У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0002614 за апеляційними скаргами прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка Первомайського району АР Крим, громадянина України, раніше судимого 25.01.2013 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 187 ч.2 КК України на строк сім років позбавлення волі, звільнився із місць позбавлення волі 06.07.2016 по відбуттю строку покарання, фактично мешкав без реєстрації в АДРЕСА_1

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України,
- виправданого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4, 194 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_9

представник потерпілого: ОСОБА_10

потерпілий: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/42/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_11
Категорія:ст. 115 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_7
-за ч.2 ст. 194 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
-за ч.4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі;
-за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішити питання щодо речових доказів.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.

Потерпілий ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Початок строку відбування покарання рахувати з 16.11.2016, тобто з моменту затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 16.11.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а із 21.06.2017 до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 351,84 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Судові витрати в загальній сумі 23 634,57 грн. віднесено на рахунок держави.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 194 ч.2 КК України та виправдано за відсутністю складу злочину.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом було допущено невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи.
Так, ОСОБА_7 визнано судом невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України, але допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснював, що 15.11.2016 р. ОСОБА_7 повідомляв їм з ОСОБА_13 про те, що вбив жінку на призвісько «Циганка» та підпалив місце скоєння злочину.
Вважає, що суд не мотивував належним чином, чому відкинув показання деяких свідків та потерпілих.
Зазначає, що судом не вірно було проаналізовано показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та не оцінено показання свідка ОСОБА_16 .
Також стверджує, що суд безпідставно відкинув такі докази, як матеріали негласних слідчих дій з причин невідкриття їх в порядку ст. 290 КПК України, оскільки вони були відкриті стороні захисту після їх розсекречення та до дослідження судом першої інстанції.
На думку прокурора, судом не було враховано дані про особу обвинуваченого, невизнання ним вини, вчинення повторно злочину та призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з тим, що частина судових засідань проведена за відсутності потерпілого, без належного повідомлення потерпілого про дату та час розгляду справи в порядку ст. 135 КПК України, що позбавило його можливості заявити низку клопотань.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 15 листопада 2016 року близько 20.30 години, знаходячись у приміщенні металевого вагончика для охорони, розташованого навпроти бази відпочинку «Каштан» по вул. Чорноморській в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, відкрито заволодів наступним майном: мобільним телефоном «Nokia-Xpress 5800-d-1», з електронним носієм інформації марки «Transcend» MicroSD HC на загальну суму 851,67 грн., чим спричинив матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_13 на вказану суму; та мобільним телефоном «NОМІ і503», з електронним носієм інформації марки «Transcend» MicroSD HC об`ємом 4 гб на загальну суму 1126,67 грн., чим спричинив матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_12 на вказану суму.

Також, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він будучи раніше засудженим 25.01.2013 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 187 КК України, тобто за вчинення розбою, знову вчинив розбій. Так, він 15.11.2016 близько 21.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на власну користь, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення розбійного нападу, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення кафе-їдальні «Мрія», розташованого по вул. Приморській, 48 в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, де умисно, відкрито скоїв розбійний напад на власницю вказаного кафе-їдальні, особу похилого віку ОСОБА_17 , поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, яке виразилося в тому, що він за допомогою ножа наніс численні удари ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження та заволодів її майном, а саме двома мобільними телефонами «Nokia 101» та «Nokia 107» на загальну суму 691,33 грн. В ході вчинення розбійного нападу ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя особи похилого віку ОСОБА_17 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою ножа наніс численні удари по тілу потерпілої, від яких остання померла на місці та заволодів її майном, а саме двома мобільними телефонами «Nokia 101» та «Nokia 107» на загальну суму 691,33 грн.
Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 15.11.2016 в період часу з 21.00 до 23.00 години, перебуваючи в приміщенні кафе-їдальні «Мрія», розташованого по вул. Приморській, 48 в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, вчинив його підпал. Так ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосуванням невстановленого стороннього джерела відкритого вогню, який вніс в горюче середовище у межах розташування осередку пожежі, який знаходився в одному з підсобних приміщень кафе-їдальні та де був виявлений труп потерпілої, тим самим спричинив пожежу, в результаті чого було знищено приміщення та майно, яке в ньому знаходилося.

Суд першої інстанції, після дослідження доказів наданих стороною обвинувачення, дійшов висновку, що обвинувачення за даними епізодами не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, тому, зважаючи на положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до яких, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, виправдав ОСОБА_7 за ІІ епізодом за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п. 6, 187 ч.4 КК України; за ІІІ епізодом за відсутності складу злочину, передбаченого ст. 194 ч.2 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілого і його представника на підтримку своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за висунутим обвинуваченням за ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4, 194 ч.2 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять участі обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України, і не можуть бути прийняті судом як такі, що є належними та допустимими доказами. За ст. 194 ч.2 КК України суд виправдав ОСОБА_7 за відсутності складу злочину, передбаченого ст. 194 ч.2 КК України.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції, допитавши в суді обвинуваченого щодо вбивства ОСОБА_17 прийшов до висновку, що до нього працівники правоохоронних органів застосовували недозволені методи слідства під час дачі пояснень.
Між іншим, у вироку не зазначено чи звертався з заявою з даного питання обвинувачений до компетентних органів, чи проводилось досудове розслідування по його заяві, який процесуальний документ стверджує або спростовує таку заяву обвинуваченого.
Окрім того, із вироку вбачається, що під час дачі пояснень працівникам поліції ОСОБА_7 визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів за II- III епізодами в присутності потерпілого ОСОБА_6 і свідка Вознесенської. Але судом не дана оцінка того, чи були зазначені особи свідками тиску на обвинуваченого, чи читав він надрукований текст, як він стверджував, наданий йому працівниками поліції.
Відповідно до ст. 3 Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необгрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень.( п.57 рішення від 12 червня 2008року « Яременко проти України».

Є слушними доводи прокурора, що суд першої інстанції не мотивував, чому не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , який пояснював, що 15.11.2016 р. ОСОБА_7 повідомляв їм з ОСОБА_13 про те, що вбив жінку на призвісько « ОСОБА_18 » та підпалив місце скоєння злочину та показання свідка ОСОБА_16 ( матері обвинуваченого) яка надавала аналогічні покази відносно того, що обвинувачений сам повідомив їй, що він вчинив вбивство ОСОБА_17 та підпалив кафе « Мрія».

У вироку суд посилається на низку доказів, які відповідають вимогам ст. 84 КПК України. В той же час стверджуючи, що їх недостатньо для доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за II- III епізодами, не мотивуючи при цьому даного свого твердження.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції безпідставно не враховано надані стороною обвинувачення докази, а саме: протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео контролю особи від 15.12.2016 р. та додаток до нього флешносій, № 540/16, на якому зафіксовано відео пояснення ОСОБА_7 про обставини вчинення ним злочину, які він надавав працівнику поліції, та необгрунтоване визнання їх недопустимими доказами внаслідок порушення стороною обвинувачення права особи на захист, пов`язаного із невідкриттям стороні захисту у супереч нормам ст. 290 КПК України матеріалів, які слугували правовою підставою проведення таких дій на стадії досудового розслідування, то колегія зазначає наступне.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду зазначеному у постанові від 16 жовтня 2019 року, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.
За такого, судом першої інстанції у вироку повинно бути зазначено, на підставі чого, він прийшов до висновку про недопустимість даних доказів, з зазначенням фактів невжиття необхідних та залежних від сторони обвинувачення заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Висновки суду першої інстанції щодо недоведеності участі ОСОБА_7 у вчинені злочинів за ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4, 194 ч.2 КК України викладені у судовому рішенні є суперечливими.
Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим.
Допущені судом першої інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення.
Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст.9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги в частині скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вирішення питання про кримінально правову оцінку дій ОСОБА_7 та відповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і його особі можливе лише після усунення вказаного порушення.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, проаналізувати доводи апеляційних скарг, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити йому строк тримання під вартою на 60 діб, враховуючи як тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим у злочинах, у вчиненні яких він обвинувачуються, так і те, що заявлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та при його продовженні ризики не зменшилися.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу потерпілого - задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 13.03.2020 року включно.
Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: