Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/43/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001902 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, маючого не повну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 08.12.2009 року за ст.307 ч.2, ст.309 ч.1, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений постановою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 17.07.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 3 дні;
- вироком Кіровським районним судом м.Кіровограда від 18.12.2013 року за ст.185 ч.1, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі;
- вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.02.2017 року за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, та призначено йому покарання за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.02.2017 року виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, за наступних обставин.
Так, 14.02.2017 року близько 11.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе, яке розташоване по вул. Є.Тельного у м.Кропивницький, на території АС№1, помітив у свого знайомого ОСОБА_9 планшет, у цей час у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння вказаним планшетом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, під приводом здійснення дзвінка, попрохав у потерпілого ОСОБА_9 вказаний планшет. У свою чергу, ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_8 , добровільно передав йому планшет марки «Samsung Galaxy Tab 3» модель «SM-T116NYKASEK», чорного кольору, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №88 від 07.03.2017 року становить 1584 грн. Після чого, заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, планшетом марки «Samsung Galaxy Tab 3» розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на суму 1584 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, призначивши ОСОБА_8 менш суворе покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що районний суд визнав винним ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Водночас, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України фактично визнавав, як під час досудового розслідування так і в суді. Не заперечував, що 14.02.2017 року біля 11.00 год. знаходився в районі Критого ринку, де зустрів потерпілого. З потерпілим перебували в приятельських відносинах та дружили сім`ями і він попрохав у потерпілого планшет, і той сказав йому, що він може користуватися ним скільки той забажає. Наміру забирати у потерпілого планшет у нього не було. Він просто взяв його погратися, оскільки і раніше брав у потерпілого неодноразово і телефон, і планшет, проте завжди йому повертав. Чому потерпілий, цього разу, спочатку дозволив йому взяти планшет, а потім звернувся до поліції не відомо. На наступний день потерпілий йому подзвонив та спитав за планшет і ОСОБА_8 йому сказав, що планшет знаходиться на центральному ринку в м. Кропивницький, і що на наступний день він йому його поверне. Наполягав на тому, що наміру забирати планшет у потерпілого у нього не було та хотів повернути його на наступний день
Даний факт находить підтвердження в показах самого потерпілого, який в судовому засіданні пояснив, що дійсно він того дня був з обвинуваченим ОСОБА_8 , вони були в дружніх стосунках і він дозволив взяти планшет ОСОБА_8 . Проте, коли його останній повинен був повернути не говорив. На наступний день він звернувся до поліції, оскільки не зміг знайти планшет.
Разом з цим, захисник зазначає, що районним судом при ухваленні вироку взагалі не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , хоча, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи ОСОБА_8 вину у вчиненому злочині фактично визнав, щиро розкаювався у вчиненому, не перешкоджав встановленню істини у справі, не намагався уникнути відповідальності. Матеріальної шкоди потерпілому завдано не було, планшет відразу було повернуто потерпілому. Вказані обставини є обставинами, які пом`якшують покарання, проте, суд першої інстанції взагалі не взяв їх до уваги.
За таких обставин, захисник вважає, що у суду було достатньо підстав для призначення покарання, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання. Водночас, захисник вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає його особі та є явно несправедливим через його суворість і підлягає зміні в бік пом`якшення.

Заслухавши доповідь судді, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримав апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України ніким з учасників процесу, а також в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України, як як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого,наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, суд першої інстанції обираючи вид і міру покарання, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, умисним та закінченим, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працює, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, з 2009 року перебуває на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу вживання «канабіноїдів», осудний, раніше судимий.

Відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Також судом першої інстанції врахований висновок органу пробації, згідно якого за результатами оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 показали високий ризик небезпеки для суспільства, тому не доцільно застосувати покарання альтернативне позбавленню волі.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також запобігання вчинення ним нових злочинів, можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а тому обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, передбачений санкцією статті обвинувачення.

За вказаних обставин, обране обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині визнав є безпідставними, оскільки, як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 вину не визнавав.

Також доводи про те, що обвинуваченний щиро розкаювався у вчиненному є безпідставними, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Водночас у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 власними діями відшкодував збитки потерпілому. Так, з показів потерпілого видно, що його планшет вилучили на підставі документів, так як планшет був придбаний у кредит. Також, свідок ОСОБА_10 , пояснював, що до нього прийшли невідомі, які вказали на планшет, котрий лежав на вітрині та які повідомили його, що телефон крадений. Потім через деякий час приїхали поліцейські, яким він надав вказаний планшет.

Отже, у матеріалах кримінального провадження відсутні данні, щодо наявності обставин, які мом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому доводи апеляційної скарги захисника про можливість пом`якшення йому покарання є безпідставними.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, а тому підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає та вважає його законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4