Справа № 137/738/19
Провадження №11-кп/801/274/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000103 від 23.04.2019,
за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2019, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 11.06.2019 року Хмільницьким міськрайонним судом за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75 КК України звільненого від відбуття призначеного покарання з іспитовим терміном 2 роки,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суровим, призначеним за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 11.06.2019 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

На підставі вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Також судовим рішенням вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат до речових доказів.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 23.04.2019 ОСОБА_7 перебуваючи у житловому будинку, що по АДРЕСА_2 , у якому проживає ОСОБА_10 , під час спільного відпочинку, побачив, що останній поклав на ліжко мобільний телефон марки Huawei LUA-U22 в корпусі чорного кольору. У подальшому ОСОБА_7 скориставшись відсутністю власника, який вийшов із житлового будинку та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, маючи умисел на крадіжку чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, доводячи свої злочинні наміри до кінця, шляхом вільного доступу до житлового будинку, здійснив крадіжку мобільного телефону марки Huawei LUA-U22 в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 3582/19-21 від 16.05.2019 становить 547,62 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та сховав викрадений мобільний телефон неподалік території колишнього заводу за межами с. Уладівка Літинського району Вінницької області. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 547,62 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Хмільницького міськрайонного суду від 11.06.2019 за яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки - виконувати самостійно. У решті просить вирок залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, не повідомив суд про причини своєї неявки, прокурор та обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у його відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Даний висновок в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання в апеляційному порядку.

Згідно вимогст.65 КК України суд при призначенні покарання має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально караних діянь.

Як вбачається зі змісту судового рішення, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції правильно враховано те, що він вчинив злочин середньої тяжкості, а також дані про його особу, який раніше судимий, злочин вчинив до постановлення вироку Хмільницьким міськрайонним судом 11.06.2019, те що він негативно характеризується за місцем проживання, відповідно до висновків досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим високий та його виправлення без позбавлення волі становитиме високу небезпеку для суспільства.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і призначив йому невиправдано м`яке покарання у вигляді позбавлення волі та звільнив від його відбування даного покарання з випробуванням.

Переглядаючи відповідно до вимог частин 1,2 статті 404 КПК України, судове рішення суду першої інстанції від 12.12.2019 в межах апеляційної скарги, а також встановлених обставин кримінального провадження на час ухвалення судового рішення, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин не вперше, зокрема 11.06.2019 останнього було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України і, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час ухвалення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 в Калинівському районному суді Вінницької області щодо нього перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №000189 від 23.07.2019 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України. Крім того, як зазначається в доводах апеляційної скарги прокурора, за вироком від 11.06.2019 останній на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації періодично не з`являється, чим порушує покладені на нього обов`язки.

Разом з тим, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні надано належну і достатню правову оцінку тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, розміру завданої потерпілому матеріальної шкоди, відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, а також даним про особу обвинуваченого, а тому у даному випадку застосування судом положень ст. 75 КК України є правильним та обґрунтованим.

Разом з тим, за правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше судимим за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 11 червня 2019 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Проте, всупереч даному висновку, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 70 КК України.

До постановлення вказаного вироку, а саме 23 квітня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке Хмільницький міськрайонний суд вироком від 12 грудня 2019 року призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим покаранням за цим вироком суд призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 12 грудня 2019 року, суд установив іспитовий строк тривалістю 3 роки, у той час як за вироком від 11 червня 2019 року іспитовий строк становив лише 2 роки.

Отже вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12 грудня 2019 року фактично збільшено іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 попереднім вироком.

Стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

А тому, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2019 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2019 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суровим, призначеним за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 11.06.2019 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4