Справа № 361/611/2019 Апеляційне провадження:11-кп/824/1382/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
31 жовтня 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретареві ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: 25 квітня 2018 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 90 годин,
визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 71 КК України, приєднано до призначеного покарання не відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Київ у вигляді громадських робіт на строк 90 годин та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно, та у виді громадських робіт на строк 90 годин.
Вироком також визначено долю речових доказів.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно, яке він вчинив за наступних обставин.

15 січня 2019 року приблизно об 1130 годині, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, взяв з полиць вказаного магазину пляшку коньяку «Коньяк грузинський Т.М. «Sarajishvili» 0,5л», вартістю 257 гривень 42 копійки, та керамічну масельницю «Орхідея 104074 О», вартістю 73 гривні 25 копійок, та поклав їх у свою сумку.
Далі, в продовження реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 тримаючи в своїй сумці пляшку коньяку та керамічну масельницю пройшов з нею повз розрахункові каси без оплати вказаного товару, та направився до виходу із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись, викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на загальну суму 330 гривень 67 копійок.
Не погодившись з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2019 року прокурор у кримінальному провадженні прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій не піддаючи сумнівам доведеність провини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушеннята правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч.2 ст. 185 КК України,вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування прокурор зазначає, що суд першої інстанції, затверджуючи угоду про примирення між обвинуваченим та потерпілим призначив покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. 71 КК України приєднав покарання у виді громадських робіт на строк 90 (дев`яносто) годин за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 гривень (вісімсот п`ятдесят гривень) та громадських робіт на строк 90 (дев`яносто) годин, штраф виконувати самостійно. При цьому, санкція ч. 2 ст. 185 КК України, не передбачає такого виду покарання як штраф.
Посилається прокурор також на положення ст. ст. 64, 129 Конституції України; Рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року, 11 грудня 2007 року, та від 25 квітня 201 року; п. 2 ч.1. ст. 7; ч.6 ст. 9; ч. ч. 1 та 2 ст. 24; п. 3, ч. 3 ст. 394; ст. ст. 409; 412; 415; 420 КПК України.
Таким чином апелянт вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи були порушенні норми кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
На цих підставах прокурор просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого, який просив не приймати рішення, яке може привести до позбавлення його волі, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КПК України були зроблені в порядку ст. ст. 473, 474, 476 КПК України, ніким в апеляційному засіданні не піддавались сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів ці висновки не досліджує, не оцінює, погоджуючись із ними.
Що ж стосується рішень суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання як за ч.2 ст. 185 КК України, так і остаточного, в порядку ст. 71 цього ж кодексу, справедливість яких оскаржено прокурором, то, погоджуючись із твердженням прокурора про помилковість вказаних рішень, судова колегія враховує наступне.
Угода про примирення була укладена 18 січня 2019 року між представником потерпілого ФОП " ОСОБА_9 " ОСОБА_10 і включала, крім іншого, домовленість про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, також і угоду про призначення йому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України,
тобто за сукупністю вироків, з вироком Дніпровського районного суду міста Києва у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень і громадських робіт на строк дев`яносто годин (а. с. 9-11).

Відповідно до ст. 471 КПК України, яка визначає вимоги до змісту угоди про примирення, сторони вправі укласти угоду про примирення, узгодивши покарання за вчинене, але їм не надане право узгоджувати також і покарання за сукупністю злочинів в порядку ч. 4 ст. 70 чи ст. 71 КК України, і в цій частині угода між представником потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 вказаним вимогам кримінального процесуального закону суперечить.

До того ж, в матеріалах справи відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 квітня 2018 року за ч.2 ст. 15 та ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк дев`яносто годин містяться лише у вступній частині обвинувального акту, жодними доказами вони не підтверджені, відсутні також відомості про набрання цим вироком законної сили і хід його виконання станом на день укладення угоди 18 січня 2019 року та день ухвалення вироку на підставі угоди про примирення 30 січня 2019 року, що позбавляло суд першої та позбавляє суд апеляційної інстанції можливості переконатися в обґрунтованості призначення ОСОБА_7 покарання за сукупність вироків у порядку ст. 71 КК України і правильності визначення розміру покарання, не відбутого за вироком від 25 квітня 2018 року, бо в судовому засіданні 3 січня 2019 року тільки поверхове твердження обвинуваченого, що громадські роботи він не відбув, але відбуде (а. с. 23).

Ці недоліки суд апеляційної інстанції, в силу вимоги безпосереднього дослідження доказів, позбавлений можливості самостійно усунути, бо суду першої інстанції такі відомості не надавались і цей суд їх не досліджував, що є також істотною неповнотою судового розгляду, яка, в силу п. 1 ч. 1 ст. 409; ч. 1 ст. 410 КПК України визнається підставою для скасування або зміни вироку.

Обґрунтованими є й доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді штрафу за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки санкція цієї правової норми такого виду покарання не передбачає, на положення ст. 69 КК України, призначаючи це покарання обвинуваченому, суд у вироку не послався, не обґрунтував рішення в цій частині, та фактично і позбавлений був можливості його обґрунтувати у зв`язку з не досліджуванням будь-яких доказів у зв`язку з їх відсутністю в матеріалах кримінального провадження.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в силу ст. 413 КПК України, визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, судова колегія з міркуваннями апелянта погоджується, вирок суду першої інстанції скасовує та призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 413, 415, 419419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду від 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 - задовольнити.

Вказаний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: