ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження:11-кп/821/325/20 ЄУНСС: 700/1123/19 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000231 від 25.09.2019 за апеляційними скаргами прокурора Лисянського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 16 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Благодарний Ставропольського краю Російської Федерації, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.08.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, на 5 років позбавлення волі, судимість не знята та непогашена,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 628 грн. 04 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 24.09.2019 близько 23 год., перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою збагачення, переконавшись у відсутності власника даного домоволодіння, повторно, таємно, умисно, застосувавши фізичну силу, проник через огорожу на територію вищевказаного домоволодіння, звідки здійснив крадіжку саморобної металевої корморізки, яка знаходилася під навісом приміщення сараю та яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №8/664 від 16.10.2019 - 783 грн. 33 коп., чим заподіяв останньому збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Лисянського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.

Апелянт, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи та доведеність вини ОСОБА_7 , посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України і постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі враховано, що він вчинив тяжкий злочин, посередньо характеризується, раніше неодноразово судимий до покарання у виді позбавлення волі на певний строк, має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення.

Крім того ставить під сумнів наявність в провадженні обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та відсутність підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 16.01.2020 через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, без подальшого застосування положень ст. 75 КК України. Також вказує на необхідність зазначення у вступній частині вироку посилань на всі непогашені та не зняті судимості ОСОБА_7 , а саме за вироками: Лисянського районного суду Черкаської області від 21.11.2001 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України; Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2002 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, на підставі ст. 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; Лисянського районного суду Черкаської області від 17.05.2006 за ст. 395 КК України на 6 місяців арешту; Лисянського районного суду Черкаської області від 21.02.2007 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; Лисянського районного суду Черкаської області від 20.06.2011за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, на підставі ст. 70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; Лисянського районного суду Черкаської області від 21.08.2014 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, на 5 років позбавлення волі. Крім того просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого повторність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним і цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому судом не достатньо повно враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, що посягає на приватну власність, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, раніше неодноразово судимий (5 разів) і, маючи непогашені та не зняті судимості, систематично вчиняв нові злочини.

Також ставить під сумнів наявність в провадженні обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а також обставини, що його обтяжує. Зокрема, зазначає, що суд в порушення ст. 67 КК України, помилково врахував повторність в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , оскільки повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_11 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню судового розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 та прокурора Лисянського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 належать до часткового задоволення, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, колегія суддів вважає правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка претензій матеріального або морального характеру до обвинуваченого не має, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з цим в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що при призначенні покарання судом першої інстанції, всупереч положенням ст.ст. 32, 35, 67 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 повторність.

Зокрема, за змістом ст. 32 КК України та п. 3, 19 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_7 в даному провадженні кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, то кваліфікуючу ознаку повторність вже враховано при кваліфікації дій останнього.

З огляду на наведене, врахувавши повторність як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи обставини, що враховані при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за відсутністю обставин, що обтяжують його покарання, на думку колегії суддів призначене останньому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, є достатнім і не вбачає підстав для збільшення призначеного обвинуваченому покарання, як того просить прокурор у кримінальному провадженні.

Щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 та подальшого його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приймає до уваги положення зазначеної вище статті, роз`яснення Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2004 та «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 № 12.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від його відбування з випробуванням, що узгоджується з положеннями ст.ст. 50, 65, 75 КК України і роз`ясненнями Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 № 12, зокрема, судом враховано тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, в тому числі обставини, що пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Твердження апелянта про сумнівність наявності пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин колегія суддів вважає безпідставним, оскільки під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений своєю поведінкою довів протилежне, запевнивши суд про бажання стати на шлях виправлення і про щире розкаяння у вчиненому.

Також обвинувачений ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорювала фактичних обставин справи, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, і свідчить про намір останнього сприяти здійсненню правосуддя.

Колегією суддів також враховується, що згідно обвинувального акта в даному кримінальному провадженні, затвердженого прокурором, в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 зазначено щире каяття та активна співпраця по розкриттю кримінального правопорушення. Про наявність в кримінальному провадженні наведених пом`якшуючих покарання обставин також в судових дебатах наголошував прокурор.

Щодо твердження апелянтів про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України районним судом не в достатній мірі враховано: тяжкість кримінального правопорушення, його рівень суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, є безпідставними, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.

Крім того, як вбачається з звукозапису судового засідання суду першої інстанції, в судових дебатах сторона обвинувачення просила призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Колегія суддів визнає доречним посилання прокурора на не наведення судом першої інстанції в обвинувальному вироку усих даних про попередні судимості ОСОБА_7 , однак вважає, що це не впливає на призначене йому покарання, оскільки, хоч судимість і не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, однак покарання призначені останньому за вироками Лисянського районного суду Черкаської області від 21.11.2001, 30.01.2002, 17.05.2006 та 21.02.2007 обвинувачений відбув, а про наявність у останнього судимостей за вироками Лисянського районного суду Черкаської області від 21.08.2014 та 20.06.2011 у вступній частині вироку зазначено.

Виходячи з вищевикладеного, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, в частині вартості викраденого у потерпілої сторони майна, колегія суддів вважає, що призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України, виходячи з принципів законності справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є співрозмірним протиправному діянню, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурорів в цій частині.

Оскільки місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то, на виконання п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 16.01.2020 підлягає зміні.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Лисянського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 16 січня 2020 року посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 повторність.

У решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 16 січня 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :