Провадження №1-кс/522/5097/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
(повний текст)

16 червня 2020 року Місто Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_4 , про арешт майна,

УСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_4 , про накладення арешту на земельну ділянку площею 0.6844 га з кадастровим номером :48:001:0010, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101), яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 26597691) та перебуває в оренді товариства з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» (ідентифікаційний код юридичної особи 38479535), шляхом обмеження користування у вигляді заборони проведення будь-яких підготовчих та будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці.
В обґрунтування доводів клопотання слідчий посилається на наступне.

СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002868 від 18.11.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364-1, ч.1 ст.364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, кадастровий номер: :48:001:0010, загальною площею 0,6844 га, надана в оренду ТОВ «Варда плюс» на підставі Рішення Одеської міської ради № 4457-VII від 20.03.2019.

Так, між Одеською міською радою та ТОВ «Варда Плюс» від 06.08.2019 укладено договір оренди на вказану земельну ділянку, площею 0,6844 га, на десять років для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, нежитлові приміщення якого належить ТОВ «Варда плюс», який зареєстровано за № 397.

Як вбачається з відомостей з державного земельного кадастру та п.п. 8.1 договору оренди землі між Одеською міською радою та ТОВ «Варда плюс» від 06.08.2019, на спірну земельну ділянку встановлено наступні обмеження у використанні: водоохоронна зона (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження 0,6844 га); прибережні захисні смуги вздовж річок , навколо водойм та на островах (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження 0,6844 га); зона особливого режиму забудови (площа земельної ділянки (її частини), на яку поширюється дія обмеження 0,6844 га).

Також, відповідно до Генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 № 6489-VI, Плану зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII, земельна ділянка розташована в рекреаційній зоні активного відпочинку Р-2п (в більшій частині), рекреаційній зоні озеленених територій загального користування Р-3п, в межах проектної прибережної захисної смуги.

Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надано ТОВ «Варда плюс» дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 46 від 02.09.2019 на «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5», що вказує про відповідний намір забудови земельної ділянки.

Згідно з дозволом на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 проектна документація на будівництво розроблена ТОВ «Конмар», замовником будівництва є ТОВ «Варда плюс».

Земельна ділянка, яка перебуває у користуванні ТОВ «Варда плюс», розміщена в зоні Р-2п, до якої входять міські території загального користування з відповідними об`єктами для активного відпочинку населення (існуючі пляжі, проектна пляжна зона з набором необхідних споруд та проектна набережна). Згідно з Планом зонування, переважним видом використання зони Р-2п є пляжі, одним з супутніх - розміщення прогулянкової набережної.

Проектними рішеннями Генерального плану міста Одеси закладено будівництво набережної від парку ОСОБА_5 до с. Чорноморка.

Як вбачається з наявних в проекті землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки викопіювань з Генерального плану міста Одеси та з Плану зонування (зонінгу) території міста Одеси, через значну її частину проходить вказана проектна набережна.

Згідно п. 4 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на «яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом», за адресою м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, затверджених департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.08.2019 №01-06/195, приписано розмістити об`єкт на ділянці за межами червоних ліній набережної.

Разом з тим, проект будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», розробленого ТОВ «Конмар» передбачає зведення трьох корпусів з загальною площею забудови 3360 кв.м., загальною площею 22059 кв.м., наступної поверховості: корпус А 11 поверхів, корпус В - 4 та корпус С - 6 поверхів.

При цьому, корпус С згідно проекту розміщено на проектній набережній, передбаченій містобудівною документацією, з порушенням її червоних ліній, та в зоні дії сервітуту «право проходу та проїзду на велосипеді по існуючим проходам та сходам» площею 0,0040 га, що позбавить членів територіальної громади міста цього права та таким чином, права вільного користування пляжем.

Також, виникають сумніви щодо відповідності проекту будівництва щодо якого отримано експертний звіт та на підставі якого отримано дозвіл на будівництво вимог законодавства та встановленим обмеженням при використанні земельної ділянки.

Так, в експертному звіті зазначено, що проектом не передбачено влаштування причалів для стоянки судів, планується будівництво трьох корпусів від 3 до 11 поверхів, при сильному ухилі земельної ділянки в бік моря (перепад висотних відміток становить від 11,35 до 1,18 м) з додатку до експертного звіту не вбачається навіть берегоукріплювальних робіт, але передбачений паркінг, в`їзд в який буде здійснюватись по Трасі здоров`я.

Вказане свідчить про невідповідність проектної документації на будівництво об`єкту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5» вихідним даним.

Проте, незважаючи на наявні порушення проекту будівництва об`єкта, Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано Дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 на «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».

В ході вивчення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 та надання її в оренду ТОВ «Варда плюс», затвердженого рішенням Одеської міської ради № 4457-VII від 20.03.2019, встановлено, що таке погодження відсутнє.

Так, в ході допиту в якості свідка, начальник відділу державної експертизи ГУ Держгеокадасттру в Одеській області ОСОБА_6 в своїх показах зазначив, що у разі розташування земельної ділянки в межах проектної прибережної захисної смуги, проект землеустрою повинен направлятись для погодження до Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації та у проекті землеустрої щодо відведення земельної ділянки в оренду ТОВ «Варда плюс» за адресою: м. Одеса, Французький бульвар 1/5, відповідне погодження відсутнє.

Проте, незважаючи на необхідне погодження Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, Одеською міською радою затверджено вказаний проект землеустрою та надано ТОВ «Варда плюс» земельну ділянку, кадастровий номер : :48:001:0010, в оренду для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, які належать ТОВ «Варда плюс» на праві приватної власності.

За наявності вказаних невідповідностей, внаслідок можливого зловживання службовим становищем посадовими особами Одеської міської ради, яке виразилось у винесенні на затвердження сесії міської ради проекту землеустрою за відсутністю всіх необхідних погоджень та у порушення вимог земельного законодавства, видачі дозволу на виконання будівельних робіт на нове будівництво об`єкту, будівництво якого чинним законодавством у прибережній захисній смузі не передбачено, ТОВ «Варда плюс» безпідставно отримано в оренду земельну ділянку прибережної захисної смуги та дозвіл на її забудову в порушення встановлених законом обмежень та режиму забудови, та виникла загроза забудови цієї земельної ділянки, що може потягти невідворотні наслідки у вигляді неможливості повернення ділянки територіальній громаді міста.

Постановою слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 від 11.12.2019 земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, кадастровий номер: :48:001:0010, загальною площею 0,6844 га, визнана речовим доказом у кримінальному провадженні № 0002868 від 18.11.2019.

Також, постановою від 27.12.2019 у кримінальному провадженні №0002868 від 18.11.2019 призначено комплексну експертизу з питань землеустрою та будівельно-технічну експертизу.

Крім цього, протоколом зовнішнього огляду земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, кадастровий номер: :48:001:0010 від 17.03.2020, встановлено, що на земельній ділянці розташована техніка, яка схожа на будівельну, та проводяться будівельні роботи.

На підставі вищевикладеного, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження виникла необхідність у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 (кадастровий номер: :48:001:0010), реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101, яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради та яку передано ТОВ «Варда Плюс» у строкове платне користування (оренду) строком на 10 років для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, з метою запобігання її можливого подальшого пошкодження та перетворення шляхом проведення на ній будівельних робіт всупереч установленого законом режиму використання та забудови, які можуть здійснюватися з істотним порушенням містобудівних норм, земельного та містобудівного законодавства.

На думку сторони обвинувачення, зазначену земельну ділянку можливо та необхідно використати у кримінальному провадженні, як доказ, а не накладання арешту може призвести до її пошкодження, псування або перетворення.

Тому слідчий просить накласти арешт на вищезазначену земельну ділянку.
В судове засідання слідчий та прокурор не з`явилися, відповідно до письмової заяви прокурора просить розглядати клопотання за їх відсутності та задовольнити в повному обсязі.

В судове засідання представник ТОВ «Варда Плюс» не з`явився, подав письмові заперечення на клопотання, посилаючись на те, що стороною обвинувачення не було доведено наявність обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення ТОВ «Варда Плюс». Крім того, слідчим раніше подавалося аналогічне клопотання, яке було задоволено слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси, а Одеським апеляційним судом було скасовано. Також представник зазначає, що зазначена земельна ділянка не стосується факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення, а ухвалення рішення про арешт майна перешкоджатиме подальшій правомірній господарській діяльності ТОВ «Варда Плюс».

Розглянувши клопотання, дослідивши матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, заслухавши доводи сторін, приходжу до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

1.Згідно із ч.1 ст.170 КПКУ арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У поданому клопотанні слідчий не навів відповідного правового обґрунтування необхідності арешту земельної ділянки із посиланням на наведені положення ч.1 ст.170 КПК України. Тому таке клопотання не підлягає задоволенню.

2. Зі змісту клопотання можливо припустити, що накладення арешту необхідно для збереження речових доказів, оскільки постановою слідчого від 11.12.2019 року, земельну ділянку визнано речовим доказом.

Утім, із таких підстав вказане майно також не може бути арештовано, з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України загальною для всіх заходів забезпечення кримінального провадження метою є досягнення дієвості такого провадження. А для арешту майна відповідно до ч.ч. 28 ст.170 Кодексу метою є, у тому числі, забезпечення збереження речових доказів. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПКУ речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту клопотання вбачається, що майно у вигляді земельної ділянки, якою користується ТОВ «Варда плюс» згідно із договором оренди на підставі Рішення Одеської міської ради від 20.03.2029 року, не відповідає жодному із зазначених критеріїв.

Винесення слідчим постанови про визнання речовим доказом майна, яке не відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КК України, не є підставою для настання відповідних юридичних наслідків та набуття майном статусу речових доказів.

3. Згідно із ч.3 ст. 132 КПКУ застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно із витягом з ЄРДР у даному кримінальному провадженні здійснюється досудове розслідування злочинів, передбачених ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 164-1 ККУ.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст. 364 КК України, може полягати у таких формах: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК, характеризується: діянням, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками.

До клопотання слідчим не долучено будь-яких доказів, які б вказували на те, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Варда плюс» кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У клопотанні не зазначено у чому конкретно проявляється зловживання владою або службовим становищем, не вказано про одержання будь-якої неправомірної вигоди. Не зазначено яким чином було завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, та конкретно кому саме.

Майно у вигляді земельної ділянки, яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси та перебуває на законних підставах у користуванні ТОВ «Варда плюс», очевидно, не може бути доказом у кримінальному провадженні за ст.366, ст. 366-1 КК України.

Аналіз змісту клопотання дає підстави дійти висновку, що єдиною метою арешту є заборона використання земельної ділянки, оскільки у сторони обвинувачення існують сумніви, щодо правомірності підготовчих та будівельних робіт на ній.

Утім, вирішення спору щодо користування земельною ділянкою та здійснення її забудови не може вирішуватися у кримінальному провадженні, оскільки не узгоджується із положеннями ст. 2 КПКУ.

Разом з цим, на час розгляду клопотання жодній особі не повідомлено про підозру про вчинення будь-якого з зазначених кримінальних правопорушень.

4.Крім того, слідчий суддя звертає також увагу на те, що клопотання подано з порушенням процесуальних норм.
Так, відповідно до ч.1 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відповідно до положень ч.1 ст.110 КПК, всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч.3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.

Відповідно до ч.6 ст.110 КПК України, постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів.
Згідно з положеннями ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст.94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.
Виходячи з положень ч.1 ст.37, ч.2 ст.37, ч.ч.1,3,6 ст.110 КПК, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.
Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст.36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.
Зазначена правова позиція викладена в рішенні ВС колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2019 року, справа № 235/6337/18 провадження № 51-2641км19.

5.Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя також враховує, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.02.2020 року було скасовано ухвалу слідчого судді Приморського районного суду від 11.12.2019 року про накладення арешту на вказану земельну ділянку в рамках даного кримінального провадження.
За наведених обставин, слідчий суддя не вбачає процесуально-правових підстав, передбачених ст. 170-173 КПК України, для задоволення клопотання слідчого про арешт майна.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.1,2,37, 110, 131-132, 170-173, 376 КПК України,-

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволені клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 про арешт майна.

Копію ухвали негайно направити сторонам кримінального провадження.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя:

16.06.2020