ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/57/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року,

встановила:

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року задоволена скарга адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , та зобов`язано слідчого Слідчого Управління Головного управління Національної поліції України в Запорізькій області, якого включено до складу групи слідчих по кримінальному провадженню № 0000468 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, негайно повернути ОСОБА_7 вилучені 23 жовтня 2019 року в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000375 від 09 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43; 200 патронів калібру 7.62 мм.

В апеляційній скарзі прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року, посилаючись на те, що розгляд скарги адвоката ОСОБА_8 був здійснений без виклику та за відсутності представника прокуратури, копія ухвали до прокуратури не надсилалася, а про її існування стало відомо лише 18 грудня 2019 року.

Після поновлення строку, просить скасувати ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 0000468, слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зі стадії відкриття провадження.

Апелянт посилається на те, що вилучені під час проведення 23 жовтня 2019 року патрони віднесені до предметів, що вилучені законом з обігу, не є тимчасово вилученим майном та мають спеціальний статус, тому згідно з вимогами ч. 7 ст. 236 КПК України, підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, у зв`язку з чим, слідчий суддя мав би на підставі ч. 4 ст. 304 КПК України вирішити питання про відмову у відкритті провадження за скаргою, проте, прийняв рішення щодо зобов`язання слідчого про повернення ОСОБА_7 цього майна, яке не передбачене нормами КПК України.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, та, крім того, зазначив, що немає підстав для поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року та ця ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вважає колегія суддів, хоча встановлення у ст. 306 КПК України обов`язкової участі слідчого чи прокурора при розгляді скарги і не є перешкодою для розгляду скарги по суті за їх відсутності, проте, висловлення позиції цих осіб є важливим для прийняття законного та обґрунтованого рішення за скаргою.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Виходячи з положення ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Відповідно до правової позиції, викладеної об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 27 травня 2019 у справі № 461/1434/18, у випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор, як учасник судового провадження, не викликався до суду для розгляду скарги адвоката ОСОБА_8 та участі в цьому судовому засіданні не брав, копія ухвали слідчого судді від 08 листопада 2019 року до прокуратури не надсилалася, а про її існування прокурору стало відомо лише 18 грудня 2019 року, що не спростовано матеріалами провадження.

На думку колегії суддів, вказані обставини можна вважати об`єктивними перешкодами для своєчасного подання прокурором апеляційної скарги, тобто, поважною причиною пропуску строку на апеляційне оскарження, у зв`язку з чим, клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року підлягає задоволенню..

За зазначених вище обставин, колегія суддів не погоджується з доводом апелянта, висловленим в суді апеляційної інстанції, про відсутність підстав для поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 08 листопада 2019 року.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з наданих матеріалів, СУ ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 09 серпня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000375, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2019 року було задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення речових доказів, а саме: підроблених документів, на підставі яких укладені договори оренди земельних ділянок, документів з особистими даними власників земельних ділянок, які не надавались останніми на законних підставах, електронних носіїв інформації, на яких можуть бути важливі для досудового слідства дані щодо підробки документів по земельним ділянкам, а також безпосередньо мобільних телефонів, сім-карток мобільних операторів, платіжних карток.

23 жовтня 2019 року в ході проведення обшуку за вказаною вище адресою, слідчим було вилучено 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм.

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт вилучених 2 482 патронів калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм, в задоволенні якого ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року було відмовлено, з посиланням на те, що вилучені в ході обшуку патрони не є речовим доказом у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування, разом з цим, дійшов висновку про те, що відмова в задоволенні клопотання про арешт майна, є підставою для повернення тимчасово вилученого манйа.
Проте, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 18 листопада 2019 року зазначена ухвала слідчого судді від 28 жовтня 2019 року була скасована, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про арешт 2 482 патронів калібру 7.62 мм ПСГС обр. 43 та 200 патронів калібру 7.62 мм, що вилучені у ході обшуку 23 жовтня 2019 року за адресою: Запорізька область, Запорізький район, сел. Сонячне, вул. Виноградна, 81, яка вмотивована тим, що рішення слідчого судді про повернення внаслідок відмови у задоволенні клопотання про арешт майна, вилученого в ході обшуку майна, яке не віднесено до тимчасово вилученого, і є предметами, які вилучені законом з обігу, не ґрунтується на вимогах закону.
Крім того, 29 жовтня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000468 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та розпочато досудове розслідування.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 від 29 жовтня 2019 року 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62, які вилучені за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000468.

Згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_12 від 06 листопада 2019 року, надані для дослідження 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62, є боєприпасами та придатні до стрільби.

Проте, 06 листопада 2019 року адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна та зобов`язання вчинити дії, за наслідками розгляду якої, ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року скаргу адвоката ОСОБА_8 було задоволено та зобов`язано слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області, якого включено до складу групи слідчих по кримінальному провадженню № 0000468 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, негайно повернути ОСОБА_7 вилучене 23 жовтня 2019 року в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000375 від 09 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43; 200 патронів калібру 7.62 мм.

Прийняте рішення слідчий суддя обґрунтував посиланням на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року про відмову в накладенні арешту на 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм, що ці патрони є тимчасово вилученим майном, а також на ст. 178 ЦК України щодо оборотоздатності об`єктів цивільних прав.

При цьому, як вже було зазначено вище, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 18 листопада 2019 року ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2019 року, на яку, у тому числі, слідчий суддя послався в ухвалі від 08 листопада 2019 року, була скасована з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про арешт 2 482 патронів калібру 7.62 мм ПСГС обр. 43 та 200 патронів калібру 7.62 мм.
Обіг зброї та бойових припасів унормований Порядком поводження зі зброєю, підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, наразі установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, які чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного суду, викладеної у постанові від 03 липня 2019 у справі № 288/1158/16-к, зазначені нормативно-правові акти віднесені до закону, що регулює оборот зброї та боєприпасів.
Крім того, цивільний оборот зброї та інших небезпечних речовин регулюється постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року з додатками № № 1 та 2, згідно з якою до видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, відносяться, у тому числі, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об`єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси.

Тобто, боєприпаси (патрони, набої тощо) віднесені до предметів, що вилучені законом з обігу.
Системний аналіз ч. 2 ст. 167 КПК України свідчить про те, що тимчасово вилученим в ході обшуку майном вважаються усі речі та документи, незалежно від надання дозволу на їх вилучення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку. Проте, предмети, які вилучені законом з обігу, не вважаються тимчасово вилученим майном.

Частиною 7 ст. 236 КПК України передбачено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Аналогічні положення містить й ст. 237 КПК України.
Як вбачається, зазначеними нормами прямо передбачено, що предмети, які вилучені законом з обігу, не є тимчасово вилученим майном, а мають спеціальний статус.
Крім того, згідно з п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів.
Отже, враховуючи те, що 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм є бойовими припасами, тобто, предметами, вилученими з обігу, то вони не відносяться до тимчасово вилученого майна, у зв`язку з чим, слідчий суддя повинен був, керуючись вимогами п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, відмовити у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_8 , поданою в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна та зобов`язання вчинити дії, а не розглядати цю скаргу по суті.

Твердження адвоката в суді апеляційної інстанції про те, що ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, колегія суддів вважає неприйнятним, виходячи з такого.

Оскільки рішення слідчого судді про зобов`язання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області, негайно повернути ОСОБА_7 вилучені 23 жовтня 2019 року в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000375 від 09 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , 2 482 патрони калібру 7.62 мм ПСГС обр.43 та 200 патронів калібру 7.62 мм, не ґрунтуються на положеннях КПК України, передбачених ст. 303 та частинами 2 та 3 ст. 307 КПК України, то чинним КПК України не встановлено ані дозволу, ані заборони щодо апеляційного оскарження такої ухвали слідчого судді.

У даному випадку колегія суддів виходить з того, що право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 08 листопада 2019 року підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, які встановлюють, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Вказана позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к та постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2019 року у справі № 757/49263/15-к.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про закриття провадження по справі за скаргою адвоката ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Поновити прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна та зобов`язання вчинити дії скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження по справі за скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна та зобов`язання вчинити дії в межах кримінального провадження № 0000468 від 29 жовтня 2019 року закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: