У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з Державною установою Черкаський слідчий ізолятор апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 120 171 102 900 001 55 від 21 квітня 2017 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 04.07.2007Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 01.04.2008 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
- 23.09.2009 Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 26.05.2010 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч. 4 ст. 185, ч. 4 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 06.03.2013 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 18.11.2013 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 18.05.2015 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України зі змінами на підставі ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 14.07.2015 на 3 рок 3 місяці позбавлення волі;
- 28.02.2017 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 К України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_6 не обирати і строк відбування покарання обраховувати з дати набрання вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 03 квітня 2017 року, приблизно о 09 год. 00 хв., перебуваючи на території церкви Покрови Присвятої Богородиці, що розташована за адресою: вул. Шевченка, 18-Б, в с. Лука Таращанського району Київської області, помітив на столі, що знаходиться при вході до церкви, речі, а саме: два металевих хреста, книгу Священної Євангелії, натільні металеві, дерев`яні та пластикові хрестики, металеву тарілку та чотири натільні пластикові ікони, що належать ОСОБА_9 .
У цей час у ОСОБА_6 виник умисел на крадіжку чужого майна, а саме: двох металевих хрестів, книги Священної Євангелії, натільних металевих хрестиків в кількості 91 шт., дерев`яних натільних хрестиків в кількості 13 шт., пластикових натільних хрестиків в кількості 8 шт., однієї металевої тарілки та чотирьох натільних пластикових ікон.
У цей же час, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний задум на вчинення крадіжки майна ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись відсутністю власника та інших осіб, які б могли йому у цьому завадити, таємно викрав зі столу: два металевих хреста вартістю один - 634,97 грн., а інший вартістю 501,27 грн., загальною вартістю 1.136,24 грн., книгу Священної Євангелії, вартістю 404,25 грн., натільні металеві хрестики в кількості 91 шт., вартість кожного хрестика 4,38 грн., загальною вартістю 398,77 грн., дерев`яні натільні хрестики в кількості 13 шт., вартістю кожного хрестика 2,62 грн., загальною вартістю 34,18 грн., пластикові натільні хрестики в кількості 8 шт., вартістю кожного хрестика 2,62 грн., загальною вартістю 21,03 грн., металеву тарілку вартістю 1.028,05 грн. та чотирьох натільних пластикових ікон, вартістю кожної ікони 7,88 грн., загальною вартістю 31,55грн, що належать ОСОБА_9 .
У подальшому вказане майно ОСОБА_6 помістив до кишені своєї куртки та вийшов із приміщення церкви, після чого на невстановленому транспортному засобі поїхав до м. Тараща Київської області, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта від 07 червня 2018 року, складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи встановлено, що ринкова вартість викраденого у ОСОБА_9 , станом на 03 квітня 2017 року, становить 3.054,07 грн.
Отже, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3.054,07 грн.
Не погоджуючись з судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК України, та ухвалити обрахування початку строку відбування покарання з дня його-обвинуваченого фактичного затримання, а саме з 31 травня 2018 року, та з цього часу, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув?язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений просить звернути увагу, що, наразі, в Лисянському районному суді Черкаської області перебуває кримінальне провадження щодо нього, в якому він перебуває під вартою з 31 травня 2018 року, а тому саме з цього часу, на його переконання, слід рахувати строк відбування покарання за досліджуваним вироком Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року, чого не було зроблено судом першої інстанції - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того обвинувачений ОСОБА_6 змінював апеляційні вимоги з проханням застосувати до нього положення Закону України Про амністію у 2016 році, від яких у подальшому відмовився.
Потерпілий ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлений належним чином, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого щодо зміни вироку Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року та, в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднання покарання, призначеного вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року, та застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, пояснення захисника, який підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викрадені чужого майна (кражіка), вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на дотримання вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, узгоджується з приписами ч. 2 ст. 50 КК України щодо мети покарання та ст. 65 КК України, якою регламентована необхідність врахування при призначенні покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, - правильність чого стороною захисту не оспорюється, як і застосування до ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України, оскільки злочин за досліджуваним вироком він учинив 03 квітня 2017 року під час іспитового строку, визначеного вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зміни вироку та застосування положень ст.ст. 537, 539 КПК України - не узгоджується з кримінальним процесуальним законом, оскільки вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 , який не набрав законної сили, переглядається судом апеляційної інстанції в порядку Глави 31 Розділу V КПК України, а не в порядку, регламентованому Розділом VІІІ КПК України щодо виконання судових рішень, які набрали законної сили.
Не може бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування до нього положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених за даним вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області, оскільки останній вирок ухвалено 02 серпня 2019 року, тоді як досліджуваний вирок Таращанського районного суду Київської області ухвалено 20 лютого 2019 року, тобто раніше за часом ухвалення вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року, а отже, застосування судом апеляційної інстанції норми ч. 4 ст. 70 КК України чи ст. 71 КК України - є неприпустимим.
Водночас слід зауважити, що і прохання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, які не були застосовані в порушення норм матеріального закону, підлягає розгляду тільки за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, оскільки потребує ухвалення нового вироку, що є неможливим за апеляційною скаргою сторони захисту.
Проте, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків підлягає розгляду на стадії виконання вироків в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання строк перебування його під вартою з 31 травня 2018 року з розрахунку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, оскільки в досліджуваному кримінальному провадженні № 120 171 102 900 001 55 від 21 квітня 2017 року ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, а дата - 31 травня 2018 року встановлена як початок обрахування йому строку відбування покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року, яким він визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України з призначенням йому покарання на підставі ст. 70 КК України та ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року з остаточним призначенням покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, у разі непогодження з яким він може його оскаржити в апеляційному порядку.
Всі інші питання, зокрема щодо: застосування покарання за наявності кількох вироків, початку обрахування строку відбування покарання, редакції застосування ч. 5 ст. 72 КК України - обвинувачений може ставити в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України на стадії виконання вироків, що набрали законної сили.

Доля речових доказів у досліджуваному кримінальному провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України.
За викладеним, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 120 171 102 900 001 55 від 21 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3