ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/574/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/533/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 липня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Нова Водолага, Нововодолазького району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодружений, раніше судимий, останній раз: 16.03.2016 року Соломенським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, 26.04.2017 звільнений за відбуттям строку покарання

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Нова Водолага, Нововодолазького району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодружений, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК Украни з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 8 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 18 березня 2018 року у вечірній час, більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебували за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 . під час вживання спиртних напоїв, в ході розмови у останніх виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення огорожі від могил з «Миколаївського» кладовища.

18 березня 2018 року близько 23.00 год., більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, реалізуючи злочинний намір групи, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву, з метою вчинення крадіжки металевих виробів, шляхом вільного доступу, прийшли на територію «Миколаївського» кладовища розташованого в АДРЕСА_2 . Біля могил ОСОБА_11 , 1948-1995, ОСОБА_12 , 1921-1993, ОСОБА_13 , 1926-1987, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які могли спостерігати за їх діями, ігноруючи етичні засади суспільства та принципи загальнолюдської моралі, реалізуючи злочинний намір групи, вчинили наступне. ОСОБА_7 , металевим стовпчиком від огорожі зазначених могил, який уже був зламаний, почав наносити удари по іншим стовпчикам огорожі, відбив від основи 6 металевих стовпчиків блакитного кольору, вивільнивши при цьому 3 секції металевої огорожі чорного кольору, які в подальшому спільно перенесли до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 19 березня 2018 року, у ранковий час, більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходились вдома у ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 . під час вживання спиртних напоїв, в ході розмови у останніх виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення огорожі від могил з «Миколаївського» кладовища розташованого по АДРЕСА_2 .

19 березня 2018 року близько 3.00 год., більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний намір групи, діючи за попередньою змовою, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливого мотиву, з метою вчинення крадіжки металевих виробів, шляхом вільного доступу, прийшли на територію «Миколаївського» кладовища розташованого в АДРЕСА_2 . Біля могил ОСОБА_14 , 1923-1989, ОСОБА_15 , 1922-1994, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які могли спостерігати за їх діями, ігноруючи етичні засади суспільства та принципи загальнолюдської моралі, реалізуючи злочинний намір групи, вчинили наступне. ОСОБА_7 відмотав проволоку яка з`єднувала секції огорожі з стовпчиками вказаних могил, вивільнивши 15 секцій огорожі чорного кольору, після чого шляхом застосування фізичної сили, стовпчиком від огорожі могили, який приніс із собою, почав наносити удари по іншим стовпчикам огорожі, відбив їх від основи, вивільнивши при цьому 20 металевих стовпчиків чорного кольору, та в подальшому вказані стовпчики та секції огорожі спільно перенесли до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_16 та потерпілій ОСОБА_17 матеріальний збиток на загальну суму 3958,65 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10251 від 16.05.2018.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 липня 2018 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст. 297 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував обставини скоєння злочину та особу обвинуваченого. Так ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин проти моральності пограбування та розкрадання могил, всі епізоди були вчиненні в стані алкогольного сп`яніння, збитки фактично не відшкодовані.

Крім цього ОСОБА_7 ніде не працює, вказаний злочин вчинив невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, та йому вже надавалась можливість виправлення без застосування фактичного позбавлення волі а саме з застосуванням ст. 75 КК України, а також він умовно-достроково звільнявся з місць позбавлення волі. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується задовільно, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, та проходив лікування від алкогольної залежності, проте знову вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про його небажання позбавитись залежності.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України не може служити його перевихованню, виправленню а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів, а отже вирок районного суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і дійшов висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинувачених в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючої та обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого.
В той же час, взяв до уваги поведінку обвинуваченого, який раніше хоча і був засуджений, але за іншою категорією злочинів, та був звільнений з місць позбавлення волі в 2017 році. Після цього пройшов лікування від алкогольної залежності та неофіційно працює, що свідчить про той факт, що ОСОБА_7 стає на законний шлях існування. Відповідно до матеріалів провадження потерпілі не мають до нього претензій матеріального та морального характеру.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив про те, що він спиртні напої не вживає, працює, має співмешканку та зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому та про його бажання виправитись.
Відповідно до висновку Нововодолазького районного відділу з питань пробації , беручи до уваги інформацію , що характеризує обвинуваченого , що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя , а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає , що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі можливо на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства (а.с.50-52).

За таких обставин, висновки суду, щодо призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності обвинуваченого та свідчать про бажання обвинуваченого виправитись.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для призначення обвинуваченому покарання.
Доводи апеляції прокурора ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання, зазначених в правових висновках Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У даному конкретному випадку колегія суддів не вбачає з поданої апеляційної скарги правових та фактичних підстав вважати рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання обвинуваченому, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, - є безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, а вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: