ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 467/848/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/463/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 122 ч. 1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000200 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Арбузинського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоєгорівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Суд встановив, що 18 квітня 2018 року приблизно о 09 годині 30 хвилин між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які знаходилися біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувся конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 . Реалізуючи злочинний намір, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_8 один удар правою рукою в область ключиці зліва та один удар правою ногою в область кисті лівої руки ОСОБА_8 , чим спричинив останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження, а саме: синець ключичної області зліва, травматичне ушкодження розгинача нігтьової фаланги 4 пальця лівої кисті, тобто ушкодження, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі (том 1 а.п. 228-233) обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК, неповноти судового розгляду. В обґрунтування доводів вказує, що суд у вироку не дав жодної оцінки його показанням про те, що умисних ударів потерпілому він не наносив, навпаки потерпілий побив його та заподіяв тілесні ушкодження, належним чином не з`ясував механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень, не встановив причинно-наслідковий зв`язок між подіями, що мали місце 18.04.2018 року та наслідками, що настали. Суд безпідставно в основу вироку поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , які не є послідовними, врахуючи що під час слідчого експерименту він вказував на інший механізм заподіяння йому тілесного ушкодження, аніж той, що відтворював в суді, що свідчить про неправдивість цих показань. Суд не мотивував своїх висновків про прийняття одних доказів, та відхилення інших, які свідчать на користь обвинуваченого, чим допустив порушення вимог КПК щодо оцінки доказів та вмотивованості судового рішення. Суд не відобразив у вироку достовірних показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не бачили факту умисного нанесення ним тілесного ушкодження потерпілому, вибірково виклав у вироку ці показання, крім того звертає увагу на той факт, що свідок ОСОБА_11 свідчив в суді на його користь. Вважає, що у справі не зібрано доказів його винуватості, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.04.2018 року, на який суд послався у вироку не є доказом у розумінні ст. 84 КПК. Висновки експертів не доводять факт причетності саме його до вказаного злочину, а лише підтверджують факт наявності у потерпілого тілесних ушкоджень. Суд не звернув уваги на те, що потерпілий при проведенні експертизи давав експерту інші пояснення про обставини отримання тілесного ушкодження, вказавши, що тілесні ушкодження спричинені невідомим чоловіком 19.04.2018 року, у медичному закладі потерпілий пояснював, що отримав тілесні ушкодження 26.04.2018 року. Суд безпідставно не врахував думку сторони захисту про неможливість здійснення судового розгляду у відсутності потерпілого під час допиту експерта в суді, що позбавило сторону захисту можливості з`ясувати питання щодо механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Крім того, суд безпідставно визнав висновки судово-медичних експертиз належними доказами, оскільки слідчий не забезпечив присутність обвинуваченого при проведенні експертиз, крім того експертом використана медична документація потерпілого без тимчасового доступу до неї, без дозволу слідчого судді, та без виконання вимог ст. 93, 101 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, просив вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирок буде законним лише в тому випадку, коли він ухвалений з дотриманням всіх матеріальних законів, які підлягали застосуванню, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме: його ухваленню передувало проведення передбачених законом процесуальних дій, а зміст вироку викладено у відповідній закону формі.

Форма вироку передбачає певний порядок як розташування всіх складових частин вироку, так і викладу кожної його частини, а також логічність викладу всіх елементів вироку з приведенням відповідного мотивування.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Викладаючи у вироку обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1ст. 122 КК України, суд визнав доведеним, що 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 умисно спричинив ОСОБА_8 два самостійні тілесні ушкодження середньої тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я, а саме:

-синець ключичної області зліва,

-травматичне ушкодження розгинача нігтьової фаланги 4 пальця лівої кисті.

Разом з цим, в матеріалах справи наявні протилежні висновки судово-медичного експерта, за якими заподіяне ОСОБА_8 тілесне ушкодження у виді синця ключичної області зліва, яке інкриміноване ОСОБА_7 визначене як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розслід здоров`я ( висновок № 223 від 27.04.2018 року том 1 а.п. 82-83), так і про віднесення синця ключичної області зліва до категорії тілесного ушкодження середньої тяжкості, як такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я (висновки експерта № 401-М від 12.07.2018, № 665-М від 19.12.2018 року том 1 а.п. 86-87, 156- 161).

При цьому, у висновках № 401-М від 12.07.2018, № 665-М від 19.12.2018 року взагалі відсутні мотиви з яких синець ключичної області зліва з категорії легкого тілесного ушкодження, перейшов у категорію середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я потерпілого.

Таким чином, викладене судом у вироку обвинувачення в цій частині ґрунтується на суперечливих доказах, і ці суперечності під час розгляду провадження не усунуто, що є істотним порушенням вимог ст. 370, 374 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Крім того, суд, перевіривши показання потерпілого про можлвиість отримання ним пошкодження розгинача нігтьової фаланги 4 пальця лівої кисті від умисних дій обвинуваченого шляхом призначення додаткової судово-медичної експертизи, разом з цим не перевірив показань обвинуваченого про можливість отримання цього ушкодження за інших обставин, чим допустив неповноту судового розгляду та дійшов до передбаченого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України суд у вироку має визначити статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

За фактичними обставинами, встановленим судом першої інстанції, ОСОБА_7 під час конфлікту з ОСОБА_8 умисно завдав останньому ногою удар по руці, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, існував прямий причинний зв`язок.

Разом з цим, цей висновок суд зробив без ретельного аналізу та оцінки доказів.

Зокрема обвинувачений наполягав, що умисного удару ногою по руці потерпілого не завдавав, потерпілий сам був ініціатором конфлікту, штовхав його, кинув у голову якимось предметом, ударив його кулаком у груди, намагався вдарити по голові, однак він не давав потерпілому підійти ближче, відмахуючись руками.

Жоден із допитаних судом свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 очевидців бійки між обвинуваченим та потерпілим не бачив як ОСОБА_7 наніс потерпілому удар ногою по руці. Свідки лише вказали, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулась сварка, а потім бійка, в ході якої вони штовхали один одного.

Свідок ОСОБА_11 зазначив при цьому, що ініціатором бійки був саме ОСОБА_8 , який підійшов до обвинуваченого та правим плечем вдарив ОСОБА_7 в область грудної клітки, а потім почав махати руками перед обличчям обвинуваченого, на що останній, обороняючись, теж почав махати руками. Свідок не бачив, щоб хтось із них наносив будь-кому удари. Коли свідок підійшов ближче до них, ОСОБА_7 повернувся в його сторону, та в цей момент ОСОБА_8 щось кинув у його сторону в область обличчя та намагався вдарити правою рукою обвинуваченого в груди. Бачив на обличчі ОСОБА_7 з лівої сторони тілесні ушкодження у виді почервоніння. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не бачив.

Свідок ОСОБА_9 дружина потерпілого ОСОБА_8 показала, що вже вдома побачила у чоловіка пошкоджений палець, проте про обставини його пошкодження (чи від умисних дій обвинуваченого, чи від нанесення потерпілим ударів обвинуваченому, чи з необережності) їй невідомо.

Отже показаннями свідків не підтверджується саме умисний характер дій обвинуваченого і лише цих показань є недостатньо для висновку про винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Суд не перевірив показань обвинуваченого про те, що пошкодження пальця могло утворитись у потерпілого не від його ( ОСОБА_7 ) умисних дій, а від умисних або необережних дій потерпілого, який махав руками, штовхав його, наносив удари по тулубу, що змусило його оборонятись та відмахуватись, тому потерпілий міг отримати пошкодження пальця від своїх власних дій.

Суд допитав в суді судово-медичного експерта, однак не з`ясував чи могло утворитись вказане тілесне ушкодження у потерпілого внаслідок умисного удару ним рукою о тверду поверхню (обличчя, тулуб чи іншу частину тіла людини (обвинуваченого) або через оборону обвинуваченого від ударів потерпілого шляхом махання урками у бік потерпілого. Відсутня відповідь на це запитання і у висновку додаткової експертизи від 19.12.2018 року (том 1 а.п. 156-161).

Таким чином, досліджених судом доказів, без отримання відповіді на це запитання недостатньо для беззаперечного висновку про винуватість ОСОБА_7 .

Суд також належним чином не встановив причинно-наслідкових зв`язок між подіями, що мали місце 18.04.2018 року та наслідками у виді проведення оперативного втручання на пальці потерпілого 17.05.2018 року.

Під час допиту його в суді потерпілий ОСОБА_8 показав, що не звертався до лікарні тривалий час після бійки, оскільки треба було працювати, звернувся лише через місяць.

Суд не з`ясував чи могло погіршення стану здоров`я потерпілого, що спричинило в подальшому оперативне втручання на пальці та його тривалий розлад здоров`я, бути зумовлено нехтування ним рекомендацій лікаря та навантаженням на палець, а не через дії обвинуваченого, та чи такі наслідки знаходяться у причино-наслідковому зв`язку саме з подіями, які мали місце 18.04.2018 року.

Відповідь на це питання має суттєве значення для кримінально-правової кваліфікації діяння, однак воно залишились нез`ясованим.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про однобічність та неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог КПК при оцінці наведених вище доказів, а також вимог КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 р. «Капо проти Бельгії» (п. 25), від 24 листопада 2000 р. «Дактарас проти Литви» (п. 30), від 9 листопада 2006 р. «Білуха проти України» (п. 49) про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 р. у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту за участі потерпілого, його медичної картки та висновків судово-медичних експертиз не можуть бути оцінені під час апеляційного розгляду в силу ч. 2 ст. 415 КПК України, такі доводи підлягають перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

При новому розгляді суду необхідно належним чином встановити фактичні обставини справи, перевірити наявність умислу обвинуваченого на заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження, причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та наслідками, що настали, дати належну оцінку кожному із зібраних доказів з точки зору законності, допустимості, належності та достатності для визнання винуватості, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Арбузинського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000200 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України - в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи