Номер провадження: 11-кп/813/1518/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2019 року м. Одеса

Одеський Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

законного представника: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

потерпілого: ОСОБА_10 ,

законного представника: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одеса апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у кримінальному провадженні №0000565, внесеного до ЄРДР 12.02.2019 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1-2 ч.1, п.4 ч.3 ст.76 цього ж кодексу ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Подолання агресивної поведінки».

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_11 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 3560 (три тисячі п`ятсот шістдесят) грн 87 коп., а також моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Згідно оскаржуваного вироку, близько 19.00 години, 20.11.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Давида Ойстраха, 32, торгівельного центру «Сіty Cеnter», під час виниклого словесного конфлікту із раніше незнайомим ОСОБА_10 , 2002 р.н., реалізуючи раптово виниклий умисел на спричинення останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, наніс потерпілому один удар стиснутою в кулак кистю правої руки в ліву частину обличчя останнього, чим заподіяв ОСОБА_10 закритий подвійний перелом нижньої щелепи (в області кута зліва та в ментальному відділі справа), визнаний в якості середньої тяжкості тілесного ушкодження, що не був небезпечним для життя та викликав тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більше ніж 21 день).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого вказує, що вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:
- досудове розслідування проведено з порушенням порядку визначення слідчого у даному кримінальному провадженні;
- висновок судово-медичного експерта є недопустимим доказом, оскільки експертиза проведена неналежним суб`єктом;
- висновок судово-медичного експерта не відповідає критерію достовірності, оскільки його зроблено на підставі висновку рентгенолога та за відсутністю первинної документації;
- органом досудового розслідування та судом порушено право на захист неповнолітнього обвинуваченого.
На підставі цього, просить:
- призначити повторну судово-медичну експертизу;
- вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу; виступ прокурора та законного представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Частина 5 ст. 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому, зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Як вбачається із матеріалів судової справи, зокрема, із журналу судового засідання Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 року (а.с.58), судове рішення взагалі не було проголошено прилюдно після виходу суду із нарадчої кімнати, аудіо-запис судового засідання закінчився видаленням суду до нарадчої кімнати та більше не відновлювався.

Натомість на аркуші провадження 63 міститься довідка про отримання обвинуваченим та його законним представником копію вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 року.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме вихід суду з нарадчої кімнати та проголошення вироку, що відповідно до п.7 ч.1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.

Згідно із п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч.1 ст.412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункт 7 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
При новому розгляді справи у суді першої інстанції суду необхідно надати належну та повну оцінку у тому числі і доводам сторони захисту, а саме: досудове розслідування проведено з порушенням порядку визначення слідчого у даному кримінальному провадженні; висновок судово-медичного експерта є недопустимим доказом, оскільки експертиза проведена неналежним суб`єктом; висновок судово-медичного експерта не відповідає критерію достовірності, оскільки його зроблено на підставі висновку рентгенолога та за відсутністю первинної документації; органом досудового розслідування та судом порушено право на захист неповнолітнього обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовльнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у кримінальному провадженні №0000565, внесеного до ЄРДР 12.02.2019 року - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4