Номер провадження: 11-кп/813/950/20
Номер справи місцевого суду: 520/6510/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду Одеси від 22.05.2019 у кримінальному провадженні №0000372, внесеному до ЄРДР 09.02.2016, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Юрмала, Латвія, громадянина України, росіянина, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу фактичного затримання з 09.02.2016.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 09.02.2016 по 22.05.2019, за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України та Законом України №838 VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком також вирішено питання що речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 09.02.2016 близько 03 годин 30 хвилин він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, пов`язаних з конфліктом щодо політичних поглядів, з метою помсти потерпілому ОСОБА_9 за отримані тілесні ушкодження від потерпілого ОСОБА_9 08.02.2016 о 23 годині 00 хвилин, біля павільйону ЧП «Ступак», розташованого по вул. Ільфа і Петрова, 31 в м. Одесі, з метою позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , наявним у нього штик-ножем, умисно наніс чисельні удари в життєво важливі органи потерпілого: грудну клітину, голову, шию та спину, тим самим умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді двох саден обличчя, семи колото-різаних сліпих непроникаючих поранень шиї, трьох колото-різаних сліпих проникаючих поранень грудей, семи колото-різаних сліпих поранень правої верхньої кінцівки і одної різаної рани лівої верхньої кінцівки, які згідно висновку експерта №414-460/16 від 27.05.2016 являються тяжкими тілесними ушкодженнями. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 помер на місці вчинення злочину, причиною смерті потерпілого став комбінований шок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 09.02.2016 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення до дня проголошення вироку, а не набрання ним чинності.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який зазначив, що вважає вирок районного суду законним, однак погоджується, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про наступне.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність його кваліфікації та міра призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про неправильне зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення обвинуваченого до дня проголошення вироку, а не набрання ним чинності, апеляційний суд визнає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з матеріалами справи, 09.02.2016 ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №0000372, внесеного до ЄРДР 09.02.2016, затриманий в порядку ст. 208 КПК України, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження неодноразово продовжувався, вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2019 у кримінальному провадженні №0000372, внесеному до ЄРДР 09.02.2016, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили (т. 1 а. с. 30-31, 76-77, 95-96, 101-102, 105-106, 117-118, 129-130, 154, т. 2 а. с. 22-24, 25, 84, 88, 89, т. 3 а. с. 16, 44-45, 61-62, 65-66, 72-73, 77-78, 87-88, 102-103, 120-121).

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 встановлено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838-VIII).

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 2 статті 43 КПК України передбачено, що засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення 09.02.2016, цього ж числа його затримано в межах кримінального провадження №0000372, внесеного до ЄРДР 09.02.2016, за ч. 1 ст. 115 КК України та вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2019 в межах даного кримінального провадження його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015), оскаржений вирок змінити в частині визначення зарахування строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 зміні в частині застосування ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Київського районного суду Одеси від 22.05.2019 у кримінальному провадженні №0000372, внесеному до ЄРДР 09.02.2016, відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, - змінити в частині застосування ст. 72 КК України.
Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку в такій редакції:
«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 09.02.2016 по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4