ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003629 24 жовтня 2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рахни-Лісові Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.
ОСОБА_6 24 жовтня 2017 року приблизно об 11 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину ПрАТ «Нова лінія», розташованого за адресою: вул. Стартова, 9А у м. Дніпрі, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу, який розташований у торговому залі магазину ПрАТ «Нова лінія», своєю правою рукою ножиці по металу з вигином 250 мм, марки «STANLEY», вартістю 295,65 грн., та сховав їх в праву кишеню куртки, одягнутої на ньому, після чого перетнув касову зону магазину ПрАТ «Нова лінія», не розрахувавшись за майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном намагався зникнути, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений на виході з магазину ПрАТ «Нова лінія» співробітником охорони, у зв`язку з чим не зміг розпорядитися майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, а саме в частині покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, було грубо порушено вимогу даної норми, одночасно не дотримано позиції, вираженої в ухвалі ВССУ від 28 вересня 2017 року щодо обов`язкового покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком, при цьому призначив тільки один з наявних обов`язкових обов`язків передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то апеляційний суд вважає їх законними та обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог норм кримінального закону, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.

Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного обов`язку з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.

Аналізуючи ч. 2 ст. 76 КК України слід зазначити, що дана норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від фактичного відбуття покарання поклав на обвинуваченого ОСОБА_6 два обов`язки, а саме: обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, при цьому не встановивши обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який також є обов`язковим до призначення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги зміни, внесені у статтю 76 КК України відповідно до Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав чинності 11 січня 2019 року, а саме: доповнення новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю тепер необхідно вважати третьою і четвертою.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, тому вона підлягає задоволенню, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4