Дата документу 17.02.2020 Справа № 326/1408/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/599/20
Єдиний унікальний № 326/1408/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 358 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000640 відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Преслав Приморського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, фізичної особи-підприємця, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч.4 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вказує, що в ухвалі суду зазначено, що відповідно до обвинувального акту прокурором не встановлено точної дати та місця вчинення ОСОБА_6 злочину, але ж вказані твердження не відповідають дійсності. Зауважує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а саме використання завідомо підробленого документу, а не його виготовлення. Так, 19 квітня 2018 року, умисно направив їх електронним каналом до електронного майданчика prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-001238-c та прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 03220000-9 -овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 - фрукти (ДК 021:2015 код 032220003 - фрукти та горіхи)), замовник: Комунальна установа «Преславський психоневрологічний інтернат Запорізької обласної ради, за результатами яких, відповідно до протоколу № 19-1 від 24.04.2018 засідання тендерного комітету, був визнаний переможцем. Вважає, що твердження суду про відсутність в обвинувальному акті часу та місця вчинення злочину є незаконним. У обвинувальному акті чітко зазначена дата надання підробленого документа, а саме 19 квітня 2018 року, а також місце вчинення, яким є електронний майданчик prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-001238-c та прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 - фрукти (ДК 021:2015 код 032220003 - фрукти та горіхи)), замовник: Комунальна установа «Преславський психоневрологічний інтернат» Запорізької обласної ради.

Крім того, у зв`язку із незаконним наданням підробленого документа настали суспільно небезпечні наслідки, а саме ОСОБА_6 був визнаний переможцем конкурсних торгів, та отримав за свої незаконні дії бюджетні кошти.

Окрім зазначеного, в ухвалі суду зазначено, що у обвинувальному акті нібито не кваліфіковані дії співучасника злочину ОСОБА_9 , однак слід зауважити, що в обвинувальному акті в жодному випадку не зазначено форми співучасті ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , оскілки їх дії не пов`язанні єдиним умислом направленим на отримання єдиної мети. А саме перемоги у проведенні конкурсних торгів на закупівлю товарів.

Крім того, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 направлено до суду, який розглянутий та є обвинувальний вирок, який набрав чинності.

Також зауважує, що обставини виготовлення ОСОБА_9 підробленого документу викладенні у обвинувальному акті, з метою акцентування уваги суду на спосіб отримання ОСОБА_6 підробленого документу, який у подальшому останній, з метою отримання власної вигоди, надав до електронного майданчику prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-00123 8-е та прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 - фрукти (ДК 021:2015 код 032220003 - фрукти та горіхи)), замовник: Комунальна установа «Преславський психоневрологічний інтернат» Запорізької обласної ради, шляхом направлення їх електронним каналом. Просить ухвалу суду скасувати у зв`язку із невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у Приморському районному суді Запорізької області.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, який просив судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі змістом судового рішення, 04.09.2019 до Приморського районного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт, складений 30.08.2019, у кримінальному провадженні № 0000640 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, посилаючись на його невідповідність вимогам ст. ст. 109, 291 КПК України.
Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2019 року клопотання захисника адвоката ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000640 від 03 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України задоволено. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні 0000640 від 03 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України - повернуто прокурору Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, як вбачається з обвинувального акту, у лютому 2019 року ФОП ОСОБА_6 дізнався про проведення Комунальною установою «Преславський психоневрологічний інтернат» Запорізької обласної ради відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015 код 03220000-9 овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 фрукти (ДК 021:2015 код 03220000-9 фрукти та горіхи).
Після чого ФОП ОСОБА_6 будучи ознайомлений з переліком документів, необхідних для участі у тендері, вирішив прийняти в ньому участь. Для цього, достовірно знаючи, що у нього фактично відсутній автотранспорт «ISUZU» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 26.02.2018, точний час досудовим слідством не встановлений, перебуваючи у приміщенні КП «Профдезінфекція» ЗОР, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Волі, буд.113, уклав договір № 675/18 на виконання комплексу протиепідемічних заходів по дезінфекції вантажного автомобіля «ISUZU» реєстраційний номер НОМЕР_1 з директором КП «Профдезінфекція» ЗОР ОСОБА_10 від імені якого виступала головний бухгалтер підприємства ОСОБА_9 .
Одразу після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, незаконно, всупереч своїм посадовим повноваженням, без проведення дезінфекції вказаного автомобіля, від імені директора КП «Профдезінфекція» ЗОР ОСОБА_10 склала акт здачі-приймання робіт (надання послуг) з профілактичних дезобробок № 110 та довідку за вихідним № 8, до яких внесла відомості, що не відповідають дійсності, а саме датувавши їх 21.02.2018 та вказавши в них завершення виконання робіт по договору № 675/18 від 26.02.2018 з дезінфекції (автотранспорту) «ISUZU» реєстраційний номер 04896 НА, вартістю з ПДВ 168,75 грн., тим самим склала завідомо неправдиві офіційні документи, які видала ОСОБА_6 , від якої отримала 168,75 грн.
В свою чергу, ОСОБА_6 , отримавши вказані підроблені документи, разом з копією договору оренди транспортного засобу від 01.12.2017, укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на автотранспорт «ISUZU» реєстраційний номер НОМЕР_1 та копією свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу, 19 квітня 2018 року умисно направив їх електронним каналом до електронного майданчика prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-001238-c та прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 03220000-9 овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 фрукти (ДК 021:2015 код 03220000-9 фрукти та горіхи), замовник: Комунальна установа «Преславський психоневрологічний інтернат» Запорізької обласної ради, за результатами яких, відповідно до протоколу № 19-1 від 24.04.2018 засідання тендерного комітету, був визнаний переможцем.

Колегія суддів вважає, що ухвала районного суду підлягає скасуванню з огляду на наступне.
Згідно до ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Відповідно до ч. 2 цієї статті обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Згідно до ч. 3 ст. 291 КПК України обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Відповідно до ч. 4 цієї статті до обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Згідно з зазначеною нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); 3) формулювання обвинувачення. При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року, на яке міститься посилання у заяві прокурора до Верховного Суду України, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття "обвинувачення" національними судами.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч.4 КК України, свідчить про те, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

З матеріалів розглядуваного кримінального провадження убачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_6 не викликає сумнівів.

Доводи суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті не вказано точної дати та місця вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 4 ст. 358 КК України, передбачена кримінальна відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

З об`єктивної сторони використання полягає, зокрема у наданні документа підприємствам, установам або організаціям незалежно від форми власності (документ передається уповноваженим особам). Злочин вважається закінченим з моменту надання підробленого документа, незалежно від того чи вдалося винному досягти поставленої мети.

Як вбачається з обвинувального акту у ньому зокрема вказано, що 19 квітня 2018 року ОСОБА_6 підроблений документ направив електронним каналом до електронного майданчика prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-001238-c та прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 03220000-9 овочі, фрукти та горіхи (Лот 1 фрукти (ДК 021:2015 код 03220000-9 фрукти та горіхи), замовник: Комунальна установа «Преславський психоневрологічний інтернат» Запорізької обласної ради, за результатами яких, відповідно до протоколу № 19-1 від 24.04.2018 засідання тендерного комітету, був визнаний переможцем.
Таким чином, часом вчинення злочину є 19 квітня 2018 року, а місцем вчинення злочину є електронний майданчик ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Не заслуговують уваги доводи суду і про те, що було в обвинувальному акті вказано також про незаконні дії ОСОБА_9 , однак її дії не кваліфіковані, як співучасника злочину, відсутнє посилання, якщо відносно цієї особи виділенні матеріали в окреме провадження, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд, в даному випадку, проводиться лише стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , якому висунете обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а тому відомості про незаконні дії іншої особи, не свідчить про істотне порушення вимог КПК України, які перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала місцевого суду скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження до того ж суду на новий розгляд в тому ж складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити, а ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні 0000640 від 03 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України - повернуто прокурору Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області як такий, що не відповідає вимогам КПК України, скасувати та призначити розгляд у суді першої інстанції в тому ж складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: