Справа № 453/130/20
№ провадження 1-кс/453/190/20
У Х В А Л А
про тимчасовий доступ до документів, які містять
охоронювану законом таємницю
01 червня 2020 року м. Сколе
Своє клопотання слідчий мотивує тим, що 03.01.2020 року було зареєстровано рапорт старшого оперуповноваженого ОВС УСР у Львівській області ДСР НП ОСОБА_6 про виявлення кримінального правопорушення, щодо можливих неправомірних дій посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час виконання будівельних робіт по об`єкту реконструкція вуличного освітлення з використанням інноваційних енергоефективних заходів відновлювальних джерел енергії (енергії сонця в АДРЕСА_2 ), які полягали у внесенні недостовірних відомостей в акти виконання робіт посадовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
В процесі розслідування кримінального провадження проведеними слідчими (розшуковими) діями та іншими заходами було встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення може бути причетний гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_3 , який користується мобільним терміналом рухомого зв`язку із номером сім-картки № НОМЕР_1 .
Також зазначає, що інформація, яка знаходиться в операторів телекомунікаційних послуг про зв`язок, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі отримані послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо, сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а тому просить задовольнити дане клопотання, оскільки отримати відомості про те, де знаходився номер телефону мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яким користується ОСОБА_5 неможливо в інший спосіб.
Окрім цього слідчий просить розглянути клопотання без участі представників оператора стільникового зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », так як існує реальна загроза зміни або знищення наявної інформації, оскільки інформація міститься на цифрових носіях в електронному вигляді і може бути власниками змінена або знищена.
Представник оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у володінні якого знаходяться інформація, яка містить охоронювану законом таємницю про розгляд клопотання не повідомлявся.
Слідчий СВ Сколівського ВП Стрийського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, в клопотанні просив розгляд такого проводити у його відсутності. Про час і дату розгляду був повідомлений належним чином.
Відповідно до п. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Перевіривши додані до клопотання матеріали, якими слідчий обґрунтовує свої доводи, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подано клопотання, слідчий суддя встановив наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення такого.
Як визначено у ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, визначених ч. 2 ст. 131 КПК України, є тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до положень ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Інформація, тимчасовий доступ до якої просить надати слідчий, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України (про адреси розташування базової станції, тип з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація), дата, час та тривалість з`єднання, ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонента А), абонентський, серійний, IMEI, ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б), з`єднання нульової тривалості, належить до охоронюваної законом таємниці.
Як на правову підставу для звернення до суду з клопотанням про надання доступу до речей і документів, слідчий покликався на ст. ст. 159-163 КПК України.
Обґрунтовуючи необхідність тимчасового доступу, слідчий вказує, що 03.01.2020 року було зареєстровано рапорт старшого оперуповноваженого ОВС УСР у Львівській області ДСР НП ОСОБА_6 про виявлення кримінального правопорушення щодо можливих неправомірних дій посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час виконання будівельних робіт по об`єкту реконструкція вуличного освітлення з використанням інноваційних енергоефективних заходів відновлювальних джерел енергії (енергії сонця в АДРЕСА_2 ), які полягали у внесенні недостовірних відомостей в акти виконання робіт, посадовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Слідчий суддя звертає увагу на те, що рапорт працівника правоохоронних органів відповідно до п.2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС від 23.08.2012 №747, належить до внутрішніх документів, а відтак, не може вважатися належним та допустимим доказом та слугувати підставою для надання тимчасового доступу до речей і документів.
Окрім цього, слідчий вказує в своєму клопотанні, що в процесі досудового розслідування було встановлено що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний гр. ОСОБА_5 та вважає що дані факти можуть слугувати підставою для задоволення клопотання, а отримання необхідної інформації та її вилучення дасть можливість органу досудового розслідування встановити важливі обставини у кримінальному провадженні, оскільки неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Виходячи зі змісту клопотання слід дійти висновку, що перевірка інформації по з`єднанням кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг є фактично збір інформації щодо конфіденційних даних щодо широкого кола осіб, які в певний час знаходились в межах дії базових станцій оператора телекомунікаційних послуг. Проте вільний збір такої інформації, що містить охоронювану законом таємницю, не дозволений в загальному порядку, та він є захищеним від стороннього вільного доступу нормами як національного законодавства так і міжнародними нормами права.
Так, згідно з Конституцією України людина, її честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).
Відповідно до частин першої, другої статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Так, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію.
Відповідно до п.6 ч.2 ст.160 КПК України у клопотанні слідчого зокрема зазначається можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить зокрема інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
А згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Приймаючи до уваги вищезазначені норми законодавства, враховуючи що в спосіб, запропонований слідчим в клопотанні збирання конфіденційної інформації щодо певної особи є порушенням прав людини, а також враховуючи відсутність в клопотанні мотивації обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, необґрунтованість слідчим потреби досудового розслідування, які б виправдовували такий ступінь втручання, про який йдеться в клопотанні, не доведено можливість використання як доказів відомостей, що міститься в документах та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, тобто не встановлено усіх передбачених ст.132, ч. ч. 5-7 ст. 163 КПК України підстав для задоволення внесеного клопотання.
Окрім цього до клопотання не надано жодних доказів, що саме № НОМЕР_1 , користується ОСОБА_5 .
Також суд звертає увагу на те, що слідчий ОСОБА_3 в клопотанні просив проводити розгляд клопотання без його участі.
Згідно роз`яснень, що містяться у листі ВССУ від 07.02.2014 року (Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження), КПК не містить конкретної вказівки слідчому судді на те, яким чином необхідно діяти в разі неявки на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів сторони кримінального провадження, якою таке клопотання було подане, враховуючи, що відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК клопотання цієї категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження.
В такому випадку слідчим суддям необхідно керуватись ч. 5 ст. 163 КПК, відповідно до якої слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК.
Неявка без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, свідчить про фактичне не підтримання поданого клопотання та не доведення згаданих обставин, що має оцінюватись як підстава для відмови в задоволенні такого клопотання. Такий підхід слід застосовувати незалежно від того, яка із сторін кримінального провадження (обвинувачення чи захисту) звернулась до слідчого судді із відповідним клопотанням.
Слідчий не повідомив причин неявки, що розцінюється як неявка без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що свідчить про фактичне не підтримання поданого клопотання та не доведення обставини, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК, а тому суд вважає, що в задоволенні такого клопотання слід відмовити в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 160, 162, 163-166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя