ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/463/19 Справа № 705/653/18 Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Танське, Уманського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 25.10.2004 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки; 2) 20.05.2005 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. В силу ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 8 місяців по вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25.10.2004 року і остаточно визначено до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 15.10.2010р. відповідно до постанови Менського районного суду Чернігівської області з не відбутим терміном 1 рік 9 місяців 6 днів; 3) 26.03.2012 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 6 місяців по вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20.05.2005 року і остаточно визначено до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 23.11.2015р. звільнений по відбуттю строку покарання; 4) 19.12.2018 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, судимості в установленому порядку не зняті та не погашені,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 19.12.2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати після вступу вироку в законну силу та фактичного його затримання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за залучення експертів на проведення експертизи № 10-000204 від 29.05.2018 року в сумі 572,00 грн., № 8-000099 від 31.01.2018 року в сумі 572,00 грн., вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 22.01.2018 року, близько 19 год. 00 хв., перебуваючи неподалік території Уманського пологового будинку, який розташований по вул. В.Фонтанна, м. Умань, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, відкрито, шляхом ривка, зірвав жіночу сумку «Anne Klein» яка знаходилась на лівій руці ОСОБА_10 , вартість якої становить 1100 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 550 гривень, дві пачки печива «Рошен до кави з ароматом пряженого молока» вагою 185 грам, вартістю 8 гривень кожна, дві пачки вафель «Артек Світоч смак шоколаду» вагою 80 грам, вартістю 6 гривень кожна, пачка печива «Марія класичні» вагою 160 грам, вартістю 9 гривень, пачка серветок вологих марки «LiLi», вартістю 9 гривень, картка магазину «Аврора» №051, яка матеріальної цінності не має та грошові кошти в сумі 35 доларів США, які згідно офіційного курсу Національного банку України гривні до іноземної валюти становить 974 гривень 75 копійок, проте свій злочинний умисел до кінця не довів, так як був затриманий після вчинення злочину сторонніми особами з числа перехожих, в результаті чого ОСОБА_10 могла зазнати матеріального збитку на загальну суму 2670 гривень 75 копійок.

Він же, 08.05.2018р., близько 11 год. 38 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно, викрав велосипед марки «Sprinter» біло-червоного кольору, який був розташований біля вхідних дверей Уманського обласного музичного училища імені П.Демуцького, що за адресою: м. Умань, вул. Садова, 25, чим спричинив матеріального збитку ОСОБА_11 на суму 3632 гривні.

Він же, 09 червня 2018 року, в обідній час доби, близько 14 год. 30 хв., знаходячись на 208 км+950м автомобільної дороги державного значення М-05 Київ-Одеса, що знаходиться в адміністративних межах с. Собківка Уманського району Черкаської області, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, повторно, демонтував 10 металевих кришок елементів штучного освітлення мосту (кришки освітлення опор), які є функціональною частиною опори штучного освітлення та які перебувають на балансі як єдине ціле в Державному агентстві автомобільних доріг України (Укравтодор) Служба автомобільних доріг у Черкаській області, загальною вагою 45 кг, вартістю 234 грн. 00 коп., згідно довідки ТОВ «Балкер» від 26.06.2018р. із розрахунку за 1 кг. металобрухту чорних металів 5 грн. 20 коп., після чого, викрадене помістив на металеву двоколісну тачку та пішов разом із вказаним в напрямку м. Умань Черкаської області, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив Службі автомобільних доріг у Черкаській області Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) матеріальну шкоду на загальну суму 234 грн. 00 коп..

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд всупереч закону України про кримінальну відповідальність, помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України та призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом приєднання частково невідбутого покарання за попереднім вироком, при цьому суд не врахував п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якої, якщо за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням ст.75 КК України, а за знову постановленим до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.

Так, висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , фактичні обставини справи, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ґрунтується на доказах, які досліджені та оцінено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України та ніким в апеляційному порядку не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положення ч.4 ст.70 КК України та приєднання до призначеного покарання частково невідбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 19.12.2018 року.

З даними вимогами апеляційної скарги погоджується і колегія суддів, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

Відповідно до роз`яснень наведених у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст.75 КК України), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, за злочини, вчинені ним до постановлення вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 року.

Натомість, суд вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року, в порушення вимог п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 ч.4 ст.70 КК України та до призначеного покарання приєднав частково не відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 19.12.2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначив до відбування покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Тобто, суд першої інстанції у даному випадку не повинен був застосовувати ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 був за попереднім вироком звільнений відбування покарання з іспитовим строком, а за новим вироком засуджений до покарання, яке належить відбувати реально.

Таким чином, судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення та виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 ч.4 ст.70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407 - 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України та часткове приєднання покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 у виді 1 місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :