішов пішки до с. Бакирівка через очерет. Прийшовши до села та побачив чоловіка, який повідомив про те, що його шукали, та зателефонував його матері, яка приїхала і забрала обвинуваченого. Після чого обвинуваченого затримали працівники поліції.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини за ч.1 ст. 115 КК України та всупереч вимогам апеляційних скарг, як самого обвинуваченого так і його захисника про перекваліфікацію його діянь на ч.1 ст. 119 КК України, колегія суддів безпосередньо дослідивши матеріали кримінального провадження та наявні у ньому докази, приходить до висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та відсутності умислу на його вчинення, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- поясненнями ОСОБА_9 , яка є матір`ю загиблої ОСОБА_12 , про те що працювала вахтовим методом охоронцем у м. Києві, куди поїхала 10.08.17 року, а її донька ОСОБА_12 зі своєю дитиною сама проживала у будинку по АДРЕСА_1 , перебувала у декретній відпустці. З ОСОБА_7 дочка ходила разом у школу, проте ніколи з ним не товаришувала. Донька годувала онуку груддю, тому вони спали разом. Останній раз потерпіла спілкувалася з донькою 11 чи 12 серпня, донька повідомила, що в село з Росії приїхала її подруга ОСОБА_29 і потерпіла дала дозвіл зібратися друзям у них вдома 12-13.08.2017 року;
- поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , яка приходиться рідною сестрою загиблої ОСОБА_12 , про те, що останній раз бачила свою сестру ОСОБА_12 вдень 12 серпня 2017 р., а 14 серпня їй зателефонувала сільська голова та сказала їй іти на вул. Заозерну. Там вже була поліція, військові, з будинку винесли дитину, яку потерпіла забрала. Через два дні вона носила дитину до хірурга на огляд, лікар сказав, що на ніжці дитини мається слід від здавлювання, що довго не поступала кров. Її сестра ОСОБА_12 алкогольні напої не вживала взагалі, гуляти не ходила, до неї могли приходити подруги, сестра мала хлопця ОСОБА_30 , вони хотіли одружитися;
- поясненнями свідка ОСОБА_31 про те, що 11.08.2017 року увечері свідок, ОСОБА_32 , ОСОБА_14 були у гостях у ОСОБА_12 , сиділи у дворі на вулиці за столиком. 13.08.2017 року вдень приблизно з 12.00 год. по 17.00 год. свідок відпочивала на річці у компанії. Там були ОСОБА_32 , сестра ОСОБА_14 , ОСОБА_33 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , до них приходила ОСОБА_35 з дитиною. Близько 17.00 год. ОСОБА_12 пішла додому, а вся компанія, крім ОСОБА_7 , поїхала у с. Литовка грати у волейбол, потім їздили до с. Доброславівка, після цього - на таксі до м. Охтирка в АТБ, де купували алкогольні напої, потім - до с. Литовка до клубу, після цього поїхали по домівках. ОСОБА_34 залишився на річці. ОСОБА_12 із ОСОБА_36 не зустрічалася, неприязні між ними не було, зі слів Насті, вона мала хлопця ОСОБА_37 . ОСОБА_38 ндрій дівчат ніколи не ображав;
- поясненнями свідка ОСОБА_7 , допитаного у судовому засіданні з дотриманням ст.. 63 Конституції України, про те, що він є рідним братом обвинуваченого. 12.08.2017 року увечері він за запрошенням дівчат був у гостях у ОСОБА_13 , разом із братом ОСОБА_36 , ОСОБА_39 , там були також ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 . Оскільки свідок був дуже стомлений, він заснув за столом, і його хтось переніс у літню кухню. Вранці 13.08.2017 року близько 07.00-08.00 год. свідка розбудив брат, після чого вони разом пішли до ОСОБА_21 , потім на заправку, до магазину, на річку. Увечері близько 20.00 год. свідок поїхав додому, на річці залишився ОСОБА_34 , ОСОБА_40 та хтось іще третій. Після чого свідок у компанії ОСОБА_15 , ОСОБА_41 і ОСОБА_16 близько 21.00 год. поїхали до с. Климентове відпочивати. Близько 24.00 години свідок шукав брата, оскільки вранці потрібно було йти на службу, спускався до річки, але там вже нікого не було, проїздив на скутері по селу. ОСОБА_23 телефонувала свідку приблизно о 23.00 годині, питала про ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , за ОСОБА_44 розмов не було. 14.08.2017 року о 08.00 год. свідок прийшов у військовій частині до командира і сказав, що брата немає вдома, командир розпорядився шукати ОСОБА_44 . В першу чергу шукали на річці, телефонував друзям, в останню чергу заїхали до ОСОБА_12 . Свідок зайшов у двір, покликав, але ніхто не відповів, чути було тільки як працював телевізор, тому поїхали шукати далі, шукали у м. Охтирка. Командиру доповіли, що ОСОБА_45 не було вдома. Командир батальйону та командир роти запитали адресу ОСОБА_45 та вирішили поїхати перевірити, потім свідок дізнався, що труп ОСОБА_28 виявили військовослужбовці у неї дома;
- поясненнями свідка ОСОБА_46 про те, що він проходив військову службу в одному підрозділі з ОСОБА_36 . У один із днів серпня 2017 року ОСОБА_7 о 07.30 год. не з`явився на ранкове шикування до військової частини, тому командир роти наказав їхати його шукати. Свідок, а також ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , брат ОСОБА_44 - ОСОБА_19 окремими групами їздили по селу Бакирівка, розпитували місцевих, ніхто ОСОБА_49 не бачив. ОСОБА_47 їздив на якусь адресу до дівчини, там було відчинено і свідок запропонував зайти до будинку повторно. Близько 12 години свідок зайшов до двору, хвіртка була відкрита навстіж, у будинку нікого не було, працював лише телевізор. Свідок почув плач дитини, пройшов далі в будинку та побачив ще одну кімнату. Дитина сиділа на дивані, поряд на спині лежала молода дівчина у нижній білизні, на ній плавки були розірвані, на шиї були червоні плями. Свідок взяв за пульс і зрозумів, що дівчина мертва. Дитина плакала, бо права нога мертвої дівчини придавила ніжку дитині. Свідок підняв за ногу дівчину, забрав дитину і посадив на диван у іншій кімнаті, дитина заспокоїлась. Потім викликали поліцію;
- поясненнями свідка ОСОБА_47 про те, що він проходив військову службу в одному підрозділі з ОСОБА_36 , у один із днів серпня 2017 рокуОСОБА_7 о 07.30 хв. не з`явився на ранкове шикування до військової частини, тому командир роти наказав його шукати. Свідок шукавОСОБА_7 у групі з ОСОБА_50 та братом обвинуваченого ОСОБА_51 , пошуком керував ОСОБА_19 . Шукали у різних місцях: у батьків, по селу у покинутих будинках. Потім ОСОБА_19 сказав, що брат може бути у подруги. ОСОБА_19 сам зайшов до двору, коли повернувся, сказав, що покликав, а ніхто не вийшов. Після того чекали коло річки, може, припливе ОСОБА_34 на човні, оскільки сусід сказав, що ОСОБА_52 брав у нього човен. Наприкінці свідок запропонував заїхати за адресою, що заїздили раніше. ОСОБА_46 зайшов перший, а свідок за ним. У кімнаті виявили дитину та мертву дівчину, під ногою якої була затиснена нога дитини. Дитину звільнили і поклали на диван у сусідній кімнаті, після чого викликали поліцію. Вранці свідок взнав, що знайшовся ОСОБА_34 у сусідньому селі;
- поясненнями свідка ОСОБА_53 про те, що вона є рідною сестрою загиблої. Сестра із ОСОБА_36 ніяких відносин не мала, в неї був хлопець ОСОБА_54 , який збирався приїздити до с. Бакирівка. За два дні до вбивства ОСОБА_12 говорила свідку, що до неї прийдуть у гості дівчата, посидять у дворі.
Свідок ОСОБА_55 , допитана у судовому засіданні з дотриманням ст. 63 Конституції України, пояснила, що ОСОБА_34 - її син. 11.08.2017 року до них у с. Бакирівка близько 12.00 год. приїхала співмешканка ОСОБА_49 з дитиною від першого шлюбу, увечері приїхав син. Проте невістка увечері поїхала додому у м. Охтирка, оскільки дитина була записана до лікаря на суботу, а син увечері пішов гуляти, мобільний телефон залишив вдома. Після цього свідок його бачила у суботу (він їхав з друзями на автомобілі), у неділю (був на річці з ОСОБА_20 ). При цьому сказав, що увечері буде вдома. Де ночував син із суботи на неділю, їй невідомо. Увечері у неділю свідок попросила свого меншого сина ОСОБА_19 знайти ОСОБА_49 , оскільки йому у понеділок зранку на службу. Вранці у понеділок о 05.30 год. свідок зателефонувала невістці, та сказала, що ОСОБА_49 у ОСОБА_56 немає, після чого свідок злякалася і почала його шукати разом із своєю подругою: телефонувала друзям ОСОБА_49 , пливли на човні і шукали по річці. Пізніше почула, що знайшли труп Насті, після цього свідку зателефонував односелець і сказав, що її син ОСОБА_52 іде на краю села, про що вона повідомила дільничному і сільському голові;
- поясненнями свідка ОСОБА_57 про те, що він до 15.08.2017 року перебував у селі Бакирівка Охтирського району. Увечері 11.08.2017 року він гуляв разом із ОСОБА_36 , останній залишився у нього вдома ночувати. 12.08.2017 року зранку поїхали у м.Охтирка заОСОБА_51 . В цей же день гуляли у клубі разом із ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_16 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 . ОСОБА_62 зателефонувала ОСОБА_23 та запросила їх у гості, близько 21.00 год. він відвіз на автомобілі ОСОБА_63 , ОСОБА_44 , ОСОБА_64 і ОСОБА_16 до ОСОБА_12 додому та поїхав далі у своїх справах. ОСОБА_12 бачив 13.08.2017 року удень, коли свідок ішов на річку, а ОСОБА_12 поверталася з річки з дитиною у візочку, вони привіталися і все. Удень на річці свідок перебував у компанії ОСОБА_65 , ОСОБА_66 та ОСОБА_49 , ОСОБА_67 . 13.08.2017 року близько 17.30 год. свідок із ОСОБА_19 , ОСОБА_68 і ОСОБА_69 поїхали на волейбол до сусіднього села Литовка, а ОСОБА_34 залишився на річці з ОСОБА_20 . Після волейболу свідок із своїми друзями поїхали гуляти, в цей час близько 22.00 год. ОСОБА_12 телефонувала ОСОБА_19 і питала про дівчат. Близько 01.00 год. 14.08.2017 року матір ОСОБА_70 телефонувала і просила пошукати ОСОБА_49 на річці, але шукали і не знайшли. Після чого свідок розвіз усіх по домівках.

Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілих та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються: копією свідоцтва про смерть ОСОБА_12 ; копією свідоцтва про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; протоколом обшуку від 14.08.2017 року; протоколом обшуку від 14.08.2017 року; протоколом огляду трупа ОСОБА_12 від 14.08.2017 року; висновками експерта від 08.09.2017 року, від 14.08.2017 року, від 22.09.2017 року, 07.09.2017 року, від 05.09.2017 року, від 16.08.2017 року, від 13.05.2019 року, від 19.09.2017 року, від 21.09.2017 року, від 18.09.2019 року, від 20.09.2017 року, від 22.09.2019 року; протоколом слідчого експерименту від 15.08.2017 року, а також іншими матеріалами справи.
Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 135 КК України колегія суддів не вбачає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_12 нанесені наступні тілесні ушкодження механічна асфіксія внаслідок стиснення шиї руками, крововиливи по обох поверхнях шиї, крововиливи у м`які тканини шиї з обох сторін, крововиливи в область щитовидного хряща, множинні садна та синці обличчя, тулубу, кінцівок.
Здавлюючи руками шию ОСОБА_12 , ОСОБА_7 не міг не розуміти, що позбавляє потерпілу можливості дихати, а зрозумівши, що остання перестала подавати ознаки життя, обвинуваченийпокинув місце вчинення злочину, залишивши малолітню грудну дитину потерпілої без допомоги. Даних про надання обвинуваченим допомоги ОСОБА_12 матеріали справи не містять.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про відсутність необережної форми вини у ОСОБА_7 та про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 115 КК України.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 135 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, за обставин, викладених обвинуваченим та захисником обвинуваченого в апеляційних скаргах, не вбачається.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Що стосується апеляційних доводів прокурора та представника потерпілих, колегія суддів дійшла висновку, що вони не позбавлені правових підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи висновок щодо виправдання обвинуваченогоОСОБА_7 з ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України, суд зазначає про неможливість дійти беззаперечного висновку про обставини та механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілої: чи внаслідок опору потерпілої під час замаху на її зґвалтування чи внаслідок такого виду пестощів перед статевим актом, чи за інших обставин, які передували події під час відпочинку або у побуті.

На думку колегії суддів, вказані висновки суду першої інстанції, зроблені без повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, що прямо передбачено вимогами статті 91 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо неправильності висновків суду про відсутність у діяхОСОБА_7 замаху на зґвалтування, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що на місці події були присутні явні сліди боротьби між потерпілою та обвинуваченим, що підтверджуються множинними саднами і синцями обличчя, тулубу та кінцівок потерпілої, синці на передній поверхні обох стегон, які згідно пояснень експерта ОСОБА_71 могли утворитися від розведення руками ніг. Крім того, виявлені тілесні ушкодження уОСОБА_7 , а саме подряпини в області грудної клітини, синець лівого плеча, садна обличчя, також вказують на сліди боротьби та не виключають утворення від подряпин нігтями.

Крім того, судом першої інстанції не надано неналежну оцінку тому факту, що біля трупу потерпілої виявлено розірвану нижню білизну та шорти. Саме тіло обвинуваченої було у оголеному вигляді з множинними синцями та подряпинами.
Усі перелічені факти, в свою чергу дають підстави вважати, що у даному випадку мало місце застосування фізичного насильства під час замаху на зґвалтування.
Висновки суду першої інстанції щодо утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілої та обвинуваченого внаслідок пестощів, колегія суддів вважає безпідставним та таким, що спростовується показаннями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_53 , які досить близько знали потерпілу та повідомили, що остання не була схильна до таких елементів інтимного життя як «мазохізм». Крім того, з огляду на матеріальне становище обвинуваченої, вона навряд чи могла б дозволяти рвати на собі білизну.

На підставі викладеного, можна зробити висновки, що у даному випадку у обвинуваченогоОСОБА_7 був умисел саме направлений на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом зґвалтування, проте, здійснити статевий акт не вдалося, через опір потерпілої, яка відбивалась від останнього, дряпаючи його нігтями та наносячи удари.

У зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції щодо відсутності у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, зроблені передчасно та мотивовані не належним чином.
Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розглядати доводи прокурора та представника потерпілих оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду. Однак в разі збільшення обсягу обвинувачення покарання яке має бути призначене обвинуваченому безумовно має бути більш суворим. Натомість встановлені при апеляційному розгляді процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено статтею 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що дає підставу для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, надати оцінку та здійснити перевірку доводів, що містять апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне і можливе, з метою забезпечення розгляду вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції, продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 до 27 січня 2020 року включно в умовах Харківської установи виконання покарань.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 07 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих, - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити у виді тримання під вартою, продовживши його дію до 27 січня 2020 року.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4