Провадження №1-кп/127/592/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_5 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.05.2019 р. за № 0000720, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Івано-Франківськ, громадянина України, освіта середня, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Соболівка Теплицького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

11.04.2013 р. Томашпільським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 29.12.2016 р. звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 1 місяць 27 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

31.05.2019 близько 00.30 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , помітили ОСОБА_4 . В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел на заволодіння майном останнього із застосуванням насильства.

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи з корисливими мотивом та метою, умисно і спільно, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_4 , після чого ОСОБА_8 наніс останньому декілька ударів в область обличчя, а ОСОБА_9 , підійшовши зі спини, підставивши ногу, збив ОСОБА_4 з ніг та повалив його на землю.

Після цього, ОСОБА_9 почав утримувати ОСОБА_4 за ноги, а ОСОБА_8 , притримуючи ОСОБА_4 , повторно наніс йому удар в обличчя, після чого почав обшукувати останнього. В свою чергу, ОСОБА_4 здійснював активний супротив, у зв`язку з чим ОСОБА_8 , перемістившись та притискаючи своєю ногою голову ОСОБА_4 до землі, з метою подолання опору з його боку, знову наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_4 . Після цього ОСОБА_8 зняв з пальця руки ОСОБА_4 належну останньому обручку із золота 585 проби, вагою 4,40 г.

ОСОБА_9 , відпустивши ноги ОСОБА_4 , взяв до рук належну останньому сумку-планшет торгової марки «Роlо», серії «Соssnі», в якій знаходились: три картки ПАТ «КБ «ПриватБанк», 2 флеш-накопичувача USВ невідомої марки, паспорт громадянина України та реєстраційний номер облікової картки платника податків на ім`я ОСОБА_4 , портативний зарядний пристрій «Powerbank» невідомої марки, паперовий блокнот, вісім візитівок, стартовий пакет мобільного оператора «Лайфселл», ключі від квартири, пропуск на роботу, перехідник-адаптер USB 3.0 to Sata 3g, картрідер (адаптер) mісrо-SD, картрідер (адаптер) торгової марки «Sumsung», ключі в кількості 3 штуки, 24 аркуші паперу з нотатками, ручки в кількості 3 штуки, зарядний адаптер «LА-520», грошові кошти в кількості двох купюр номіналами 1 та 2 гривні, 2 монети номіналом по 1 гривні. В подальшому ОСОБА_9 , частково оглянувши вміст зазначеної сумки, скориставшись тим, що ОСОБА_8 зняв коліно з голови потерпілого, ривками зірвав сумку з плеча ОСОБА_4 .

Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом із речами ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зникли, заволодівши вищевказаним майном.

Внаслідок таких спільних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . ОСОБА_4 заподіяно тілесні ушкодження у виді: крововиливів червоної кайми та слизової оболонки верхньої губи, крововиливу з саднами червоної кайми та слизової оболонки нижньої губи, синців обличчя, лівої кисті, саден шиї, передньої поверхні грудної клітки, що за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Ринкова вартість сумки-планшета торгової марки «Роlо», серії «Соssnі» становить 462, 61гривні; вартість 2 флеш накопичувачів USВ невідомої марки, картрідера (адаптера) mісrо-SD та картрідера (адаптера) торгової марки «Sumsung» встановити не вдалося; вартість перехідника-адаптера USB 3.0 to Sata 3g становить 194,51гривні; вартість каблучки з золота 585 проби, вагою 4,40 гр. становить 4975, 83 гривень. Решта належних ОСОБА_4 речей та документів, якими заволоділи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , матеріальної цінності для їх власника не становлять.

Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали ОСОБА_4 матеріального збитку на загальну суму 5637,95 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що дату він не пам`ятає, він разом зі ОСОБА_10 йшов з роботи на маршрутку. Оскільки вони поспішали, він йшов трохи попереду, а ОСОБА_11 позаду. Він почув шум суматохи, а коли розвернувся, побачив, що ОСОБА_11 та потерпілий виясняли відносини і штовхались. В ході штовханини ОСОБА_11 та потерпілий зачепились об щось і впали на землю. ОСОБА_11 після падіння опинився над потерпілим. Він намагався відтягнути ОСОБА_12 від потерпілого, потерпілий схопив його за кофту, тому він вдарив потерпілого рукою в обличчя, допоміг ОСОБА_13 піднятись і вони пішли. Він побачив у ОСОБА_12 сумку потерпілого.

Він вдарив потерпілого в обличчя, яким чином у потерпілого виникли синці на шиї, йому не відомо.

Домовленості на вчинення злочину в нього та ОСОБА_12 не було. Він визнає факт нанесення потерпілому одного удару кулаком в обличчя, але мотивами такого удару було те, що потерпілий схопив його за кофту і махав до нього руками, коли він намагався забрати від потерпілого ОСОБА_14 . Він потерпілому не погрожував, також не чув, щоб такі погрози висловлював ОСОБА_15 .

Після відновлення з`ясування обставин справи за клопотанням ОСОБА_8 останній суду повідомив, що кільце потерпілого він не зривав, однак не заперечував можливості його втрати під час шарпанини та нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні винуватість у вчиненні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що дату він не пам`ятає, він разом із ОСОБА_16 повертався з роботи і звідкись взявся потерпілий, який, обганяючи його, штовхнув плечем, на що він зробив потерпілому зауваження і потерпілий після цього почав до нього лаятись. Після цього потерпілий його штовхнув і він вдарив потерпілого. Потерпілий, падаючи, схопив його і він впав зверху на потерпілого, придавивши його коліном до землі. В цей час до них підійшов ОСОБА_17 , потерпілий схопив ОСОБА_8 за кофту і той вдарив потерпілого кулаком в обличчя. Після цього він встав, забрав у потерпілого сумку і разом із ОСОБА_16 пішов далі.

Він з плеча потерпілого зняв сумку і почав наздоганяти ОСОБА_18 . Він забрав у потерпілого сумку, щоб наказати того за його поведінку. Він не може пояснити, яким чином речі з сумки потерпілого опинились в іншому місці, відмінному від місця конфлікту. Кільце він у потерпілого не зривав. Він потерпілого вдарив один раз рукою в щелепу останнього, ногами потерпілого він не бив. Він не може пояснити, чому у потерпілого виявлено більше двох тілесних ушкоджень.

Він визнає факт нанесення потерпілому одного удару та подальшого заволодіння сумкою потерпілого. Домовленості на вчинення злочину в нього із ОСОБА_16 не було. Ні він, ні ОСОБА_17 потерпілому не погрожували.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 01.05.2019 р. вночі, близько 12 години, він повертався з роботи. Проходячи повз військову частину, він помітив обвинувачених, яких він раніше не знав і які йшли по паралельному тротуару. На перехресті він перейшов через пішохідний перехід, щоб в подальшому звернути на вулицю Фрунзе, при цьому він опинився поруч з обвинуваченими. ОСОБА_17 йшов попереду, а ОСОБА_11 ззаду. Без жодних попереджень чи погроз ОСОБА_17 почав наносити йому удари в обличчя, від чого він зашпортнувся та впав на спину. Після цього ОСОБА_17 , притримуючи його рукою за голову, продовжив наносити удари в ділянку голови у щелепу та скроню. ОСОБА_11 в цей час притримував його за ноги та обшукував сумку, ударів ОСОБА_11 не наносив. Він запитував обвинувачених, що вони роблять, однак останні нічого не відповідали. Він намагався чинити супротив, тому ОСОБА_17 забрав руку з шиї, при цьому притиснув його голову коліном до землі, щоб він не зміг підвестись. ОСОБА_17 стягнув обручку з його руки, а ОСОБА_11 зняв з нього правий капець та зірвав сумку. Після цього обвинувачені втекли, а він зателефонував на лінію «102», повідомив про розбій та описав обвинувачених.

Патрульні приїхали досить швидко, поки оформляли звернення, приїхав ще один патруль та повідомили, що нападників вже затримали. Його завезли на місце затримання, де знаходились саме ті особи, які на нього напали ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . Там же й було виявлено його речі.

Обвинувачені були в спортивному одязі та мали різкий запах алкоголю, зброї чи інших предметів в них не було.

Цивільний позов просить залишити без розгляду, у зв`язку із відшкодуванням ОСОБА_16 завданої шкоди.

Згідно з приписами частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судом за клопотанням сторін кримінального провадження досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол затримання ОСОБА_8 від 31.05.2019 р., відповідно до якого останній був затриманий 31.05.2019 р. о 05.50 год., під час його особистого обшуку нічого вилучено не було;

-протокол затримання ОСОБА_9 від 31.05.2019 р., згідно з яким останній був затриманий 31.05.2019 р. о 05.50 год., під час його особистого обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_1 , сім-карта з абонентським номером НОМЕР_2 , картрідер марки «Самсунг», картрідер mikro SD, флеш-накопичувач usb, флешнакопичувач, перехідник usb, 3 ключа, серветка;

-протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_4 від 09.07.2019 р., відповідно до якого останній на місці показав, яким чином і де саме відносно нього було вчинено злочин, показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень;

-протокол огляду місця події від 31.05.2019 р. (01.30-02.00 год.), згідно з яким оглянуто відкриту ділянку місцевості поблизу будинку № 50 по вулиці Академіка Янгеля в місті Вінниці, на якій виявлено та вилучено: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який поміщено до спеціального пакету НПУ ГСУ №7165363; блокнот із обкладинкою зеленого кольору, 8 візиток, стартовий пакет «лайфселл», які поміщено до спеціального пакету НПУ ГСУ №INZZ034932; чоловічу сумку чорного кольору марки «POLO CSN», яку поміщено до спеціального пакету НПУ ГСУ №INZ4006941;

-протокол огляду місця події від 31.05.2019 р. (02.30-03.15 год.), відповідно до якого оглянуто відкриту ділянку місцевості поблизу будинку № 4 по вулиці Винниченка в місті Вінниці, на якій було виявлено та вилучено особисті речі ОСОБА_4 а саме: 24 аркуші паперу з нотатками; дві ручки марки «Flair»; одну ручку невідомої марки; зарядний адаптер марки «LA-520»; «power bank» чорного кольору невідомої марки; грошові купюри номіналом: 1 грн., 2 грн., одну монету номіналом 1 грн., одну монету номіналом 1 грн.;

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2019 р., згідно з яким ОСОБА_4 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила відносно нього злочин;

-висновок експерта № 689 від 08.07.2019 р., відповідно до якого у ОСОБА_4 виявлено тілесні ушкодження у виді: крововиливів червоної кайми та слизової оболонки верхньої губи, крововиливу з саднами червоної кайми та слизової оболонки нижньої губи, синців обличчя, лівої кисті, саден шиї, передньої поверхні грудної клітки; вказані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, по давності утворення виникли, можливо, в термін, вказаний в ухвалі при призначення експертизи 30.05.2019 р.; характер та локалізація вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_4 свідчать про травматичну дію (ударів, третя) тупого предмета (предметів) в ділянку обличчя, шиї передньої поверхні грудної клітки, лівої кісті, що не суперечить матеріалам кримінального провадження;

-висновок експерта № 4714-4720/19-21 від 02.07.2019 р., згідно з яким ринкова вартість сумки-планшета торгової марки «Роlо» серії «Соssnі», перехідника-адаптера USB 3.0 to Sata 3G та каблучки з золота 585 проби, вагою 4,40 г з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину (31.05.2019 р.) складала 5632,95 грн.; ринкова вартість картрідера (адаптера) торгової марки «Sumsung», картрідера (адаптера) mісrо-SD, флеш накопичувача USВ, флеш накопичувача USВ у корпусі чорного кольору станом на 31.05.2019 р., не визначалась у зв`язку з недостатністю даних, які необхідні для ідентифікації об`єктів дослідження (відсутні дані щодо марки, моделі, технічних особливостей карти пам`яті та строку експлуатації).

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з частиною другою статті 22 КПК с торони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому частиною шостою статті 22 КПК регламентовано, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 337 КПК регламентовано, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оцінка показань потерпілого та обвинувачених, а також інших наданих сторонами кримінального провадження доказів судом має здійснюватися відповідно до приписів статті 94 КПК. Слід при цьому зауважити, що зі змісту пунктів 1 та 2 частини першої статті 91 КПК випливає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до частини другої статті 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до зазначених приписів кримінально-процесуального закону, аналізуючи показання обвинувачених, потерпілого та надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступного висновку.
В судовому засіданні встановлено, що 31.05.2019 р. ст. слідчим Київського ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 відібрано у ОСОБА_4 заяву про вчинення злочину і 31.05.2019 р. о 08.15 год. до ЄРДР були внесені відповідні відомості за № 0000720 з правовою кваліфікацією правопорушення за частиною другою статті 186 КК.
З наданих стороною обвинувачення матеріалів випливає, що 31.05.2019 р. начальником СВ КВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 винесено постанову про створення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000720. Також з наданих стороною обвинувачення матеріалів випливає, що 31.05.2019 р. заступником керівника Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_21 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000720.
31.05.2019 р. у період часу з 01.30 год. до 02.00 год. ст. слідчим Київського ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 проведено огляд місця події, в ході якого поблизу будинку № 50 по вулиці Академіка Янгеля в місті Вінниці, виявлено та вилучено: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_4 , блокнот, 8 візиток, стартовий пакет «лайфселл», чоловічу сумку чорного кольору.

Також 31.05.2019 р. у період часу з 02.30 год. до 03.15 год. ст. слідчим Київського ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 проведено огляд місця події, в ході якого поблизу будинку № 4 по вулиці Винниченка в місті Вінниці виявлено та вилучено 24 аркуші паперу з нотатками; дві ручки марки «Flair»; одну ручку невідомої марки; зарядний адаптер марки «LA-520»; «power bank» чорного кольору невідомої марки; грошові купюри номіналом: 1 грн. та 2 грн., дві монети номіналом 1 грн.

Слід звернути увагу на те, що 31.05.2019 р. о 08.20 год. ст. слідчим СВ Київського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 складено протокол затримання ОСОБА_8 , відповідно до якого останній був затриманий 31.05.2019 р. о 05.50 год. біля будинку № 50 по вулиці Академіка Янгеля в місті Вінниці. Під час його особистого обшуку нічого вилучено не було. Крім того, з наданих суду матеріалів випливає, що 31.05.2019 р. о 08.20 год. слідчим Київського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_22 складено протокол затримання ОСОБА_9 , згідно з яким останній затриманий 31.05.2019 р. о 05.50 год. біля будинку № 50 по вулиці Академіка Янгеля в місті Вінниці. Під час його особистого обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_1 , сім-карта з абонентським номером НОМЕР_2 , картрідер марки «Самсунг», картрідер mikro SD, флеш-накопичувач usb, флешнакопичувач, перехідник usb, 3 ключа, серветка.

Крім того, 31.05.2019 р. в період часу з 11.00 год. до 11.30 год. в ході пред`явлення особи для впізнання потерпілий впізнав ОСОБА_9 , як особу яка вчинила відносно нього злочин. За результатами проведення зазначеної процесуальної дії слідчим Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_22 складено відповідний протокол.

Відповідно до частини другої статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому частиною третьою статті 214 КПК визначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Однак відповідно до речення другого частини третьої статті 214 КПК огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Підставами затримання, як слідує із вищезазначених протоколів було те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі й потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Зазначена підстава затримання передбачена пунктом 2 частини першої статті 208 КПК.

Отже, аналізуючи зазначені вище докази у їх сукупності, суд вважає, що правові підстави для їх визнання недопустимими доказами відповідно до приписів статті 87 КПК відсутні, оскільки чинним кримінально-процесуальним законом передбачена можливість проведення огляду місця події та затримання особи до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Усі подальші процесуальні дії були проведені після внесення відповідних відомостей до ЄРДР і слідчими, які включені до групи слідчих.
Слід зауважити, що сторона захисту в судових дебатах посилалась на те, що зазначені протоколи слідчих дій слід визнати недопустимими доказами. Зокрема, захисники обвинувачених посилались на те, що прокурор не зміг в судовому засіданні оголосити протоколи огляду місця події, тому вважають, що їм належним чином не доведено зміст зазначених протоколів. Разом з тим, суд зазначені посилання сторони захисту оцінює критично, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження зміст протоколів огляду місця події до відому сторін кримінального провадження було доведено. Крім того, суд враховує, що під час виконання вимог статті 290 КПК стороною захисту не було заявлено застережень про те, що до відому сторони захисту не доведено зміст певних доказів. Не було здійснено таких заяв і під час судового розгляду кримінального провадження. Порядок складання протоколів процесуальних дій та вимоги до протоколів визначені статтею 104 КПК. При цьому суд вважає, що приписи частини третьої статті 104 КПК щодо відомостей, які зазначаються у протоколі, було дотримано. Слід при цьому зазначити, що незгода з методикою проведення та оформлення відповідної процесуальної дії будь-якої зі сторін кримінального провадження, на переконання суду, не може бути підставою для визнання протоколу відповідної процесуальної дії недопустимим доказом у разі дотримання основних вимог щодо порядку її вчинення.

Суд також вважає, що відсутні правові підстави для визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення обвинуваченого ОСОБА_9 для впізнання потерпілому. Зокрема, захисники обвинувачених посилаються на порушення процедури проведення зазначеної слідчої дії. Порядок пред`явлення особи для впізнання регламентований статтею 228 КПК. Зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2019 р. випливає, що потерпілий ОСОБА_4 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила відносно нього злочин. З наведеного протоколу також випливає, що потерпілий ОСОБА_4 повідомив слідчому, що впізнає особу за рисами обличчя та за статурою, після чого було проведено зазначену слідчу дію. При цьому суд також критично оцінює посилання захисників обвинувачених на те, що потерпілий був присутній під час затримання обвинувачених, що свідчить про його упередженість щодо останніх та створення для потерпілого умов для вказівки на затриманого, тобто обвинуваченого, як на особу, яка вчинила злочин, оскільки зазначене твердження не ґрунтується на наданих суду матеріалах кримінального провадження. Зокрема, вимоги щодо проведення зазначеної процесуальної дії та оформлення її результатів відповідно до приписів статей 104, 228 КПК, як слідує з наданих суду матеріалів були дотримані. Тому, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що правові підстави для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2019 р. недопустимим доказом згідно з приписами статті 87 КПК в судовому засіданні встановлені не були. Натомість зазначений доказ підлягає оцінці відповідно до приписів статті 94 КПК.

Зі змісту частини першої статті 94 КПК випливає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину надано суду і протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим від 09.07.2019 р., складеного ст. слідчим Київського ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 . Відповідно до вказаного протоколу зазначена процесуальна дія була проведена 09.07.2019 р. в період часу з 12.20 год. до 12.30 год. і під час її проведення потерпілий показав на місцевості із залученням статистів, яким чином відносно нього було вчинено злочин.

Захисники обвинувачених в судових дебатах посилались на те, що зазначений протокол підлягає визнанню недопустимим доказом, оскільки наявна розбіжність між довільними показаннями потерпілого перед проведенням слідчого експерименту, відомостями, повідомленими ним під час проведення слідчого експерименту та його показаннями в судовому засіданні. При вирішенні питання щодо наявності правових підстав для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом суд враховує наступне.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Суд не приймає до уваги посилання сторін кримінального провадження на методику проведення слідчого експерименту. Зокрема, згідно з методикою проведення слідчого експерименту, отримавши згоду особи на участь у слідчому експерименті їй пропонується дати показання про обставини певної події; при чому необхідно вислухати короткі показання всіх осіб, чиї дії перевіряються, що становлять по суті мету експерименту, з`ясувати, чи відповідають умови експерименту тим, у яких відбувалася подія, яка перевіряється; слідчий має право надати особі змогу супроводжувати свої показання демонстрацією якихось дій, навичок, указати місця знаходження схованок, слідів, окремих прикмет або позначок, які сприяють орієнтації, тощо; з метою уточнення окремих важливих деталей, заповнення прогалин, усунення суперечностей після вільної розповіді і демонстрації слідчий має право поставити запитання особі, яка дає показання про обставини певної події.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент це різні процесуальні дії. Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що зазначена методика згідно з приписами статті 1 КПК не може регламентувати порядок кримінального провадження. Зокрема, частиною першою статті 1 КПК визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, а частиною другою зазначеної правової норми уточнено, що к римінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, методика проведення слідчого експерименту з огляду на наведене не є кримінально-процесуальним поняттям (джерелом), натомість є криміналістичним поняттям, а тому не може бути врахована судом під час аналізу відомостей, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, натомість такі відомості підлягають оцінці за правилами, встановленими статтею 94 КПК, зміст якої наведено вище.

Як вже судом було зазначено, чинне кримінально-процесуальне законодавство містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що Верховним Судом у постанові від 29.10.2019 р. (справа № 515/2020/16-к) зауважено, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі. Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені потерпілим безпосередньо під час проведення відтворення з ним обставин та обстановки події.

Саме тому показання потерпілого, надані ним слідчому під час проведення слідчого експерименту, суд при вирішенні питання щодо доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів до уваги не приймає. Крім того, з оглянутого в судовому засіданні запису слідчого експерименту випливає, що потерпілому під час проведення зазначеної слідчої дії якась особа, ймовірно слідчий, надавав підказки щодо обставин, які необхідно відобразити. Тому суд вважає, що відомості, отримані під час проведення слідчого експерименту підлягають оцінці з урахуванням показань потерпілого, наданих ним у судовому засіданні.

Потерпілий в судовому засіданні повідомив, що 01.05.2019 р. вночі, коли він повертався з роботи, на перехресті вулиць він опинився поряд з обвинуваченими, після чого ОСОБА_8 без будь-яких попереджень чи погроз почав наносити йому удари в обличчя, внаслідок чого він зачепився і впав на землю. Після цього ОСОБА_8 , притримуючи його за шию, продовжив наносити йому удари в голову в щелепу та скроню. ОСОБА_9 , притримуючи його за ноги, обшукував його сумку, при цьому ОСОБА_9 йому ударів не наносив. Він намагався чинити супротив, тому ОСОБА_8 забрав руку з шиї, притиснув його голову коліном до землі, щоб він не зміг підвестись. ОСОБА_8 стягнув обручку з його руки, а ОСОБА_9 зняв з нього правий капець та зірвав сумку. Після цього обвинувачені втекли.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні наявність конфлікту з потерпілим не заперечували, заперечуючи при цьому наявність у них попередньої змови на вчинення будь-якого злочину, а також на заволодіння майном потерпілого. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив факт нанесення потерпілому одного удару кулаком в обличчя, але з тих мотивів, що потерпілий схопив його за кофту, коли він нагнувся, щоб забрати ОСОБА_9 , який впав зверху на потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив, що потерпілий, проходячи повз нього, штовхнув його, внаслідок чого між ними виник конфлікт, в ході якого потерпілий почав до нього лаятись і він у зв`язку з цим вдарив потерпілого. Потерпілий, падаючи, схопив його і він впав зверху на потерпілого, придавивши його коліном до землі. В цей час до них підійшов ОСОБА_8 , потерпілий схопив ОСОБА_8 за кофту і той вдарив потерпілого кулаком в обличчя. Після цього він встав, забрав у потерпілого сумку і разом із ОСОБА_8 пішов далі.

Таким чином, потерпілий та обвинувачені розповіли суду різні версії вчинення протиправного діяння обвинуваченими, зокрема, потерпілий повідомив, що обвинувачені безпідставно почали наносити йому удари з метою заволодіння його майном, обвинувачені ж повідомили суду про те, що саме потерпілий спровокував конфлікт з обвинуваченими. При цьому ні потерпілий, ні обвинувачені в судовому засіданні не заперечували факту спричинення обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому. На підтвердження факту отримання потерпілим тілесних ушкоджень прокурором надано суду висновок судово-медичної експертизи № 689 від 08.07.2019 р., зміст якого наведено вище. Разом з тим, слід зауважити, що у зазначеному висновку наявне посилання на акт судово-медичного обстеження (дослідження) № 557 від 31.05-03.06.2019 р., який предметом дослідження в судовому засіданні не був. Також суд враховує, що у наданому суду висновку судово-медичної експертизи не розкрито питання щодо механізму утворення у потерпілого виявлених у нього тілесних ушкоджень, наявне лише посилання, що характер та локалізація виявлених у ОСОБА_4 тілесних ушкоджень свідчить про травматичну дію (ударів, тертя) тупого твердого предмету (предметів) в ділянку обличчя, шиї, передньої поверхні грудної клітки, лівої кисті, що не суперечить матеріалам кримінальної справи (протоколу допиту ОСОБА_4 від 31.05.2019 р.).

Слід зазначити, що частиною першою статті 5 КПК регламентовано, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Тому, при оцінці наданих суду доказів суд враховує положення кримінально-процесуального закону, які були чинними на час проведення відповідної процесуальної дії. Отже, пунктом 2 частини другої статті 242 КПК (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 р.), яка була чинною на час призначення та проведення експертизи, було регламентовано, що слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень. Формально вимоги кримінально-процесуального закону в цій частині виконано було, оскільки експертом надано відповідний висновок щодо тяжкості та характеру виявлених у потерпілого ОСОБА_4 тілесних ушкоджень. Однак, частиною першою статті 242 КПК (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 р.) було передбачено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Як вже судом зазначено вище, прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надано висновок судово-медичної експертизи № 689 від 08.07.2019 р. Однак у зазначеному висновку не дано відповідь про механізм утворення у потерпілого виявлених у нього тілесних ушкоджень. Крім того, обвинувачені в судовому засіданні посилались на те, що виявлені у потерпілого ушкодження шиї могли виникнути внаслідок зривання сумки потерпілого. Згідно з наданими суду матеріалами в ході досудового розслідування питання щодо механізму утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень з точки зору підтвердження або спростування показань обвинувачених в цій частині не вирішувалось. Разом з тим, такий механізм утворення ушкоджень шиї потерпілого, як повідомляють обвинувачені, наданим прокурором висновком № 689 від 08.07.2019 р. не спростований. При цьому з описової частини зазначеного висновку випливає, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження виникли саме внаслідок множинної травмуючої дії, що спростовує твердження обвинувачених щодо того, що ними було нанесено потерпілому по одному удару. При вирішенні питань експерт посилався на протокол допиту потерпілого, який не був предметом дослідження в суді.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 91 КПК в судовому засіданні було встановлено подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а саме: факт нанесення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 31.05.2019 р. біля 00.30 год. поблизу будинку № 4 по вулиці Винниченка в місті Вінниці потерпілому ОСОБА_4 тілесних ушкоджень шляхом нанесення ряду ударів.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечував тієї обставини, що після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень він заволодів сумкою потерпілого. Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні також підтвердив факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 належною йому (потерпілому) сумкою. Суд враховує, що потерпілий в судовому засіданні вказав саме на ОСОБА_9 , як на особу, яка заволоділа йому сумкою. Також суд враховує, що під час затримання ОСОБА_9 у останнього було виявлено та вилучено ряд речей, а саме: мобільний телефон марки «Самсунг», сім-карта, два картрідера, два флеш-накопичувача, три ключа, серветка. Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на чинення на нього тиску під час проведення досудового розслідування суд оцінює критично. Зокрема, з протоколу затримання ОСОБА_9 випливає, що під час проведення зазначеної слідчої дії був присутній захисник адвокат ОСОБА_7 ; у протоколі затримання, в якому міститься посилання на виявлені та вилучені під час особистого обшуку речі, зауваження щодо проведеної слідчої дії ні обвинуваченим ОСОБА_9 , ні його захисником адвокатом ОСОБА_7 повідомлені не були. Тому суд вважає, що під час досудового розслідування було дотримано вимоги частини третьої статті 208 КПК щодо обшуку затриманої особи. Крім того, Верховний Суд в постанові від 29.10.2019 р. (справа № 515/2020/16-к) звернув увагу, що судом при вирішенні питання щодо стверджуваного обвинуваченим поганого поводження слід враховувати час такого повідомлення. Зокрема, Верховний Суд зазначив, що в апеляційній та касаційній скаргах засуджений не послався на обставини, які заважали йому протягом кількох місяців повідомити компетентним органам самостійно або за допомогою свого захисника про стверджуване погане поводження з ним, надавши їм можливість провести належне розслідування його заяв. Оскільки засуджений заявив про тиск на нього лише через кілька місяців, то така спізніла заява практично не залишала можливості здійснити її перевірку. За таких обставин Суд не вважає заяву засудженого «небезпідставною» у значенні практики ЄСПЛ і відхиляє доводи засудженого щодо того, що докази, надані суду першої інстанції, отримано під примусом, і таким чином вони є недопустимими відповідно до вимог статті 87 КПК.

Слід також зазначити, що хоча під час досудового розслідування, як слідує з наданих суду матеріалів, впізнання зазначених речей потерпілим не проводилось, однак обвинувачений не заперечував факту заволодіння сумкою потерпілого. При цьому суд враховує, що вид і перелік вилучених в обвинуваченого ОСОБА_9 предметів відповідає виду і переліку предметів, про заволодіння яких повідомляв потерпілий. Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_9 щодо його непричетності до заволодіння зазначеними речами суд оцінює критично.

Отже, суд вважає, що відповідно до приписів пункту 1 частини першої статті 91 КПК в судовому засіданні було встановлено подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а саме: факт заволодіння 31.05.2019 р. біля 00.30 год. поблизу будинку № 4 по вулиці Винниченка в місті Вінниці обвинуваченим ОСОБА_9 сумкою потерпілого ОСОБА_4 .

При вирішенні питання щодо підтвердження в судовому засіданні факту заволодіння каблучкою потерпілого суд враховує наступне.

Судом вже було зазначено, що згідно з приписами пунктів 1 та 2 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доведення зазначених обставин, як випливає зі змісту частини першої статті 92 КПК в даному випадку покладається на слідчого, прокурора.

Слід зауважити, що про наявність зазначеної каблучки потерпілий, окрім його показань в судовому засіданні, повідомляв у заяві про вчинення відносно нього злочину, під час проведення з ним слідчого експерименту. Також каблучка згадується і у висновку товарознавчої експертизи. Разом з тим, як судом було зазначено вище, під час перегляду в судовому засіданні відеозапису проведення слідчого експерименту встановлено, що хтось з присутніх під час проведення зазначеної слідчої дії, ймовірно, слідчий, давав потерпілому підказки щодо способу вчинення відносно нього злочину. Однак такі підказки стосувались не переліку викраденого у потерпілого майна, а способу здійснення його заволодіння. Саме тому відомості, отримані в результаті проведення слідчого експерименту в частині способу заволодіння майном потерпілого, судом оцінюються критично. Натомість потерпілий в судовому засіданні давав чіткі та послідовні показання щодо способу заволодіння каблучкою, вказав на особу, яка здійснила таке заволодіння ОСОБА_8 . Зазначені показання, надані потерпілим в судовому засіданні, узгоджуються з відомостями, отриманими в ході проведення слідчого експерименту, які стосуються саме способу заволодіння каблучкою і вказівки на особу, яка здійснила таке заволодіння. Крім того, після відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами обвинувачений ОСОБА_8 повідомив суду, що не заперечує факту наявності у потерпілого вищевказаної каблучки.

Зі змісту висновку товарознавчої експертизи від 02.07.2019 р. випливає, що найменування товару, його характеристики, показники зносу та дефектів, відсоток втрати якості експертом було отримано з протоколу додаткового допиту потерпілого ОСОБА_4 від 14.06.2019 р.

Захисниками обвинувачених в судовому засіданні було заявлене клопотання про виклик і допит в судовому засіданні експерта ОСОБА_23 з приводу способу визначення вартості зазначеної каблучки. В задоволенні зазначеного клопотання судом було відмовлено. З цього приводу суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що частиною першою статті 356 КПК передбачена можливість допиту експерта для роз`яснення висновку. Разом з тим, з висновку товарознавчої експертизи від 02.07.2019 р. випливає, що дослідження каблучки проводилось за матеріалами справи, які експертом приймались за достовірні; при цьому експертом до уваги приймались вимоги Методичних рекомендацій Методичний посібник «Судова товарознавча експертиза ювелірних виробів». Усі відомості щодо порядку проведення експертизи експертом викладено у вищезазначеному висновку, тому доцільність додаткового роз`яснення експертом висновку, на переконання суду, сумнівна. Суд при цьому вважає за доцільне звернути увагу на те, що згідно з приписами статей 84, 101 КПК висновок експерта один з процесуальних джерел доказів у кримінальному провадженні, які підлягають оцінці відповідно до вимог статті 94 КПК.

Як вже судом було зазначено вище, відомості, що містяться у наведеному висновку, узгоджуються з відомостями, отриманими в судовому засіданні, а тому правові підстави для неприйняття висновку судово-товарознавчої експертизи в якості доказу, на переконання суду, відсутні.

Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, а сукупність доказів з точки зору їх належності, достатності та допустимості, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджено факт нанесення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 , а також факт заволодіння ОСОБА_9 сумкою потерпілого ОСОБА_4 та заволодіння ОСОБА_8 каблучкою потерпілого.

При вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених за даним фактом суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Як вже судом було зазначено вище, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (пункт 2 частини першої статті 91 КПК).
Слід зауважити, що мотив злочину це внутрішнє спонукання, рушійна сила кримінально караного діяння, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого. Мотив дозволяє визначити, чому особа вчиняє злочин. Мотиви можуть мати різний характер: низькі (наприклад, користь, помста, хуліганський); такі, що не мають низького характеру (наприклад, жалість, співчуття, прагнення допомогти іншій людині тощо).

Обвинувачені в судовому засіданні заперечували наявності у них корисливого мотиву на вчинення інкримінованого їм злочину, натомість повідомили, що вчинили протиправне діяння у зв`язку з тим, що потерпілий почав лаятись (мотив нанесення тілесних ушкоджень потерпілому у ОСОБА_9 ) та у зв`язку з тим, що потерпілий схопив за одяг і не відпускав (мотив нанесення тілесних ушкоджень потерпілому у ОСОБА_8 ). Слід при цьому зауважити, що об`єктивна сторона розбою (злочину, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) характеризується вчиненням нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Тобто родовим об`єктом зазначеного злочину є врегульовані законом суспільні відносини власності; безпосереднім основним об`єктом право власності на майно, а безпосереднім додатковим об`єктом життя та здоров`я особи; предметом злочину є чуже майно, тобто речі матеріального світу, що мають специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру.

Представник сторони обвинувачення в судових дебатах посилався на те, що спільний злочинний умисел обвинувачених на заволодіння майном потерпілого характеризується наявністю ознак мовчазної згоди. На підтвердження своєї правової позиції представник сторони обвинувачення посилався на рішення ЄСПЛ у справах «Куліш проти України» та «Коробов проти України». У зв`язку з цим суд вважає за доцільне зауважити наступне.

Визначення поняття співучасті дане у статті 26 КК. Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. При цьому статтею 27 КК надано визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10 від 06.11.2009 р.) роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Куліш проти України» та «Коробов проти України», на які у судових дебатах посилався прокурор, міститься дещо інше тлумачення поняття мовчазної згоди, ніж те, що застосовано прокурором. Зокрема, у пункті 46 рішення «Куліш проти України» та у примітці 2 пункту 7 рішення у справі «Коробов проти України» дано визначення катування для цілей Конвенції. Зі змісту наведених рішень випливає, що катуванням слід визнати спричинення болю та страждання згідно з розширеним визначенням, коли вони заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. Слід також зауважити, що у пункті 44 рішення у справі «Саранчов проти України» ЄСПЛ щодо мовчазної згоди зазначено, що ані буква, ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися, вголос або за мовчазною згодою, від права на гарантії справедливого судового розгляду. Проте для того, щоб відмова від цього права була визнана дійсною для цілей Конвенції, вона має надаватися у недвозначний спосіб та супроводжуватися хоча б мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, вона не повинна суперечити будь-якому важливому громадському інтересу.

Тобто поняття мовчазної згоди, застосоване ЄСПЛ у наведених вище рішеннях, відмінне від поняття мовчазної згоди, застосованого прокурором у своїй обвинувальній промові в судових дебатах. Тому суд вважає, що застосування такого поняття в якості підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів не коректне.

Разом з тим, суд вважає за доцільне звернути увагу, що теорія кримінального права оперує поняттям мовчазної згоди. Зокрема, форми, у яких здійснюється попередня змова про спільне вчинення злочину, можуть виявлятися у будь-який спосіб, що забезпечує взаєморозуміння між особами про наявність у них спільних умислу та мети злочину, а також досягнення згоди про його спільне вчинення. Вона може виражатися в обговоренні намірів про вчинення злочину, його мети, складання планів, спільних діях зі створення сприятливих умов для вчинення злочину, які готуються заздалегідь, а також у конклюдентних діях, що свідчать про досягнення мовчазної згоди про спільну участь у злочині безпосередньо перед його скоєнням. Конклюдентними вважаються мовчазні дії, з яких можна зробити, висновок про дійсні умисли особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими. У будь-якому разі змова, взаємна узгодженість це обов`язкова ознака співучасті.

Слід при цьому зауважити, що в якості попередньої змови виступає мовчазна згода одного зі співучасників, коли він не заперечує, якщо до нього приєднується інший співучасник, роблячи сприяння у виконанні об`єктивної сторони злочину. Обоє співучасників усвідомлюють, що діють спільно, і, деякою мірою узгоджено, а в якості домовленості (змови) виступає саме мовчазна згода обох учасників злочину. Але при цьому кожен із співучасників повинен розуміти характер дій іншого учасника, а також усвідомлювати свою участь у вчиненні саме навмисного злочину спільно з іншою особою.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 14.11.2019 р. (справа № 710/439/17) зазначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Тобто для вирішення питання щодо досягнення в даному випадку обвинуваченими згоди на вчинення інкримінованого їм злочину шляхом вчинення конклюдентних дій, що свідчать про досягнення мовчазної згоди про спільну участь у злочині, необхідно вирішити питання щодо наявності у їхніх діях об`єктивної сторони інкримінованого їм злочину. Про наявність такої мовчазної згоди (вчинення конклюдентних дій) можна говорити лише в тому випадку, коли кожен з обвинувачених вчиняє діяння, що охоплюється об`єктивною стороною злочину. Судом вже вище зазначено, що розбій є злочином з двох об`єктним складом, тобто безпосереднім основним об`єктом є право власності на майно, а безпосереднім додатковим об`єктом життя та здоров`я особи. Саме тому в даному випадку необхідно розмежовувати спрямованість умислу обвинувачених і саме на це, на переконання суду, звертає увагу Верховний Суд України у пункті 24 Постанови № 10 від 06.11.2009 р.

При цьому суд враховує, що у пункті 3 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. надано роз`яснення, відповідно до яких грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

У пункті 5 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 6 Постанови № 10 від 06.11.2009 р. під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

При цьому в пункті 9 Постанови № 110 від 06.11.2009 р. надано роз`яснення, відповідно до яких небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Суд враховує, що у постанові від 31.07.2018 р. (справа № 405/3734/16-к) Верховним Судом зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. У постанові від 18.12.2018 р. (справа № 194/1006/17) Верховним Судом також зазначено, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

В судовому засіданні, як вже було зазначено вище, встановлено, що і обвинувачений ОСОБА_9 , і обвинувачений ОСОБА_8 наносили потерпілому тілесні ушкодження, а в подальшому ОСОБА_9 заволодів сумкою потерпілого, а ОСОБА_8 його каблучкою. Тобто і обвинувачений ОСОБА_9 , і обвинувачений ОСОБА_8 виконували діяння, що становить об`єктивну сторону відкритого заволодіння майном потерпілого, а саме: застосування насильства та заволодіння майном. Слід при цьому зауважити, що для того, щоб співучасник був притягнутий до відповідальності за злочин, вчинений виконавцем, він має бути обізнаний про злочинні наміри виконавця. Між співучасниками повинна мати місце змова на вчинення конкретного злочину. Як вже було зазначено судом вище, діяння обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 характеризуються вчиненням ними конклюдентних дій, що свідчать про досягнення мовчазної згоди про спільну участь у злочині.

При цьому як вже судом було зазначено вище, в ході досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу, зі змісту висновку якої (висновок № 689 від 08.07.2019 р.) у ОСОБА_4 мали місце легкі тілесні ушкодження. Судом також вже було зазначено, що об`єктивними даними факт здушування потерпілого за шию в судовому засіданні доведений не був. Показання потерпілого в цій частині, надані ним під час проведення з ним слідчого експерименту, суд до уваги не приймає з підстав, наведених вище, а саме: з оглянутого в судовому засіданні запису проведення слідчого експерименту випливає, що про необхідність повідомлення про застосування до потерпілого такого здушування під час проведення слідчого експерименту потерпілому підказала стороння особа, ймовірно слідчий. При цьому проведена в ході досудового розслідування судово-медична експертиза не спростовує твердження обвинувачених щодо можливого механізму виникнення у потерпілого ушкоджень шиї, зокрема, внаслідок зривання сумки потерпілого. Крім того, такі показання обвинувачених щодо зривання з потерпілого сумки, узгоджуються і з показаннями потерпілого, наданими в судовому засіданні. Посилання потерпілого в судовому засіданні щодо здушування за шию, суд також оцінює критично, оскільки потерпілий плутався у показаннях в цій частині.

Слід зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику ЄСПЛ. Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52).

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).

Частиною третьою статті 337 КПК визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Слід зауважити, що Верховним Судом у постанові від 03.07.2019 р. (справа № 288/1158/16-к) зазначено, що закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду.

Крім того, у справі «Жупнік проти України» (пункт 43) ЄСПЛ зазначено, що зміна правової кваліфікації (перекваліфікація) судом діяння обвинуваченого не свідчить про порушення статті 6 Конвенції щодо гарантій справедливого судового розгляду.

Отже, аналізуючи надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що в судовому засіданні не було доведено факту застосування обвинуваченими насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, натомість підтверджено факт заволодіння майном потерпілого обвинуваченими із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Саме тому суд вважає, що в діях обвинувачених наявні ознаки грабежу, а не розбою, як зазначено у обвинувальному акті.

Крім того, при вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 суд враховує, що згідно з наданими прокурором відомостями ОСОБА_9 засуджений 11.04.2013 р. Томашпільським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 189 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Разом з тим, прокурором також надано суду копію ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 11.03.2016 р., відповідно до якої ОСОБА_9 змінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді обмеження волі, не відбутий строк покарання складає 1 рік 11 місяців 18 днів. Суд враховує, що стороною обвинувачення довідки про звільнення або іншого документу, який би свідчить про відбування засудженим ОСОБА_9 зазначеного покарання суду надано не було. Однак, з наявних у справі матеріалів, які не заперечувались обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником, випливає, що ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі 29.12.2016 р. умовно-достроково, не відбутий строк покарання складає 1 рік 1 місяць 27 днів.

Злочин, винуватість у вчиненні якого підтверджена в судовому засіданні, ОСОБА_9 було вчинено 31.05.2019 р., тобто не в період умовно-дострокового звільнення. Разом з тим, згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Частиною третьою статті 90 КК регламентовано, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи додаткового). Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Як вже було зазначено вище, ОСОБА_9 був засуджений за частиною другою статті 189 КК 11.04.2013 р. і від відбування призначеного покарання звільнений умовно-достроково 29.12.2016 р., тобто станом на 31.05.2019 р. шестирічний строк погашення судимості не сплинув. Тому суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_9 наявні ознаки повторності.

Отже, дії ОСОБА_9 за фактом заволодіння сумкою потерпілого охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, а також за попередньою змовою групою осіб. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) Верховним Судом зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) Верховний Суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають. Обвинувачений ОСОБА_8 згідно з наданими суду відомостями неодноразово перебував на стаціонарному обстеженні, остання госпіталізація з 19.04.2000 р. по 15.05.2000 р. з діагнозом «без психічних розладів», має на утриманні п`ять неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Обвинувачений ОСОБА_9 , як вже судом зазначено вище, раніше притягувався до кримінальної відповідальності й вчинив злочин в період не знятої і не погашеної судимості. Також суд враховує, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили тяжкий злочин. Разом з тим, згідно з наданими суду після відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами відомостями, рідні обвинуваченого ОСОБА_8 відшкодували потерпілому завдану йому шкоду і останній претензій до обвинуваченого не має.

Суд також враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи фактичних обставин вчинення злочину, висловив жаль щодо вчиненого та осуд своєї поведінки, а тому, зважаючи на вищенаведені роз`яснення та висновки, суд вважає, що в його діях наявні ознаки такої обставини, що пом`якшує його покарання, як щире каяття.

Отже, обставиною, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є щире каяття та відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Зокрема, статтею 34 КК визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, рецидив злочинів. Зі змісту частини четвертої статті 67 КК випливає, що у разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинувачених до вчиненого, відомості, що характеризують їх особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілого щодо виду та покарання для обвинувачених, роз`яснення Верховного Суду, викладені у постанові від 17.04.2018 р., суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення їх від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, об`єктивних даних, які б свідчили про те, що він у вчиненому розкаявся та вжив належних заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди, суду надано не було. Тому суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, однак раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утримання п`ять неповнолітніх дітей, висловив жаль щодо своєї поведінки та здійснив її осуд, рідними обвинуваченого ОСОБА_8 відшкодовано потерпілому завдану шкоду і останній претензій до обвинуваченого не має. Суд критично оцінює посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на неможливість останнього перебувати під вартою за станом здоров`я, як такі, що не були підтверджені об`єктивними даними. Однак, аналізуючи вищенаведені обставини, суд вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_8 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Тому, зважаючи на приписи статті 87 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК), строк відбування призначеного покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, частиною п`ятою статті 72 КК визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Отже, строк перебування обвинуваченого ОСОБА_24 під вартою з дня затримання по день набрання вироком законної сили слід зарахувати йому до строку покарання.

Згідно з частиною першою статті 165 КВК іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк слід рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 06.06.2019 р. на викрадені у потерпілого речі накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинувачених.

Потерпілий та його представник заявлений цивільний позов просили залишити без розгляду.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 31.05.2019 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.03.2020 р.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти із зали суду та до набранням вироку законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.03.2020 р., поклавши на нього обов`язки: прибувати до суду за першою ж вимогою, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2019 р., на паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , блокнот із обкладинкою зеленого кольору, 8 візиток, стартовий пакет «лайфселл», чоловічу сумку чорного кольору марки «POLO CSN», 24 аркуші паперу з нотатками, дві ручки марки «Flair», одну ручку невідомої марки, зарядний адаптер марки «LA-520», «power bank» чорного кольору невідомої марки, грошові кошти номіналом: 1 грн. (УИ 7838390), 2 грн. (СЗ9003824), одну монету номіналом 1 грн., дві монети номіналом 1 грн., мобільний телефон марки «Samsung» Duos в корпусі білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , сім-карту НОМЕР_2 , карт-рідер «Samsung», карт-рідер «mikro-SD», флеш-накопичувач «usb», флеш-накопичувач чорного кольору, «usb» перехідник, 3 ключа, серветки скасувати.

Речові докази:

- паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , блокнот із обкладинкою зеленого кольору, 8 візиток, стартовий пакет «лайфселл», чоловічу сумку чорного кольору марки «POLO CSN», 24 аркуші паперу з нотатками; дві ручки марки «Flair», одну ручку невідомої марки, зарядний адаптер марки «LA-520», «power bank» чорного кольору невідомої марки, грошові кошти номіналом: 1 грн. (УИ 7838390), 2 грн. (СЗ9003824), дві монети номіналом 1 грн., карт-рідер «Samsung», карт-рідер «mikro-SD», флеш-накопичувач «usb», флеш-накопичувач чорного кольору, «usb» перехідник, 3 ключа, що знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області повернути потерпілому ОСОБА_4 ;

- мобільний телефон марки «Samsung» Duos в корпусі білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , сім-карту НОМЕР_2 та серветки, знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_9 .

Стягнути із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь держави 1099 (одну тисячу дев`яносто дев`ять) гривень витрат на залучення експерта.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: