ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 476/898/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/367/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.121,
ч.4 ст.187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

09 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000211 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Возсіятське, Єланецького району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 01.09.2017 року вироком Єланецького районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.310, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.121 КК України на 8 років позбавлення волі;
за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 01 вересня 2017 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Іваново Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 01.02.2012 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, 06.01.2015 року звільненого з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,
засуджено:
за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.4 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що вони 03 липня 2017 року приблизно о 23:00 годині, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , в стані алкогольного сп`яніння, де ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , спрямовану на таємне викрадення майна, належного місцевій мешканці ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку, з метою особистого незаконного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , взявши з гаражного приміщення житлового будинку, де вони знаходилися цвяходер, 04.07.2017 року приблизно о 00:00 годині, прийшли до будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Діючи спільно, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 через хвіртку проникли на територію вказаного домоволодіння, після чого відразу направилися до літньої кухні. Перебуваючи біля вхідних дверей кухні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за допомогою цвяходера зірвали замок з вхідних дверей та проникли до вказаного приміщення. Знаходячись в приміщенні літньої кухні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, таємно заволоділи металевою діжкою, вартістю 1250 гривень, яку в подальшому винесли за територію домоволодіння останньої, тим самим розпорядилися викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 1250 гривень.
Вчинивши крадіжку вищевказаної металевої діжки, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 одразу повернулись до приміщення літньої кухні ОСОБА_12 з метою вчинення крадіжки полімерної діжки об`ємом 50 л., металевого балону для зберігання скрапленого газу та металевої газової плити. В цей час, потерпіла ОСОБА_12 , ввімкнула світло в веранді будинку. ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що їх дії можуть бути помічені потерпілою, бажаючи завершити їх з ОСОБА_10 злочинний намір і вимкнути світло з метою недопущення їх впізнання потерпілою, направився в сторону вхідних дверей будинку, а ОСОБА_10 в свою чергу залишився в приміщенні літньої кухні, де став чекати на ОСОБА_9 ..
У цей час, з будинку з вилами в руках вийшла на поріг потерпіла ОСОБА_12 , яка помітивши ОСОБА_9 , спробувала чинити опір останньому шляхом завдання удару вилами.
Зрозумівши, що їх злочинні дії стали помічені ОСОБА_12 , бажаючи заволодіти майном останньої та усунути її опір, у ОСОБА_9 виник раптовий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом нападу із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, у тому числі шляхом нанесення тілесних ушкоджень.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, при цьому, не передбачаючи настання смерті ОСОБА_12 , хоча за даних умов повинен був і міг їх передбачити, ОСОБА_9 , діючи умисно наніс ОСОБА_12 удар обома руками в область грудної клітини, від якого остання впала з порогу на бетонну поверхню причілка та стала кликати на допомогу. В свою чергу, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, підійшовши до ОСОБА_12 , яка лежала на землі та звала на допомогу, притиснувши останню до землі, і лівою рукою прикрив потерпілій рот з метою припинення викрикування останньої прохання про допомогу. Усвідомивши, що не може таким чином припинити викрикування потерпілої, ОСОБА_9 схопив ОСОБА_12 лівою рукою за шию, та, долаючи її опір, продовжуючи свої протиправні дії, умисно наніс останній не менше 5 ударів правою рукою в область голови, від яких ОСОБА_12 втратила свідомість.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_12 завдано тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під тверду мозкову оболонку та м`які мозкові оболонки з набряком та набуханням тканини головного мозку, масивним суцільним крововиливом в м`які покриви голови з внутрішньої сторони, крововиливами в ділянці верхньої та нижньої повік обох очей, спинці носа, в видимі склері обох очей, на праві та ліві вушні раковині, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 в Єланецькій центральній районній лікарні.
Після застосування до потерпілої ОСОБА_12 насильства небезпечного для життя та здоров`я і спричинення останній тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , залишивши ОСОБА_12 в непритомному стані, повернувся до ОСОБА_10 , якому повідомив про вищевказані події та вчинене відносно ОСОБА_12 насильство.
Доводячи до завершення свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що їх дії із таємного викрадення перейшли у відкрите заволодіння шляхом нападу із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, у тому числі шляхом нанесення останній тілесних ушкоджень, діючи спільно у вказаному нападі, з корисливих мотивів, заволоділи полімерною діжкою об`ємом 50 л., вартістю 96 грн., металевим балоном для зберігання скрапленого газу, вартістю 150 грн. та металевою газовою плитою, вартістю 93 грн., з якими з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 339 грн..
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 указує на невідповідність висновків суду фактичних обставинам кримінального провадження. Свої доводи мотивує тим, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав безпосередньо під час судового засідання. Водночас в обвинувальному вироку суд надав перевагу показанням обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які отримано під час проведення за їх участю слідчих експериментів на досудовому розслідуванні, а не під час безпосереднього допиту обвинувачених у судовому засіданні, адже вони наголошували про неправдивість показаній, наданих ними під час проведення слідчих експериментів, оскільки на них працівниками поліції здійснювався тиск. Апелянт зазначає про недопустимість як доказу протоколів слідчого експерименту, оскільки фактично було проведено не відтворення обставин вчинення злочину, а допит підозрюваного. Крім того, відповідно до вказаного процесуального документу неможливо встановити чи було роз`яснено підозрюваному ОСОБА_10 ст.62 Конституції України Вважає, що судом необґрунтовано достатність ознак та фактів, які вказують на доведеність вини обвинуваченого поза розумним сумнівом саме за інкримінованою кваліфікацією його злочинних дій. Просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині кваліфікації його дій;

- в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що судом не було надано належної оцінки під час дослідження обставин вчинення ним нападу на потерпілу ОСОБА_12 за попередньою змовою та побудовано обвинувальний вирок у цій частині лише на підставі дослідженого протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , який надавав показання через застосування до нього недозволених методів слідства з боку працівників поліції. Суд не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 , які ним надано безпосередньо під час допиту в судовому засіданні і суть яких полягала в тому, що злочин, передбачений ст.187 КК України, той вчинив самостійно, про вчинення цього злочине йому не розповідав. Він лише допоміг ОСОБА_9 переносити речі, які було викрадено раніше, його дії не мають жодного відношення до застосування насильства до потерпілої. Апелянт наводить детальні обставини щодо виникнення умислу на вчинення крадіжки майна потерпілої, перелік дій вчинення злочину, та обставини, за яких він вирішив не продовжувати крадіжку, чекав на ОСОБА_9 , який не хотів припиняти злочин та повідомив, що потрібно забрати діжку. Наголошує, що взагалі пішов з двору та чекав його біля пошти на лавці, до нього пізніше підбіг ОСОБА_9 та почав його лаяти за те, що той пішов з двору і повідомив, що він має допомогти йому перенести викрадене майно до місця збуту металобрухту. Апелянт зазначає, що йому взагалі не було відомо про застосування ОСОБА_9 насильства до потерпілої. Вже під час затримання правоохоронними органами він довідався про те, що у важкому стані потерпілу ОСОБА_12 було госпіталізовано. Такі доводи підтверджено показаннями свідка ОСОБА_13 та показаннями обвинувачених, наданими безпосередньо під час допиту в судовому засіданні. Вказує, що судом першої інстанції не було дотримано вимоги ст.95 КПК України під час оцінки доказів, в основу обвинувального вироку покладено докази, які здобуто шляхом застосування недозволених методів слідства, надано неправильну кваліфікацію його злочинним діям, зокрема за ч.4 ст.187 КК України, і як наслідок порушено його право на захист, оскільки його дії мали бути кваліфіковані за ст.198 КК України. В порушення вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції не сформульовано обвинувачення. Крім того, судове засідання від 02.09.2019 року проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, а судове засідання від 08.11.2019 року проведено за відсутності обох захисників, потерпілого та прокурора. Наголошує, що відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисників у вказаному кримінальному провадженні є обов`язковою, вказані вимоги закону були порушені і за встановлених обставин рішення суду вже було скасоване судом апеляційної інстанції. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187 КК України та кваліфікувати його дії за ст.198 КК України;

- в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 звертає увагу на незаконність його затримання, зокрема застосування недозволених методів слідства з боку працівників поліції, проведення допитів без участі захисників, йому та обвинуваченому ОСОБА_9 не було роз`яснено їхні права. Вказує, що з моменту його фактичного затримання протягом трьох годин не було зафіксовано законність такого затримання в протоколі. Слідчий експеримент було проведено за участю обвинувачених, які перебували в стані алкогольного сп`яніння та не могли усвідомлювати свої дії, показання надавали за вказівками працівників поліції. Також апелянт оспорює результати перевірок Державного бюро розслідування щодо відсутності складу злочину в діях працівників поліції відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , вважає такі перевірки однобічними. Судом першої інстанції під час дослідження обставин того, чи мав місце факт застосування недозволених методів слідства, належним чином не перевірено всі наявні докази у справі. Вказує, що порушено його право на захист, оскільки його не ознайомлено з матеріалами кримінального провадження, документи не перекладено на російську мову, зокрема, не задоволено його клопотання про надання йому копії обвинувального вироку, перекладеного на російську мову;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів посилається на незаконність затримання ОСОБА_9 , який понад 8 годин перебував біля працівників поліції, йому не було призначено захисника. Лише 19.07.2017 року ОСОБА_9 було призначено захисника, а отже проведення з ним всіх слідчих дій до цього часу є порушенням його права на захист. Апелянт вказує на порушення вимог ст.86 КПК України, оскільки вирок суду побудовано фактично на результатах проведення слідчого експерименту, а не на показаннях обвинуваченого, наданих ним безпосередньо під час допиту в судовому засіданні. Вказує про неналежність як доказів висновку експерта №828 від 28.07.2017 року та висновку №934 від 05.09.2017 року, оскільки для проведення досліджень не були надані безпосередні об`єкти, зокрема, конкретне взуття для ідентифікації вилучених слідів взуття та дактилокарту слідів пальців рук для ідентифікації трьох відбитків. Висновок №182 від 11.08.2017 року не дає відповіді щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а тому не може спростовувати показання ОСОБА_9 , надані ним відносно фактичних обставин кримінального провадження. Зазначає, що ОСОБА_9 не мав умислу як на вчинення розбою, так і на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 . Стверджує, що злочини за попередньою змовою не вчинялись, ОСОБА_9 вчиняв крадіжку майна самостійно, ОСОБА_10 лише допомагав йому в доставці викраденого майна до місця проживання свідка ОСОБА_14 та в реалізації викраденого. Вказує, що на місці злочину потерпіла застала обвинуваченого ОСОБА_9 з вилами в руках, він завдав їй удари і вона впала на асфальтовану поверхню та не піднімалась, він не спричиняв їй тяжких тілесних ушкоджень, оскільки не мав на це умислу. З цих підстав вважає наявним в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ст.128 КК України. В порушення вимог ст.ст. 86, 94, 370 КПК України судом не була надана оцінка доказам. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185, ст.128 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на те, що обвинувальний вирок побудовано на недопустимих доказах, його затримано 04.07.2017 року, однак не було призначено йому захисника, що є порушенням його права на захист. Слідчий експеримент за його участю було проведено під тиском працівників поліції, коли він перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Його злочинні дії було неправильно кваліфіковано за попереднім обвинувальним актом та з цих підстав було скасовано вирок суду першої інстанції ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 03.09.2018 року. В новому обвинувальному акті було додано кваліфікацію дій за ст.185 КК України, чим погіршено становище обвинуваченого. Сформульоване судом обвинувачення не відповідає вимогам ст.ст.91, 374 КПК України. Щодо обставин вчинення злочинів зазначає аналогічні обставини, про які вказано обвинуваченим ОСОБА_10 щодо відсутності його участі у вчиненні злочинів та аналогічні доводи щодо обставин, про які в апеляційній скарзі вказав захисник, зокрема відсутність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, поштовх потерпілої задля припинення її опору та необхідності швидкого зникнення з її домоволодіння, отже його дії носили необережний характер, насильство він не застосовував, як і не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень. Крім того вказує, що судове засідання від 02.09.2019 року було проведено за його відсутності та його захисника. Судове засідання від 08.11.2019 року було проведено за відсутності обох захисників, участь яких є обов`язковою, що є безумовною підставою для скасування вироку суду. Стверджує, що під фізичним тиском працівників поліції під час досудового розслідування обмовив себе та ОСОБА_10 , а тому судом повинні бути прийняті до уваги показання, надані ним під час безпосереднього допиту в судовому засіданні. Просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали як свої апеляційні вимоги, так і інших учасників судового провадження, просили їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали як свої апеляційні вимоги, так і інших учасників судового провадження, просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 заявили клопотання про повторне дослідження доказів усіх доказів у кримінальному провадженні, яким, на їхню думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що обвинуваченими не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відсутні.

Зі змісту апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їхніх захисників убачається, що їхні доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, що не є підставою для повторного дослідження усіх доказів обвинувачення.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції визнано доведеним, що 03 липня 2017 року приблизно о 23:00 годині ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , знаходились за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , в стані алкогольного сп`яніння, де ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 спрямовану на таємне викрадення майна, належного місцевій мешканці ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку, з метою особистого незаконного збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 взявши з гаражного приміщення житлового будинку, де вони знаходилися цвяходер, 04.07.2017 року приблизно о 00:00 годині, прийшли до будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Діючи спільно, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 через хвіртку проникли на територію вказаного домоволодіння, після чого відразу направилися до літньої кухні. Перебуваючи біля вхідних дверей кухні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за допомогою цвяходера зірвали замок з вхідних дверей та проникли до вказаного приміщення. Знаходячись в приміщенні літньої кухні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, таємно заволоділи металевою діжкою вартістю 1250 гривень, яку в подальшому винесли за територію домоволодіння останньої, тим самим розпорядилися викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 1250 гривень.
Вчинивши крадіжку вищевказаної металевої діжки, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 одразу повернулись до приміщення літньої кухні ОСОБА_12 з метою вчинення крадіжки полімерної діжки об`ємом 50 л., металевого балону для зберігання скрапленого газу та металевої газової плити. В цей час, потерпіла ОСОБА_12 , ввімкнула світло в веранді будинку. ОСОБА_9 , усвідомлюючи що їх дії можуть бути помічені потерпілою, бажаючи завершити їх з ОСОБА_10 злочинний намір і вимкнути світло з метою недопущення їх впізнання потерпілою, направився в сторону вхідних дверей будинку, а ОСОБА_10 в свою чергу залишився в приміщенні літньої кухні, де став чекати на ОСОБА_9 ..
У цей час, з будинку з вилами в руках вийшла на поріг потерпіла ОСОБА_12 , яка помітивши ОСОБА_9 , спробувала чинити опір останньому шляхом завдання удару вилами. Зрозумівши, що їх злочинні дії стали помічені ОСОБА_12 , бажаючи заволодіти майном останньої та усунути її опір, у ОСОБА_9 виник раптовий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом нападу із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, у тому числі шляхом нанесення тілесних ушкоджень.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, при цьому, не передбачаючи настання смерті ОСОБА_12 , хоча за даних умов повинен був і міг їх передбачити, ОСОБА_9 , діючи умисно наніс ОСОБА_12 удар обома руками в область грудної клітини, від якого остання впала з порогу на бетонну поверхню причілка та стала кликати на допомогу. В свою чергу, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, підійшовши до ОСОБА_12 , яка лежала на землі та звала на допомогу, притиснувши останню до землі, і лівою рукою прикрив потерпілій рот з метою припинення викрикування останньої прохання про допомогу. Усвідомивши, що не може таким чином припинити викрикування потерпілої, ОСОБА_9 схопив ОСОБА_12 лівою рукою за шию, та, долаючи її опір, продовжуючи свої протиправні дії, умисно наніс останній не менше 5 ударів правою рукою в область голови, від яких ОСОБА_12 втратила свідомість. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_12 завдано тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під тверду мозкову оболонку та м`які мозкові оболонки з набряком та набуханням тканини головного мозку, масивним суцільним крововиливом в м`які покриви голови з внутрішньої сторони, крововиливами в ділянці верхньої та нижньої повік обох очей, спинці носа, в видимі склері обох очей, на праві та ліві вушні раковині, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 в Єланецькій центральній районній лікарні.
Після застосування до потерпілої ОСОБА_12 насильства небезпечного для життя та здоров`я і спричинення останній тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , залишивши ОСОБА_12 , в непритомному стані, повернувся до ОСОБА_10 якому повідомив про вищевказані події та вчинене відносно ОСОБА_12 насильство.
Доводячи до завершення свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що їх дії із таємного викрадення перейшли у відкрите заволодіння шляхом нападу із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, у тому числі шляхом нанесення останній тілесних ушкоджень, діючи спільно у вказаному нападі, з корисливих мотивів, заволоділи полімерною діжкою об`ємом 50 л. вартістю 96 грн., металевим балоном для зберігання скрапленого газу вартістю 150 грн. та металевою газовою плитою вартістю 93 грн.,з якими з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 339 грн..

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, а ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненнізлочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції допустив суперечності у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо обставин вчиненого злочину за попередньою змовою групою осіб, спрямованості умислу кожного та характеру їхніх дій на заволодіння чужим майном.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, і яке відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, чим допустив порушення вимог ст.374 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненнізлочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, а ОСОБА_10 ще за ч.2 ст.121 КК України в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення допустив істотні суперечності щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, спрямованості умислу кожного з них та характеру їхніх дій на заволодіння чужим майном, зазначивши, що ОСОБА_9 під час здійснення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала її смерть, та, діючи спільно з ОСОБА_10 у вказаному нападі, з корисливих мотивів, заволоділи майном потерпілої.
На основі такого формулювання обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_10 визнано винним, чи в нападі на потерпілу ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, чи у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_12 .
При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочину, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, нападу з метою заволодіння чужим майном, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, суд фактично визнав, що ОСОБА_9 вийшов за межі домовленості між ним та ОСОБА_10 на вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 (ексцес виконавця), ОСОБА_9 застосував насильство до потерпілої з метою заволодіння її майном, оскільки потерпіла вийшла з будинку та помітила ОСОБА_9 , тобто він вчинив розбій, а не крадіжку. ОСОБА_10 у цей момент залишався в приміщенні літньої кухні, де чекав на ОСОБА_9 .. Коли останній повернувся, то повідомив ОСОБА_10 про застосоване ним насильство до потерпілої.
Водночас, у формулюванні обвинувачення суд не зазначив, які безпосередньо дії виконував ОСОБА_10 , розподіл функцій між ним та ОСОБА_9 , за якого кожен з них виконував певну роль у вчиненні злочину, що повністю чи частково утворюють об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на об`єктивну та суб`єктивну сторони розбою, що розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (об`єктивна сторона розбою). Під час нападу особа вчиняє умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворюють об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників, застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Зважаючи на викладене, у формулюванні обвинувачення судом не зазначено, яким чином ОСОБА_10 безпосередньо сприяв ОСОБА_9 у застосуванні насильства до потерпілої та яким чином скористався ним для заволодіння майном потерпілої.

Отже, із фабули обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в чому полягали дії ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину, чи є в діях обох обвинувачених як попередня змова, так і єдиний умисел на вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 , а також перевірити доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недопустимість доказів та недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів в обсязі висунутого кожному з них обвинувачення, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

Інші доводи сторони захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
З огляду на негативні репутації обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які є раніше неодноразово судимими за вчинення умисних злочинів проти власності, мають не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, та знову обвинувачуються у вчиненні нових умисних злочинів, один з яких відноситься до особливо тяжких злочинів, за які законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, не мають міцних соціальних зв`язків, тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що вони, перебуваючи на волі, можуть продовжити злочинну діяльність, переховуватися від суду, перешкоджати встановленню істини в справі, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченим необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 процесуальних обов`язків.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинувачених, і не є надмірним та таким, що принижує їх у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторони захисту належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 07.08.2020 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4