ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/8415/17 Номер провадження 11-кп/814/377/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року по кримінальному провадженню № 0003656 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, українця, громадянина України, освіта вища, розлучений, на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 працюючого висотником покрівельником ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.06.2017 року Комсомольським місцевим судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України штраф сплачений,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 357 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м Кременчука, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, працюючого на посаді менеджера ПП «Управління газових робіт», дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289 , ч.1 ст.357 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст.. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи вимоги ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2017 року по 03 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази.

Скасовано арешт, вжитий ухвалою слідчого судді від 13.10.2017 року на мобільний телефон марки Нокіа Х-2-00 імеі НОМЕР_1 чорного кольору з червоними вставками по бокам, мікрочастки з переднього та заднього пасажирського сидіння.

Процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів на суму 2471,75 грн. стягнуті з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у рівних частинах.

Згідно з вироком суду 12.10.2017 року о 01-20, ОСОБА_6 , за попередньою мовою з ОСОБА_10 , перебуваючи поруч з під`їздом №2 у будинку АДРЕСА_3 , побачили потерпілого ОСОБА_14 , який знаходився у власному автомобілі Ford Escort, д.н.з. НОМЕР_2 синього кольору. У цей час у останніх виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом та викрадення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу потерпілого ОСОБА_14 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з корисливих мотивів сів на переднє пасажирське місце в автомобіль потерпілого ОСОБА_14 та, маючи при собі пістолет Zoraki MOD 914-S, який згідно висновку експерта №2890 від 24.10.2017 є вогнепальною зброєю, сказав щоби потерпілий не рухався.

У цей час ОСОБА_10 , відкрив двері авто з боку водія та разом із ОСОБА_6 висунули вимогу повернути автомобіль та віддати ключі від нього разом зі свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу. Потерпілий вийшов із автомобіля, але ключі та свідоцтво не віддав.

Почувши відмову потерпілого ОСОБА_6 та ОСОБА_10 спільно, за попередньою змовою, застосовуючи фізичну силу до потерпілого, нанесли йому біля транспортного засобу декілька ударів руками та ногами по голові, тулубу потерпілого, спричинивши йому фізичного болю.

Згідно з висновком судово - медичної експертизи №898 від 12.10.2017 року, у потерпілого ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани в тім`яній ділянці злів волосистої частини голови; синці на нижній повіці лівого ока, в лобній ділянці справа, лівій передньо боковій поверхні шиї з переходом на ліву ключицю, передній поверхні грудної клітини справа, правому плечовому суглобі, долонній поверхні кісті; поверхнева рана на 2-му пальці лівої кісті: поверхнева рана слизової оболонки язика справа, садна на передній поверхні обох колінних суглобів, які окремо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинило короткочасний розлад здоров» я.

Після чого ОСОБА_14 віддав ключі від транспортного засобу.

У подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , заволодівши ключами від автомобіля потерпілого та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля потерпілого та разом з ОСОБА_10 , поїхали до кафе «Бінго» у м Кременчуці.

Вказаними діями ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на суму 20 430 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб , які їх подали

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та призначивши йому покарання на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на неповноту дослідження фактичних обставин по справі , поверхове дослідження даних щодо його особи , обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема , зазначає про неправильну кваліфікацію дій за ч.3 ст.289 КК України , оскільки злочин був вчинений через наявність боргу потерпілого перед ним і несплату його.

Вважає , що обвинувачення за ч.1 ст.357 КК України не знайшло свого підтвердження оскільки потерпілий сам віддав технічний паспорт на автомобіль.

Наголошує також на тому , що судом не повно враховано обставини щодо нього при прийнятті рішення про неможливість застосування положень статті 75 КК України

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених та постановити новий вирок , яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ст.289 ч.3 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна , за ст.263 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі , за ст.357 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі (відповідно до ч.1 п.1 п.п.»б» ст.72 1 рік позбавлення волі). На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ст.289 ч.3 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі , за ст.357 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі (відповідно до ч.1 п.1 п.п.»б» ст.72 1 рік позбавлення волі). На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те , що суд необґрунтовано , лише на показаннях потерпілого , без урахування доказів зібраних під час досудового розслідування , визнав відсутність кваліфікуючої ознаки як «погроза застосування насильства , яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння». Вважає , що мав місце тиск на потерпілого з боку обвинувачених.

Наголошує на тому , що змінивши кваліфікацію злочину суд призначив покарання обвинуваченим , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_12 апеляційну скаргу уточнили та просили звільнити від відбування покарання з випробуванням. Уточнену апеляційну скаргу просили задовольнити. Заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримав та просив задовольнити. Заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_13 в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить до таких висновків.

Згідно статті 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину за який вони засуджені , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість , доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні , в частині неправильного встановлення фактичних обставин по справі , колегія суддів вважає непереконливими.

Доводи апеляції прокурора в цій частині в цілому зводяться до того , що він вважає неправильною кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України і наводить відповідні мотиви.

Аналізуючи доводи та мотиви апеляції прокурора в цій частині та відхиляючи їх , колегія суддів виходить з такого.

Так , як вбачається із змісту вироку , кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України , суд послався зокрема на показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 .

Об`єктивність саме вказаних показань потерпілого ставить під сумнів прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Висловлюючи свою позицію з цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

Однією із засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань , речей і документів.

Згідно ч.1 ст.23 КПК України , в якій закріплено вказана засада судочинства , суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Дотримуючись вказаного правила , суд першої інстанції безпосередньо допитав в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 та поклав його показання в основу свого вироку , перекваліфікувавши при цьому дії обвинувачених із ч.3 ст.289 на ч.2 ст.289 КК України.

Колегія суддів не може погодитись із доводами автора апеляції , що в даному випадку мають місце суперечності показань однієї і тієї ж особи , щодо одних і тих же обставин по справі.

Такий висновок колегія суддів робить знову ж таки виходячи із приписів ч.1 ст.23 КПК України. При цьому , колегія суддів звертає увагу , що суперечності можливо за певних обставин і мали б місце , якщо особа була б допитана під час досудового розслідування за правилами статті 225 КПК України.

Водночас прокурор як на обставини , що свідчать про суперечності наголошує на тому , що показання потерпілого , який був допитаний під час досудового слідства за загальними правилами , відрізняються від його показань в судовому засіданні.

Не є обґрунтованими , на думку колегії суддів , доводи автора апеляції , що в даному випадку показання потерпілого стали наслідком тиску з боку обвинувачених.

В цьому контексті колегія суддів звертає увагу , що прокурором не тільки не надано апеляційному суду жодних доказів на підтвердження вказаної обставини , а й не вжито жодних процесуальних дій як до перевірки факту тиску так і забезпечення безпеки потерпілого , якщо така загроза дійсно мала місце.

Якихось інших доводів в обґрунтування неправильності кваліфікації дій обвинувачених , судом першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наводиться.

Не може колегія суддів погодитись також і з доводами апеляцій обвинуваченого ОСОБА_6 в частині безпідставного , як на його думку , незастосування положень статті 75 КК України та прокурора в частині м`якості призначеного обвинуваченим покарання та безпідставного застосування щодо ОСОБА_10 звільнення від відбування покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу обвинувачених , позитивні характеристики з місця проживання та роботи , стан здоров`я , сімейний стан , відсутність обставин , що обтяжують покарання та обставини , що пом`якшують покарання.

При цьому , суд визнав такою , що не знайшла свого підтвердження обставину , що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання , яке він має відбувати реально , суд першої інстанції врахував також наявність у нього непогашеної та не знятої у встановленому порядку судимості та вчинення злочину через декілька місяців після попереднього вироку , його роль у вчиненні злочину.

Вмотивував своє рішення суд першої інстанції і щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції встановлено , що ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності , позитивно характеризується за місцем проживання та роботи , має соціальні зв`язки , від злочину не настало тяжких наслідків і зокрема потерпілий не наполягає на призначенні суворого і в тому числі реального покарання.

Встановивши зазначені обставини , суд прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

Із вказаним рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

В контексті апеляції прокурора щодо безпідставного , як на його думку звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням і в цілому щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання , колегія суддів також звертає увагу , що апеляція в цій частині жодним чином не вмотивована.

Апеляційна скарга не містить жодних заперечень щодо невизнання судом як обставини , що обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Все мотивування апеляційної скарги в частині незгоди прокурора із призначеним обвинуваченим покаранням і в тому числі із звільненням одного із них з випробуванням , складається із одного речення із двох з половиною строчок через призму неправильної кваліфікації злочину.

Підсумовуючи наведене колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Обвинуваченим призначене покарання яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження скоєння злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , як про це наголошується в апеляції прокурора , або суворим , про , що йдеться в апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , а так саме і звільнення одного із обвинувачених з випробуванням , колегія суддів не знаходить.

Вирок суду відповідає приписам статті 374 КПК України є законним , обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 слід залишити без задоволення , а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 без змін.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4