Справа № 345/1781/17
Провадження № 11-кп/4808/4/20
Категорія ст.185 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000576 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 06 червня 2019 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освіто, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого 03.11.2015 року вироком Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 02.12.2016 року покарання у виді штрафу замінене покаранням у виді 50 годин громадських робіт,-

в с т а н о в и л а:

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 06.06.2019 року щодо нього таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що Калуським міськрайонним судом безпідставно призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць 4 дні, оскільки відповідно до ст. 73 КК України, строк покарання обчислюється в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарання, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Крім цього, Калуським міськрайонним судом призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, оскільки він маючи незняту та непогашену судимість на шлях виправлення не став, а повторно вчинив аналогічний злочин.

Просить скасувати вирок Калуського міськрайонного суду від 06.06.2019 року щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2 КК України з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 185 ч.2 КК України 3 місяці арешту.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, термін попереднього ув`язнення в період з 02.05.2019 року, з моменту затримання по 06.06.2019 р., з розрахунку відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-8 від 26.11.2019 року) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 06.06.2019 року, ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді арешту на строк один місяць чотири дні.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з часу його фактичного затримання з 11 го. 30 хв. 02.05.2019 року.

Відповідно до п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його тримання під вартою з 11 год. 30 хв. 02.05.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту та звільнено його з -під варти в залі суду.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно за наступних обставин.

13.04.2017 року о 08 год. 20 хв. ОСОБА_8 із стелажу продуктового відділу торгівельного залу магазину «Рукавичка» товариства з обмеженою відповідальністю торгівельно виробничої компанії «Львівхолод», який розташований на Площі Героїв, 15 в м. Калуші, умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно повторно викрав 2 банки з ікрою «ІКРА ЛОСОС ЗЕРН Ж/Б 100 г ДАРИ САХАЛІНУ» вартістю 95,50 гривень кожна, чим спричинили потерпілому ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 191,00 гривень.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченому ОСОБА_8 пам`ятка про його права і обов`язки, чи зрозуміло йому їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву від 06.06.2019 року, із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у кримінальному провадженні доказами.

Однак, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Даних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність на думку колегії суддів є обґрунтованими та підставними.

Відповідно до ст. 409 ч.1 п. 3,4 КПК України підставами для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Як вбачається з вироку (а.с. 90-92), суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначив йому покарання у виді арешту на строк один місяць чотири дні.

Відповідно до п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України, зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його тримання під вартою з 11.30 год. 02.05.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту та звільнив його з під варти в залі суду .

Однак, таке рішення суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Так як, згідно вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При замінні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Окрім цього, зі змісту ст.65 ч.1 КК України вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний врахувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язанні з призначенням покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до судової практики та вищенаведених норм КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є : 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже строки покарання не можуть обчислюватися у неділях, декадах тощо.

Також, судом першої інстанції не правильно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 норми ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення » від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року.

Так як, відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання » від 26 листопада 2015 року № 838- VIII, відповідно до ст. 5 ч.2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення » від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 злочин вчинив 13.04.2017 року, тобто в період дії ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання » від 26 листопада 2015 року № 838- VIII, а тому термін попереднього ув`язнення з 02.05.2019 року, з моменту затримання по 06.06.2019 року необхідно рахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, судова колегія звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити покарання обвинуваченому у вигляді трьох місяців арешту, фактично з врахуванням відбутого терміну це становить 24 дні, а тому апеляційний суд, щоб не погіршувати становище обвинуваченого, відповідно до ст. 404 ч.2 КПК України вийшов за межі апеляційних вимог прокурора.

Колегія суддів вважає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

А тому, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який посередньо характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте числиться з 2009 року на профілактичному обліку у лікаря нарколога, на утриманні має двох малолітніх дітей, його поведінку до і після вчинення злочину, думку представника потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає і не настоює на суворій мірі покарання, та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про можливість переходу до іншого, більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції ст. 185 ч.2 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її часткового задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407,408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання у виді одного місяця арешту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, термін попереднього ув`язнення в період з 02.05.2019 року, з моменту затримання по 06.06.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5