КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/908/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0005225 стосовно обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Денихівка Тетіївського району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла.

Крім того судом вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні, частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 50 000 грн. моральної шкоди.

Суд першої інстанції у вироку визнав доведеним, що 24 травня 2016 року ОСОБА_7 поблизу супермаркету «Сільпо», по вул. Порика 5-А в м. Києві, домовився з двома невстановленими особами про вчинення злочину.
При цьому двоє невстановлених осіб запропонували ОСОБА_7 відкрито заволодіти чужим майном в особливо великих розмірах, а саме коштами особи, яка повинна принести їх для обміну на іншу валюту до вдаваного пункту «обміну валют», а ОСОБА_7 , у свою чергу, повинен був їх забрати та втекти з вказаного місця, на що останній погодився.
У вечірній час цього ж дня ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами приїхав до будинку АДРЕСА_2 , де невстановлені особи показали ОСОБА_7 офісне приміщення, яке обладнане під пункт «обміну валют» та надали мобільний телефон для зв`язку з ними і координації подальших дій.
25 травня 2016 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 згідно з розподілених ролей, з метою відкритого викрадення чужого майна прибув до заздалегідь орендованого невстановленою особою офісного приміщення, обладнаного під пункт «обміну валют», розташованого на першому поверсі, що за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 4-В, де в кімнаті для касира одягнув заздалегідь підготовлену перуку та розпочав чекати на потерпілого.
Цього ж дня приблизно о 14 год. 30 хв. до зазначеного приміщення, а саме кімнати клієнтів, з метою обміну валюти зайшов ОСОБА_12 та, запитавши у ОСОБА_7 щодо здійснення обміну валют і отримавши ствердну відповідь, вийшов із вказаного приміщення та повернувся через хвилину, тримаючи при собі кошти у сумі 55 000 доларів США.
Реалізуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, згідно з відведеної йому ролі, ОСОБА_7 діючи відкрито, з корисливих мотивів, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 55 000 доларів США нібито для їх обміну, та, попередньо перерахувавши їх на банківській машині для перерахунку грошей, поклав до заздалегідь приготованого рюкзака.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 зняв перуку та за допомогою кнопки магнітних замків заблокував всі двері, чим позбавив можливості ОСОБА_12 вийти з вказаного приміщення.
Далі ОСОБА_7 з метою зникнення з місця вчинення злочину взяв рюкзак, у якому лежали належні ОСОБА_12 кошти у сумі 55 000 доларів США, що по курсу НБУ становило 1 382 354, 10 грн., та вистрибнув через відчинене вікно.
Однак, ОСОБА_7 свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши з викраденими коштами приблизно 50 метрів від зазначеного вдаваного пункту «обміну валют», був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року, а саме змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 на менш тяжке кримінальне правопорушення.

Захисник вважає, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, та його дії можуть бути кваліфіковані за ст. 190 КК України.

За твердженням захисника суд першої інстанції надав невірну оцінку показанням обвинуваченого, потерпілого, свідка та іншим доказам у справі. Між тим, потерпілий ОСОБА_12 , за його ж показаннями в суді, передав кошти обвинуваченому самостійно та добровільно для виконання ОСОБА_7 зобов`язання по обміну валютних цінностей, в свою чергу ОСОБА_7 мав намір привласнити кошти потерпілого, не виконуючи зобов`язання по їх обміну, що підтверджується показаннями обвинуваченого та відсутністю у нього гривневої маси. Обвинувачений заволодів грошовими коштами саме шляхом обману та зловживання довірою, після отримання коштів вони були в його володінні та користуванні, кошти у потерпілого ОСОБА_12 в інший спосіб ним не вилучалися, отже такі дії можуть утворювати склад злочину, передбачений ст. 190 КК України. До того ж даний злочин слід вважати незакінченим, оскільки ОСОБА_7 не мав реальної можливості розпорядитися коштами на свій розсуд, так як був затриманий працівниками поліції.

Що стосується розміру грошових коштів, якими заволодів ОСОБА_7 , то захисник вважає, що будь-який розмір, у тому числі особливо великий, як це встановив суд, взагалі недоведений доказами у справі.

За доводами захисника суд в цій частині обґрунтував свої висновки недопустимими доказами. Зокрема, даними протоколу обшуку ОСОБА_7 , за змістом якого в обвинуваченого було вилучено всього 55 000 доларів США, проте вказаний протокол є недопустимим, оскільки у ньому не вказано дату, час і місце проведення та складання протоколу, що є порушенням вимог ст. 104 КПК України. Не вказано в протоколі конкретних ознак кожної вилученої купюри (серії, номеру), є посилання на проведення фотографування вилучених купюр, але не зазначено на які носії було зафіксовано фотознімки купюр та такий носій не долучений до протоколу. Крім того, протокол затримання ОСОБА_7 було складено старшим слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 , а протокол обшуку затриманої особи іншим слідчим ОСОБА_14 , що підтверджує той факт, що вказані процесуальні документи різні та не взаємопов`язані між собою, отже протокол обшуку не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Поза увагою суду, як зазначає захисник, залишилися та обставина, що органом досудового розслідування було порушено порядок затримання ОСОБА_7 . Не надав суд ніякої оцінки і показанням обвинуваченого про те, що у відділенні поліції, куди доставили ОСОБА_7 , у нього відразу забрали рюкзак з грошима, не складаючи жодних документів, а через значний проміжок часу повернули йому та за участю захисника склали протокол обшуку, під час якого начебто вилучили рюкзак з грошима.

Недопустимими доказами, за твердженням захисника, є протокол огляду речей (грошових коштів) від 26 травня 2016 року, постанова слідчого про визнання грошових коштів речовими доказами та протокол їх передачі на відповідальне зберігання потерпілому, оскільки за показаннями потерпілого, що підтвердив свідок ОСОБА_15 , кошти в сумі 55 000 доларів США ОСОБА_12 отримав від працівників правоохоронних органів ще 25 травня 2016 року, тобто вказані процесуальні документи складалися після фактичної передачі потерпілому грошових коштів. До того ж в період часу з 15 години 30 хвилин до 17 години 10 хвилин оглянути, описати кошти в сумі 55 000 доларів США, а також скласти відповідний протокол неможливо.

Звертає увагу захисник також на ту обставину, що під час огляду місця події 25 травня 2016 року була змінена обстановка місця вчинення злочину, що слідує з показань обвинуваченого та потерпілого в суді, у зв`язку з чим захисником заявлялось клопотання про визнання недопустимими фототаблиць № 15, 17, 18, яке залишилося без розгляду. Крім того, під час огляду місця події було виявлено апарат для підрахунку грошових коштів, який за показаннями обвинуваченого та потерпілого працював некоректно, під час перерахунку купюр деякі не сприймав, отже ОСОБА_7 не зміг перерахувати передані йому потерпілим кошти, можливо і тому, що вони були неналежної якості та не можуть використовуватися при проведенні фінансових операцій. Стороною захисту заявлялося клопотання про проведення слідчого експерименту на предмет коректності роботи даного апарату та щодо підрахунку грошових коштів, але воно було відхилено судом.

Ставить під сумнів захисник і достовірність показань потерпілого та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , оскільки потерпілий в суді надав неправдиві показання про те, що він не працює, що було спростовано стороною захисту, водночас показання свідків містять істотні протиріччя.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вважаючи апеляційне прохання необґрунтованим, просить залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційну скаргу, але вважали, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правова кваліфікація якого судом визначена невірно, взагалі не доведена належними і допустимими доказами у справі; заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, який вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, не визнав та показав, що з 04 травня 2016 року він, будучи військовослужбовцем, знаходився у відпустці за місцем свого проживання в м. Києві. В одному із магазинів він познайомився з двома чоловіками, які запропонували йому «підзаробити», зіграти роль касира пункту обміну валют, викрасти гроші певної особи, щоб ця особа таким чином могла їх легалізувати. Йому за таку роботу пообіцяли 500 доларів США і він погодився. Наприкінці травня 2016 року ці чоловіки привезли його до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , надали перуку, мобільний телефон для підтримання контакту та пояснили, що наступного дня йому необхідно вийти на «роботу». 25 травня 2016 року в обумовлений час він прибув до приміщення, яке було нібито обладнано під пункт обміну валют. До цього приміщення зайшов ОСОБА_12 і запитав з приводу обміну валюти, а отримавши ствердну відповідь, передав йому гроші, а саме долари США, які були у шести пачках. Він розпочав їх перераховувати з використанням спеціального апарату, а потім поклав до рюкзака та, вважаючи, що потерпілий обізнаний у тому, що відбувається інсценування злочину, втік з приміщення через відчинене вікно, але в подальшому хотів швидко віддати гроші потерпілому. Проте через недовгий проміжок часу його затримали працівники поліції.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, який стверджував, що приймав участь лише в інсценуванні викрадення грошових коштів, про що був обізнаний потерпілий, суд першої інстанції на її спростування належним чином проаналізував і оцінив у вироку показання:

- потерпілого ОСОБА_12 про те, що він продав два автомобілі і мав внести кошти у гривні за новий автомобіль, тому хотів обміняти долари на гривні. У травні 2016 року за допомогою Інтернету він знайшов контакти особи, з якою домовився про обмін 55 000 доларів США на гривні та йому цей чоловік, запевнивши у добросовісності проведення такої операції, запропонував під`їхати на житловий масив Оболонь, де за адресою: АДРЕСА_2 , в пункті обміну валют здійснити обмін грошей. Через деякий час він разом із сином ОСОБА_15 поїхав до визначеного місця. Приміщення пункту обміну валют знаходилось на першому поверсі багатоповерхівки, його син залишився в тамбурі, а він зайшов до приміщення, де за віконцем побачив ОСОБА_7 , який, як він пізніше зрозумів, був у перуці. ОСОБА_7 нібито для убезпечення за допомогою магнітного замку заблокував двері приміщення. Він передав ОСОБА_7 попередньо обумовлену суму коштів, а саме 55 000 доларів США купюрами по 100 доларів США, які останній за допомогою апарату для підрахунку купюр почав перераховувати. Потім ОСОБА_7 раптово згріб всі кошти до рюкзака та вискочив через відчинене вікно на вулицю. Розуміючи, що відбувається пограбування, він став кликати на допомогу. Його сину вдалося відчинити вхідні двері приміщення та останній розпочав переслідувати ОСОБА_7 . Через деякий час до приміщення зайшли працівники поліції, які повідомили про затримання ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_15 , які повністю узгоджуються з показаннями потерпілого, а з огляду на те, що свідок залишився в тамбурі того приміщення, де начебто був пункт обміну валют, то він показав, що після того, як були заблоковані двері приміщення, батько почав голосно кричати, щоб він затримав ОСОБА_7 , який тікає з грошима через відчинене вікно на вулицю. Тому він (свідок) вибив вхідні двері приміщення та став переслідувати ОСОБА_7 , який намагався втекти. Згодом, переслідуючи грабіжника, він побачив як його затримали працівники поліції;

- свідка ОСОБА_16 про те, що працюючи в Деснянському УП ГУНП у м. Києві оперативним співробітником, йому стало відомо, що певні особи, використовуючи вдавані пункти обміну валюти, відкрито викрадають гроші громадян і чергове пограбування можливе за адресою: АДРЕСА_2 , тому було прийнято рішення прослідкувати за цим приміщенням. Приблизно о 10 годині до цього приміщення прийшов ОСОБА_7 , який поводився дивно, спочатку декілька разів обійшов будинок, потім раптово швидко почав бігти, слідкуючи чи не спостерігають за ним. Згодом ОСОБА_7 зайшов у приміщення, поставив перед дверима рекламний щит «Обмін валют». Потім до будинку під`їхав потерпілий разом із сином та вони зайшли до начебто пункту обміну валют. Далі він побачив, що ОСОБА_7 , тримаючи рюкзак, виліз із приміщення через вікно та став тікати в бік дороги. За ним побіг ОСОБА_15 . Він (свідок) також переслідував ОСОБА_7 та брав участь у його затриманні;

- свідка ОСОБА_17 начальника оперативно-пошукового сектору в складі відділу Деснянського УП ГУНП у м. Києві, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 ;

- свідка ОСОБА_18 про те, що вона здавала приміщення за адресою: АДРЕСА_2 та їй зателефонував чоловік, з яким вона домовилася про оренду цього приміщення та під час зустрічі передала ключі від нього.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для сумніву в достовірності показань потерпілого і свідків, які є логічними, послідовними та не містять істотних протиріч між собою та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку як допустимі докази, оскільки обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань за результатами судового розгляду не встановлено, переконливих доводів щодо існування таких обставин не містить і апеляційна скарга.

До того ж показання потерпілого та свідків частково узгоджуються з показаннями обвинуваченого щодо фактичних обставин, які відбувалися безпосередньо в приміщенні вдаваного пункту обміну валют, а також повністю підтверджуються даними, що містяться:

- у протоколі огляду місця події від 25 травня 2016 року з фототаблицею до нього, де зафіксована обстановка в приміщенні офісу, розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , двері якого обладнані також і магнітним замком. Зокрема, в тамбурі цього приміщення на підлозі, як про це вказано в протоколі, була розташована табличка з написом «Обмін валют», у відокремленій від тамбура металопластиковою конструкцією з вікном кімнаті знаходився стіл, на якому перебував апарат для перерахунку грошових купюр з написом «50», одна секція вікна в кімнаті була відчинена. Під час огляду вилучено апарат для перерахунку грошових купюр, аркуш паперу з рукописним текстом, один слід структури матеріалу з поверхні на підвіконні кімнати та 5 слідів папілярних узорів (т. 2 а.с. 9-25);

- у висновку судово-дактилоскопічної експертизи від 09 червня 2016 року № 2885/д про те, що слід долоні руки, який був виявлений під час огляду місця події, залишений долонею лівої руки ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 98-107);

- у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 травня 2016 року, відповідно до яких як потерпілий ОСОБА_12 , так і свідок ОСОБА_15 , кожен окремо, серед представлених фотознімків осіб впізнали ОСОБА_7 як особу, котра намагалася відкрито викрасти грошові кошти потерпілого (т. 2 а.с. 108-113);

- у протоколі затримання, складеному старшим слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 за участю захисника з Центру безоплатної правової допомоги у м. Києві ОСОБА_19 в період часу з 21 години 20 хвилин до 23 години 40 хвилин 25 травня 2016 року, за змістом якого о 15 годині 30 хвилин 25 травня 2016 року співробітниками Деснянського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_17 та ОСОБА_16 фактично було затримано ОСОБА_7 на підставі пунктів 1, 2 ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України, а також у протоколі обшуку в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України затриманого ОСОБА_7 , складеному слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 за участі двох понятих та захисника, відповідно до якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено рюкзак зеленого кольору, в якому знаходились: мобільний телефон, зарядний пристрій до нього, перука темного кольору, ключ, флакон з написом «Клей медичний», сонцезахисні окуляри, 3 леза, еластичний бинт, ремінець від наручного годинника, батарейка, картка «Приватбанку», кошти в сумі 523 грн., кошти в сумі 55 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США загальною кількістю 550 шт. (т. 2 а.с. 21-59);

- у протоколі огляду речей з фототаблицею від 26 травня 2016 року, за змістом якого в присутності потерпілого ОСОБА_12 оглядалися з фіксуванням номеру і серії кожної купюри 55 000 доларів США купюрами по 100 доларів США у загальній кількості 550 штук, які були вилучені у ОСОБА_7 25 травня 2016 року (т.2 а.с.63-78);

- у протоколі огляду речей від 27 травня 2016 року, згідно з яким оглядалися рюкзак ОСОБА_7 та інші речі, які знаходились в ньому (т.2 а.с. 83-84);

- у постановах слідчого від 26 та 27 травня 2016 року відповідно про визнання грошей та інших речей та предметів, які були вилучені у ОСОБА_7 , речовими доказами, а також у протоколі від 26 травня 2016 року, за змістом якого речові докази грошові кошти в сумі 55 000 доларів США були передані на зберігання потерпілому ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 79-82, 90-92).

- в інших наведених у вироку доказах.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів колегією суддів не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

У протоколі огляду від 25 травня 2016 року докладно описана обстановка в приміщенні, де відбулося заволодіння грошовими коштами потерпілого та підстави вважати, що вона не відповідає дійсній, відсутні.

Доводи захисника про недопустимість даних протоколу обшуку затриманого ОСОБА_7 з тієї підстави, що в протоколі обшуку не вказано дату та час його проведення, є безпідставними, а висновок суду першої інстанції на спростування такої позиції сторони захисту про те, що обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання, ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

При цьому, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був затриманий співробітниками Деснянського УП ГУНП в м. Києві о 15 годині 30 хвилин 25 травня 2016 року відразу ж після вчинення кримінального правопорушення та доставлений до органу досудового розслідування СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві, де слідчою ОСОБА_13 на виконання вимог ч. 5 ст. 208 КПК України, з дотриманням положень ч. 4 ст. 213 КПК України після прибуття захисника, призначеного органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, а саме адвоката ОСОБА_19 , було складено протокол затримання, та виходячи з вимог ч. 5 ст. 236 КПК України про те, що обшук особи здійснюється особами тієї самої статі, слідчим ОСОБА_14 на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України за участі захисника та двох понятих було здійснено обшук ОСОБА_7 , результати якого зафіксовані у відповідному протоколі, а саме із належного ОСОБА_7 рюкзака були вилучені, серед іншого, кошти в сумі 55 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США загальною кількістю 550 шт., які були розділені на шість пачок та перев`язані гумовими бирками, п`ять пачок налічували по сто купюр номіналом сто доларів США кожна, шоста п`ятдесят купюр номіналом сто доларів США. Отже грошові кошти після вилучення були перераховані, що слідує з протоколу обшуку та долученої до нього фототаблиці, а захисником у протоколі було зазначено лише про те, що при огляді не вказані індивідуальні особливості, а саме номери вилучених грошових коштів, та технічний засіб, яким проводилося фотографування. Однак таке зауваження захисника, хоча і є слушним, але на переконання колегії суддів, в даному випадку не свідчить про допущення слідчим істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне недопустимість цього доказу, оскільки вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти були за участі понятих в присутності захисника та підозрюваного належним чином упаковані, наступного дня за участі потерпілого слідчим оглянуті з фіксуванням у протоколі номерів кожної купюри номіналом 100 доларів США, загальною сумою 55 000 доларів США, визнані постановою слідчого речовими доказами у кримінальному провадженні та 26 травня 2016 року передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_12 .

Таким чином, послідовність дій слідчих свідчить про те, що при затриманні, оформленому відповідним протоколом, було здійснено обшук затриманого ОСОБА_7 і такі дії відбувалися 25 травня 2016 року в межах часу, вказаного в протоколі затримання, а саме з 21 години 20 хвилин до 23 години 40 хвилин, який є цілком достатнім для здійснення затримання та обшуку.

Посилання захисника на те, що відразу після фактичного затримання і до початку обшуку ОСОБА_7 , у нього був вилучений рюкзак з грошима, який тривалий час перебував у співробітників поліції та був повернутий ОСОБА_7 для формального складання протоколу обшуку є непереконливими, оскільки як протокол затримання, так і протокол обшуку ОСОБА_7 складалися слідчими за участі захисника та жодні слідчі дії до прибуття захисника за участі ОСОБА_7 , виходячи з даних кримінального провадження, не здійснювалися.

Під час складання протоколу затримання ОСОБА_7 були роз`яснені процесуальні права та після складання кожного протоколу він не був позбавлений можливості робити заяви та зауваження до протоколів, але в присутності захисника про такі обставини не повідомив, а захисник лише мав зауваження, які не стосуються процедури затримання ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, відсутні підстави вважати, що затримання обвинуваченого відбулося з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як про це в апеляційній скарзі зазначає захисник.

Всупереч тверджень захисника, не викликають жодних сумнівів у їх допустимості і дані протоколу огляду речей грошових коштів в сумі 55 000 доларів США з фототаблицею від 26 травня 2016 року, протоколу від 26 травня 2016 року щодо передачі 55 000 доларів США на зберігання потерпілому ОСОБА_12 та постанови слідчого від 26 травня 2016 року про визнання грошових коштів, які були вилучені у ОСОБА_7 , речовими доказами, оскільки вказані документи складені слідчим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі положень ст. 104, ст. 105, частин 3, 5 ст. 110, ст. 223, ст. 237 КПК України.

При цьому протоколи огляду та передачі на зберігання потерпілому речових доказів грошових коштів складені слідчим за участі потерпілого, підписані останнім без жодних зауважень, що не оспорювалося потерпілим і в суді першої інстанції, тому посилання захисника на те, що згадані протоколи були складені слідчим без участі потерпілого та після фактичного повернення йому речових доказів не ґрунтуються на доказах у провадженні.

Розмір викрадених грошових коштів у сумі 55 000 доларів США, що станом на 25 травня 2016 року по курсу НБУ становило 1 382 354, 10 грн., тобто в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, доводиться показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_15 , даними протоколу обшуку ОСОБА_7 та протоколу огляду грошових коштів від 25 травня 2016 року, частково показаннями обвинуваченого, отже така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як особливо великий розмір, виходячи з примітки до ст. 185 КК України, доведена доказами у провадженні.

Посилання захисника на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України є необґрунтованими з огляду на спосіб та форму заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 .

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Таке застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , попередньо надавши згоду невстановленим особам на вчинення злочину, який заздалегідь був спланований, згідно відведеної йому ролі з метою відкритого викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні напередодні орендованого невстановленою особою офісного приміщення, обладнаного під пункт «обміну валют» та використовуючи перуку та кепку з метою унеможливлення його подальшої ідентифікації, підтвердив потерпілому можливість обміну доларів США на гривні та отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 55 000 доларів США нібито для їх обміну, тобто шляхом обману отримав доступ до грошових коштів потерпілого та, перерахувавши їх на банківській машині для перерахунку грошей, поклав до заздалегідь приготованого рюкзака, за допомогою кнопки магнітних замків заблокував всі двері, чим позбавив можливості ОСОБА_12 вийти з указаного приміщення і з метою зникнення з місця вчинення злочину взяв рюкзак з грошима та вистрибнув через відчинене вікно. Проте потерпілий, викривши дії ОСОБА_7 , пов`язані із заволодінням грошовими коштами, став кликати на допомогу та просив сина затримати ОСОБА_7 , який у свою чергу, із застосуванням сили відкривши двері приміщення, де перебував потерпілий, став переслідувати обвинуваченого з метою затримання та повернення грошових коштів, про що останньому було відомо і зрозуміло та він продовжив тікати з місця вчинення злочину, але через недовгий проміжок часу був затриманий працівниками поліції та свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, а лише способом доступу до нього, то вчинене ОСОБА_7 суспільно небезпечне діяння не може утворювати склад шахрайства. Тому дії останнього, який за вказаних обставин був повністю обізнаний щодо відведеної йому ролі, притримувався заздалегідь розробленого плану та розумів, що незаконно відкрито викрадає чуже майно, суд першої інстанції, встановивши додаткові кваліфікуючи ознаки незакінченого злочину, правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах.

Таким чином прохання захисника щодо зміни вироку в частині кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого зі ст. 186 КК України на ст. 190 КК України задоволенню не підлягає.

Доводи сторони захисту в суді апеляційної інстанції про відсутність в матеріалах провадження достатніх доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення також є безпідставними.

Вматеріалах провадження немає достовірних даних про те, що органом досудового розслідування не були виконані вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України та обмежені або порушені права обвинуваченого за захист. Колегією суддів не встановлено порушення судом першої інстанції вимог ст. 22 КПК України або інших вимог кримінального процесуального закону, які в розумінні КПК України є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування вироку. Разом із цим, всупереч доводів захисника, висновки суду ґрунтуються на оцінці тих доказів, що безпосередньо були досліджені під час судового розгляду, є належними і допустимими та у взаємозв`язку між собою переконливо доводять вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених судом у вироку.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65, 69 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого.

Будь-яких доводів, які б ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона захисту в апеляційній скарзі не навела. При цьому, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покаранняє справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 вирішений судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 128, 129 КПК України, з урахуванням відповідних положень ЦК України щодо відшкодування завданої моральної шкоди, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.

З огляду на те, що колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, враховуючи, що, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4