ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/67/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

представника ТзОВ «Полісько-Волинський Трейд» - адвоката ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в залі суду матеріали кримінального провадження № 11-cc/817/67/20 за апеляційною скаргою представника ТзОВ «Полісько-Волинський Трейд» адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2019 року про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 , накладено арешт на майно, вилучене 21.12.2019 року в ході огляду приміщення під назвою «ЛОТО МАРКЕТ», що по вул. Слівенська, 3 в м. Тернополі, а саме: 2 монітори марки «LG» s/n 110MAPNBJ960, s/n 301MASXAX318, 2 системні блоки Logic Power без серійних номерів із жорсткими дисками, системний блок ASUS s/n J19001C/HDD500 із жорстким диском, 2 маніпуляторні мишки марки Genius, маніпуляторна мишка марки Real-EL, 2 клавіатури марки «4Tech», 1 клавіатура марки «Sven», монітор марки ACER s/n5, монітор марки Philips s/n UHBA, чековий принтер марки SEWOO s/n SW13018381, посвідчення № ПВТ18000001, вивіску із назвами лотерей.

В апеляційній скарзі представник ТзОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД» адвокат ОСОБА_5 просить вказану ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обгрунтування доводів викладених у скарзі посилається на те, що подане слідчим клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України оскільки слідчим не встановлено, чи стосується господарська діяльність здійснювана за адресою м.Тернопіль, вул.Слівенська, 3 тієї, про яку йдеться у розпорядженні КМУ від 20.12.2019 року №1325-р «Про протидію гральному бізнесу»

Крім того зазначає що слідчим до клопотання всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК України не долучено жодних документів, які б підтверджували право власності на майно, яке належить арештувати.

Посилається на грубе порушення вимог КПК України під час проведення огляду приміщення та вилучення майна, який всупереч вимогам ч.2 ст.237 КПК України провдено за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду/обшуку у приміщенні за адресою м.Тернопіль, вул.Слівенська, 3, оскільки добровільної згоди на проникнення чи на проведення огляду та вилучення майна володільцем приміщення не надавалась. За відсутності встановлених законом підстав для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді в силу ч.3 ст.233 КПК України вважає що докази, у вигляді вилученого майна є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст.255 КПК України.

Також, апелянт звертає увагу колегії суддів на те, що за адресою м.Тернопіль вул Слівенська, 3 здійснювалась господарська діяльність розповсюджувачем державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.» - ТОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД», яка згідно ч.5 ст.9 Закону України «Про державні лотереї в Україні» не потребує будь-яких дозволів, не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб розповсюджувачів, дозвіл-ліценцію потребує лише оператор державних лотерей, у даному випадку ТОВ «М.С.Л.», який одержав відповідну ліцензію та має право на проведення державних лотерей, та статус якого визначено Законом України «Про державні лотереї в Україні» окремо від статусу розповсюджувача, статус ТОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД» як розповсюджувача державних лотерей підтверджується укладеним між ТОВ «М.С.Л.» та ТОВ ««ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД» договором №ПВТ-18-000001 від 26.12.2017 року про доручення останньому здійснення розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.»; відповідно до абз.3 ч.3 ст.5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» всі лотереї, які розповсюджувались за адресою м.Тернопіль вул.Слівенська, 3 внесені до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні.

Зважаючи на те, що здійснювана товариством діяльність з розповсюдження державних лотерей відбувалась у відповідності до вимог закону та відсутність будь-яких фактів надання доступу до азартних ігор у вказаному приміщенні, вважає що правових підстав для вилучення техніки не було, оскільки будь-яких даних про її відповідність критеріям встановленим ст.98 КК України, а саме того що вона може бути належним доказом у кримінальному провадженні за ст.203-2 КК України немає. Також посилається на відсутність ризиків, які можливі у разі незастосування арешту.

Крім того зазначає про порушення слідчим суддею вимог закону щодо обовязкового повідомлення власника майна, яке було тимчасово вилучене, про час та місце розгляду клопотання про його арешт у суді, який не повідомив ТОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД» про розгляд клопотання, що призвело до порушення принципу змагальності сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ТОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД», яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Як вбачається із клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів, СУ ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесене до ЄРДР за №0000379 від 20 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України за фактом здійснення діяльності на території Тернопільської області гральних закладів у яких, за допомогою комп`ютерної техніки з відповідним програмним забезпеченням організовано проведення та надання можливості доступу до азартних ігор всупереч розпорядженню Кабінету Міністрів України №1325-р від 20.12.2019 року «Про протидію гральному бізнесу».

21 грудня 2019 року старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 було проведено огляд приміщення під назвою «ЛОТО МАРКЕТ», що по вул. Слівенська, 3 в м. Тернополі під час якого було виявлено та вилучено наступні речі - 2 монітори марки «EG» s/n 110MAPNBJ960, s/n 301MASXAX318, 2 системні блоки Logic Power без серійних номерів із жорсткими дисками, системний блок ASUS s/n J19001C/HDD500 із жорстким диском, 2 маніпуляторні мишка марки Genius, маніпуляторна мишка марки Real-EL, 2 клавіатури марки «4Tech», 1 клавіатура марки «Sven», монітор марки ACER s/n5, монітор марки Philips s/n UHBA, чековий принтер марки SEWOO s/n SW13018381, посвідчення № НОМЕР_1 , вивіска із назвами лотерей.

Клопотання слідчого обгрунтоване наявністю достатніх підстав вважати що за допомогою вказаної комп`ютерної техніки організовано проведення та надання можливості доступу до азартних ігор всупереч розпорядженню Кабінету Міністрів України №1325-р від 20.12.2019 «Про протидію гральному бізнесу», у звязку з чим вилучена комп`ютерна техніка, документи будуть використані як доказ у кримінальному провадженні, оскільки є знаряддям кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди, з метою забезпечення його збереження та запобігання можливих ризиків щодо його пошкодження, псування, зникнення, втарти, знищення на нього слід накладсти арешт.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, при розгляді клопотання про арешт майна слідчий суддя погодився з доводами прокурора та задовольнив клопотання.

У відповідності до вимог ч.3 ст.132 КПК України арешт майна не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе те, що: існує обгрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.173 КПК України клопотання про арешт майна не підлягає задоволенню, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 170 цього Кодексу.

Так, з метою збережнення речових доказів арешт майна може бути накладено на майно будь-якої юридичної особи(за наявності достаніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПКУкраїни).

Відповідно до поположень ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні обєкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, котрі були обєктом кримінально-протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За умови арешту майна юридичної особи з метою збереження речових доказів, необхідно звертати увагу на наявність процесуальних документів щодо визнання відповідних матеріальних обєктів речовими доказами. За відсутності таких процесуальних документів, зокрема, постанови прокурора про визнання певного матеріального обєкта речовим доказом, існують підстави для відмови в арешті майна, а якщо такий арешт було накладено, відповідна ухвала слідчого судді визнається такою, що прийнятяа безпідставно та необгрунтовано.

В матеріалах доданих до клопотання міститься лише витяг з ЄРДР за №0000379 від 20 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України в якому йдеться про те, що на території Тернопільської області здійснюють діяльність гральні заклади у яких, за допомогою комп`ютерної техніки з відповідним програмним забезпеченням організовано проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, всупереч розпорядження Кабінету Міністрів України №1325-р від 20.12.2019 року «Про протидію гральному бізнесу» та протокол огляду від 21.12.2019 року приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_1 , під час чого було вилучено компютерну техніку згідно переліку.

Постанова про визнання вказаної техніки речовим доказом у кримінальному провадженні в матеріалах клопотання відсутня.

З вказаних документів прийти до висновку про існування обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження не можна, оскільки у витягу з ЄРДР міститься лише загальна інформацію про можливе здійснення у гральних закладах Тернопільської області незаконної дільяності повязаної з наданням доступу до азартних ігор, жодних даних про те, що ця діяльність здійснюється у приміщенні по АДРЕСА_1 , щодо субєкта господарської діяльності, який її здійснює, у матеріалах доданих до клопотання немає.

Будь-яких відомостей які б вказували на наявність встановлених ч.3 ст.233 КПК України підстав щодо невідкладності проведення огляду, зокрема повязаних з врятуванням життя людей чи майна або безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, без ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук іншого володіння особи(приміщення по АДРЕСА_1 ), що належить ОСОБА_10 , з якою ТзОВ Полісько-Волинський Трейд укладено договір суборенди № ПВТ-19-000193 від 1 серпня 2019 року в матеріалах провадження не міститься, а тому слідчим порушено вимоги ч.2 ст.237,236 КПК України щодо попереднього отримання дозволу на обшук іншого володіння особи, добровільної згоди володільця(власника) приміщення у слідчого не було, у звязку з чим ні власник приміщення, ні власник вилученої компютерної техніки, яку з нього вилучили, не могли скористатись правовою допомогою адвоката при проведенні огляду, чим порушено вимог ч.3 ст.236 КПК України.

Фактичних даних, які б вказували на здійснення незаконної дільяності повязаної з наданням можливості доступу до азартних ігор ТОВ «ПОЛІСЬКО-ВОЛИНСЬКИЙ ТРЕЙД» у приміщенні по вул.Слівенська. 3 у м.Тернополі, щодо відповідності вилученої техніки критеріям, встановлених ст.98 КПК України для речових доказів, як і наявності необхідних для тимчасового вилучення майна підстав встановлених ст. 167 ч.2 КПК України, зокрема, вважати що вказане майно підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та(або) зберегли на собі його сліди; призначалось(використовувалось) для схиляння особи до вчинення кримінального праворушення, фінансування та/або матеріаьного забезпечення кримінального праворушення та ( або) зберегли на собі його сліди; є предметом кримінального праворушення, у тому числі повязаного з незаконним обігом; одержане внаслідок вчинення кримінального праворушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, а також наявності ризиків, які можливі у разі незастосування арешту, передбачених ч.1 ст. 170 цього Кодексу, ні у клопотанні слідчого ні в оскражуваній ухвалі не наведено та до матеріалів клопотання не додано будь-яких доказів, які б вказували на їх існування, а тому колегія суддів вважає у задоволенні клопотання слід відмовити.

Крім того є слушними дововди представника товариства щодо порушення слідчим суддею при розгляді клопотання вимог ч.1 ст.172 КПК України щодо повідомлення власника майна про час та місце розгляду клопотання, який розглянув клопотання за відсутності його представника не повідомивши про час та місце судового засідання, чим не дотримався принципу змагальності сторін кримінального процесу.

За таких обставин, апеляційна скарга представника ТзОВ «Полісько-Волинський Трейд» адвоката ОСОБА_5 підлягає до задоволення оскільки у звязку з недоведенням необхідності арешту вилученого майна та наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 170 цього Кодексу, з скасуванням оскаржуваної ухвали та постановленням нової, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт вилученого 21.12.2019 року в ході огляду приміщення під назвою «ЛОТО МАРКЕТ», що по вул. Слівенська, 3 в м. Тернополі майна слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 170-174, 404, 405, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТзОВ «Полісько-Волинський Трейд» адвоката ОСОБА_5 задовольнити, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2019 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 про арешт вилученого 21.12.2019 року в ході огляду приміщення під назвою «ЛОТО МАРКЕТ», що по вул. Слівенська, 3 в м. Тернополі майна.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді