ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1836/20 Справа № 203/1981/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року про перегляд вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року за нововиявленими обставинами, щодо ОСОБА_7 , -

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, у вступній частині оскаржуваної ухвали адвокат ОСОБА_9 зазначений, як захисник, разом з тим, відповідно до її мотивувальній частині, він був допитаний, як свідок, а тому, не мав права бути захисником у цьому ж кримінальному провадженні.

Крім того, ОСОБА_8 , який також зазначений в ухвалі, як захисник, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не приймав участі у ньому, а тому, не є стороною захисту у даному провадженні.

Не зважаючи на вимоги ч.5 ст.459 КПК України, кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 24.05.2019 року закрито у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінально-процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким виключено ст.205 КК України з Кримінального кодексу України.

Крім того, прокурор вказує, що адвокату ОСОБА_8 про наявність підстав для звернення до суду з заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами стало відомо 10.01.2020 року, тобто майже через 5 місяців після постановлення вироку, але в ухвалі суду взагалі не зазначено, в який момент часу стало відомо про наявність вказаних обставин самому обвинуваченому.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року заяву адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 про перегляд вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року по справі № 203/1981/19 за нововиявленими обставинами задоволено частково.

Скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.205 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 8500 грн.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 24.05.2019 року закрито у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінально-процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким виключено ст.205 КК України з Кримінального кодексу України.

В обґрунтування ухвали суддя вказав, що в процесі судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 надав завідомо неправдиві покази в якості підозрюваного на стадії досудового слідства та обвинуваченого під час судового розгляду, тобто фактично відбувся факт самообмови обвинуваченого, про що суду під час судового розгляду справи відомо не було.

Адвокат ОСОБА_10 , якого гр. ОСОБА_7 було надано органом розслідування надав неефективну допомогу.

На апеляційну скаргу прокурора від адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
В судове засідання 18 червня 2020 року ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про місце і час розгляду апеляційної скарги прокурора, не з`явився, проте надав до суду клопотання про розгляд справи без його участі та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, залишивши ухвалу суду першої інстанції без змін. Захисник ОСОБА_8 не заперечував про розгляд провадження за відсутністю ОСОБА_7 .
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити ухвалу суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Так, відповідно до ст.459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, а принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
В численних рішеннях, зокрема, в рішенні у справі «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, 24 червня 2003 року) Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема: «Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції, має тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка… декларує верховенство права як спільну спадщину Договірних Держав. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, серед іншого, щоб коли суди остаточно вирішили справу, їхні рішення не могли бути поставлені під сумнів.
Правова визначеність передбачає повагу до принципу res judicata, тобто принципу остаточності (finality) судового рішення. Цей принцип передбачає, що жоден учасник процесу не вправі вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення, лише з метою повторного або нового розгляду справи.
Повноваження вищих судів на перегляд справи мають використовуватися для виправлення судових помилок чи порушень у відправленні правосуддя, але не для нового розгляду справи. Перегляд не може використовуватися як повторна апеляція і сама по собі можливість існування двох різних поглядів на справу не може бути підставою для перегляду. Відступ від цього принципу є виправданим лише у випадку, якщо зумовлений обставинами суттєвого та вагомого характеру.
У главі 34 КПК України визначено порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами. При цьому зазначено підстави для здійснення такого провадження, строки звернення та вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Системне тлумачення цієї глави призводить до висновку, що перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайним (екстраординарним) переглядом судових рішень у виняткових випадках і виступає як механізм, що доповнює звичайні заходи забезпечення правосудності судових рішень, що набрали законної сили.
Цей механізм застосовується лише у випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.
Відповідно положень ст.459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;
5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.
Зі змісту зазначеної статті випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили, або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.
Відповідно до цього положення, нововиявлені обставини мають стосуватися лише вироку або судових рішень, що постановлені щодо цього вироку, тобто судового рішення по суті кримінального обвинувачення.
Частиною 1 статті 461 КПК України передбачено, що заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.
Відповідно до ч.2 ст.462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, крім іншого, зазначається: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених або виключних обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду; клопотання про поновлення строку подання заяви.
Проте, в порушення цих вимог закону, суд першої інстанції під час розгляду справи, не перевірив відповідності заяви захисника ОСОБА_8 ст.462 КПК України, не надав належної оцінки її доводам, не з`ясував чи обставини, викладені у ній, є нововиявленими чи ні, при необхідності суд застосовує вимоги ст. 429 КПК України.
Крім того, суд не звернув уваги, що у порушення вимог ч.1 ст.460 КПК України, заява про перегляд вироку суду щодо ОСОБА_7 подана захисником ОСОБА_8 , який не був учасником судового провадження та не з`ясував, коли саме ОСОБА_7 та засудженому- як стороні судового провадження, стали відомі обставини, на які захисник посилається у своїй заяві, як на нововиявлені, та чи не пропущено, у зв`язку з цим, строк звернення із відповідною заявою.
Посилання в ухвалі суду, як на нововиявлені обставини, на те, що ОСОБА_7 надав по справі завідомо неправдиві показання, які не були відомі суду при винесенні вироку, та, на яких він ґрунтується, через неефективний захист адвокатом ОСОБА_10 та постійний тиск на нього з боку захисника та психологічний тиск з боку оперативних працівників поліції, є безпідставними, виходячи з наступного.
Колегія суддів зазначає, що процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно процедури перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами підставою його здійснення є одна з визначених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, що на час подання відповідної заяви підтверджена належними засобами доказування.
Належним засобом доказування існування, викладених у заяві захисника, а також, поясненнях у судовому засіданні самого ОСОБА_7 обставин, слід вважати процесуальне рішення компетентних органів, яким би було встановлено відповідні факти.
Проте належного підтвердження доводів у частині надання захисником неефективної правової допомоги та психологічного тиску з боку захисника і працівників поліції, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 вимушений був обмовити себе, засуджений та його захисник суду не надали.
Ані ОСОБА_7 , ані суд, з приводу вищенаведеного, із заявами до відповідних органів не зверталися. Результатів здійснення кримінальних проваджень за вказаними фактами матеріали справи не містять.
Крім того, суддею, у порушення ст.65 КПК України, у судовому засіданні було допитано захисника ОСОБА_10 в якості свідка, щодо обставин, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій захисника та суд зазначив вказану особу як захисника ОСОБА_7 , що само по собі є протиріччями, оскільки свідок не може одночасно бути захисником.
Судом першої інстанції крім зазначеного, не враховано, що відповідно до ч.5 ст.459 КПК України перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.
Суд же, не звертаючи на зазначені вимоги закону, закрив кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 24.05.2019 року, у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінально-процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким виключено ст.205 КК України з Кримінального кодексу України, що є неприпустимим.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що, суд за наслідками розгляду заяви захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку суду щодо ОСОБА_7 постановив ухвалу, що не передбачено ч.1 ст. 467 КПК України, згідно якої, суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення, тоді як суд першої інстанції скасував вирок та ухвалою суду ухвалив нове рішення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вищенаведені порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення засудженому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, постановлена щодо ОСОБА_7 ухвала підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження за заявою адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 про перегляд вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року за нововиявленими обставинами, до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, для прийняття процесуального рішення.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси учасників провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2020 року про скасування вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 205 КК України , скасувати.

Матеріали провадження за заявою адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 про перегляд вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року за нововиявленими обставинами, направити до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, для прийняття процесуального рішення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11