Справа № 297/222/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

09.12.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 та
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/719/19, за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 25 червня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового кримінального правопорушення й на нього покладені передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1144 грн..
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.01.2019 на 12 згортків фольги із пігулками, ззовні схожими на психотропну речовину, після набрання вироком законної сили.
Речовий доказ 12 згортків фольги із пігулками, ззовні схожими на психотропну речовину, які поміщені в спец пакет під № 4308341 та зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили ухвалено знищити.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
У невстановлений досудовим слідством період часу на узбіччі дороги неподалік АЗС «ОККО» в с. Астей, вул. Дружби Народів, 106 Берегівського району, ОСОБА_6 знайшов полімерний пакет, усередині якого містилось 12 згортків фольги, в які було загорнуто 60 пігулок сірого кольору, неправильної округлої форми, на одній зі сторін кожної пігулки був малюнок та надпис «MONCLER, які у кишені куртки переніс до власного будинку АДРЕСА_2 , де зберігав їх до 21 грудня 2018 року, тобто до їх виявлення та вилучення під час санкціонованого обшуку його житла працівниками Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області.
Згідно з висновком експерта № 6/65 від 16.01.2019, надані на експертизу 60 пігулок сірого кольору, які знаходились в 12 згортках фольги, в своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено (3,4 метилендіоксиметамфетамін). Середня маса однієї пігулки сірого кольору, неправильної округлої форми, з двома гострими кутами, з надписом « MONCLER», становить 0,5376 г, містить 38,72 ваг % - 0,2069 г МДМА. Загальна маса 60 (шістдесяти ) таблеток містить 12, 4140 г МДМА (у перерахунку на МДМА основу), що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року №188 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів зберігання психотропних речовин.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, вчинено особою, яка раніше вчинила один зі злочинів передбачених статтею 307 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, заступник прокурора Закарпатської області вказує на те, що вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, прийшовши до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не зазначив за наявності яких підстав дійшов такого висновку, належним чином не вмотивувавши його. Також вказує на те, що суд не врахував, що інкримінований ОСОБА_6 злочин відноситься до злочинів підвищеної небезпеки, сприяє задоволенню незаконного попиту на наркотичні засоби і психотропні речовини та зростанню наркоманії. Стверджує, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в даному випадку відсутні будь-які дані, які б підтверджували таку обставину, а визнання обвинуваченим своєї вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів його винуватості намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин. Разом із тим, зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що у ОСОБА_6 вилучено 60 пігулок сірого кольору, що знаходились у 12 згортках фольги, які в своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено (3,4 метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 12,4140 г МДМА (у перерахунку на МДМА основу), що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 № 188 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів зберігання психотропних речовин, що в свою чергу могло призвести до їх подальшого збуту. Окрім того, посилається на те, що ОСОБА_6 не є працевлаштованим, що свідчить про його небажання приносити користь суспільству, що суд не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що підтверджується вироками Берегівського районного суду від 28.07.2009 за ч. 2 ст. 307 КК України, від 19.09.2009 за ч. 2 ст. 309 КК України, від 25.05.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України, однак, належних висновків не зробив, а протягом короткого періоду часу повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України. Тому, прокурор вважає, що наведене вище свідчить про подальшу асоціальну поведінку обвинуваченого, його підвищений рівень суспільної небезпеки, й у свою чергу, спростовує висновок суд першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. Просить вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , який судове рішення вважає законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у тому числі, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними доказами, які були досліджені під час судового розгляду, містять істотні суперечності, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, зі вступної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 є раніше не судимою особою. Одночасно, з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України кримінального правопорушення за ознаками незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила один зі злочинів передбачених статтею 307 цього Кодексу.
Посилаючись в апеляційній скарзі на постановлені щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вироки Берегівського районного суду від 28.07.2009 за ч. 2 ст. 307 КК України, від 19.09.2009 за ч. 2 ст. 309 КК України, від 25.05.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України, прокурор, кваліфікуючи дії обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один зі злочинів передбачених статтею 307 цього Кодексу, не зазначив чи погашена судимість обвинуваченого за вироком від 28.07.2009 (з часу вчинення злочину сплив строк понад дев`ять років).
Окрім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством період часу на узбіччі дороги неподалік АЗС «ОККО» у с. Астей, вул. Дружби Народів, 106 Берегівського району, знайшов полімерний пакет, усередині якого містилось 12 згортків фольги (придбав), які переніс до місця свого проживання, де зберігав до часу їх виявлення 21 грудня 2018 року та вилучення під час санкціонованого обшуку його житла працівниками Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області.
Колегія суддів вважає, що з`ясування точного часу придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено (3,4 метилендіоксиметамфетаміну) має суттєве значення при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Берегівського районного суду від 25.05.2017 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з випробуванням з іспитовим строком один рік. Зазначене дає підстави для суджень про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння у період іспитового строку встановленого за вказаним вироком.
Під час розгляду кримінального провадження обставини пов`язані з часом незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини, не були з`ясовані, у тому числі з вказаних обставин прокурор не посилався на які небудь докази у підтвердження часу придбання та зберігання обвинуваченим особливо небезпечної психотропної речовини, а також не з`ясовував у ОСОБА_6 відомості про найменування речовини, яка ним була придбана та зберігалась.
Під час розгляду кримінального провадження допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 понятих, та ОСОБА_10 - співмешканки ОСОБА_6 , також не з`ясовувалось чи був обізнаний обвинувачений ОСОБА_6 з назвою речовини, яку зберігав.
Колегія суддів зазначає, що у підтвердження винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила один зі злочинів передбачених статтею 307 цього Кодексу, суд послався лише на показання обвинуваченого та свідків, що на будь-які інші докази у підтвердження вини не послався.
Вказане свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального правопорушення.
Кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, суд у мотивувальній частині вироку не послався на нормативно-правові акти відповідно до яких розмір вилученої за місцем проживання ОСОБА_6 психотропної речовини віднесено до великих розмірів.
Дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості, колегія суддів зазначає, що орган досудового розслідування обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вказав на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Вказані вище порушення вимог КПК України колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права особи на захист, права обвинуваченого ОСОБА_6 захищатись від пред`явленого йому нового обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що встановлені судом фактичні обставини інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 діянь містять істотні суперечності, які підлягають усуненню шляхом ретельної перевірки та дослідження приєднаних прокурором до справи доказів, що встановлення (не встановлення ) вказаних вище обставин, має суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за інкримінованими йому кваліфікуючими ознаками та прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.
У випадку доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, та визнання обвинуваченим своєї вини, що ОСОБА_6 намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, не є працевлаштованим і не бажає приносити користь суспільству, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, протягом короткого періоду часу повторно вчинив кримінальне правопорушення, про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів звільнення його від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України вважає необґрунтованим та незаконним.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
При оцінці доводів апеляційної скарги про постановлення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів вважає, що вказані вище порушення вимог КПК України не можуть бути усунуті під час розгляду справи апеляційним судом, оскільки чинним КПК України не передбачено можливість зміни (уточнення, доповнення) прокурором обвинувачення в суді апеляційної інстанції, те, що сторони кримінального провадження не заявляли будь-яких клопотань про дослідження тих чи інших доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги, у тому числі сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження доказів у підтвердження доводів апеляційної скарги, саме тому кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до місцевого суду. Колегія суддів також зазначає, що прокурором під час апеляційного розгляду справи не заявлялись клопотання про дослідження доказів, з урахуванням яких суд апеляційної інстанції усунув би вказані вище недоліки, суперечності у доказах та з урахуванням яких встановив би фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів також враховує вимоги ст. 404 КПК України.
Так, відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 ,задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 25 червня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Берегівському районному суді.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: