ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/79/20 Справа № 182/8150/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001324 від 30.04.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Нікопольського місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Берислав Бериславського р-ну, Херсонської області, громадянки України, яка зареєстрована та мешкає у АДРЕСА_1 , не працює, заміжня, на утриманні має двох малолітніх дітей - сина ОСОБА_9 , 2015 року народження та доньку ОСОБА_10 , 2011 року народження, із середньою освітою, раніше судиму:
-09.04.2019 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 79, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у пред`явленому їй обвинуваченню за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3(три) роки.

На підставі п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 79 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки, вирішено виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 5 304 (п`ять тис. триста чотири) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта-товарознавця 170 (сто сімдесят) грн. 00 коп.

Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, Обвинувачена ОСОБА_7 29.04.2018 близько 22.00 год. знаходилася поблизу «Центрального ринку» по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської обл., де познайомилася з ОСОБА_11 . В ході спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон темно-сірого кольору «Xiaomi Redmi 4А» (ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) та остання слухала на ньому музику.

В цей же день близько 23.30 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 підійшли до магазина «Суточки», розташованого по вул. Електрометалургів, 32 в м. Нікополі Дніпропетровської обл., де ОСОБА_7 , тримаючи в руках вищевказаний мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А», який належить ОСОБА_11 , залишилася чекати його біля магазину, а ОСОБА_11 зайшов до приміщення вищезазначеного магазину з метою придбання алкогольних напоїв. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, належного ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до вищевказаного мобільного телефону, ОСОБА_7 , не повернувши раніше взятий мобільний телефон власнику, зникла з місця події. Тим самим ОСОБА_7 таємно викрала мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А», вартість якого згідно висновку експерта № 434 від 09.10.2018 становить 2 378 грн. 00 коп., чим спричинила матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, 30.04.2018 близько 01.00 год. ОСОБА_7 знаходилася поблизу будинку № 32-а по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської обл., де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна наступним способом: за допомогою мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4А», який ОСОБА_7 таємно викрала у потерпілого ОСОБА_11 , скористатися послугою «зняття готівки без картки» та зняти з кредитної картки ОСОБА_11 грошові кошти. При цьому ОСОБА_7 був відомий РIN-код кредитної картки ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в цьому ж місці в цей самий час підійшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований в будинку № 32-а по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської обл., та за допомогою мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4А» вищезазначеним способом, таємно умисно повторно з корисливих мотивів викрала з кредитної картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 532 грн. та 2 394 грн., спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2 926 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, викраденими грошима розпорядилася на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 наступне покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року та за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останню: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 79 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком 2 роки. У цьому кримінальному провадженні злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 29.04.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Зазначене у свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.
Вважає, що суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону визнав ОСОБА_7 винною у скоєнні зазначених злочинів, та призначив їх покарання у виді позбавленні волі, на підставі ст. 79 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням. При цьому вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року яким її засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 79 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачена не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Зі змісту ч. 1 ст. 79 КК України вбачається, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як слідує з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 була засуджена вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
В межах даного кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, який вона вчинила 29.04.2018 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винною у пред`явленому їй обвинуваченню за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 79 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на неї обов`язків в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 79 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, необхідно виконувати самостійно.

Проте, судом першої інстанції не враховано, що у разі, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 79 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 79 КК України.
Вищезазначене відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №199/1496/17, провадження №51-2631кмо19). Об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики в порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про самостійне виконання вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольського місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року та за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останню: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4